ABRvS, 01-07-2009, nr. 200806520/1/H3

200806520/1/H3.

Datum uitspraak: 1 juli 2009

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellant], wonend te [woonplaats],

tegen de uitspraak van de rechtbank Arnhem van 4 juli 2008 in zaak nr. 07/3341 in het geding tussen:

appellant

en

het college van burgemeester en wethouders van Ubbergen.

1. Procesverloop

Bij besluit van 18 juli 2007 heeft het college van burgemeester en wethouders van Ubbergen (hierna: het college) het bezwaar van [appellant] tegen het besluit van het college van 21 juni 2005 opnieuw ongegrond verklaard. Bij laatstgenoemd besluit heeft het college, voor zover thans van belang, [appellant] onder aanzegging van bestuursdwang gelast de uit een scharnierend houten hekwerk en palen bestaande afsluiting van het pad Keteldal te Beek-Ubbergen (hierna: het Keteldal) alsmede de door hem bij twee wandelpaden langs de percelen C65 en C66 geplaatste prikkeldraadafscheidingen te verwijderen.

Bij uitspraak van 4 juli 2008, verzonden op 16 juli 2008, heeft de rechtbank Arnhem (hierna: de rechtbank) het door [appellant] tegen het besluit van 18 juli 2007 ingestelde beroep gegrond verklaard, voor zover dat ziet op de last onder bestuursdwang tot verwijdering van de afsluiting van het Keteldal, het besluit van 18 juli 2007 in zoverre vernietigd en het beroep voor het overige ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellant] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 25 augustus 2008, hoger beroep ingesteld.

Bij besluit van 15 september 2008 heeft het college het bezwaar van [appellant] tegen het besluit van 21 juni 2005 andermaal ongegrond verklaard.

Bij brieven van 25 september 2008 en 13 oktober 2008 heeft [appellant] de gronden van het hoger beroep respectievelijk het beroep tegen het besluit van 15 september 2008 aangevuld.

Met toepassing van artikel 8:26, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), zijn [partij A], [partij B], [partij C] en [partij D] in de gelegenheid gesteld als partij aan het geding deel te nemen, van welke gelegenheid zij gebruik hebben gemaakt.

Het college heeft een verweerschrift ingediend.

Het college en [appellant] hebben nadere stukken ingediend. Deze zijn aan de andere partijen toegezonden.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 9 april 2009, waar [appellant], in persoon en het college, vertegenwoordigd door drs. C.H. van Marle, ambtenaar in dienst van de gemeente Ubbergen, zijn verschenen. Voorts zijn daar gehoord [partij A], [partij B] en [partij C].

2. Overwegingen

2.1. Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wegenverkeerswet 1994 (hierna: WVW 1994), wordt in deze wet en de daarop berustende bepalingen verstaan onder wegen: alle voor het openbaar verkeer openstaande wegen of paden met inbegrip van de daarin liggende bruggen en duikers en de tot die weg behorende paden en bermen of zijkanten.

Ingevolge artikel 1, tweede lid, aanhef en onder I, van de Wegenwet, worden in deze wet onder wegen mede verstaan voetpaden, rijwielpaden, jaagpaden, dreven, molenwegen, kerkwegen en andere verkeersbanen voor beperkt gebruik;

Ingevolge artikel 4, eerste lid, is een weg openbaar:

I. wanneer hij, na het tijdstip van dertig jaren vóór het in werking treden van deze wet, gedurende dertig achtereenvolgende jaren voor een ieder toegankelijk is geweest;

II. wanneer hij, na het tijdstip van tien jaren vóór het in werking treden van deze wet, gedurende tien achtereenvolgende jaren voor een ieder toegankelijk is geweest en tevens gedurende die tijd is onderhouden door het Rijk, een provincie, een gemeente of een waterschap;

III. wanneer de rechthebbende daaraan de bestemming van openbare weg heeft gegeven.

Ingevolge het tweede lid lijdt het onder I en II bepaalde uitzondering wanneer, lopende de termijn van dertig of van tien jaren, gedurende een tijdvak van ten minste een jaar duidelijk ter plaatse is kenbaar gemaakt, dat de weg slechts ter bede voor een ieder toegankelijk is.

Ingevolge het derde lid kan dit kenbaar maken geschieden door het stellen van opschriften als: eigen weg, particuliere weg, private weg en soortgelijke, of door andere kentekenen.

Ingevolge artikel 6 mag het bestaan van een beperking in het gebruik, anders dan krachtens een wettelijk voorschrift tot regeling van het verkeer, mede worden aangenomen op grond van de gesteldheid van de weg en van het gebruik dat van de weg pleegt gemaakt te worden.

Ingevolge artikel 7 heeft een weg opgehouden openbaar te zijn:

I. wanneer hij gedurende dertig achtereenvolgende jaren niet voor een ieder toegankelijk is geweest;

II. wanneer hij door het bevoegd gezag aan het openbaar verkeer is onttrokken.

Ingevolge artikel 14, eerste lid, voor zover thans van belang, heeft de rechthebbende op een weg, behoudens de beperking in het gebruik als bedoeld in artikel 6, alle verkeer over de weg te dulden.

Ingevolge artikel 1.1, aanhef en onder a, van de Algemeen Plaatselijke Verordening 2005 van de gemeente Ubbergen (hierna: APV), wordt in deze verordening verstaan dan wel mede verstaan onder:

a. Weg:

1. de weg, als bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder b, van de WVW 1994, alsmede de daaraan liggende en als zodanig aangeduide parkeerterreinen;

2. de - al dan niet met enige beperking - voor het publiek toegankelijke pleinen en open plaatsen, parken, plantsoenen, speelweiden, bossen en andere natuurterreinen, ijsvlakten en aanlegplaatsen voor vaartuigen;

3. de voor het publiek toegankelijke stoepen, trappen, portieken, gangen, passages en galerijen, die uitsluitend tot voor bewoning in gebruik zijnde ruimte toegang geven en niet afsluitbaar zijn;

4. andere voor het publiek toegankelijke, al dan niet afsluitbare stoepen, trappen, portieken, gangen, passages en galerijen; de afsluitbare alleen gedurende de tijd dat zij niet door of vanwege degene die daartoe naar burgerlijk recht bevoegd is, zijn afgesloten.

Ingevolge artikel 2.1.5.1, eerste lid, is het verboden zonder vergunning van het college de weg of een weggedeelte anders te gebruiken dan overeenkomstig de publieke functie daarvan.

Ingevolge artikel 2.1.6.7, eerste lid, voor zover thans van belang, is het verboden op, aan of boven het voor voetgangers of (brom)fietsers bestemde deel van de weg op enigerlei wijze prikkeldraad aan te brengen of te hebben hangen lager dan 2,2 meter boven dat gedeelte van de weg.

Ingevolge het tweede lid geldt het verbod niet voor prikkeldraad dat op grotere afstand dan 0,25 meter uit de uiterste boord van de weg, op van de weg af gerichte delen van een afscheiding is aangebracht.

Ingevolge het derde lid wordt voor de toepassing van dit artikel onder weg verstaan wat artikel 1 van de Wegenverkeerswet 1994 daaronder verstaat.

2.2. Ingevolge artikel 8:58, eerste lid, van de Awb, kunnen partijen tot tien dagen voor de zitting nadere stukken indienen. Om een behoorlijk verloop van de procedure te verzekeren, moet aan deze termijn in het algemeen strikt de hand worden gehouden.

Ter zitting heeft [partij A] de Afdeling verzocht om stukken die hij niet tijdig heeft ingediend en die in verband daarmee aan hem zijn geretourneerd, alsnog in het dossier te voegen. Ook [appellant] heeft ter zitting verzocht nadere stukken te mogen indienen. De Afdeling ziet geen grond deze verzoeken in te willigen. [appellant] heeft sedert het instellen van hoger beroep en het afkomen van het besluit van 15 september 2008 voldoende gelegenheid gehad om tijdig voor de zitting nadere stukken in te dienen. Ten aanzien van [partij A] wordt in aanmerking genomen dat, zoals door hem ter zitting desgevraagd is bevestigd, hij van de procedure bij de rechtbank op de hoogte was en niet heeft geïnformeerd of tegen de uitspraak van de rechtbank hoger beroep is ingesteld. Onder die omstandigheden dient het voor zijn rekening te blijven dat hij eerst kort voor de zitting van de Afdeling van het hoger beroep kennis heeft gekregen en desverzocht als partij tot het geding is toegelaten. [partij A] heeft gelegenheid gekregen nog een memorie in te dienen en had de stukken daarbij kunnen voegen.

2.3. [appellant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft toegestaan dat het college ter zitting nadere stukken heeft overgelegd, zonder dat hij van deze stukken vooraf kennis heeft kunnen nemen. Hij kan zich met deze gang van zaken niet verenigen, temeer nu de rechtbank een door hem op de dag vóór de zitting ingebracht nader stuk niet aan het dossier heeft willen toevoegen. Voorts is hem tijdens de zitting onvoldoende gelegenheid geboden zijn standpunten mondeling toe te lichten, aldus [appellant].

2.3.1. Dit betoog faalt. Het proces-verbaal van de zitting bij de rechtbank biedt geen steun aan de beschrijving door [appellant] van de feitelijke gang van zaken tijdens die zitting. Dat door het college ter zitting nadere stukken zijn overgelegd, blijkt niet uit dit proces-verbaal en wordt door het college weersproken. Voorts is [appellant] blijkens het proces-verbaal in de gelegenheid gesteld zijn pleitnota voor te dragen en heeft hij ook, in antwoord op vragen van de rechtbank, zijn standpunten kunnen verhelderen. Het door [appellant] op de dag voorafgaand aan de zitting ingediende nadere stuk heeft de rechtbank buiten beschouwing mogen laten, nu artikel 8:58, eerste lid, van de Awb voorschrijft dat nadere stukken tot tien dagen voor de zitting kunnen worden ingediend.

2.4. [appellant] bestrijdt tevergeefs het oordeel van de rechtbank dat het college bevoegd is handhavend op te treden tegen de door hem aangebrachte prikkeldraadafscheidingen langs de wandelpaden. Anders dan [appellant] betoogt, heeft de rechtbank terecht geen grond gezien voor het oordeel dat de wandelpaden niet als weg in de zin van artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b, van de WVW 1994 en daarmee evenmin als weg in de zin van artikel 2.1.6.7, eerste lid, van de APV, zijn aan te merken. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat niet in geschil is dat de eigenaren van de percelen steeds hebben gedoogd dat wandelaars van de paden gebruikmaken en dat de paden sinds het ontstaan van de wandelroute N70 in 1970 voor wandelaars altijd vrij toegankelijk zijn geweest.

Gelet hierop en op de omstandigheid dat niet is bestreden dat de prikkeldraadafscheidingen zijn geplaatst binnen 0,25 meter uit de uiterste boord van de weg en op een hoogte die minder dan 2,2 meter bedraagt, heeft de rechtbank terecht overwogen dat [appellant] artikel 2.1.6.7, eerste lid, van de APV, heeft overtreden. Met de rechtbank wordt overwogen dat het college zich in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat tegen die overtreding handhavend diende te worden opgetreden, nu geen concreet zicht op legalisatie bestaat en niet is gebleken dat handhavend optreden zodanig onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen, in het bijzonder de veiligheid van de wandelaars, dat hiervan behoorde te worden afgezien.

2.5. [appellant] betoogt verder dat de rechtbank heeft miskend dat het college niet bevoegd is tot handhavend optreden tegen de afsluiting van het Keteldal. Hij voert hiertoe aan, samengevat weergegeven, dat het Keteldal niet als openbare weg kan worden aangemerkt. Volgens [appellant] is het Keteldal, sinds dit in 1949 tot het Nederlands grondgebied is gaan behoren, nooit openbaar geweest. Hij stelt dat het Keteldal slechts dient als gezamenlijke uitrit voor een drietal omwonenden en hemzelf. Het plaatsen van een afsluiting op het Keteldal is daarom niet in strijd met artikel 2.1.5.1, eerste lid, van de APV, aldus [appellant].

2.5.1. Onder verwijzing naar eerdere rechtspraak van de Afdeling (uitspraak van 7 februari 2007 in zaak nr.200606192/1), heeft de rechtbank terecht overwogen dat de wettelijke grondslag voor de bevoegdheid om handhavend op te treden indien de openbaarheid van wegen wordt belemmerd, niet is gelegen in artikel 16 van de Wegenwet. Dit artikel legt op de gemeente een algemene plicht om te zorgen dat wegen in goede staat verkeren en houdt geen afdwingbaar verbod of gebod in ten aanzien van de openbaarheid van wegen. Ook elders in de Wegenwet is een dergelijk verbod of gebod niet opgenomen. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat de wettelijke grondslag voor de bevoegdheid tot handhavend optreden op gemeentelijk niveau ter verzekering van de openbaarheid van wegen is gelegen in de desbetreffende verbodsbepaling van de APV, gelezen in samenhang met artikel 125 van de Gemeentewet.

2.5.2. In de APV wordt voor hetgeen in deze verordening onder "weg" moet worden verstaan verwezen naar artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b, van de WVW 1994. De rechtbank heeft derhalve terecht geoordeeld dat bij de beoordeling of de grondslag voor handhavend optreden in dit geval kan worden gevonden in artikel 2.1.5.1, eerste lid, van de APV, in elk geval dient te worden vastgesteld of het Keteldal kan worden aangemerkt als een weg als bedoeld in genoemde bepaling uit de WVW 1994.

Nu, gelet op de uitspraak van de Afdeling van 7 februari 2007, de door het college ingeroepen bepaling van de APV mede strekt tot handhaving van de openbaarheid van wegen in de zin van de Wegenwet, is het college tot handhavend optreden jegens rechthebbenden op de weg wegens door hen aangebrachte belemmeringen van die openbaarheid, niettemin slechts bevoegd indien daarmee het stelsel van de Wegenwet en de daarin vervatte waarborgen voor de rechthebbenden niet worden doorkruist. Uit dit stelsel volgt dat rechthebbenden op een weg hierover slechts alle verkeer, behoudens de beperkingen als bedoeld in artikel 6 van de Wegenwet, hebben te dulden, wanneer de weg openbaar is in de zin van artikel 4 van die wet. In zoverre komt, anders dan de rechtbank heeft overwogen, wel betekenis toe aan het toetsingskader van de Wegenwet. Voor zover toepassing van artikel 2.1.5.1, eerste lid, van de APV er toe strekt te bewerkstelligen dat de rechthebbende op de weg ook openbaar verkeer toelaat dat buiten de reikwijdte van zijn duldplicht ingevolge de Wegenwet valt, dient die toepassing wegens strijdigheid met de Wegenwet achterwege te blijven. In zoverre slaagt het betoog.

2.6. Het voorgaande leidt tot gegrondverklaring van het hoger beroep. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd.

2.7. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het besluit van 18 juli 2007 beoordelen in het licht van de daartegen voorgedragen beroepsgronden, voor zover die gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, nog bespreking behoeven.

2.7.1. Niet in geschil is dat het Keteldal over de gehele lengte een weg is in de zin van een verkeersbaan als bedoeld in artikel 1, tweede lid, aanhef en onder I, van de Wegenwet. De Afdeling acht aannemelijk dat het Keteldal, voordat dit door [appellant] werd afgesloten, zowel vanaf de zijde van de Rijksstraatweg als van de zijde van de Van Randwijckweg feitelijk openstond voor het openbaar verkeer. Anders van [appellant] betoogt, heeft het college het Keteldal daarom terecht aangemerkt als een weg in de zin van artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b, van de WVW 1994. Dat, als gesteld, het Keteldal voornamelijk door aanwonenden wordt gebruikt als in- en uitrit, doet hieraan niet af. Gelet op hetgeen onder 2.5.2. is overwogen, is het college derhalve bevoegd handhavend op te treden tegen het in strijd met artikel 2.1.5.1, eerste lid, van de APV, plaatsen van de afsluiting van het Keteldal, indien en voor zover daarmee het stelsel van de Wegenwet en de daarin vervatte waarborgen niet worden doorkruist.

2.7.2. Het college heeft zich op het standpunt gesteld dat het Keteldal over de gehele lengte een openbare weg in de zin van artikel 4 van de Wegenwet is. Volgens het college hebben de rechthebbenden op het Keteldal derhalve al het openbaar verkeer hierover te dulden. Nu de door [appellant] aangebrachte afsluiting het openbaar verkeer belemmert, diende hiertegen handhavend te worden opgetreden, aldus het college.

2.7.3. Hetgeen [appellant] in beroep heeft aangevoerd, biedt geen grond het standpunt van het college dat het Keteldal een openbare weg in de zin van artikel 4 van de Wegenwet is, onjuist te achten. Uit de door het college overgelegde stukken, waaronder brieven van het college aan het college van gedeputeerde staten van Gelderland uit 1964 en 1982 en een brief van de politie aan het college uit 1972, volgt genoegzaam dat het Keteldal in ieder geval gedurende een periode van dertig aaneengesloten jaren na 1949 voor een ieder toegankelijk is geweest. Voorts volgt hieruit dat het Keteldal in ieder geval tussen 1949 en 1964 door de gemeente is onderhouden.

Hetgeen hier door [appellant] tegenover is gesteld, leidt niet tot een ander oordeel. Zijn niet met bewijzen gestaafde stelling dat aan het begin van het Keteldal sinds 1949 een bordje "Eigen Weg" is geplaatst, is hiervoor onvoldoende. Dit geldt evenzeer voor de overige stukken waarnaar hij heeft verwezen, nu die stukken geen informatie over de vrije toegankelijkheid van het Keteldal in de periode van dertig aaneengesloten jaren na 1949 bevatten, maar betrekking hebben op de periode na 1983.

Het college heeft aan zijn op zichzelf juiste standpunt dat het Keteldal een openbare weg in de zin van artikel 4 van de Wegenwet is, evenwel ten onrechte de gevolgtrekking verbonden dat de eigenaren van het Keteldal over deze weg al het openbaar verkeer hebben te dulden. Aldus heeft het college niet onderkend dat ingevolge artikel 6 van de Wegenwet het gebruik en de gesteldheid van een weg tot het aannemen van een beperking van het gebruik van die weg kunnen leiden. Het college heeft niet onderzocht of een zodanige beperking zich in dit geval voordoet en zo ja, in hoeverre handhavend optreden tegen de door [appellant] aangebrachte afsluiting in het licht van die beperking zou leiden tot doorkruising van het stelsel van de Wegenwet en de daarin vervatte waarborgen. Dit klemt temeer nu tussen partijen niet in geschil is dat het Keteldal hoofdzakelijk door fietsers en wandelaars wordt gebruikt en dat slechts een gering aantal aanwonenden sporadisch met motorvoertuigen van de weg gebruikmaakt.

Het voorgaande leidt tot het oordeel dat het besluit op bezwaar van 18 juli 2007 op het vermelde onderdeel berust op een ondeugdelijke motivering en niet met de vereiste zorgvuldigheid is voorbereid, hetgeen in strijd is met de artikelen 7:12 en 3:2 van de Awb.

2.8. Het beroep tegen het besluit van 18 juli 2007 is gegrond. De Afdeling zal dit besluit vernietigen, voor zover hierbij de oplegging van een last onder bestuursdwang tot het verwijderen van de afsluiting van het Keteldal is gehandhaafd. Het college dient, met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen, in zoverre opnieuw op het bezwaar van [appellant] tegen het besluit van 21 juni 2005 te besluiten.

2.9. Het besluit van 15 september 2008 is een besluit als bedoeld in artikel 6:18, eerste lid, van de Awb. De Afdeling zal dit besluit op grond van artikel 6:19, eerste lid, gelezen in samenhang met artikel 6:24 van die wet, in de beoordeling betrekken.

2.9.1. Met de gedeeltelijke vernietiging van de aangevallen uitspraak is de grondslag aan het besluit van 15 september 2008 komen te ontvallen. Het beroep tegen dit besluit is gegrond. De Afdeling zal dit besluit vernietigen.

2.10. Van proceskosten die voor vergoeding in aanmerking komen is niet gebleken.

3. Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

I. verklaart het hoger beroep gegrond;

II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Arnhem van 4 juli 2008 in zaak nr. 07/3341, met uitzondering van het daarin bepaalde inzake de vergoeding van het griffierecht;

III. verklaart het bij de rechtbank Arnhem ingestelde beroep tegen het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Ubbergen van 18 juli 2007 gegrond;

IV. vernietigt het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Ubbergen van 18 juli 2007, in zoverre daarbij het besluit van 21 juni 2005 tot oplegging van een last onder bestuursdwang tot het verwijderen van de afsluiting van het Keteldal is gehandhaafd;

V. verklaart het beroep tegen het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Ubbergen van 15 september 2008 gegrond;

VI. vernietigt het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Ubbergen van 15 september 2008;

VII. gelast dat de gemeente Ubbergen aan [appellant] het door hem betaalde griffierecht ten bedrage van € 216,00 (zegge: tweehonderdzestien euro) voor de behandeling van het hoger beroep vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. M. Vlasblom, voorzitter, en mr. P.A. Offers en mr. R. van der Spoel, leden, in tegenwoordigheid van mr. A.C. de Winter, ambtenaar van Staat.

w.g. Vlasblom w.g. De Winter

voorzitter ambtenaar van Staat

Uitgesproken in het openbaar op 1 juli 2009

97-546.