ABRvS, 24-02-2016, nr. 201502929/1/A1

201502929/1/A1.

Datum uitspraak: 24 februari 2016

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Tussenuitspraak met toepassing van artikel 8:51d van de Algemene wet bestuursrecht (hierna; de Awb) op de hoger beroepen van:

1. [appellant sub 1], wonend te Utrecht,

2. [appellant sub 2A] en [appellante sub 2B] (hierna tezamen en in enkelvoud: [appellant sub 2]), wonend te Utrecht,

tegen de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 26 februari 2015 in zaak nr. 14/3134 in het geding tussen:

[appellant sub 1]

en

het college van burgemeester en wethouders van Utrecht.

Procesverloop

Bij besluit van 25 november 2013 heeft het college het verzoek om handhaving van [appellant sub 1] met betrekking tot het perceel [locatie 1], te Utrecht (hierna: het perceel) afgewezen.

Bij besluit van 2 april 2014 heeft het college het door [appellant sub 1] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 26 februari 2015 heeft de rechtbank het door [appellant sub 1] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellant sub 1] hoger beroep ingesteld. [appellant sub 2] heeft voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld.

Het college heeft een verweerschrift ingediend.

[appellant sub 2] heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

[appellant sub 1] en het college hebben een zienswijze omtrent het incidenteel hoger beroep ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 8 december 2015, waar [appellant sub 1], in persoon en bijgestaan door mr. E.F.J.A.M. de Wit, werkzaam bij ARAG-rechtsbijstand, [appellant sub 2], in persoon en bijgestaan door mr. M.A. de Boer, werkzaam bij SRK-rechtsbijstand, en het college, vertegenwoordigd door mr. S. Ramdoelare Tewari en mr. J. van der Valk, beiden werkzaam bij de gemeente, zijn verschenen.

Overwegingen

1. Ingevolge artikel 8:51d van de Awb kan de Afdeling het bestuursorgaan opdragen een gebrek in het bestreden besluit te herstellen of te laten herstellen.

2. Bij brief van 16 augustus 2013 heeft [appellant sub 1], die woont aan de [locatie 2], het college verzocht handhavend op te treden tegen, voor zover nu nog van belang, de plaatsing van een schutting, gesitueerd op de erfafscheiding aan de voorkant van de woning, en een schutting, gesitueerd op de erfafscheiding van het platte dak aan de achterkant van de woning. De schutting aan de voorkant is vastgemaakt aan een tuinbank die tegen de voorgevel van de woning staat. De schutting aan de achterkant is vastgezet in een plantenbak.

3. Het college heeft in het besluit van 25 november 2013 van handhaving afgezien, omdat het college de plaatsing van de beide schuttingen niet omgevingsvergunningplichtig achtte. In het besluit van 2 april 2014 heeft het college zich op het standpunt gesteld dat voor de plaatsing van de schuttingen wel een omgevingsvergunning is vereist. Het college acht geen concreet zicht op legalisering aanwezig omdat geen vergunning is aangevraagd. Het college heeft desondanks van handhaving afgezien omdat het andere bijzondere omstandigheden aanwezig achtte. Daarbij heeft het college het volgende betrokken. De verhouding tussen [appellant sub 1] en [appellant sub 2] is zodanig verstoord dat een optreden van de gemeente geen verbetering zal brengen in deze situatie. In de afgelopen jaren zijn vele klachten bij de gemeente ontvangen. Ook heeft de politie vele meldingen ontvangen. Voorts zijn er veel contactmomenten met de gemeente geweest in het kader van vergunningaanvragen, verzoeken om toezicht en handhaving. De vele klachten, meldingen en verzoeken vergen een te grote inzet en aandacht van het bestuursapparaat dat ten koste gaat van andere taken van de gemeente en van andere ingezetenen van de gemeente. Handhavend optreden leidt in dit geval tot een disproportioneel beslag op de middelen en mensen van de gemeente. Voorts hebben de bouwwerken nauwelijks tot geen effect op de openbare ruimte of op percelen van derden. Met handhavend optreden in dit geval wordt het algemeen belang niet gediend.

4. De rechtbank heeft geoordeeld dat de plantenbak met schutting aan de achterkant op het platte dak omgevingsvergunningvrij is, zodat het college niet bevoegd was daartegen handhavend op te treden. Ten aanzien van de schutting aan de voorkant heeft de rechtbank geoordeeld dat deze niet omgevingsvergunningsvrij is, maar dat het college van handhavend optreden wegens bijzondere omstandigheden heeft kunnen afzien. Het argument dat handhavend optreden een nog verdergaand beslag op het ambtelijk apparaat zou opleveren acht de rechtbank op zichzelf onvoldoende reden om van handhavend optreden af te zien. In combinatie met de zeer geringe aard een ernst van de overtreding is het naar het oordeel van de rechtbank echter niet onredelijk dat het college in dit geval heeft afgezien van handhavend optreden.

hoger beroep [appellant sub 1]

5. [appellant sub 1] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het college niet bevoegd is om handhavend op te treden tegen de schutting aan de achterkant op het platte dak, omdat voor de plaatsing daarvan geen omgevingsvergunning is vereist. Hiertoe voert hij aan dat deze schutting niet als een zogenoemde privacyscherm kan worden aangemerkt omdat ter plaatse geen balkon of dakterras aanwezig is.

5.1. Ingevolge artikel 2, eerste lid, onder a, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: Wabo) is het verboden zonder omgevingsvergunning een bouwwerk te bouwen.

Ingevolge artikel 2, aanhef en negende lid, van Bijlage II bij het Besluit omgevingsrecht, zoals dit luidde ten tijde van belang, is een omgevingsvergunning voor activiteiten als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a en c, van de Wabo niet vereist, indien deze activiteiten betrekking hebben op een afscheiding tussen balkons of dakterrassen.

5.2. De schutting aan de achterkant betreft een plantenbak met daarin geplaatst een schutting met een breedte van ongeveer 0,9 m en een totale hoogte van ongeveer 1,8 m. Deze plantenbak staat op het platte dak van een uitbouw met een diepte van ongeveer één meter. Gelet op de foto’s en het verhandelde ter zitting is de Afdeling van oordeel dat het platte dak van de uitbouw geen dakterras is, mede gelet op de ontbrekende valbescherming aan de rand van het platte dak. De schutting vormt daarom geen afscheiding tussen dakterrassen. Voor deze schutting is derhalve een omgevingsvergunning vereist.

Het betoog slaagt.

6. De schutting aan de achterkant van de woning is zonder de vereiste omgevingsvergunning, geplaatst. Niet meer in geschil is dat voor de plaatsing van de schutting aan de voorkant van de woning een omgevingsvergunning is vereist. Ook deze is zonder omgevingsvergunning geplaatst. Beide schuttingen zijn dus in strijd met artikel 2, eerste lid, onder a, van de Wabo geplaatst. Het college is derhalve bevoegd hiertegen handhavend op te treden.

Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling alsnog beoordelen of het college ten aanzien van de schutting aan de achterkant wegens bijzondere omstandigheden heeft kunnen afzien van handhaving. De Afdeling zal dit tezamen behandelen met het betoog van [appellant sub 1] in hoger beroep over de schutting aan de voorkant.

7. [appellant sub 1] voert aan dat de rechtbank ten onrechte heeft geconcludeerd dat de overtreding van zeer geringe aard en omvang is. Verder zou een niet-handhaven juist kunnen leiden tot escalatie. Ook voert [appellant sub 1] aan dat de grote belasting van het ambtenarenapparaat van de gemeente geen reden kan zijn om van handhaving af te zien.

7.1. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, die niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.

7.2. De Afdeling is van oordeel dat de door het college genoemde omstandigheden, ook bezien in hun onderlinge samenhang, niet als zo bijzonder kunnen worden aangemerkt dat het college daarin aanleiding had mogen vinden om te weigeren van zijn bevoegdheid tot handhavend optreden gebruik te maken. Daartoe overweegt de Afdeling het volgende.

Gelet op de omvang van de schutting aan de voorkant van de woning en de plaatsing daarvan dichtbij een raam van de woning van [appellant sub 1] en direct grenzend aan openbaar gebied, heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat de plaatsing van deze schutting zonder omgevingsvergunning een overtreding is van zeer geringe aard en omvang. Gelet op de omvang van de schutting aan de achterkant van de woning en de plaatsing daarvan dichtbij een raam van de woning van [appellant sub 1] kan de plaatsing van deze schutting zonder omgevingsvergunning evenmin als een overtreding van geringe aard en ernst worden aangemerkt. Niet is gebleken dat [appellant sub 1] geen materieel belang heeft bij verwijdering van de schuttingen.

De omstandigheid dat het handhavingsverzoek kennelijk samenhangt met ernstige conflicten tussen [appellant sub 1] en zijn buren, geeft evenmin aanleiding voor het oordeel dat met handhavend optreden geen belang is gediend. Verder heeft het college niet aannemelijk gemaakt dat het afzien van handhavend optreden tot de-escalatie zal leiden.

Dat het ambtelijk apparaat van de gemeente Utrecht wordt overbelast, zoals het college stelt, betreft geen bijzondere omstandigheid op grond waarvan het van handhaving kan afzien. Hoewel een beperkte handhavingscapaciteit aanleiding kan zijn voor prioritering in de handhaving neergelegd in handhavingsbeleid, betekent dit niet dat om die reden tegen overtredingen met een lage prioriteit nimmer wordt opgetreden. Vergelijk de uitspraak van 4 juni 2014 in zaak nr. 201308060/1/A4. Voorts is niet gebleken dat het beslag op het ambtelijk apparaat als gevolg van de meldingen en handhavingsverzoeken door [appellant sub 1] of [appellant sub 2] ingediend bij de gemeente die betrekking hebben op de percelen [locatie 2] en [locatie 1] disproportioneel is. Ook al heeft het college gesteld dat het een zeer bijzondere situatie betreft die niet elders in de gemeente voorkomt, daarmee is nog geen inzicht gegeven in het beslag dat wordt gelegd op het ambtelijk apparaat.

Het betoog slaagt.

7.3. Het hoger beroep van [appellant sub 1] is gegrond.

incidenteel hoger beroep [appellant sub 2]

8. [appellant sub 2] betoogt dat [appellant sub 1] door het instellen van bezwaar en beroep misbruik heeft gemaakt van het (proces)recht, omdat hij geen enkel rechtens te respecteren belang heeft bij handhaving.

8.1. Ingevolge artikel 13, eerste lid, van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) kan degene aan wie een bevoegdheid toekomt, haar niet inroepen, voor zover hij haar misbruikt.

Ingevolge het tweede lid kan een bevoegdheid onder meer worden misbruikt door haar uit te oefenen met geen ander doel dan een ander te schaden of met een ander doel dan waarvoor zij is verleend of in geval men, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daar wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen.

Ingevolge het derde lid kan uit de aard van een bevoegdheid voortvloeien dat zij niet kan worden misbruikt.

Ingevolge artikel 15 vindt artikel 13 buiten het vermogensrecht toepassing, voor zover de aard van de rechtsbetrekking zich daartegen niet verzet.

8.2. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer de uitspraak van 19 november 2014 in zake nr. 201311752/1/1/A3), kan ingevolge artikel 13, gelezen in verbinding met artikel 15, van Boek 3, van het BW de bevoegdheid om bij de bestuursrechter beroep in te stellen niet worden ingeroepen voor zover deze bevoegdheid wordt misbruikt. Deze artikelen verzetten zich derhalve tegen inhoudelijke behandeling van een bij de bestuursrechter ingesteld beroep dat misbruik van recht behelst en bieden een wettelijke grondslag voor niet-ontvankelijkverklaring van een zodanig beroep. Daartoe zijn zwaarwichtige gronden vereist, die onder meer aanwezig zijn indien rechten of bevoegdheden zodanig evident zijn aangewend zonder redelijk doel of voor een ander doel dan waartoe zij zijn gegeven, dat het aanwenden van die rechten of bevoegdheden blijk geeft van kwade trouw.

8.3. Het door [appellant sub 1] instellen van bezwaar en beroep kan niet worden aangemerkt als een evidente aanwending van deze rechtsmiddelen zonder redelijk doel dan wel voor een ander doel dan waarvoor deze rechtsmiddelen zijn gegeven, zodanig dat hij hiermee blijk zou hebben gegeven van kwade trouw. [appellant sub 1] heeft geen misbruik van recht gemaakt. Zoals hiervoor is overwogen heeft [appellant sub 2] zonder een daartoe vereiste omgevingsvergunning schuttingen geplaatst aan de voor- en achterkant van zijn woning. Beide staan op de erfgrens tussen het perceel van [appellant sub 2] en dat van [appellant sub 1], nabij ramen in de woning van [appellant sub 1]. Gelet hierop valt niet in te zien dat [appellant sub 1] in het geheel geen materieel en redelijk belang heeft bij het indienen van bezwaar en beroep. Dat hij zelf op zijn perceel struiken en bomen heeft geplaatst die reeds licht op de ramen tegenhouden doet daar niet aan af, reeds omdat deze struiken en bomen niet al het licht tegenhouden.

Het betoog faalt.

9. [appellant sub 2] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat concreet zicht op legalisering aanwezig is. Het enkele feit dat geen aanvraag ter legalisering was ingediend is onvoldoende om aan te nemen dat geen zicht daarop bestaat. De schutting aan de achterkant is in overeenstemming met het bestemmingsplan, zodat deze gelegaliseerd kan worden. De schutting aan de voorkant is niet in overeenstemming met het bestemmingsplan. Het college had echter moeten onderzoeken of legalisatie mogelijk was. Verder heeft het college niet uitgesproken dat het niet bereid is om een omgevingsvergunning ter afwijking van het bestemmingsplan te verlenen, aldus [appellant sub 2].

10. Onder verwijzing naar de uitspraak van 6 april 2011, zaaknr. 201006160/1/H1 overweegt de Afdeling dat het college de vraag of concreet zicht op legalisering bestaat zelfstandig dient te beoordelen, ook als nog geen concrete aanvraag om een omgevingsvergunning daartoe is ingediend. Wanneer legalisatie tot de mogelijkheden behoort kan niettemin concreet zicht daarop ontbreken, bijvoorbeeld indien de overtreder weigerachtig is een aanvraag ter legalisatie in te dienen.

Niet in geschil is dat de schutting aan de voorkant in strijd met het geldende bestemmingsplan aanwezig is. In dat geval is pas concreet zicht op legalisering aanwezig, indien ten tijde van het nemen van het bestreden besluit naar aanleiding van een aanvraag daartoe een ontwerpbesluit is genomen tot afwijking van het bestemmingsplan of een ontwerp van een bestemmingsplan ter inzage is gelegd dat voorziet in de legalisering van deze schutting. Op 2 april 2014 was geen ontwerp van een bestemmingsplan ter inzage gelegd. Evenmin was een aanvraag ingediend. Het college behoefde derhalve geen standpunt in te nemen of het bereid was in afwijking van het bestemmingsplan een vergunning te verlenen voor de schutting aan de voorkant.

Ten aanzien van de schutting aan de achterkant is in geschil of deze in strijd met het bestemmingsplan aanwezig is. Het college diende derhalve zonder een daartoe ingediende aanvraag te onderzoeken of voor het bouwen van deze schutting legalisatie tot de mogelijkheden behoorde. De rechtbank heeft dit niet onderkend.

Het betoog slaagt.

10.1. Het incidenteel hoger beroep van [appellant sub 2] is gegrond.

11. De slotsom is dat het bestreden besluit van 2 april 2014 is genomen in strijd met artikel 3:4, eerste lid, van de Awb. De Afdeling ziet in het belang van een spoedige beëindiging van het geschil aanleiding om het college met toepassing van artikel 8:51d van de Awb op te dragen het door haar vastgestelde gebrek in dat besluit te herstellen. Daartoe dient het college met inachtneming van hetgeen onder 9.1 is overwogen, uiterlijk binnen 6 weken na verzending van deze tussenuitspraak, een nieuw besluit te nemen.

12. In de einduitspraak zal worden beslist over de proceskosten en vergoeding van het betaalde griffierecht.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

Draagt het college van burgemeester en wethouders van Utrecht op om binnen 6 weken na verzending van deze tussenuitspraak met inachtneming van hetgeen daarin is overwogen het gebrek in het besluit van 2 april 2014 te herstellen, de uitkomst aan de Afdeling en partijen mede te delen en het nieuwe besluit op de wettelijk voorgeschreven wijze bekend te maken.

Aldus vastgesteld door mr. S.F.M. Wortmann, voorzitter, en mr. Y.E.M.A. Timmerman-Buck en mr. F.D. van Heijningen, leden, in tegenwoordigheid van mr. A.J. Soede, griffier.

w.g. Wortmann w.g. Soede

voorzitter griffier

Uitgesproken in het openbaar op 24 februari 2016

270-828.