CBb, 13-07-2012, nr. AWB 11/783

Appellant heeft bij brief van 3 oktober 2011, bij het College binnengekomen op dezelfde dag, beroep ingesteld tegen een besluit van verweerders van 19 september 2011.

Bij dit besluit hebben verweerders het bezwaar van appellant tegen het besluit van 6 juni 2011, waarbij verweerders aan appellant hebben medegedeeld dat een dwangsom van € 5.000,- is verbeurd en dat dit bedrag binnen zes weken aan verweerders moet worden betaald, ongegrond verklaard.

Bij brief van 20 oktober 2011 heeft appellant de gronden van het beroep ingediend.

Bij brief van 14 november 2011 hebben verweerders een verweerschrift ingediend

Op 20 juni 2012 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad. Appellant is met voorafgaand bericht niet verschenen. Verweerder is verschenen bij gemachtigde.

Appellant is vennoot van de C te D (hierna: winkel). Bij besluit van 30 september 2010 hebben verweerders aangegeven dat meerdere malen is geconstateerd dat appellant in strijd heeft gehandeld met artikel 2 van de Winkeltijdenwet. Verweerders hebben appellant gelast om de Winkeltijdenwet, op grond waarvan het in beginsel verboden is om op een zondag een winkel voor het publiek geopend te hebben, na te leven op straffe van een dwangsom van € 5.000,- per geconstateerde overtreding met een maximum van € 15.000,--, indien appellant de last niet of onvolledig binnen de gestelde termijn uitvoert. Tegen dit besluit is geen bezwaar gemaakt.

Op zondag 9 januari 2011 is door inspecteurs van de gemeente geconstateerd dat de winkel omstreeks 16.15 uur voor publiek geopend was. Daarop hebben verweerders bij brief van 4 februari 2011 appellant bericht dat de dwangsom van rechtswege is verbeurd. Appellant heeft bij brief van 11 februari 2011 hierop gereageerd en in dat kader aangegeven dat de winkel bij vergissing op 9 januari 2011 geopend was in plaats van op 2 januari 2011.

Bij besluit van 6 juni 2011 is de verbeurde dwangsom van € 5.000,- ingevorderd. Tegen dit besluit heeft appellant bij brief van 24 juni 2011 bezwaar gemaakt. De gronden zijn op 29 juli 2011 ingediend.

In het bestreden besluit hebben verweerders – samengevat weergegeven – het volgende overwogen.

Het besluit van 30 september 2010 staat in rechte vast aangezien daartegen geen bezwaar is gemaakt. Niet weersproken is dat de winkel op zondag 9 januari 2011 omstreeks 16.15 uur voor het publiek geopend was. Met betrekking tot het in bezwaar ingenomen standpunt dat appellant zich in de datum heeft vergist overwegen verweerders dat appellant als ondernemer had kunnen en moeten weten dat 2 januari 2011 en niet 9 januari 2011 een koopzondag was. Het is bovendien algemeen bekend dat in de gemeente D de eerste zondag van de maand als koopzondag is aangewezen. De vergissing komt om die reden voor rekening en risico van appellant. Op 9 januari 2011 was er geen 'Wijkthemakoopzondag' en evenmin is aan de de winkel als individuele onderneming een ontheffing verleend om twee extra zondagen open te mogen zijn. Om die reden zijn verweerders op juiste gronden tot de conclusie gekomen dat appellant op 9 januari 2011 de regels van de Winkeltijdenwet heeft overtreden en dat daarmee van rechtswege een dwangsom van € 5.000,- is verbeurd.

Verweerders hebben voorts overwogen dat zich geen bijzondere omstandigheden voordoen om van handhaving af te zien, omdat legalisatie van de overtreding niet mogelijk is aangezien het maximum aantal ontheffingen voor zondagavondopenstellingen in de gemeente Utrecht al is verleend.

Verweerders hebben verder overwogen dat de hoogte van de dwangsom vaststaat aangezien tegen het besluit van 30 september 2010 geen bezwaar is gemaakt. Dat appellant niet in staat is de dwangsom te betalen is niet aangetoond en vormt geen bijzondere omstandigheid op grond waarvan van het innen daarvan moet worden afgezien. Hier komt bij dat in totaal zes vennoten hoofdelijk aansprakelijk zijn voor betaling van de dwangsom. Met betrekking tot het in bezwaar ingenomen standpunt dat verweerders handelen in strijd met het gelijkheidsbeginsel door niet handhavend op te treden tegen andere op die dag geopende winkels, hebben verweerders overwogen dat dit standpunt niet concreet is onderbouwd en daarom geen doel treft.

Onder verwijzing naar de bezwaargronden heeft appellant tegen dit besluit aangevoerd dat hij niet de intentie heeft gehad om de Winkeltijdenwet te overtreden. Hij heeft zich vergist in de datum en na ontdekking daarvan de winkel direct gesloten. Dat dit een echte vergissing is kan worden afgeleid uit het feit dat er na 13 juni 2010 geen overtredingen meer zijn geconstateerd. Voorts is het handhavingsbeleid van verweerders onduidelijk en willekeurig omdat niet duidelijk is of tegen andere in strijd met de Winkeltijdenwet geopende winkels al dan niet wordt opgetreden. Aldus wordt het gelijkheidsbeginsel geschonden. Tot slot heeft appellant aangevoerd dat de dwangsom niet in verhouding staat tot het te dienen doel aangezien deze hoger is dan het voordeel dat hij behaalt tijdens een zondagopenstelling. Ten onrechte hebben verweerders hiernaar geen onderzoek gedaan. Incassering van de dwangsom heeft mogelijk tot gevolg dat appellant de winkel zal moeten sluiten.

Het College overweegt dat in dit geding slechts ter beoordeling staat of de bij besluit van 30 september 2010 opgelegde last is overtreden en of er bijzondere redenen bestaan om van invordering van de dwangsom af te zien. Aangezien appellant geen bezwaar heeft gemaakt tegen het dwangsombesluit van 30 september 2010, is dit besluit in rechte komen vast te staan. Dit betekent dat beroepsgronden die betrekking hebben op de rechtmatigheid van dit besluit in het kader van de toetsing van de hier in geding zijnde invorderingsbeschikking niet meer aan de orde kunnen komen. Voorzover de stelling van appellant dat het handhavingsbeleid van verweerders onduidelijk en willekeurig is ziet op de gebruikmaking van de bevoegdheid tot het opleggen van een last onder dwangsom bij evengenoemd besluit, moet deze stelling hier derhalve buiten beschouwing blijven. Ook hetgeen appellant heeft aangevoerd omtrent de hoogte van de opgelegde dwangsom kan in de onderhavige procedure niet meer aan de orde komen.

Het College stelt in het licht van het voorgaande vast dat appellant niet heeft bestreden dat de winkel op zondag 9 januari 2011 voor het publiek geopend is geweest. Daarmee staat vast dat de opgelegde last is overtreden en dat de dwangsom van rechtswege is verbeurd. Als eerder overwogen in de uitspraak van 16 mei 2012 van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, LJN BW5935 dient bij een besluit omtrent invordering van een verbeurde dwangsom aan het belang van de invordering een zwaarwegend gewicht te worden toegekend. Een andere opvatting zou afdoen aan het gezag dat behoort uit te gaan van een besluit tot oplegging van een last onder dwangsom. Steun voor dit uitgangspunt biedt de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 5:37, eerste lid, van de Awb (Kamerstukken II 2003-04, 29 702, nr. 3, blz. 115) Hierin is vermeld dat een adequate handhaving vergt dat opgelegde sancties ook worden geëffectueerd en dus dat verbeurde dwangsommen worden ingevorderd. Slechts in bijzondere omstandigheden kan geheel of gedeeltelijk van invordering worden afgezien.

Het College verklaart het beroep ongegrond.

Aldus gewezen door mr. C.M. Wolters, mr. S.C. Stuldreher en mr. H.S.J. Albers, in tegenwoordigheid van mr. E. van Kerkhoven als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 13 juli 2012.

w.g. C.M. Wolters w.g. E. van Kerkhoven