HR, 09-09-2011, nr. 10/03988

HR, 09-09-2011, nr. 10/03988

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 09‑09‑2011

Inhoudsindicatie

Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp). Verzoek tot verwijdering persoonsgegevens; art. 8, 36, 46 Wbp. Wbp moet worden uitgelegd in overeenstemming met art. 8 EVRM. Bij elke gegevensverwerking moet zijn voldaan aan beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. Inbreuk op belangen betrokkene mag niet onevenredig zijn in verhouding tot het met de verwerking te dienen doel, en dit doel moet in redelijkheid niet op een andere, voor de betrokkene minder nadelige, wijze kunnen worden verwerkelijkt. Aanwezigheid wettelijke rechtvaardigingsgrond maakt belangenafweging aan de hand van vermelde beginselen niet overbodig. Bij deze afweging moeten omstandigheden van het geval in aanmerking worden genomen. Van verwerker mag slechts belangenafweging verlangd worden aan de hand van de beschikbare gegevens. Als betrokkene nadere gegevens verschaft, kan dit tot een nieuwe en meer volledige afweging aanleiding geven. Door betrokkene verleende toestemming als bedoeld in art. 8, aanhef en onder a, ontslaat verwerker niet zonder meer van verplichting tot belangenafweging. Als betrokkene erop wijst dat bij bepaalde verwerking van gegevens met zijn belangen onvoldoende rekening is gehouden, zal verwerker afweging alsnog moeten maken op basis van de dan bekende feiten en omstandigheden. Oordeel hof dat verwerker in redelijkheid niet tot registratie had moeten overgaan, of na door betrokkene geuit bezwaar die registratie alsnog had moeten verwijderen, niet onbegrijpelijk.

9 september 2011

Eerste Kamer

10/03988

DV/AS

Hoge Raad der Nederlanden

Beschikking

in de zaak van:

SANTANDER CONSUMER FINANCE BENELUX B.V.,

gevestigd te Utrecht,

VERZOEKSTER tot cassatie,

advocaat: mr. R.A.A. Duk,

t e g e n

[Verweerder],

wonende te [woonplaats],

VERWEERDER in cassatie,

advocaat: mr. H.J.W. Alt.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Santander en [verweerder].

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. de beschikking in de zaak 261740/HA RK 09-24 van de rechtbank Utrecht van 24 juni 2009;

b. de beschikking in de zaak 200.047.158 van het gerechtshof te Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, van 8 juni 2010.

De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen de beschikking van het hof heeft Santander beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerder] heeft verzocht het beroep te verwerpen.

De conclusie van de Advocaat-Generaal D.W.F. Verkade strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De advocaat van Santander heeft bij brief van 24 juni 2011 op die conclusie gereageerd.

Mrs. J. de Bie Leuveling Tjeenk en E.D. de Geus, advocaten te Amsterdam, hebben namens Santander bij brief van 24 juni 2011 op de conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) Bij brief van 17 juni 2006 heeft Santander, voorheen handelend onder de naam Comfort Card, [verweerder] gewezen op een betalingsachterstand op zijn doorlopend krediet van € 20,-- en hem verzocht dit bedrag binnen tien dagen aan haar over te maken. Bij brief van 28 juni 2006 heeft Santander geconstateerd dat [verweerder] de betalingsachterstand van € 20,-- niet heeft aangezuiverd. Zij heeft daarbij [verweerder] medegedeeld dat dit de volgende consequenties heeft:

"1. Op grond van de financieringsovereenkomst is het saldo van € 315,18 geheel opeisbaar en zijn wij genoodzaakt u hiervoor in gebreke te stellen.

2. In geval van drie termijnen achterstand zijn wij verplicht een negatieve codering te plaatsen bij het Bureau Kredietregistratie in Tiel. Dit heeft nadelige gevolgen voor uw toekomstige financierings- en/ of hypotheekaanvragen.

3. Alle eventuele beschermingsprodukten die u via ons heeft afgesloten zullen wij laten vervallen.

4. De vordering kan worden overgedragen aan ons incassobureau. (...)"

(ii) Het Algemeen Reglement (versie april 2006) van de Stichting Bureau Kredietregistratie (het BKR) te Tiel kent voor deelnemers in art. 23 de verplichting een melding bij de Stichting BKR te doen indien een betrokkene niet voldoet aan de overeengekomen betalingsverplichtingen ('bijzonderheidscode A'). In de handleiding bij het Algemeen Reglement van BKR is de betekenis van de codes 1 tot en met 4 als volgt uitgelegd:

- code 1: er is een aflossing-regeling/schuldregeling getroffen, nadat zich een registratie van de (A)chterstand tengevolge van een achterstand of overstand heeft voorgedaan;

- code 2: de (restant)vordering is opeisbaar gesteld;

- code 3: er is een bedrag van € 250,- of meer afgeboekt. Slechts wanneer afboeking tegen finale kwijting plaatsvindt, moet tegelijkertijd met de code 3 een einddatum (praktisch laatste aflossingsdatum) worden gemeld. In andere gevallen wordt geen einddatum gemeld.

- code 4: de betrokkene blijkt/bleek onbereikbaar.

(iii) Op 7 juli 2006 is door Santander ten aanzien van [verweerder] 'bijzonderheid A' ter registratie gemeld in het CKI (Centraal Krediet Registratiesysteem) van het BKR.

(iv) Bij brief van 24 juli 2006 heeft Intrum Justitia [verweerder] namens Santander gesommeerd de totaal verschuldigde achterstand van € 320,18 binnen tien dagen na dagtekening van deze brief over te maken.

(v) Bij brief van 18 augustus 2006 heeft Santander aangekondigd de vordering van, op dat moment € 324,76 op korte termijn over te dragen aan een incassobureau/deurwaarderskantoor.

(vi) Op 29 september 2006 is door Santander in het CKI de "bijzonderheidscode 2" gemeld ter registratie.

(vii) [verweerder] heeft op 13 oktober 2007 de vordering van Santander voldaan.

(viii) Bij brief van 26 juli 2008 heeft [betrokkene 1] als gemachtigde van [verweerder] Santander verzocht gegevens te verstrekken zoals bedoeld in art. 35 van de Wet bescherming persoonsgegevens (verder te noemen 'Wbp'). Bij brief van 30 september 2008 heeft Santander de verzochte informatie verstrekt.

(ix) [Betrokkene 1] heeft bij brief van 4 november 2008 bij Santander verzet aangetekend tegen de verwerking van gegevens van [verweerder] en verzocht de registratie betreffende bijzonderheden in het CKI van BKR binnen vier weken ongedaan te maken. Dit verzoek heeft [betrokkene 1] bij brief van 10 december 2008 aan Santander herhaald. Santander heeft aan dit verzoek niet voldaan.

(x) Bij brief van 23 januari 2009 heeft Santander vervolgens toegelicht dat het aan [verweerder] verleende krediet een limiet kende van € 1.225,-- en dat dit bedrag daarom bij registratie van [verweerder] is gemeld aan het BKR.

3.2 [Verweerder] heeft de rechtbank verzocht Santander te bevelen om de hem betreffende bijzonderheden uit het CKI van het BKR te verwijderen. De rechtbank heeft dit verzoek toegewezen. Santander heeft hoger beroep ingesteld bij het hof, dat de beschikking van de de rechtbank heeft bekrachtigd. Het hof heeft daartoe overwogen:

4.5 De Wbp vloeit voort uit de in lid 2 en 3 van artikel 10 van de Grondwet gegeven opdracht tot het stellen van nadere regels over het omgaan met persoonsgegevens. Daarenboven strekt de Wbp tot implementatie van richtlijn nr. 95/46/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Gemeenschappen van 23 november 1995 betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens en betreffende het vrije verkeer van die gegevens (PbEG L281). Blijkens de Memorie van Toelichting (TK, vergaderjaar 1997-1998, 25 892, nr. 3, p. 8-9) bij de Wbp spelen bij de toepassing van de in de grondrechtbepalingen opgenomen beperkingsclausules, zoals die genoemd in artikel 10 lid 1 van de Grondwet, het proportionaliteits- en subsi-diariteitsbeginsel een belangrijke rol. Het evenredigheids- of proportionaliteitsbeginsel geldt rechtstreeks op grond van artikel 8 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (hierna 'EVRM') en houdt in dat de inbreuk op de belangen van de bij de verwerking van persoonsgegevens betrokkene niet onevenredig mag zijn in verhouding tot het met de verwerking te dienen doel. Ingevolge het subsidiariteitsbeginsel mag het doel waarvoor de persoonsgegevens worden verwerkt in redelijkheid niet op een andere, voor de bij de verwerking van persoonsgegevens betrokkene minder nadelige wijze kunnen worden verwerkelijkt. Dat een verantwoordelijke reeds bij verwerking van de gegevens een belangenafweging dient te maken, komt onder meer tot uitdrukking in de artikelen 6, 8 en 9 van de Wbp. Indien tot gegevensverwerking wordt overgegaan, dient de verantwoordelijke in redelijkheid alle eventueel bestaande mogelijkheden te benutten om de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van betrokkenen te beperken.

4.6 Ingevolge artikel 8 Wbp mogen persoonsgegevens slechts worden verwerkt indien:

a. de betrokkene voor de verwerking zijn ondubbelzinnige toestemming heeft verleend;

b. de gegevensverwerking noodzakelijk is voor de uitvoering van een overeenkomst waarbij betrokkene partij is, of voor het nemen van precontractuele maatregelen naar aanleiding van een verzoek van de betrokkene en die noodzakelijk zijn voor het sluiten van een overeenkomst;

c. de gegevensverwerking noodzakelijk is om een wettelijke verplichting na te komen waaraan de verantwoordelijke onderworpen is;

d. de gegevensverwerking noodzakelijk is ter vrijwaring van een vitaal belang van de betrokkene;

e. de gegevensverwerking noodzakelijk is voor de goede vervulling van een publiekrechtelijke taak door het desbetreffende bestuursorgaan dan wel het bestuursorgaan waaraan de gegevens wordt verstrekt, of

f. de gegevensverwerking noodzakelijk is voor de behartiging van het gerechtvaardigde belang van de verantwoordelijke of van een derde aan wie de gegevens worden verstrekt, tenzij het belang of de fundamentele rechten en vrijheden van de betrokkene, in het bijzonder het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer, prevaleert.

4.7 In artikel 8 Wbp zijn volgens de wetgever (TK, vergaderjaar 1997-1998, 25 892, nr. 3, p. 79 e.v.) limitatief de gronden opgesomd die een gegevensverwerking rechtvaardigen. Deze opsomming is alternatief: elke gegevensverwerking of categorie van gegevensverwerkingen dient herleidbaar te zijn tot ten minste één van de in artikel 8 opgesomde gronden. Artikel 8 Wbp behelst bovendien dat bij elke verwerking moet zijn voldaan aan de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. Indien eenmaal vaststaat dat de gegevensverwerking toelaatbaar is, zijn er vervolgens eisen met betrekking tot de wijze waarop de gegevens mogen worden gebruikt.

4.8 Partijen discussiëren over welke grond van artikel 8 Wbp van toepassing is. Santander stelt dat niet artikel 8 onder f, maar artikel 8 onder a, b, en/of c in dit geval van toepassing is. Alleen indien artikel 8 onder f van toepassing zou zijn dient naar de mening van Santander een belangenafweging plaats te vinden. Bij toepassing van artikel 8 onder a, b en c vereist de wetgever, aldus Santander, geen belangenafweging. [Verweerder] betwist dat in dit geval artikel 8 onder a, b, en/of c van toepassing is of zijn. Hij stelt dat de gegevensverwerking herleidbaar is tot artikel 8 onder f Wbp.

Het hof constateert dat tussen partijen niet in geschil is dat in dit geval de gegevensverwerking herleidbaar is tot ten minste één van de in artikel 8 Wbp opgesomde gronden, zodat de gegevens mogen worden verwerkt op grond van de Wbp. Nu uit de in 4.7 weergegeven wetsgeschiedenis blijkt, dat het de bedoeling van de wetgever is dat in alle gevallen waarin gegevens mogen worden verwerkt moet worden voldaan aan de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit, kan in het midden blijven tot welke van deze gronden de gegevensverwerking in dit geval herleidbaar is. Volledigheidshalve wijst het hof nog op de volgende passage in de wetsgeschiedenis, waar artikel 8 onder c Wbp wordt toegelicht: "Gelet op de aard van de inbreuk op de privacy is een belangenafweging van geval tot geval nodig. Daarbij dient onder meer te worden gelet op de aard van de in het geding zijnde taak en de aard van de betrokken gegevens." (TK - vergaderjaar 1997-1998, 25 892, nr. 3, p. 81). Ook hieruit blijkt de onjuistheid van de stelling van Santander dat slechts verwerking van persoonsgegevens op grond van het bepaalde in artikel 8 sub f Wbp een belangenafweging vereist. De grief van Santander op dit punt slaagt derhalve niet.

4.9 Niet gebleken is dat Santander bij het verwerken van de persoonsgegevens van [verweerder] (voldoende) rekening heeft gehouden met de belangen van [verweerder]. Het hof stelt vast dat op Santander op grond van het systeem van de Wbp, in het bijzonder de artikelen 6 en 9, de verplichting rustte, alvorens de "bijzonderheid A" gevolgd door de "bijzonderheidscode 2" ter registratie te melden in het CKI van BKR op respectievelijk 7 juli 2006 en 29 september 2006, te beoordelen of deze registratie zorgvuldig was jegens [verweerder], en of de inbreuk op de privacy van [verweerder] niet onevenredig was in verhouding tot het met de registratie te dienen doel. Daarbij had Santander moeten onderzoeken of de hoogte van de betalingsachterstand en het betalingsgedrag van [verweerder] jegens Santander in het verleden een registratie van bijzonderheden rechtvaardigde. Indien Santander op dat moment de belangen van [verweerder] bij haar besluit tot registratie van de bijzonderheidscodes in het CKI van BKR niet heeft betrokken, dan had zij daartoe in ieder geval moeten overgaan op het moment dat [verweerder] zich bij brief van 4 november 2008 gemotiveerd verzette tegen de registratie van bijzonderheden bij het CKI van BKR. Dat Santander stelt zich te hebben gehouden aan het Algemeen Reglement van BKR, doet niet af aan de op haar rustende verplichting zich rekenschap te geven van de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit, die ten grondslag liggen aan de artikelen 8 en 9 van de Wbp. Grief 4 faalt in zoverre, terwijl bij bespreking van de grieven 1 en 2 geen belang (meer) bestaat.

4.10 Aan een beoordeling van grief 3 komt het hof niet toe. Santander diende voordat werd overgegaan tot registratie uitvoering te geven aan de bepalingen van de Wbp. Dit geldt onafhankelijk van het antwoord op de vragen of zij een wettelijke plicht heeft zich aan te sluiten bij een stelsel van kredietregistratie en of zij al dan niet in overeenstemming met het Algemeen Reglement en de handleiding van BKR heeft gehandeld.

4.11 Voor zover in grief 4 naar voren is gebracht dat bij een te maken belangenafweging de belangen van Santander dienen te prevaleren, overweegt het hof als volgt. Santander heeft gesteld dat zijzelf, BKR en kredietnemers zoals [verweerder], belang hebben bij een registratiesysteem dat juist verloopt. Op die wijze wordt een maatschappelijk verantwoorde dienstverlening op financieel gebied bevorderd, waarbij zowel voor kredietgevers als voor kredietnemers de risico's bij het verstrekken van kredieten worden beperkt. Dit systeem kan, aldus Santander, alleen functioneren indien alle kredieten én alle onregelmatigheden daadwerkelijk worden gemeld. Bovendien, zo heeft Santander ter mondelinge behandeling verklaard, zou het feitelijk niet mogelijk zijn om voor alle klanten na te gaan om welke redenen een betalingsachterstand ontstaat.

4.12 Het hof overweegt dat weliswaar valt in te zien dat kredietregistratie van belang is om een maatschappelijk verantwoorde dienstverlening op financieel gebied te waarborgen, doch dat dit niet wegneemt dat een dergelijke registratie met inachtneming van de Wbp en op een zorgvuldige wijze jegens de kredietnemer dient te geschieden. Het hof is van oordeel dat Santander in dit geval, na afweging van de betrokken belangen, in redelijkheid niet tot een registratie van bijzonderheden in het CKI van BKR had moeten overgaan. In elk geval had zij na het bij brief van 4 november 2008 geuite bezwaar tegen registratie, die registratie alsnog moeten verwijderen. Het hof acht daarbij de volgende factoren van belang. Voldoende aannemelijk is dat de registratie van de bijzonderheidscodes door Santander nadelige gevolgen kon hebben (en ook daadwerkelijk heeft gehad) voor [verweerder] bij financierings- en/of hypotheekaanvragen. Ten tijde van de betalingsachterstand heeft Comfort Card [verweerder] ook op deze nadelige gevolgen gewezen. [betrokkene 1] heeft tijdens de mondelinge behandeling bij het hof ook verklaard dat [verweerder] deze procedure is gestart omdat hij geen hypothecaire lening kon krijgen en dat hij inmiddels, omdat Santander in naleving van de bestreden beschikking de bijzonderheidscodes heeft geschrapt in het CKI van BKR, wel een hypothecaire lening voor de aankoop van een woning heeft kunnen krijgen.

Voorts is van belang dat [verweerder] ruim 9 jaren aflossingen op het krediet tijdig heeft voldaan en dat het hier om een betalingsachterstand ging van één of enkele termijnbetalingen van € 20,-- per maand, resulterend in het opeisbaar stellen van het nog openstaande krediet van € 315,18 per 26 juni 2006.

Voor wat betreft het ontstaan van de betalingsachterstand is onduidelijk hoe dit heeft kunnen gebeuren. [Verweerder] stelt dat hij verhuisd is, dat hij zijn adreswijziging heeft doorgegeven aan Santander, dat de brieven met aanmaningen van Santander hem niet hebben bereikt, dat de deurwaarder hem pas na een jaar op zijn juiste adres heeft weten te bereiken en dat hij daarna de openstaande vordering direct heeft voldaan. Santander betwist een verhuisbericht van [verweerder] te hebben ontvangen. Zelfs indien wordt aangenomen dat de onduidelijkheid door handelen dan wel nalaten van [verweerder] is ontstaan dan wel in stand is gebleven, voldeed de registratie van bijzonderheden naar het oordeel van het hof niet aan de eisen van proportionaliteit die de Wbp daaraan stelt. Gezien het correcte betalingsgedrag van [verweerder] gedurende ruim 9 jaren, het feit dat het om een relatief geringe betalingsachterstand ging en mede in aanmerking genomen dat [verweerder] heeft aangetoond dat hij in de periode dat automatische incasso van zijn rekening bij de Postbank werd geweigerd voldoende saldo had om het openstaande bedrag te voldoen, staat de registratie bij BKR naar het oordeel van het hof in dit geval niet in een redelijke verhouding tot de nadelige gevolgen die een dergelijke registratie voor [verweerder] met zich bracht. Ook dit deel van grief 4 slaagt derhalve niet."

3.3 Bij de beoordeling van de middelen wordt het volgende tot uitgangspunt genomen.

(a) De Wbp moet worden uitgelegd in overeenstemming met het bepaalde in art. 8 EVRM. Uit de in de conclusie van de Advocaat-Generaal in 3.10 aangehaalde passage uit de memorie van toelichting blijkt dat naar de bedoeling van de wetgever bij elke gegevensverwerking moet zijn voldaan aan de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. Dit een en ander brengt met zich dat de inbreuk op de belangen van betrokkene niet onevenredig mag zijn in verhouding tot het met de verwerking te dienen doel, en dat dit doel in redelijkheid niet op een andere, voor de betrokkene minder nadelige, wijze kan worden verwerkelijkt.

(b) Art. 7 Wbp bepaalt - overeenkomstig art. 6 van Richtlijn 95/46/EG - dat persoonsgegevens voor welbepaalde, uitdrukkelijk omschreven en gerechtvaardigde doeleinden dienen te worden verzameld. Gerechtvaardigd kunnen slechts de doeleinden zijn die worden nagestreefd met gegevensverwerking in een van de in - het mede op art. 7 van Richtlijn 95/46/EG gebaseerde - art. 8 Wbp limitatief opgesomde gevallen.

(c) Ook als de gegevensverwerking in beginsel is toegestaan op een van de in art. 8 Wbp limitatief opgesomde gronden, blijft de eis gelden dat de verwerking in het concrete geval noodzakelijk moet zijn met het oog op het omschreven doel van de verwerking. De aanwezigheid van een wettelijke rechtvaardigingsgrond maakt derhalve een belangenafweging aan de hand van de hiervoor onder (a) vermelde beginselen niet overbodig. Bij deze afweging moeten de omstandigheden van het geval in aanmerking worden genomen.

(d) In verband met de praktische hanteerbaarheid van de Wbp is van belang dat van de verwerker slechts een belangenafweging verlangd mag worden aan de hand van de beschikbare gegevens. Als de betrokkene nadere gegevens verschaft, kan dit tot een nieuwe en meer volledige afweging aanleiding geven.

(e) De door de betrokkene verleende toestemming als bedoeld in art. 8, aanhef en onder a, zal in het algemeen meebrengen dat gegevensverwerking mag plaatsvinden, doch deze ontslaat de verwerker niet zonder meer van de verplichting tot belangenafweging. Als de betrokkene erop wijst, zoals hier het geval is, dat bij een bepaalde verwerking van gegevens met zijn belangen onvoldoende rekening is gehouden, zal de verwerker de afweging alsnog moeten maken op basis van de dan bekende feiten en omstandigheden.

3.4.1Onderdeel 1 van het middel klaagt onder a, b en c dat het hof heeft miskend dat bij een verwerking van persoonsgegevens die herleidbaar is tot respectievelijk art. 8, aanhef en onder a, b en c, Wbp geen belangenafweging vereist is, althans dat bij een dergelijke verwerking van persoonsgegevens steeds, of in beginsel, de uitkomst van de belangenafweging is dat verwerking van persoonsgegevens is gerechtvaardigd.

Het hof kon daarom niet in het midden laten of voldaan is aan de voorwaarden die gesteld worden in de tekst van art. 8, aanhef en onder a, b en c, Wbp.

3.4.2 Uit hetgeen hiervoor in 3.3 is overwogen en uit hetgeen is vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal in 3.3 tot en met 3.13 volgt dat het middel geen doel treft. Op de gronden vermeld in deze conclusie onder 4.5 faalt ook het beroep op art. 40 Wbp.

3.5.1 Onderdeel 2 keert zich met motiveringsklachten tegen het oordeel van het hof in rov. 4.9 t/m 4.12, dat Santander niet had mogen overgaan tot registratie van bijzonderheden in het CKI van het BKR, althans deze registratie had moeten verwijderen. Volgens het onderdeel is dit oordeel van het hof onbegrijpelijk tegen de achtergrond van de stellingen van Santander. Santander wijst in dit verband in het bijzonder erop dat zij wettelijk verplicht is zich aan te sluiten bij een stelsel van kredietregistratie (BKR), terwijl Santander voorts door die aansluiting gebonden is aan het Algemeen Reglement van het BKR op grond waarvan alle kredieten en alle onregelmatigheden moeten worden gemeld.

3.5.2 Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden, omdat ingevolge de Wbp de taak om een wettelijke verplichting uit te voeren niet iedere gegevensverwerking rechtvaardigt. Het hof heeft zijn oordeel toereikend gemotiveerd.

3.5.3 Voor zover het onderdeel betoogt dat het oordeel van het hof (ook) onbegrijpelijk is in het licht van de omstandigheid dat kredietregistratie ertoe dient om kredietaanbieders in staat te stellen bij nieuwe kredietaanvragen te beoordelen of de consument kredietwaardig is, is het eveneens tevergeefs voorgesteld. Het oordeel van het hof dat, na afweging van de betrokken belangen, Santander in redelijkheid niet tot een registratie van bijzonderheden bij het BKR had moeten overgaan, of in elk geval na het bij brief van 4 november 2008 geuite bezwaar die registratie alsnog had moeten verwijderen, is tegen de achtergrond van de door het hof genoemde omstandigheden niet onbegrijpelijk: langdurig correct betaalgedrag, een geringe betaalachterstand het direct voldoen van de gehele openstaande vordering nadat deze [verweerder] bekend is geworden.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt Santander in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op € 359,38 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Deze beschikking is vastgesteld op 25 augustus 2011 en gegeven door de raadsheren E.J. Numann, als voorzitter, A. Hammerstein, F.B. Bakels, C.A. Streefkerk en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 9 september 2011.

Conclusie 09‑06‑2011

Mr. D.W.F. Verkade

Partij(en)

Conclusie inzake:

Santander Consumer Finance Benelux BV,

verzoekster tot cassatie,

tegen

[Verweerder],

verweerder in cassatie.

1. Inleiding

1.1.

Verzoekster in cassatie wordt, evenals haar rechtsvoorgangster Comfort Card, hierna aangeduid als Santander. Verweerder in cassatie wordt hierna aangeduid als [verweerder].

1.2.

Het gaat in deze zaak — hoofdzakelijk — om de vraag of bij de verwerking van persoonsgegevens op grond van de Wet bescherming persoonsgegevens (hierna: Wbp) steeds een belangenafweging dient plaats vinden tussen het belang van het doel waarvoor wordt geregistreerd en het belang van de persoon van wie de gegevens geregistreerd worden, of dat een dergelijke belangenafweging uitsluitend dient plaats te vinden bij de registratie van persoonsgegevens op de grondslag als genoemd in art. 8 lid 1 onder f Wbp.

1.3.

Uitleg van bepalingen in Richtlijn 95/46/EG (privacy en persoonsgegevens) en Richtlijn 2008/48/EG (consumentenkrediet) en hun onderlinge verhouding, wordt in deze zaak aangeraakt. Ik zie evenwel geen aanleiding om te adviseren tot het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de EU.

2. Feiten1. en procesverloop

2.1.

Bij brief van 17 juni 2006 heeft Santander [verweerder] gewezen op een betalingsachterstand op zijn doorlopend krediet van € 20,- en hem verzocht deze achterstand binnen tien dagen aan haar over te maken. Bij brief van 28 juni 2006 heeft Santander geconstateerd dat [verweerder] de betalingsachterstand van € 20,- niet heeft aangezuiverd. Zij heeft daarbij [verweerder] medegedeeld dat dit de volgende consequenties heeft:

‘1.

Op grond van de financieringsovereenkomst is het saldo van € 315,18 geheel opeisbaar en zijn wij genoodzaakt u hiervoor in gebreke te stellen.

2.

In geval van drie termijnen achterstand zijn wij verplicht een negatieve codering te plaatsen bij het Bureau Kredietregistratie in Tiel. Dit heeft nadelige gevolgen voor uw toekomstige financierings- en/ of hypotheekaanvragen.

3.

Alle eventuele beschermingsprodukten die u via ons heeft afgesloten zullen wij laten vervallen.

4.

De vordering kan worden overgedragen aan ons incassobureau. (…)’

2.2.

Het Algemeen Reglement (versie april 2006) van de Stichting Bureau Kredietregistratie (BKR) te Tiel kent voor deelnemers in art. 23 de verplichting een melding bij de Stichting BKR te doen indien een betrokkene niet voldoet aan de overeengekomen betalingsverplichtingen uit hoofde van een overeenkomst. Uit overgelegde delen van de bij dit reglement behorende handleiding blijkt dat dit de ‘bijzonderheidscode A’ is. In de handleiding bij het Algemeen Reglement van BKR is de betekenis van de codes 1 tot en met 4 als volgt uitgelegd:

—

code 1: er is een aflossingregeling/schuldregeling getroffen, nadat zich een registratie van de (A)chterstand tengevolge van een achterstand of overstand heeft voorgedaan;

—

code 2: De (restant)vordering is opeisbaar gesteld;

—

code 3: Er is een bedrag van € 250,- of meer afgeboekt. Slechts wanneer afboeking tegen finale kwijting plaatsvindt, moet tegelijkertijd met de code 3 een einddatum (praktisch laatste aflossingsdatum) worden gemeld. In andere gevallen wordt geen einddatum gemeld.

—

code 4: De betrokkene blijkt/bleek onbereikbaar.

2.3.

Op 7 juli 2006 is door Santander ten aanzien van [verweerder] ‘bijzonderheid A’ ter registratie gemeld in het CKI (Centraal Krediet Registratiesysteem) van het BKR.

2.4.

Bij brief van 24 juli 2006 heeft Intrum Justitia [verweerder] namens Santander gesommeerd de totaal verschuldigde achterstand van € 320,18 binnen tien dagen na dagtekening van deze brief over te maken.

2.5.

Bij brief van 18 augustus 2006 heeft Santander aangekondigd de vordering van, op dat moment € 324,76 op korte termijn over te dragen aan een incassobureau/deurwaarderskantoor.

2.6.

Op 29 september 2006 is door Santander in het CKI de ‘bijzonderheidscode 2’ gemeld ter registratie.

2.7.

[Verweerder] heeft op 13 oktober 2007 de vordering van Santander voldaan.

2.8.

Bij brief van 26 juli 2008 heeft de gemachtigde van [verweerder] (hierna: [betrokkene 1]) Santander verzocht gegevens te verstrekken zoals bedoeld in art. 35 van de Wet bescherming persoonsgegevens (verder te noemen ‘Wbp’). Bij brief van 30 september 2008 heeft Santander de verzochte informatie verstrekt.

2.9.

[Betrokkene 1] heeft bij brief van 4 november 2008 bij Santander verzet aangetekend tegen de verwerking van gegevens van [verweerder] en verzocht de registratie betreffende bijzonderheden in het CKI van BKR binnen vier weken ongedaan te maken. Dit verzoek heeft [betrokkene 1] bij brief van 10 december 2008 aan Santander herhaald.

2.10.

Uit de brief van 17 december 2008 gericht aan [verweerder] valt af te leiden dat Santander het verzet van [verweerder] niet heeft gehonoreerd. Bij brief van 23 januari 2009 heeft Santander vervolgens toegelicht dat het aan [verweerder] verleende krediet een limiet kende van € 1.225,- en dat dit bedrag daarom bij registratie van [verweerder] is gemeld aan BKR.

2.11.

Bij verzoekschrift, ingekomen bij de rechtbank Utrecht op 29 januari 2009, heeft [verweerder] de rechtbank verzocht Santander te bevelen om de hem betreffende bijzonderheden uit het CKI van BKR te verwijderen, Santander te veroordelen tot het betalen van een dwangsom van € 1.000,- per dag, indien niet binnen twee werkdagen na de beschikking van de rechtbank uitvoering is gegeven aan het door de rechtbank uitgesproken bevel en Santander te veroordelen tot het vergoeden van de proceskosten.

2.12.

De rechtbank heeft, bij beschikking van 24 juni 2009, Santander bevolen de bijzonderheden uit het CKI van het BKR betreffende [verweerder] onmiddellijk, in elk geval binnen vijf werkdagen, te verwijderen. Daarbij is Santander veroordeeld in de proceskosten.

2.13.

Santander heeft naar aanleiding van de bestreden beschikking de in het CKI van het BKR opgenomen gegevens van [verweerder] laten verwijderen.

2.14.

Santander heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam (nevenzittingsplaats Arnhem). [Verweerder] heeft in appel verweer gevoerd.

2.15.

Op 15 april 2010 heeft bij het hof de mondelinge behandeling plaatsgevonden.

2.16.

Bij beschikking van 8 juni 2010 heeft het hof de beschikking van de rechtbank bekrachtigd. Het hof heeft overwogen:

‘4.3

Aan de orde is de vraag of Santander terecht gegevens over [verweerder] heeft verwerkt in het CKI van het BKR en ook of zij terecht geweigerd heeft deze gegevens te verwijderen na een daartoe strekkend verzoek van [verweerder].

4.4

Artikel 10 van de Grondwet bepaalt:

1.

Ieder heeft, behoudens bij of krachtens de wet te stellen beperkingen, recht op eerbiediging van zijn persoonlijke levenssfeer.

2.

De wet stelt regels ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer in verband met het vastleggen en verstrekken van persoonsgegevens.

3.

De wet stelt regels inzake de aanspraken van personen op kennisneming van over hen vastgelegde gegevens en van het gebruik dat daarvan wordt gemaakt, alsmede op verbetering van zodanige gegevens.

4.5

De Wbp vloeit voort uit de in lid 2 en 3 van artikel 10 van de Grondwet gegeven opdracht tot het stellen van nadere regels over het omgaan met persoonsgegevens. Daarenboven strekt de Wbp tot implementatie van richtlijn nr. 95/46/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Gemeenschappen van 23 november 1995 betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoongegevens en betreffende het vrije verkeer van die gegevens (PbEG L281). Blijkens de Memorie van Toelichting (TK, vergaderjaar 1997–1998, 25 892, nr. 3, p. 8–9) bij de Wbp spelen bij de toepassing van de in de grondrechtbepalingen opgenomen beperkingsclausules, zoals die genoemd in artikel 10 lid 1 van de Grondwet, het proportionaliteits- en subsidiariteitsvereiste een grote rol. Het evenredigheids- of proportionaliteitsbeginsel geldt rechtstreeks op grond van artikel 8 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (hierna ‘EVRM’) en houdt in dat de inbreuk op de belangen van de bij de verwerking van persoonsgegevens betrokkene niet onevenredig mag zijn in verhouding tot het met de verwerking te dienen doel. Ingevolge het subsidiariteitsbeginsel mag het doel waarvoor de persoonsgegevens worden verwerkt in redelijkheid niet op een andere, voor de bij de verwerking van persoonsgegevens betrokkene minder nadelige wijze kunnen worden verwezenlijkt. Dat een verantwoordelijke reeds bij verwerking van de gegevens een belangenafweging dient te maken, komt onder meer tot uitdrukking in de artikelen 6, 8 en 9 van de Wbp. Indien tot gegevensverwerking wordt overgegaan, dient de verantwoordelijke in redelijkheid alle eventueel bestaande mogelijkheden te benutten om de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van betrokkenen te beperken.

4.6

Ingevolge artikel 8 Wbp mogen persoonsgegevens slechts worden verwerkt indien:

a.

de betrokkene voor de verwerking zijn ondubbelzinnige toestemming heeft verleend;

b.

de gegevensverwerking noodzakelijk is voor de uitvoering van de overeenkomst waarbij betrokkene partij is, of voor het nemen van precontractuele maatregelen naar aanleiding van een verzoek van de betrokkene en die noodzakelijk zijn voor het sluiten van een overeenkomst;

c.

de gegevensverwerking noodzakelijk is om een wettelijke verplichting na te komen waaraan de verantwoordelijke onderworpen is;

d.

de gegevensverwerking noodzakelijk is ter vrijwaring van een vitaal belang van de betrokkene;

e.

de gegevensverwerking noodzakelijk is voor de goede vervulling van een publiekrechtelijke taak door het desbetreffende bestuursorgaan dan wel het bestuursorgaan waaraan de gegevens wordt verstrekt, of

f.

de gegevensverwerking noodzakelijk is voor de behartiging van het gerechtvaardigde belang van de verantwoordelijke of van een derde van wie de gegevens worden verstrekt, tenzij het belang of de fundamentele rechten en vrijheden van de betrokkene, in het bijzonder het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer, prevaleert.

4.7

In artikel 8 Wbp zijn volgens de wetgever (TK, vergaderjaar 1997–1998, 25 892, nr. 3, p. 79 e.v.) limitatief de gronden opgesomd die een gegevensverwerking rechtvaardigen. Deze opsomming is alternatief: elke gegevensverwerking of categorie van gegevensverwerkingen dient herleidbaar te zijn tot ten minste één van de in artikel 8 opgesomde gronden. Artikel 8 Wbp behelst bovendien dat bij elke verwerking moet zijn voldaan aan de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. Indien eenmaal vaststaat dat de gegevensverwerking toelaatbaar is, zijn er vervolgens eisen met betrekking tot de wijze waarop de gegevens mogen worden gebruikt.

4.8

Partijen discussiëren over welke grond van artikel 8 Wbp van toepassing is. Santander stelt dat niet artikel 8 onder f, maar artikel 8 onder a, b, en/of c in dit geval van toepassing is. Alleen indien artikel 8 onder f van toepassing zou zijn dient naar de mening van Santander een belangenafweging plaats te vinden. Bij toepassing van artikel 8 onder a, b en c vereist de wetgever, aldus Santander, geen belangenafweging. [verweerder] betwist dat in dit geval artikel 8 onder a, b, en/of c van toepassing is of zijn. Hij stelt dat de gegevensverwerking herleidbaar is tot artikel 8 onder f Wbp.

Het hof constateert dat tussen partijen niet in geschil is dat in dit geval de gegevensverwerking herleidbaar is tot ten minste één van de in artikel 8 Wbp opgesomde gronden, zodat de gegevens mogen worden verwerkt op grond van de Wbp. Nu uit de in 4.7 weergegeven wetsgeschiedenis blijkt, dat het de bedoeling van de wetgever is dat in alle gevallen waarin gegevens mogen worden verwerkt moet worden voldaan aan de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit, kan in het midden blijven tot welke van deze gronden de gegevensverwerking in dit geval herleidbaar is. Volledigheidshalve wijst het hof nog op de volgende passage in de wetsgeschiedenis, waar artikel 8 onder c Wbp wordt toegelicht: ‘Gelet op de aard van de inbreuk op de privacy is een belangenafweging van geval tot geval nodig. Daarbij dient onder meer te worden gelet op de aard van de in het geding zijnde taak en de aard van de betrokken gegevens.’ (TK — vergaderjaar 1997–1998, 25 892, nr. 3, p. 81). Ook hieruit blijkt de onjuistheid van de stelling van Santander dat slechts verwerking van persoonsgegevens op grond van het bepaalde in artikel 8 sub f Wbp een belangenafweging vereist. De grief van Santander op dit punt slaagt derhalve niet.

4.9

Niet gebleken is dat Santander bij het verwerken van de persoonsgegevens van [verweerder] (voldoende) rekening heeft gehouden met de belangen van [verweerder]. Het hof stelt vast dat op Santander op grond van het systeem van de Wbp, in het bijzonder de artikelen 6 en 9, de verplichting rustte, alvorens de ‘bijzonderheid A’ gevolgd door de ‘bijzonderheidscode 2’ ter registratie te melden in het CKI van BKR op respectievelijk 7 juli 2006 en 29 september 2006, te beoordelen of deze registratie zorgvuldig was jegens [verweerder], en of de inbreuk op de privacy van [verweerder] niet onevenredig was in verhouding tot het met de registratie te dienen doel. Daarbij had Santander moeten onderzoeken of de hoogte van de betalingsachterstand en het betalingsgedrag van [verweerder] jegens Santander in het verleden een registratie van bijzonderheden rechtvaardigde. Indien Santander op dat moment de belangen van [verweerder] bij haar besluit tot registratie van de bijzonderheidscodes in het CKI van BKR niet heeft betrokken, dan had zij daartoe in ieder geval moeten overgaan op het moment dat [verweerder] zich bij brief van 4 november 2008 gemotiveerd verzette tegen de registratie van bijzonderheden bij het CKI van BKR. Dat Santander stelt zich te hebben gehouden aan het Algemeen Reglement van BKR, doet niet af aan de op haar rustende verplichting zich rekenschap te geven van de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit, die ten grondslag liggen aan de artikelen 8 en 9 van de Wbp. Grief 4 faalt in zoverre, terwijl bij bespreking van de grieven 1 en 2 geen belang (meer) bestaat.

4.10

Aan een beoordeling van grief 3 komt het hof niet toe. Santander diende voordat werd overgegaan tot registratie uitvoering te geven aan de bepalingen van de Wbp. Dit geldt onafhankelijk van het antwoord op de vragen of zij een wettelijke plicht heeft zich aan te sluiten bij een stelsel van kredietregistratie en of zij al dan niet in overeenstemming met het Algemeen Reglement en de handleiding van BKR heeft gehandeld.

4.11

Voor zover in grief 4 naar voren is gebracht dat bij een te maken belangenafweging de belangen van Santander dienen te prevaleren, overweegt het hof als volgt. Santander heeft gesteld dat zijzelf, BKR en kredietnemers zoals [verweerder], belang hebben bij een registratiesysteem dat juist verloopt. Op die wijze wordt een maatschappelijk verantwoorde dienstverlening op financieel gebied bevorderd, waarbij zowel voor kredietgevers als voor kredietnemers de risico's bij het verstrekken van kredieten worden beperkt. Dit systeem kan, aldus Santander, alleen functioneren indien alle kredieten én alle onregelmatigheden daadwerkelijk worden gemeld. Bovendien, zo heeft Santander ter mondelinge behandeling verklaard, zou het feitelijk niet mogelijk zijn om voor alle klanten na te gaan om welke redenen een betalingsachterstand ontstaat.

4.12

Het hof overweegt dat weliswaar valt in te zien dat kredietregistratie van belang is om een maatschappelijk verantwoorde dienstverlening op financieel gebied te waarborgen, doch dat dit niet wegneemt dat een dergelijke registratie met inachtneming van de Wbp en op een zorgvuldige wijze jegens de kredietnemer dient te geschieden. Het hof is van oordeel dat Santander in dit geval, na afweging van de betrokken belangen, in redelijkheid niet tot een registratie van bijzonderheden in het CKI van BKR had moeten overgaan. In elk geval had zij na het bij brief van 4 november 2008 geuite bezwaar tegen registratie, die registratie alsnog moeten verwijderen. Het hof acht daarbij de volgende factoren van belang. Voldoende aannemelijk is dat de registratie van de bijzonderheidscodes door Santander nadelige gevolgen kon hebben (en ook daadwerkelijk heeft gehad) voor [verweerder] bij financierings- en/of hypotheekaanvragen. Ten tijde van de betalingsachterstand heeft Comfort Card [verweerder] ook op deze nadelige gevolgen gewezen. [betrokkene 1] heeft tijdens de mondelinge behandeling bij het hof ook verklaard dat [verweerder] deze procedure is gestart omdat hij geen hypothecaire lening kon krijgen en dat hij inmiddels, omdat Santander in naleving van de bestreden beschikking de bijzonderheidscodes heeft geschrapt in het CKI van BKR, wel een hypothecaire lening voor de aankoop van een woning heeft kunnen krijgen.

Voorts is van belang dat [verweerder] ruim 9 jaren aflossingen op het krediet tijdig heeft voldaan en dat het hier om een betalingsachterstand ging van één of enkele termijnbetalingen van € 20,- per maand, resulterend in het opeisbaar stellen van het nog openstaande krediet van € 315,18 per 26 juni 2006.

Voor wat betreft het ontstaan van de betalingsachterstand is onduidelijk hoe dit heeft kunnen gebeuren. [verweerder] stelt dat hij verhuisd is, dat hij zijn adreswijziging heeft doorgegeven aan Santander, dat de brieven met aanmaningen van Santander hem niet hebben bereikt, dat de deurwaarder hem pas na een jaar op zijn juiste adres heeft weten te bereiken en dat hij daarna de openstaande vordering direct heeft voldaan. Santander betwist een verhuisbericht van [verweerder] te hebben ontvangen. Zelfs indien wordt aangenomen dat de onduidelijkheid door handelen dan wel nalaten van [verweerder] is ontstaan dan wel in stand is gebleven, voldeed de registratie van bijzonderheden naar het oordeel van het hof niet aan de eisen van proportionaliteit die de Wbp daaraan stelt. Gezien het correcte betalingsgedrag van [verweerder] gedurende ruim 9 jaren, het feit dat het om een relatief geringe betalingsachterstand ging en mede in aanmerking genomen dat [verweerder] heeft aangetoond dat hij in de periode dat automatische incasso van zijn rekening bij de Postbank werd geweigerd voldoende saldo had om het openstaande bedrag te voldoen, staat de registratie bij BKR naar het oordeel van het hof in dit geval niet in een redelijke verhouding tot de nadelige gevolgen die een dergelijke registratie voor [verweerder] met zich bracht. Ook dit deel van grief 4 slaagt derhalve niet.’

2.17.

Santander heeft tijdig cassatieberoep2. doen instellen. [Verweerder] heeft in cassatie verweer gevoerd.

2.18.

Bij brief van 2 december 2010 heeft mr. Alt — namens [verweerder] en ter aanvulling van het procesdossier — een afschrift van het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij het hof op 15 april 2010 aan de griffie van de Hoge Raad gezonden. De griffie van de Hoge Raad heeft een afschrift van deze brief met een afschrift van het proces-verbaal van het hof bij brief van 10 mei 2011 aan mr. Duk gestuurd. Hierop is, hoewel daartoe — gedurende een periode van twee weken — de gelegenheid is geboden, niet meer gereageerd.

3. Inleiding op de bespreking van het cassatiemiddel

3.1.

Met de Wet bescherming persoonsgegevens van 6 juli 20003. heeft de wetgever willen voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit Richtlijn 95/46/EG van het Europees Parlement en de Raad van 25 oktober 1995 betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens en betreffende het vrije verkeer van die gegevens4.. De wet geeft ook gevolg aan de opdracht die in art. 10 van de Nederlandse Grondwet is neergelegd5..

3.2.

De preambule van Richtlijn 95/46 bepaalt onder 10:

‘Overwegende dat met de nationale wetgevingen betreffende de verwerking van persoonsgegevens de eerbiediging moet worden gewaarborgd van de fundamentele rechten en vrijheden, en met name van het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer, dat tevens in artikel 8 van het Europese Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden en in de algemene beginselen van het Gemeenschapsrecht is erkend; dat derhalve de onderlinge aanpassing van deze wetgevingen niet tot een verzwakking van de aldus geboden bescherming mag leiden, maar juist erop gericht moet zijn een hoog beschermingsniveau in de Gemeenschap te waarborgen;’.

3.3.

Artikel 8 EVRM laat een inmenging in het recht op eerbiediging van het privéleven toe, ‘voor zover deze bij de wet is voorzien’. Wanneer een inbreuk voorligt, dient bij het onderzoek naar de verenigbaarheid met het Verdrag de vraag gesteld te worden of de inbreuk tot bescherming van één of meer van de in het tweede lid van art. 8 EVRM opgesomde rechtsbelangen strekt6.. Een volgende verdragseis is de noodzakelijkheidsvoorwaarde: ook wanneer in een inmenging wettelijk is voorzien en zij voldoet aan de doeleinden die in art. 8 EVRM zijn opgesomd, dan nog is vereist dat de beperking noodzakelijk is in een democratische samenleving en niet verder reikt dan strikt noodzakelijk is. Om noodzakelijk te zijn, moet een maatregel in elk geval relevant zijn om het beoogde doel te bereiken. Een tweede criterium is dat van de proportionaliteit. Daarbij is het de essentiële vraag of er een redelijke verhouding bestaat tussen de aantasting van het recht enerzijds en de legitieme doelstelling die nagestreefd wordt anderzijds. Een derde criterium dat bij art. 8 EVRM een rol speelt, is dat van de subsidiariteit. De overheid dient inbreuken op de rechten van burgers zoveel mogelijk te minimaliseren door alternatieve oplossingen te vergelijken en vervolgens te trachten haar doelen te bereiken ‘in the least onerous way as regards human rights’7..

3.4.

De omstandigheid dat de Wbp in overeenstemming moet worden geacht respectievelijk uitgelegd met art. 8 EVRM, brengt reeds met zich dat steeds — dus ook in geval van art. 8 a tot en met e Wbp — een belangenafweging dient plaats te vinden. De toets van art. 8 EVRM behelst immers steeds de vraag of de inmenging gerechtvaardigd is. Dat de enkele aanwezigheid van een door de betrokkene gegeven ‘ondubbelzinnige toestemming’ in de zin van art. 8 onder a Wbp niet voldoende is om de inmenging blijvend ‘art. 8 EVRM-proof’ te laten zijn, blijkt (reeds) uit art. 5 lid 2 Wbp: ‘Een toestemming kan door de betrokkene of zijn wettelijk vertegenwoordiger te allen tijde worden ingetrokken’.

3.5.

Artikel 7 Wbp bepaalt — overeenkomstig art. 6 van Richtlijn 95/46/EG — dat persoonsgegevens voor welbepaalde, uitdrukkelijk omschreven en gerechtvaardigde doeleinden dienen te worden verzameld. ‘Gerechtvaardigde doeleinden’ betekent dat de doeleinden moeten kunnen worden bereikt met inachtneming van het — mede op art. 7 van Richtlijn 95/46/EG gebaseerde — art. 8 Wbp. Daarin zijn op limitatieve wijze de gronden opgesomd op basis waarvan de gegevensverwerking rechtens toelaatbaar is8..

3.6.

In de meeste onderdelen van art. 8 Wbp wordt als eis gesteld dat de verwerking noodzakelijk moet zijn met het oog op het omschreven doel van de verwerking. Deze formulering impliceert een proportionaliteitstoets. De met de gegevensverwerking gepaard gaande inbreuk op de belangen of rechten van de betrokkene mag niet alleen niet (geheel) overbodig, maar ook niet onevenredig zijn in verhouding tot het met de verwerking nagestreefde doel. Hierbij moeten de omstandigheden van het concrete geval in acht worden genomen9..

Ik citeer nog uit J.E.J. Prins en J.M.A. Berkvens, Privacyregulering in theorie en praktijk, 4e druk 2007, p. 26:

‘In tegenstelling tot hetgeen soms wordt gesteld, heeft de Wbp — op enkele uitzonderingen na — geen verbiedend karakter. De wet reguleert daarentegen de omgang met persoonsgegevens doordat ze naast enkele procedureregels een algemeen toetsingskader biedt voor de afweging van de rechtmatigheid van verwerkingen in concrete situaties. In feite schrijft de Wbp afwegingen van belangen voor, stelt het diverse voorwaarden voor een zorgvuldige omgang met persoonsgegevens en biedt het bepaalde bandbreedte voor zelfregulering.’

En op p. 46:

‘De wet schrijft een afweging van belangen voor en geeft de diverse betrokken partijen de instrumenten in handen om deze afweging te maken. […] Uiteindelijk blijft ook onder de Wbp de omgang met persoonsgegevens een afwegingskwestie, waarbij behalve het wettelijk systeem ook de maatschappelijke normen en waarden en de specifieke context van de verwerking een belangrijke rol spelen.’

3.7.

Het is (dus) omgekeerd ook niet zo dat de in de wet aan de burger ten aanzien van zijn persoonsgegevens toekende rechten zo ver gaan dat de betrokkene volledige zeggenschap heeft over die gegevens (wellicht met uitzondering van het recht van verzet als bedoeld in art. 41 Wbp). Naar geldende rechtsopvattingen hebben de aanspraken van het individu met betrekking tot hem betreffende persoonsgegevens niet zonder meer voorrang boven andere belangen. Er dient in beginsel dus steeds sprake te zijn van een afweging van belangen aan de hand van omstandigheden van het concrete geval10..

3.8.

Hoofdstuk 2 — artikelen 6 t/m 24 — van de Wbp bevat de voorwaarden voor de rechtmatigheid van de verwerking van persoonsgegevens. Zoals de MvT aangeeft, bevatten de artikelen van hoofdstuk 2:

‘inhoudelijke normen […] voor de verwerking van persoonsgegevens, waarvan de uitkomst vatbaar is voor volledige toetsing door de rechter. Deze bepalingen geven niet steeds eenduidige gedragsvoorschriften, maar schrijven afweging voor op grond van bepaalde criteria met inachtneming van bepaalde belangen. In deze laatste zin vormt het een nadere normering van wat voor de publieke sector uit hoofde van algemene beginselen van behoorlijk bestuur geldt, terwijl het in de private sector gaat om een precisering van wat private partijen uit hoofde van maatschappelijke zorgvuldigheid jegens elkaar zijn verschuldigd. De verantwoordelijke blijft in rechte volledig aansprakelijk voor het resultaat van zijn afweging. Het kan dus voorkomen dat desgevraagd de rechter tot het oordeel komt dat de afweging tot een ander resultaat had behoren te leiden. Het gaat hier hoofdzakelijk om open normen die afhankelijk van omstandigheden en zich ontwikkelende opvattingen in rechtspraktijk en jurisprudentie zich verder moeten ontwikkelen.’11.

3.9.

De Wbp bevat, aldus nog steeds de MvT,

‘geen sluitend stelsel van concrete materiële normen over wat wel en wat niet zou mogen bij de verwerking van persoonsgegevens. Weliswaar geldt voor gevoelige (bijzondere) gegevens dat zij ingevolge de richtlijn slechts kunnen worden verwerkt indien de wet of de Registratiekamer in individuele gevallen om redenen van zwaarwegend algemeen belang dit uitdrukkelijk toestaat. Andere persoonsgegevens kunnen daarentegen worden verwerkt — afgezien van enige met name genoemde doeleinden — na een zorgvuldige afweging van belangen van de verantwoordelijke en van de betrokkene’12..

3.10.

De MvT zegt in de artikelsgewijze toelichting voorts:

‘Artikel 8 [Wbp] bevat een limitatieve opsomming van de gronden die een gegevensverwerking rechtvaardigen. Het artikel behelst bovendien dat bij elke verwerking [cursivering A-G] moet zijn voldaan aan de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. Het proportionaliteitsbeginsel houdt in dat de inbreuk op de belangen van de bij de verwerking van persoonsgegevens betrokkene niet onevenredig mag zijn in verhouding tot het met de verwerking te dienen doel. Ingevolge het subsidiariteitsbeginsel mag het doel waarvoor de persoonsgegevens worden verstrekt in redelijkheid niet op een andere, voor de bij de verwerking van persoonsgegevens betrokkene minder nadelige wijze kunnen worden verwerkelijkt.’13.

3.11.

In de toelichting op onderdeel c van art. 8 Wbp wordt de (steeds) vereiste belangenafweging nog eens geëxpliciteerd:

‘De taak een wettelijke verplichting uit te voeren rechtvaardigt niet iedere gegevensverwerking. De verantwoordelijke mag ter uitvoering van de wettelijke verplichting bij voorbeeld niet meer of andere gegevens verwerken dan noodzakelijk is voor de uitvoering van de wettelijke verplichting. Gelet op de aard van de inbreuk op de privacy is een belangenafweging van geval tot geval nodig.’14.

3.12.

Biedt art. 8 Wbp — limitatief — de grondslagen op basis waarvan gegevensverwerking mogelijk is, art. 11 lid 1 Wbp schrijft — overeenkomstig art. 6, lid 1 onder c van Richtlijn 95/46/EG — nog voor dat persoonsgegevens slechts mogen worden verwerkt ‘voor zover zij, gelet op de doeleinden waarvoor zij worden verzameld of vervolgens worden verwerkt, toereikend, ter zake dienend en niet bovenmatig zijn’. ‘Het artikel legt op degene die de gegevens verwerkt een continue verplichting tot toetsing’ aldus de MvT15.. In de MvT bij art. 11 wordt verder opgemerkt:

‘Indien de verantwoordelijke een zo beperkt aantal gegevens verwerkt dat in redelijkheid niet kan worden gezegd dat hij daarmee, gelet op de doeleinde[n] waarvoor hij de gegevens wenst te verwerken, een juist beeld van de betrokkene heeft, overtreedt hij het voorschrift dat de gegevens met het oog op het doel waarvoor ze worden verwerkt, toereikend dienen te zijn. Als voorbeeld kan worden genoemd de registratie van iemand die niet betaald heeft voor een produkt zonder daarbij te vermelden dat dit niet betalen te wijten is aan het feit dat die betrokkene niet tevreden is met dit produkt en om die reden de betaling heeft opgeschort. Eveneens kan in dit kader worden gedacht aan het verzuimen van het aanbrengen van herstelcodes in het BKR.’16.

3.13.

In de in 2002 door het Ministerie van justitie uitgegeven Handleiding voor verwerkers van persoonsgegevens wordt de verwerker van persoonsgegevens er nadrukkelijk erop gewezen: ‘Bij het inrichten van uw gegevensverwerking moet u verder steeds nagaan of het verwerken van persoonsgegevens noodzakelijk is voor het doel’.17.

3.14.

In 2007–2009 vond een evaluatie van de Wbp plaats. In de evaluatierapporten wordt meermalen onderstreept dat de doelstellingen van de wet slechts zeer ten dele zijn gerealiseerd. In het Evaluatierapport 2008 is — in de woorden van Kranenborg en Verhey — ‘een verontrustend beeld geschetst van de gebrekkige naleving van de wet’. Het (toenmalige) kabinet heeft in reactie hierop een ‘nieuwe benadering’ van de bescherming van de persoonlijke levenssfeer aangekondigd, met onder meer als thema de versterking van de positie van de burger18..

Bespreking van het cassatiemiddel

4.1.

Het door Santander voorgestelde cassatiemiddel is opgebouwd uit een onderdeel 1 (met subonderdelen a, b en c), gericht zich tegen de rov. 4.3 t/m 4.9; en een onderdeel 2 (met subonderdelen a en b), gericht tegen rov. 4.9 t/m 4.12.

4.2.

Onderdeel 1 klaagt onder a, b en c dat het hof heeft miskend dat bij een verwerking van persoonsgegevens die herleidbaar is tot respectievelijk art. 8 sub a, b en c Wbp geen belangenafweging vereist is, althans dat bij een dergelijke verwerking van persoonsgegevens steeds, of ten minste in beginsel, de uitkomst van de belangenafweging is dat verwerking van persoonsgegevens is gerechtvaardigd. Het hof kon daarom niet in het midden laten of voldaan is aan de voorwaarden die gesteld worden in de tekst van art. 8 sub a, b en c Wbp.

4.3.

De klacht is vergeefs voorgesteld. Uit hetgeen hiervoor onder 3.3 t/m 3.13 is aangegeven, volgt dat bij het verwerken van persoonsgegevens steeds een belangenafweging is vereist, en dat van een door het onderdeel subsidiair betoogde (kort gezegd:) voorrangsafweging (steeds) ten gunste van het belang bij verwerking geen sprake kan zijn. Voor de criteria onder b en c van art. 8 volgt dat (mede) uit de daar telkens vermelde noodzakelijkheidseis, die — als hoger aangegeven — proportionaliteit en subsidiariteit meebrengen.

4.4.

Toegegeven zij dat een onweersproken (ook qua totstandkoming, en qua reikwijdte onweersproken) ‘uitdrukkelijke toestemming’ als bedoeld in art. 8 sub a aan de grond voor een (nadere) belangenafweging kan afdoen, of de uitslag van de belangenafweging indiceert. Het belang daarvan is echter beperkt tot (bijv. een schadevergoedingsclaim in verband met) gegevensverwerking in de fase vóórdat de toestemming werd ingetrokken. Dat speelt in casu niet.

In nr. 3.4 van deze conclusie werd immers herinnerd aan art. 5 lid 2 Wbp: ‘Een toestemming kan door de betrokkene of zijn wettelijk vertegenwoordiger te allen tijde worden ingetrokken’. Klaarblijkelijk en terecht heeft het hof (net als de rechtbank) uit de opstelling van [verweerder] vanaf de onder 2.9 vermelde brief van 4 november 2008 de intrekking van een (eventueel) gegeven toestemming afgeleid. Over claims betrekking hebbend op een tijdvak vóór 4 november 2008 gaat het in deze procedure niet.

4.5.

Anders dan in de toelichting op de klachten van Santander is betoogd (nr. 47 e.v.), kan niet uit art. 40 Wbp — noch uit het corresponderende art. 14 sub a van Richtlijn 95/46/EG — worden afgeleid dat — volgens de (Unie-)wetgever — van een belangenafweging slechts sprake zou zijn in de situaties van de artikelen 8 sub e en sub f Wbp (art. 7 sub e en f van Richtlijn 95/46/EG). Ten opzichte van de algemene regels van het correctie-, verwijderings- en blokkeringsrecht in art. 36 jo. 35 Wbp (zie hieronder), heeft art. 40 Wbp slechts betrekking op het (bijzondere) geval van — op zich — rechtmatige gegevensverwerking, die pas onrechtmatig wordt nadat de betrokkene op grond van een bijzondere situatie verzet aantekent en dit verzet gerechtvaardigd wordt geacht19.. Artikel 40 opent de mogelijkheid dat op verzoek van de betrokkene daarenboven — dat wil zeggen bovenop de belangenafweging die (sowieso) reeds in verband met art. 8 onder e of f Wbp moest plaats vinden — een hernieuwde belangenafweging plaatsvindt'in verband met zijn bijzondere persoonlijke omstandigheden20.. Artikel 40 Wbp ziet aldus slechts op deze ‘te allen tijde’21. mogelijk verklaarde hernieuwde belangenafweging, die slechts mogelijk is gemaakt voor de gevallen als bedoeld in art. 8 sub e en f Wbp.

4.6.

Artikel 36 jo artikel 35 biedt — overeenkomstig art. 12 van Richtlijn 95/46/EG — de persoon van wie de gegevens zijn verwerkt (onder meer) de mogelijkheid de verantwoordelijke te verzoeken geregistreerde gegevens te verwijderen. Artikel 36 lid 1 Wbp bepaalt:

‘1.

Degene aan wie (…) kennis is gegeven van hem betreffende persoonsgegevens, kan de verantwoordelijke verzoeken deze te verbeteren, aan te vullen, te verwijderen, of af te schermen indien deze feitelijk onjuist zijn, voor het doel of de doeleinden van de verwerking onvolledig of niet ter zake dienend zijn dan wel anderszins in strijd met een wettelijk voorschrift worden verwerkt.’

Met de name de passage ‘voor het doel of de doeleinden van de verwerking onvolledig of niet ter zake dienend zijn’ impliceert een belangenafweging, die — al bij de verwerking van de persoonsgegevens — gemaakt had moeten worden. Anders dan bij art. 40 Wbp is de mogelijkheid een dergelijk verzoek in te dienen, niet beperkt tot bepaalde grondslagen, zodat zij ook heeft te gelden voor de andere categorieën dan die van e en f van art. 8 Wbp.

4.7.

Onderdeel 2 richt zich met motiveringsklachten tegen het oordeel van het hof in de rov. 4.9 t/m 4.12, waarin het hof — samengevat — overweegt dat Santander niet had mogen overgaan tot registratie van bijzonderheden in het CKI van het BKR, althans deze registratie had moeten verwijderen. Volgens het onderdeel is dat oordeel van het hof onbegrijpelijk tegen de achtergrond van de stellingen van Santander. Santander verwijst in dit verband in het bijzonder naar stellingen die er op neerkomen dat Santander wettelijk verplicht is zich aan te sluiten bij een stelsel van kredietregistratie (in casu: BKR), terwijl Santander voorts door die aansluiting gebonden is aan het Algemeen Reglement van het BKR op grond waarvan alle kredieten en alle onregelmatigheden moeten worden gemeld.

4.8.

Het onderdeel refereert — evenals de inleiding van het cassatierekest — aan het stelsel van art. 4.32–4.34 van de Wet op het financieel toezicht (Wft), medebrengend dat een kredietaanbieder als Santander verplicht is zich aan te sluiten aan een stelsel van kredietregistratie zoals dat in Nederland vorm gekregen heeft in het BKR. De betrokken bepalingen van de Wft hebben een Unierechtelijke basis in (thans) Richtlijn 2008/48/EG inzake kredietovereenkomsten voor consumenten (Pb. L133/26).

4.9.

In het middel is evenwel — terecht — geen rechtsklacht geformuleerd over miskenning door het hof van enige aan de Wbp derogerende bepaling in de Wft, of enige in Richtlijn 2008/48 voorkomende bepaling die zou derogeren aan de aan de Wbp ten grondslag liggende (privacy) Richtlijn 95/46/EG.

Het tegendeel is het geval. Artikel 9 van Richtlijn 2008/48 bepaalt nu juist, na lid 1:

‘1.

Iedere lidstaat draagt er zorg voor dat kredietgevers uit andere lidstaten toegang hebben tot de gegevensbestanden die in de lidstaat in kwestie worden gebruikt om de kredietwaardigheid van de consument te beoordelen. De toegangsvoorwaarden moeten niet-discriminerend zijn.

in lid 4:

4.

Dit artikel doet geen afbreuk aan de toepassing van Richtlijn 95/46/EG van het Europees Parlement en de Raad van 24 oktober 1995 betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens en betreffende het vrije verkeer van die gegevens’.

Zoals de privacyrichtlijn 95/46 moet prevaleren boven de consumentenkredietrichtlijn 2008/48, zo mag — ja moet — de Wbp prevaleren boven de Wft.

4.10.

Aantekening verdient voorts dat de Wft in art. 4:32 en art. 4:34 weliswaar de verplichting van een kredietaanbieder als Santander om ‘deel te nemen aan een stelsel van kredietregistratie’ inhoudt (en dat dit neerkomt op verplichte aansluiting bij het BKR), maar daarmee — anders dan onderdeel 2.a suggereert — nog niét een specifieke verplichting van een kredietaanbieder jegens BKR dicteert met betrekking tot melding — eventueel: gehandhaafde melding — van ‘alle onregelmatigheden’ (zoals opgenomen in het Algemeen Reglement BKR).

Aantekening verdient ook dat kredietnemers zoals [verweerder] bij dit reglement geen partij zijn.

Aantekening verdient ten slotte dat het Algemeen Reglement BKR (2006) 22. in art. 37 niet alléén bepaalt dat ‘de deelnemers zijn gehouden de [eerder vermelde] verplichtingen neergelegd in de statuten en dit reglement van de stichting na te komen’. Het artikel verplicht hen óók om ‘alles te doen om ervoor te zorgen dat de stichting aan de eisen van het Nederlands recht voldoet, in het bijzonder aan de Wet bescherming persoonsgegevens.’

4.11.

Terwijl Santander (terecht) afziet van een rechtklacht, brengt zij het punt wel in een motiveringsklacht te berde. Hier moet vooreerst in herinnering worden geroepen dat een motiveringsklacht tegen een juist rechtsoordeel niet tot cassatie kan leiden.

4.12.

Ook overigens kan dit onderdeel niet tot cassatie leiden. Daargelaten óf op de Wft inderdaad — in beginsel — een verplichting te baseren zou zijn om meldingen als de onderhavige omtrent [verweerder] bij BKR te doen, en om — in beginsel — meldingen als de onderhavige niet door te halen (vgl. hierboven nr. 4.10), de taak om een wettelijke verplichting uit te voeren rechtvaardigt ingevolge de Wbp niet iedere gegevensverwerking.

De verantwoordelijke mag ter uitvoering van de wettelijke verplichting bijvoorbeeld niet meer of andere gegevens verwerken dan noodzakelijk is voor de uitvoering van de wettelijke verplichting. Gelet op de aard van de inbreuk op de privacy is een belangenafweging van geval tot geval nodig23..

4.13.

Het onderdeel benadrukt de maatschappelijke belangen die gemoeid zijn met kredietregistratie, ter voorkoming van overkreditering, en het benadrukt voorts (in nrs. 10 en 77) dat een grootschalig systeem zonder eenduidige regels voor uniforme verwerking van persoonsgegevens ‘praktisch onwerkbaar’ zou zijn.

Het argument van ‘praktische onwerkbaarheid’ moet met een (wat mij betreft: grote) korrel zout genomen worden. Natuurlijk kunnen omstandigheden zoals in casu aan de zijde van [verweerder] gebleken wel degelijk leiden tot correctie/verwijdering door de verantwoordelijke.

Het argument van de ‘praktische onwerkbaarheid’ komt er in wezen op neer dat het leidt tot ‘meer werk’ aan de kant van een partij als Santander of een instantie als BKR. Dat is feitelijk natuurlijk juist. Maar rechtens kan het (ook via een motiveringsklacht) geen gewicht in de schaal leggen. Het gaat bij deze klacht immers om een miskenning van de kern van het recht op (informationele) privacy. Die kern is nu juist dat het individu er aanspraak op heeft om niet in een ‘hokje’ of ‘(schand-)blokje’ (hier: een BKR-code) geplaatst te worden of te moeten blijven staan, zonder voldoende aandacht voor zijn individuele situatie; ook al kost dat laatste de verantwoordelijke meer werk. Dat is — vanuit de Unierechtelijk prevalerende privacybeschermingsoptiek24. — geenszins in strijd met een in nr. 81 van het cassatieverzoekschrift door Santander benadrukte ‘know your customer’-wens van de wetgever. Het past daar juist bij.

4.14.

Het hof heeft noch het door Santander gestelde belang van kredietregistratie, noch de daarmee samenhangende verdere in het subonderdeel onder (ii) t/m (viii) vermelde stellingen miskend. Dat blijkt uit de door het hof in rov. 3.2 e.v. tot uitgangspunt genomen feiten, uit rov. 4.9–4.11, alsmede uit de eerste volzin van rov. 4.12.

Het hof oordeelde evenwel — terecht — dat op Santander de verplichting rustte te beoordelen of de registratie van bijzonderheden jegens [verweerder] zorgvuldig was, en of de inbreuk op zijn privacy niet onevenredig was in verhouding tot het met de registratie te dienen doel. Het oordeel van het hof dat in dit geval in redelijkheid niet tot registratie van de bijzonderheid had kunnen worden overgegaan, of dat deze in elk geval na het bij brief van 4 november 2008 geuite bezwaar alsnog moest worden verwijderd, is niet onbegrijpelijk.

4.15.

Onderdeel 2 klaagt onder b nog over een motiveringsgebrek in 's hofs deeloverweging in rov. 4.12 dat voldoende aannemelijk is dat de registratie van bijzonderheidscodes door Santander nadelige gevolgen kon hebben (en ook heeft gehad) voor [verweerder] bij financierings- en of hypotheekaanvragen, en dat de registratie bij BKR in dit geval niet in een redelijke verhouding staat tot de nadelige gevolgen die en dergelijke registratie voor [verweerder] met zich brengt. Santander verwijst in dit verband naar haar stellingen in haar beroepschrift onder 4.55 en de pleitnota in appel par. 56.

4.16.

De klacht faalt m.i. reeds omdat het hof in rov. 4.12, direct na de deeloverweging dat ‘[v]oldoende aannemelijk is dat de registratie van bijzonderheidscodes door Santander nadelige gevolgen kon hebben (en ook heeft gehad) voor [verweerder] bij financierings- en of hypotheekaanvragen’ ter motivering mede heeft overwogen: ‘Ten tijde van de betalingsachterstand heeft Comfort Card25. [verweerder] ook op deze nadelige gevolgen gewezen’, en Santander daartegen geen klacht heeft gericht.

4.17.

Ten overvloede merk ik nog het volgende op. In de passages waarnaar Santander verwijst, is betoogd dat [verweerder] geen bewijs heeft aangedragen van zijn stelling dat een hypotheekaanvraag is afgewezen vanwege de BKR-registratie. Namens [verweerder] zijn evenwel bij verweerschrift in appel stukken van verschillende kredietverstrekkers overgelegd (bijlage 22 e.v.) waarin — onder meer — valt te lezen onder welke voorwaarden (mogelijk) een (hypothecaire) geldlening kan worden verstrekt. De aanwezigheid van een bijzondere codering bij BKR blijkt (veelal) een contra-indicatie voor het verstrekken van een lening. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling bij het hof op 15 april 2010 van de zijde van [verweerder] nog — niet weersproken — betoogd dat ‘in de praktijk aanvragen met een BKR-registratie toch echt worden afgewezen’.26. Verder is er namens [verweerder] bij die gelegenheid nog op gewezen dat hij, nadat de registratie bij BKR na de beschikking van de rechtbank is geschrapt, inmiddels een hypothecaire lening heeft kunnen afsluiten (vgl. rov. 4.12, slot eerste alinea). Tegen die achtergrond is het oordeel van het hof dat ‘voldoende aannemelijk is dat de registratie van de bijzonderheidscodes door Santander nadelige gevolgen kon hebben (en ook heeft gehad) voor [verweerder] bij financierings- en/of hypotheekaanvragen’, niet onbegrijpelijk. Het onderdeel is ook in dit opzicht dus vergeefs voorgesteld.

4.18.

Ten slotte klaagt het onderdeel nog dat het oordeel van het hof (ook) onbegrijpelijk is in het licht van de omstandigheid dat kredietregistratie ertoe dient om kredietaanbieders in staat te stellen bij nieuwe kredietaanvragen te beoordelen of de consument kredietwaardig is. Santander verwijst voor dit punt naar haar stelling in het beroepschrift onder 4.55.

4.19.

Ook in zoverre kan de klacht niet tot cassatie leiden. De verwijzing is niet juist, omdat in het beroepschrift onder 4.55 niet een stelling van die strekking valt te lezen. Deze stelling valt wel te lezen in het beroepschrift onder 4.53, maar ook tegen de achtergrond van deze stelling kan de klacht niet slagen. Het hof heeft geoordeeld dat kredietregistratie weliswaar van belang is om een maatschappelijk verantwoorde dienstverlening op financieel gebied te waarborgen, maar dat dit niet wegneemt dat een dergelijke registratie met inachtneming van de Wbp en op een zorgvuldige wijze jegens de kredietnemer dient te geschieden. Het oordeel van het hof dat, na afweging van de betrokken belangen, Santander in redelijkheid niet tot een registratie van bijzonderheden bij BKR had moeten overgaan, of in elk geval na het bij brief van 4 november 2008 geuite bezwaar die registratie alsnog moeten verwijderen, is — tegen de achtergrond van de door het hof genoemde omstandigheden: langdurig correct betaalgedrag, een geringe betaalachterstand waarvan niet duidelijk is hoe die is ontstaan en het direct voldoen van de gehele openstaande vordering nadat deze [verweerder] bekend is geworden — niet onbegrijpelijk.

5. Conclusie

Mijn conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

A-G i.b.d.

Beroepschrift 08‑09‑2010

Aan de Hoge Raad der Nederlanden

Geeft eerbiedig te kennen:

De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid SANTANDER CONSUMER FINANCE BENELUX B.V (‘Santander’), gevestigd te Utrecht, die te dezer zake woonplaats kiest aan de Claud Debussylaan 80, 1082 MD Amsterdam, ten kantore van de behandelend advocalen Mrs J. de Bie Leuveling Tjeenk en E.D. van Geuns (De Brauw Blackstone Westbroek NV), alsmede aan de Dr. Kuyperstraat 14, 2514 BB Den Haag, ten kantore van de advocaat bij de Hoge Raad Mr R.A.A uk (De Brauw Blackstone Westbroek N.V.), die dit verzoekschrift ondertekent en indient.

1.

Verweerder is [verweerder] (‘[verweerder]’), wonende aan de [adres], [postcode] [woonplaats], die in de vorige instantie is vertegenwoordigd door zijn gemachtigde J. Mengerink, handelend onder de naam ‘RegistratieVrij’, kantoor houdende aan de Keizersgracht 125, 1015 CJ Amsterdam.

2.

Santander stelt hierbij beroep in cassatie in tegen de door het Gerechtshof te Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, op 8 juni 2010 onder zaaknummer 200.047.158 gegeven beschikking in de zaak tussen : Santander als verzoekster in hoger beroep en [verweerder] als verweerder in hoger beroep.

3.

Santander legt hierbij het procesdossier over.

4.

Santander voert het navolgende middel van cassatie aan.

Middel van cassatie:

schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen, doordat het Gerechtshof in zijn te dezen bestreden beschikking op de daarin vermelde gronden heeft recht gedaan als in het dictum van die beschikking is aangegeven, zulks om de navolgende, zonodig in onderlinge samenhang te beschouwen redenen.

Inleiding

5.

Een kredietaanbieder heeft op grond van artikel 4:34 Wft de verplichting om voorafgaand aan het sluiten van een kredietovereenkomst te onderzoeken of, mede in verband met het voorkomen van overkreditering van de consument, het aangaan van een kredietovereenkomst verantwoord is. Kredietaanbieders zijn daarom op grond van artikel 4:32 Wft verplicht om zich aan te sluiten bij een stelsel van kredietregistratie. De wetgever acht dit van groot maatschappelijk belang en eist dat kredietaanbieders hun (potentiële) klanten steeds beter kennen teneinde onverantwoorde kredietverlening te voorkomen. De beslissing van het Hof zorgt er echter voor dat kredietaanbieders juist over minder informatie beschikken bij de toetsing van de kredietwaardigheid van consumenten, hetgeen de betrouwbaarheid van het stelsel van kredietregistratie vermindert en het risico van overkreditering vergroot. Daar komt bij dat de beslissing van het Hof de kredietregistratie praktisch zeer bezwaarlijk maakt.

6.

Het systeem van kredietregistratie is in Nederland als volgt vormgegeven. Het Centraal Krediet Informatiesysteem (CKI) van de Stichting Bureau Krediet Registratie (BKR) is het enige stelsel van kredietregistratie in Nederland. Aanbieders van krediet zijn dus verplicht zich als deelnemer aan te sluiten bij het BKR. Het Algemeen Reglement van het BKR bevat uniforme regels die bepalen in welke gevallen deelnemers moeten overgaan tot registratie van bijzondere omstandigheden zoals achterstanden. De gegevens in het CKI van het BKR vormen een hulpmiddel voor kredietaanbieders bij het sluiten van nieuwe kredietovereenkomsten.1. Voor een goed onderzoek van de kredietwaardigheid van een potentiële klant is vereist dat de kredietaanbieder een zo volledig mogelijk beeld krijgt van de kredieten die door de desbetreffende consument zijn aangegaan en eventuele achterstanden op deze kredieten. Naar aanleiding van de gegevens in het CKI kan de kredietaanbieder eventueel nadere informatie vragen aan de consument en vervolgens beoordelen of het verstrekken van krediet verantwoord is.

7.

De beslissing van het Hof leidt in feite tot een omgekeerd systeem van kredietregistratie. Kredietaanbieders dienen in de benadering van het Hof niet pas bij de aanvraag van een nieuw krediet de relevantie van de geregistreerde omstandigheden te beoordelen, maar reeds bij de initiële registratie van de achterstand of de opeising van het krediet. Dit past niet bij het systeem van artikel 4:32 Wft jo. 4:34 Wft waarin voor de vraag of de consument kredietwaardig is alle verschillende geregistreerde omstandigheden in onderlinge samenhang moeten worden bezien. Een enkele achterstand waarvoor een goede verklaring is, hoeft geen beletsel te zijn voor verdere kredietverlening, maar indien steeds weer achterstanden ontstaan, kan dit duiden op structurele problemen. Indien kredietaanbieders achterstanden niet registreren, kunnen structurele betalingsproblemen onontdekt blijven en zal nog meer krediet worden verleend aan de consument ook als dit gezien zijn financiële positie niet verantwoord is. Daarmee wordt de betrouwbaarheid van het stelsel van kredietregistratie aangetast en de zorgvuldige kredietverlening negatief beïnvloed. De wetgever dringt juist ter bestrijding van overkreditering aan op een zo volledig mogelijke registratie van kredieten en achterstanden, inclusief kredieten en achterstanden die een relatief klein bedrag betreffen.

8.

Verder zal het systeem dat het Hof voorstaat tot gevolg hebben dat het belang van een achterstand niet wordt beoordeeld door de kredietaanbieder die een nieuw krediet sluit met de consument, maar door de aanbieder van het krediet waaronder de achterstand ontstond. Daardoor verschuift de beoordeling van de kredietwaardigheid voor een deel naar een kredietaanbieder die geen belang heeft bij deze toetsing. Dit zal afbreuk doen aan de zorgvuldigheid van deze toetsing. Een kredietaanbieder zal bij klachten van de consument mogelijk de neiging hebben de achterstand maar niet te registreren, hetgeen overkreditering in de hand werkt met alle maatschappelijk ongewenste gevolgen van dien.

9.

De benadering van het Hof vergroot dus tot het risico dat een consument bij verschillende kredietaanbieders achterstanden kan hebben zonder dat dit blijkt uit het CKI van het BKR. Kredietaanbieders kunnen er daardoor niet meer op vertrouwen dat het CKI een juist en volledig beeld geeft van de kredietgeschiedenis van de consument. Dit betekent dat kredietaanbieders voorafgaand aan het sluiten van een kredietovereenkomst onvoldoende kunnen bepalen of de verstrekking van krediet verantwoord is, zoals artikel 4:34 Wft vereist. Daarvoor is de informatie in het CKI van het BKR dan simpelweg te onbetrouwbaar geworden.

10.

Ten slotte is het maken van een belangenafweging in ieder individueel geval eenvoudigweg onwerkbaar voor een grootschalige en geautomatiseerde registratie als het CKI van het BKR.2. Er staan bijna een miljoen achterstanden geregistreerd in het CKI van het BKR. Reeds deze omvang maakt het uitvoeren van een belangenafweging bij de registratie van iedere achterstand zeer bezwaarlijk. Het maken van een belangenafweging in leder individueel geval betekent per definitie dat deelnemers kunnen gaan afwijken van deze uniforme regels. Verschillende deelnemers aan het BKR zullen dan in vergelijkbare gevallen verschillende beslissingen nemen over registratie en het BKR kan deze beslissingen onmogelijk controleren indien geen eenduidige regels bestaan voor registratie. Het is juist om de consistentie en de betrouwbaarheid van de registratie te waarborgen dat de deelnemers aan het BKR zijn gebonden aan de uniforme regels voor registratie die zijn neergelegd in het Algemeen Reglement van het BKR. Indien deelnemers deze regels niet meer op uniforme wijze mogen toepassen zal ook steeds vaker discussie met de consument ontstaan over de registratie, hetgeen leidt tot hoge kosten voor het BKR, de deelnemers aan het BKR en de consumenten aan wie deze kosten uiteindelijk (ten minste deels) zullen worden doorberekend via de kosten van krediet.

Onderdeel 1 (geen belangenafweging vereist)

Het Hof beslist in r.ov. 4.3 tot en met 4.9 dat bij elke gegevensverwerking een belangenafweging gemaakt dient te worden.

Het Hof overweegt in r.ov. 4.5 dat het evenredigheids- of proportionaliteitsbeginsel rechtstreeks geldt op grond van artikel 8 EVRM en inhoudt dat de inbreuk op de belangen van de bij de verwerking van persoonsgegevens betrokkene niet onevenredig mag zijn in verhouding tot het met de verwerking te dienen doel en dat een verantwoordelijke bij de verwerking van gegevens een belangenafweging dient te maken. Verder overweegt het Hof in r.ovv. 4.7, 4.8 en 4.9 dat — kort gezegd — bij elke verwerking moet zijn voldaan aan de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. Het Hof constateert in r.ov. 4.8 dat tussen partijen niet in geschil is dat in dit geval de gegevensverwerking herleidbaar is tot ten minste één van de in artikel 8 Wbp opgesomde gronden, zodat de gegevens mogen worden verwerkt op grond van de Wbp. Het Hof beslist vervolgens in dezelfde r.ov, 4.8 dat in het midden kan blijven tot welke van deze gronden de gegevensverwerking in dit geval herleidbaar is, aangezien, kort gezegd, in alle gevallen waarin persoonsgegevens mogen worden verwerkt op grond van artikel 8 Wbp moet worden voldaan aan de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. Het Hof leidt daar vervolgens uit af dat steeds een belangenafweging is vereist. De overwegingen van het Hof in r.ovv. 4.3 tot en met 4.9 getuigen van een onjuiste rechtsopvatting om de hierna te noemen — zelfstandig en in onderling verband te beschouwen — redenen.

a.

Het Hof heeft miskend dat bij een verwerking van persoonsgegevens die herleidbaar is tot artikel 8sub a Wbp geen belangenafweging vereist is, althans dat bij een dergelijke verwerking van persoonsgegevens steeds, of ten minste in beginsel, de uitkomst van de belangenafweging is dat verwerking van persoonsgegevens is gerechtvaardigd. Het Hof kon daarom niet in het midden laten of voldaan was aan de voorwaarden die gesteld worden in de tekst van artikel 8 sub a Wbp.

b.

Het Hof heeft miskend dat bij een verwerking van persoonsgegevens die herleidbaar is tot artikel 8sub b Wbp geen belangenafweging vereist is, althans dat bij een dergelijke verwerking van persoonsgegevens steeds, of ten minste in beginsel, de uitkomst van de belangenafweging is dat verwerking van persoonsgegevens is gerechtvaardigd. Het Hof kon daarom niet in het midden laten of voldaan was aan de voorwaarden die gesteld worden in de tekst van artikel 8 sub b Wbp.

c.

Het Hof heeft miskend dat bij een verwerking van persoonsgegevens die herleidbaar is tot artikel 8sub c Wbp geen belangenafweging vereist is, althans dat bij een dergelijke verwerking van persoonsgegevens steeds, of ten minste in beginsel, de uitkomst van de belangenafweging is dat verwerking van persoonsgegevens is gerechtvaardigd. Het Hof kon daarom niet in het midden laten of voldaan was aan de voorwaarden die gesteld worden in de tekst van artikel 8 sub c Wbp

Onderdeel 2 (belangenafweging)

Het Hof beslist in r.ovv. 4.9 tot en met 4.12 — kort gezegd — dat Santander niet had mogen overgaan tot registratie van bijzonderheden in het CKI van het BKR, althans deze registratie had moeten verwijderen, omdat de registratie in het CKI naar het oordeel van het Hof in dit geval niet in een redelijke verhouding staat tot de nadelige gevolgen die een dergelijke registratie voor meebracht.

a.

Deze beslissing van het Hof is onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd, in het licht van de navolgende vaststaande, althans in cassatie veronderstellenderwijs als juist aan te nemen, feiten en omstandigheden:

(i)

Het stelsel van kredietregistratie zoals dat gevoerd wordt door het BKR is van groot belang om een maatschappelijk verantwoorde dienstverlening op financieel gebied te waarborgen.3.

(ii)

Het stelsel van kredietregistratie zoals dat gevoerd wordt door het BKR kan slechts functioneren indien de regels voor registratie (neergelegd in het Algemeen Reglement van het BKR) ook daadwerkelijk worden nageleefd door de deelnemers. Dit betekent dat alle kredieten en alle onregelmatigheden daadwerkelijk worden gemeld. Anders wordt de registratie (in de woorden van de Rechtbank Groningen in een recent vonnis)4.‘onoverzichtelijk, onwerkbaar en daarmee zinloos’.5.

(iii)

Santander is op grond van al 1 ikel4:32 lid 1 Wft verplicht zich aan te sluiten bij een stelsel van kredietregistratie en het BKR is het enige stelsel van kredietregistratie in Nederland.6.

(iv)

Aansluiting bij het BKR betekent dat Santander gebonden is aan het Algemeen Reglement van het BKR en dat op grond van dat reglement alle kredieten en alle onregelmatigheden moeten worden gemeld.7.

(v)

In dit geval was aan de voorwaarden voor registratie van het Algemeen Reglement van het BKR in het CKI voldaan en Santander kan niet zelfstandig besluiten om in een bepaald geval niet te registeren indien aan die voorwaarden is voldaan.8.

(vi)

De gegevens die Santander heeft geregistreerd waren juist.9.

(vii)

[verweerder] heeft meer dan een jaar lang een achterstand van betaling gehad.10.

(viii)

[verweerder] is na het optreden van de achterstand expliciet (en conform het Algemeen Reglement van het BKR).11.

gewaarschuwd voor registratie bij het BKR indien hij de achterstand niet zou inlopen.12.

Het Hof refereert in rov. 4.9, 4.11 en 4.12 weliswaar aan (een aantal van) deze feiten en omstandigheden. maar motiveert niet waarom ondanks deze feiten en omstandigheden de registratie bij het BKR in dit geval niet in een redelijke verhouding staat tot de nadelige gevolgen die een dergelijke registratie voor [verweerder] met zich meebracht. De verwijzing in rov. 4.12 naar het correcte betalingsgedrag van [verweerder] gedurende ruim 9 jaren, het feit dat het om een relatief geringe betalingsachterstand ging en het feit dat hij voldoende saldo had om het openstaande bedrag te voldoen, levert in dit verband geen toereikende motivering op aangezien deze feiten niet afdoen aan de hierboven onder (i) tot en met (viii) genoemde omstandigheden en met name niet aan de . omstandigheid dat Santander op grond van het Algemeen Reglement van het BKR verplicht was de onregelmatigheid aan het BKR te melden.

b.

's Hofs overweging in rov. 4.12 dat voldoende aannemelijk is dat de registratie van bijzonderheidscodes door Santander nadelige gevolgen kon hebben (en ook daadwerkelijk heeft gehad) voor [verweerder] bij financierings- en/of hypotheekaanvragen, en dat de registratie bij BKR in dit geval niet in een redelijke verhouding staat tot de nadelige gevolgen die een dergelijke registratie voor [verweerder] met zich meebracht is onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd. Naar Santander ten processe heeft aangevoerd, heeft [verweerder] geen enkel document overgelegd waaruit blijkt dat een hypotheekaanvraag of een andere kredietaanvraag is afgewezen ten gevolge van de registratie in het CKI van het BKR, terwijl uit een door [verweerder] zelf overgelegd uittreksel uit het CKI van het BKR juist blijkt dat hij gedurende de tijd dat de achterstand en de opeising van het krediet was geregistreerd in het CKI van het BKR nog een doorlopend krediet bij ICS (VISAIMasterCard) heeft afgesloten.13. Deze overwegingen zijn bovendien onbegrijpelijk in het licht van de omstandigheid kredietregistratie ertoe dient om kredietaanbieders in staat te stellen bij nieuwe aanvragen van krediet te beoordelen of de consument kredietwaardig is (artikel 4:34 Wft).14. Het feit dat bij financierings- en/of hypotheekaanvraagen gevolgen kan ondervinden van de registratie van bijzonderheidscodes (r.ov. 4.12) is dus juist in lijn met de doelstelling van de registratie en het doel van artikel 4:34 Wft en onderstreept derhalve het belang bij de registratie.

Algemene toelichting

11.

Alvorens in te gaan op de twee onderdelen van het middel, hecht Santander eraan een toelichting te geven op

(i)

de verplichte deelname aan het BKR,

(ii)

de Europeesrechtelijke basis voor het BKR,

(iii)

het maatschappelijk belang van het BKR, en

(iv)

de regels van de privacyrichtlijn en de Wbp.

Santander is verplicht tot deelname aan het CKI van het BKR
12.

Santander heeft als aanbieder van krediet een wettelijke plicht tot deelname aan een stelsel van kredietregistratie. Artikel 4:32 Wft bepaalt:

‘Een aanbieder van krediet neemt deel aan een stelsel van kredietregistratie.’

13.

In lijn met deze algemene verplichting is het deelnemen aan een stelsel van kredietregistratie tevens een voorwaarde voor het verkrijgen van een vergunning voor het aanbieden van krediet. Artikel 33 sub m Besluit Markttoegang financiële ondernemingen Wft bepaalt dat bij de aanvraag voor een vergunning onder meer dient te worden overgelegd:

‘een bewijs van deelname aan een stelsel voor kredietregistratie als bedoeld in artikel 4:32 van de wet’

14.

Artikel 2:60 Wft bepaalt dat zonder een vergunning het verboden is om krediet aan te bieden in Nederland:

‘Het is verboden in Nederland zonder een daartoe door de Autoriteit Financiële Markten verleende vergunning krediet aan te bieden.’

15.

Het feit dat een aanbieder van krediet deelneemt aan een stelsel van kredietregistratie dient ook vermeld te worden in zijn kredietprospectus (artikel 112 lid 1 sub c van het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft jo. artikel 4:33 lid 1 Wft).

16.

Het deelnemen aan een stelsel van ‘kredietregistratie’ houdt noodzakelijkerwijs in dat de aanbieder van krediet persoonsgegevens moet ‘registeren’, oftewel verwerken. Dit is uitdrukkelijk ook het doel van de verplichting in artikel 4:32 Wft tot aansluiting bij een stelsel van kredietregistratie. De wetgever lichtte dit als volgt toe:

‘In de toelichting op artikel 52 van de Wfd [de voorganger van artikel 4:32 Wft] is opgemerkt dat tot de taken van een stelsel van kredietregistratie in ieder geval het verzamelen. vastleggen, ordenen en het ter beschikking stellen aan deelnemers van kredietgegevens behoren en dat de Stichting Bureau Krediet Registratie op dit moment voldoet aan deze vereisten.’15.

17.

Het BKR is reeds sinds de jaren '60 het enige stelsel van kredietregistratie in Nederland. Zoals de Minister toelichtte, zullen kredietaanbieders daarom blijvend aan de voorwaarden van het BKR moeten voldoen:

‘Zonder aansluiting mag geen krediet worden aangeboden. In principe kunnen alle aanbieders van krediet deelnemen aan het BKR. Zij zullen wel blijvend aan de voorwaarden van het BKR moeten voldoen, onder andere wat betreft de bepalingen ten aanzien van de bescherming van persoonsgegevens.’16.

18.

Een kredietaanbieder die zich niet houdt aan de voorschriften die het BKR stelt in het Algemeen Reglement kan worden geroyeerd.17. Aangezien kredietaanbieders op grond van artikel 4:32 Wft verplicht zijn aangesloten bij een stelsel van kredietregistratie, betekent een dergelijk royement dat de kredietaanbieder per direct het aanbieden van krediet dient te beëindigen.18.

19.

De Minister vatte het wettelijk systeem ten aanzien van de kredietregistratie recentelijk als volgt samen:

‘De wettelijke basis voor deze centrale kredietregistratie [van het BKR] is gelegen in artikel 4:32 van de Wet op het financieel toezicht (Wft). De organisaties die onder deze wet vallen zijn op basis van deze wet verplicht deel te nemen aan een stelsel van kredietregistratie en dienen ingevolge artikel 4:34 Wft bij het aangaan van een overeenkomst eerst een kredietwaardigheidstoets uit te voeren. De kredietwaardigheidstoets houdt in dat de aanbieder van het krediet voorafgaande aan de totstandkoming van een overeenkomst informatie inwint over de financiële positie van de consument en beoordeelt of het aangaan van de overeenkomst verantwoord is. Daartoe worden aan de deelnemende kredietgevers (hierna: deelnemers) de in het CKI [van het BKR] opgenomen identificerende gegevens van de betrokken persoon (naamsgegevens, geboortedatum, geslacht en adres), alsmede informatie (in de vorm van codes) over de kredietsituatie en het betalingsgedrag verstrekt.’19.

De Europeesrechtelijke basis voor het CKI van het BKR
20.

Sinds 2008 vindt het BKR ook een basis in het Europese recht. In dat jaar is de Europese richtlijn op het consumentenkrediet tot stand gekomen.20. Artikel 8 lid 1 van deze richtlijn verplicht aanbieders van krediet voorafgaand aan het sluiten van een kredietovereenkomst de kredietwaardigheid van de consument te beoordelen ‘waar nodig, op basis van een raadpleging van het desbetreffende gegevensbestand.’ (onderstreping toegevoegd).

21.

Lidstaten kunnen ook vereisen dat kredietgevers steeds de kredietwaardigheid van consumenten beoordelen op basis van een gegevensbestand. Het reeds aangehaalde artikel 8 lid 1 van de richtlijn bepaalt daartoe:

‘Lidstaten van wie de wetgeving ven kredietgevers vereist dat zij de kredietwaardigheid van consumenten op basis van een raadpleging van het desbetreffende gegevensbestand beoordelen, kunnen dit vereiste behouden.’

22.

Artikel 9 lid 1 van de richtlijn op het consumentenkrediet waarborgt dat gegevensbestanden ook toegankelijk zijn voor kredietaanbieders uit andere lidstaten:

‘Iedere lidstaat draagt er zorg voor dat kredietgevers uit andere lidstaten toegang hebben tot de gegevensbestanden die in de lidstaat in kwestie worden gebruikt om de kredietwaardigheid van de consument te beoordelen.’

23.

Uit het bovenstaande blijkt dat er een duidelijke Europeesrechtelijke basis bestaat voor stelsels van kredietregistratie zoals het BKR.

Het maatschappelijk belang van het CKI van het BKR.
24.

De overheid heeft de ontwikkeling van het BKR vanaf het allereerste begin gestimuleerd. In het begin van de jaren '60 werden door het bedrijfsleven voorzichtige initiatieven genomen tot inrichting van een stelsel van kredietregistratie. Bij de behandeling van de Wet op het Afbetalingsstelsel van 13 juli 1961 (Was) drongen verschillende parlementariërs erop aan dat deze initiatieven ‘gestimuleerd’ zouden worden teneinde consumenten te beschermen tegen overkreditering.21. Onder meer mevrouw Lemaire (PvdA) uitte zorgen dat het stelsel van kredietregistratie zou worden ‘gefrustreerd’ doordat een deel van het bedrijfsleven daar niet aan zou deelnemen vanwege de ‘administratieve rompslomp’.22. Als gevolg van een door haar voorgesteld amendement op de Was kreeg de Minister daarom de bevoegdheid, zo nodig, bij AMvB regels te stellen voor de inschrijving (lees: registratie) van geldleningen (artikel 43a bis Geldschieterswet) en afbetalingstransacties (artikel 38 Was).23.

25.

In lijn met de wens van de wetgever werd een paar jaar later, in 1965, het BKR opgericht. De overheid heeft de ontwikkeling van het BKR vervolgens nauwlettend gevolgd. In de memorie van toelichting op de begroting van 1968 merkte de Minister op dat het BKR zich op ‘verheugende wijze heeft ontwikkeld’.24. In de Wet op het Consumptief Geldkrediet van 5 juli 1972 (Wcgk) werd de mogelijkheid om regels te stellen voor de registratie van krediet gehandhaafd (in artikel 52) voor het geval ‘de vrijwillige kredietregistratie, die thans goed op gang begint te komen niettemin op de duur een mislukking zou blijken.’25.

26.

Bij de wijziging van de Wcgk in het begin van de jaren '80 suggereerde de PPR om deelname aan het BKR verplicht te stellen voor ‘alle instellingen, die zich op de één of andere wijze met het verstrekken van consumptief krediet bezighouden’.26. De Minister achtte dit niet opportuun ‘omdat de Stichting Bureau Kredietregistratie te Tiel haar taak naar behoren uitoefent en zich voortdurend beraadt over uitbreiding van de registratie van kredieten.’27.

27.

In 1990 ontstond voor het eerst een echte verplichting voor aanbieders van krediet om deel te nemen aan een stelsel van kredietregistratie. De Wet op het Consumentenkrediet (Wck) van 4 juli 1990 regelde in artikel 14 lid 2 dat aan een vergunning voor het aanbieden van krediet in beginsel het voorschift dient te worden verbonden dat de houder van de vergunning deelneemt aan ‘een stelsel van kredietregistratie’. Dit betekende in feite een verplichting tot deelname aan het BKR aangezien het BKR ook toen al het enige stelsel van kredietregistratie in Nederland was.

28.

Ter toelichting op de invoering van een verplichting tot deelname aan het BKR merkte de Minister op dat ‘de meeste kredietgevers nu reeds bij het BKR zijn aangesloten’, maar hij meende dat ‘dit vergunningvoorschrift een positief ondersteunend effect [zal] hebben ten aanzien van het functioneren van de kredietregistratie in Nederland.’28. De Minister bevestigde daarbij dat ‘[e]en goed functionerende kredietregistratie niet alleen een kredietgevers- maar ook een consumenten- en een algemeen belang’ is.29.

29.

De Minister koos er bewust voor om het BKR niet om te vormen tot een publiekrechtelijke organisatie. Hier bestond geen noodzaak toe omdat het BKR al goed functioneerde:

‘Het past heel wel in de huidige opvattingen over de verhouding tussen de private en de publieke sector om niet tot overheidsingrijpen over te gaan indien een privaatrechtelijke stichting — het BKR — goed functioneert.’30.

30.

Gezien de belangrijke rol die het BKR speelt in het kader van de kredietverlening besloot de Minister wel om het reeds bestaande overleg met het BKR te continueren en te intensiveren:

‘Wij stellen ons daarom voor het constructieve overleg dat in het verleden regelmatig heeft plaatsgevonden tussen vertegenwoordigers van de betrokken departementen en het BKR voor de nabije toekomst te intensiveren en te structureren.’31.

31.

Dit overleg vindt tot op de dag van vandaag op regelmatige basis plaats.

32.

Ten tijde van de parlementaire behandeling van de Wck was ook het voorstel voor de Wet Persoonsregistraties aanhangig (de voorganger van de Wbp). De Minister merkte over de verhouding van het BKR tot dit wetsvoorstel op:

‘Uit het meergenoemde overleg is ons gebleken dat het bestuur van het BKR ten zeerste hecht aan de bescherming van de bij de stichting opgeslagen gegevens. Er wordt streng op toegezien dat deelnemers uitsluitend toetsen ten behoeve van de kredietverlening en dat zij geen informatie aan derden verschaffen. In de afgelopen periode is het stelsel van het BKR getoetst door een externe accountant. Deze heeft onlangs rapport uitgebracht en geconstateerd dat het stelsel van het BKR, alsmede de naleving van de overeengekomen procedures in de praktijk, voldoen aan redelijkerwijs te stellen eisen. Het BKR houdt zich reeds thans aan twee belangrijke eisen die het wetsvoorstel persoonsregistratie (Kamerstukken II 1984–1985, 19 095, nrs. 1–11), dat op 10 september 1987 werd aanvaard door de Tweede Kamer, zal stellen aan de registratie van persoonlijke gegevens, namelijk dat zij niet voor een ander doel mogen worden gebruikt dan dat waartoe zij zijn geregistreerd (artikel 4, en 5) en dat de persoonlijke levenssfeer van degenen omtrent wie gegevens zijn geregistreerd wordt geëerbiedigd (artikel 8 en artikel 11 e.v.)’32.

33.

De accountantstoetsing waarnaar de Minister verwijst, vindt jaarlijks plaats, laatstelijk op 29 maart 2010.33. De verplichting tot uitvoering van deze controle is neergelegd in artikel 31 lid 6 van het Algemeen Reglement van het BKR.34. De controle vindt plaats aan de hand van Richtlijn 3600 van het NIVRA inzake privacyaudits.35.

34.

In 2006 is de regeling van artikel 14 lid 2 Wck vervangen door artikel 52 van de Wet financiële dienstverlening (Wfd). Laatsgenoemde bepaling eiste dat dat ‘[d]e aanbieder van krediet [deel]neemt aan een stelsel van kredietregistratie’. Deze bepaling is letterlijk overgenomen in artikel 4:32 Wft dat hierboven reeds is geciteerd.

35.

De waardering van de overheid voor het BKR is in de loop der jaren niet verminderd. In 2006 bevestigde de Staatssecretaris nog dat het BKR goed functioneerde:

‘Het nationaliseren van het BKR wordt in kabinetskring niet overwogen. Daarvoor functioneert het BKR te goed,’36.

De regels van de Europese Privacyrichtlijn en de Wbp
36.

De regels omtrent registratie van persoonsgegevens zijn op Europees niveau vastgelegd in de Europese privacyrichtlijn.37. Nederland heeft deze richtlijn geïmplementeerd in de Wbp. De bepalingen van de Wbp moeten daarom zoveel mogelijk worden uitgelegd in het licht van deze richtlijn.38.

37.

Artikel 7 van de privacyrichtlijn bepaalt op welke gronden de verwerking van persoonsgegevens mag geschieden. Deze regeling is vrijwel letterlijk overgenomen in artikel 8 Wbp, zoals blijkt uit onderstaande vergelijking van de hier relevante onderdelen van deze bepalingen:

Artikel 7 privacyrichtlijn

Artikel 8 Wbp

De Lid-Staten bepalen dat de verwerking van persoonsgegevens slechts mag geschieden indien:

Persoonsgegevens mogen slechts worden verwerkt indien:

a) de betrokkene daarvoor zijn ondubbelzinnige toestemming heeft verleend, of

a. de betrokkene voor de verwerking zijn ondubbelzinnige toestemming heeft verleend;

b) de verwerking noodzakelijk is voor de uitvoering van een overeenkomst waarbij de betrokkene partij is of voor het nemen van precontractuele maatregelen naar aanleiding van een verzoek van de betrokkene, of

b. de gegevensverwerking noodzakelijk is voor de uitvoering van een overeenkomst waarbij de betrokkene partij is, of voor het nemen van precontractuele maatregelen naar aanleiding van een verzoek van de betrokkene en die noodzakelijk zijn voor het sluiten van een overeenkomst;

c) de verwerking noodzakelijk is om een wettelijke verplichting na te komen waaraan de voor de verwerking verantwoordelijke onderworpen is, of

c. de gegevensverwerking noodzakelijk is om een wettelijke verplichting na te komen waaraan de verantwoordelijke onderworpen is;

[…]

f) de verwerking noodzakelijk is voor de behartiging van het gerechtvaardigde belang van de voor de verwerking verantwoordelijke of van de derde(n) aan wie de gegevens worden verstrekt, mits het belang of de fundamentele rechten en vrijheden van de betrokkene die aanspraak maakt op bescherming uit hoofde van artikel 1, lid 1, van deze richtlijn, niet prevaleren.’

[…] of

f. de gegevensverwerking noodzakelijk is voor de behartiging van het gerechtvaardigde belang van de verantwoordelijke of van een derde aan wie de gegevens worden verstrekt, tenzij het belang of de fundamentele rechten en vrijheden van de betrokkene, in het bijzonder het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer, prevaleert.

38.

De tekst van artikel 8 Wbp staat dus niet in de weg aan een richtlijnconforme interpretatie.

39.

Indien artikel 8 Wbp zou afwijken van artikel 7 van de privacyrichtlijn zou dit ook een schending opleveren van het Europees recht. De privacyrichtlijn voorziet in beginsel in volledige harmonisatie. In het arrest Lindqvist overwoog het HvJ EU:

‘Zoals met name blijkt uit punt 8 van de considerans van richtlijn 95/46, wil die richtlijn de bescherming van de rechten en vrijheden van personen op het stuk van de verwerking van persoonsgegevens in alle lidstaten op hetzelfde niveau brengen. […] De harmonisatie van vorenbedoelde nationale wettelijke regelingen beperkt zich dus niet tot een minimumharmonistie maar dient in beginsel tot een volledige harmonisatie te leiden.39.’

40.

Het HvJ EU merkte daarbij op dat de privacyrichtlijn lidstaten wel ruimte toelaat voor het regelen van specifieke situaties:

‘Richtlijn 95/46 kent de lidstaten op bepaalde gebieden inderdaad een manoeuvreerruimte toe, en machtigt hen bijzondere regelingen voor specifieke situaties te handhaven of in te voeren, zoals uit een groot aantal van haar bepalingen blijkt. Die mogelijkheden dienen echter op de in richtlijn 95/46 voorgeschreven wijze te worden benut overeenkomstig haar doel dat erin bestaat een evenwicht tussen het vrije verkeer van de persoonsgegevens en de bescherming van de persoonlijke levenssfeer te verzekeren.’

41.

Bij de implementatie van artikel 7 van de privacyrichtlijn in artikel 8 Wbp gaat het echter niet om een regeling van een specifieke situatie, maar om een algemene regeling. De tekst van artikel 7 van de richtlijn laat dan ook geen manoeuvreerruimte over aan de lidstaten. Het Hvj EU heeft dit bevestigd in het arrest Österreichischer Rundfunk, althans voorzover het gaat om sub c en sub e van deze bepaling. In het kader van zijn beslissing dat artikel 6 lid 1 sub c en artikel 7 sub c en sub e van de richtlijn directe werking hebben, overwoog het Hof in die zaak:

‘Deze bepalingen [artikel 6 lid 1 sub c en artikel 7 sub c en e] zijn voldoende nauwkeurig om door een particulier te worden aangevoerd en door de nationale rechterlijke instanties te worden toegepast Bovendien laat richtlijn 95/46 de lidstaten weliswaar een min of meer ruime beoordelingsruimte voor de uitvoering van een aantal bepalingen, maar leggen de artikelen 6, lid 1, sub c, en 7, sub c of sub e, onvoorwaardelijke verplichtingen op. Bijgevolg moet op de tweede vraag worden geantwoord dat de artikelen 6, lid 1, sub c, en 7, sub c en e, van richtlijn 95/46 rechtstreekse werking hebben in dier voege, dat een particulier er zich voor de nationale rechterlijke instanties op kan beroepen om de toepassing van met deze artikelen strijdige bepalingen van nationaal recht te verhinderen.’40.

42.

In het onderhavige geval kan geen sprake zijn van directe werking van de privacyrichtlijn. Daarvoor is enkel plaats in een procedure tussen een particulier en de overheid.41. Voor deze zaak is daarom slechts van belang dat het HvJ EU bevestigt dat artikel 7 van de richtlijn niet een bepaling is die de lidstaten beoordelingsruimte laat.

Toelichting onderdeel 1 (geen belangenafweging)

43.

Onderdeel 1 van het middel klaagt primair dat het Hof er ten onrechte vanuit gaat dat niet alleen bij een gegevensverwerking op grond van artikel 8 sub f Wbp, maar ook bij een gegevensverwerking op grond van artikel 8 sub a, b of c Wbp een belangenafweging moet worden gemaakt. Het Hof heeft in het midden gelaten welke grond van artikel 8 Wbp in dit geval van toepassing is. Dit betekent dat de beslissing van het Hof dient te worden vernietigd indien bij ten minste één van de gronden van artikel 8 Wbp waarop Santander zich heeft beroepen (te weten: sub a, b, en c) geen belangenafweging dient te worden gemaakt.

44.

Subsidiair klaagt het onderdeel dat indien voldaan is aan de eisen die gesteld worden in artikel 8 sub a, b, of c per definitie de belangen van de betrokkene niet aan verwerking van persoonsgegevens in de weg kunnen staan. Er dient dus in ieder geval geen afzonderlijke belangenafweging te worden gemaakt. Ook voor de subsidiaire klacht geldt dat de beslissing van het Hof niet in stand kan blijven indien bij ten minste één van de gronden van artikel 8 Wbp waarop Santander zich heeft beroepen geen afzonderlijke belangenafweging dient te worden gemaakt.

Algemeen
45.

De onderhavige procedure betreft het verzoek van [verweerder] om Santander te bevelen te voldoen aan het verzoek tot verwijdering dat [verweerder] heeft gedaan op grond van artikel 36 Wbp. 42. Artikel 36 Wbp bepaalt:

‘Degene aan wie overeenkomstig artikel 35 kennis is gegeven van hem betreffende persoonsgegevens, kan de verantwoordelijke verzoeken deze te verbeteren, aan te vullen, te verwijderen, of af te schermen indien deze feitelijk onjuist zijn, voor het doel of de doeleinden van de verwerking onvolledig of niet ter zake dienend zijn dan wel anderszins in strijd met een wettelijk voorschrift worden verwerkt.’

46.

Artikel 36 Wbp is een implementatie van artikel 12 sub b van de privacyrichtlijn.

47.

Naast de mogelijkheid voor een verzoek tot verwijdering op grond van artikel 36 Wbp kent de Wbp ook nog de mogelijkheid van verzet tegen verwerking van gegevens wegens ‘bijzondere persoonlijke omstandigheden’. Artikel 40 Wbp bepaalt daartoe:

‘1.

Indien gegevens het voorwerp zijn van verwerking op grond van artikel 8, onder e en f, kan de betrokkene daartegen bij de verantwoordelijke te allen tijde verzet aantekenen in verband met lijn bijzondere persoonlijke omstandigheden.

2.

De verantwoordelijke beoordeelt binnen vier weken na ontvangst van het verzet of het verzet gerechtvaardigd is. Indien het verzet gerechtvaardigd is beëindigt hij terstond de verwerking.’

48.

Artikel 40 Wbp is een implementatie van artikel 14 sub a van de privacyrichtlijn.

49.

Artikel 40 Wbp kent de mogelijkheid tot verzet enkel toe bij verwerking van persoonsgegevens op grond van artikel 8 sub e (publiekrechtelijke taak) of sub f (gerechtvaardigd belang) Wbp. Dit zijn ook de enige gronden waarbij volgens de privacyrichtlijn de mogelijkheid van verzet is vereist.43.

50.

Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat de wetgever verzet heeft opengesteld voor verwerkingen op grond van artikel 8 sub e (publiekrechtelijke taak) en sub f (gerechtvaardigd belang) Wbp, omdat slechts bij deze gronden een belangenafweging was vereist. De wetgever lichtte als volgt toe waarom verzet ex artikel 40 Wbp mogelijk was bij een verwerking op grond van artikel 8 sub e Wbp:

‘Artikel 8, onderdeel e, biedt grondslag aan de gegevensverwerking door een bestuursorgaan voor de vervulling van een publieke taak. De beantwoording van de vraag of een gegevensverwerking voor dat doel daadwerkelijk noodzakelijk is laat aan de verantwoordelijke een zekere beoordelingsruimte over. Bij de beoordeling van de noodzaak zullen bijvoorbeeld de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit een belangrijke rol spelen.’44.

51.

Het feit dat artikel 40 Wbp van toepassing is op artikel 8 sub e Wbp illustreerde in de ogen van de wetgever mede het verschil tussen deze bepaling en artikel 8 sub c Wbp (wettelijke plicht):

‘Het verschil tussen onderdelen c en e blijkt onder meer uit de omstandigheid dat de betrokkene enkel recht heeft zich tegen een verwerking te verzetten in geval de verwerking noodzakelijk is ter vervulling van een publiekrechtelijke taak (artikel 40, eerste lid). Een wettelijke verplichting tot gegevensverwerking laat immers in de regel zo weinig beoordelingsruimte voor de verantwoordelijke over dat in dergelijke gevallen een recht van verzet van de betrokkene niet zinvol is.’ 45.

52.

De wetgever heeft er dus expliciet voor gekozen om geen verzet ex artikel 40 Wbp open te stellen tegen gegevensverwerking op grond van artikel 8 sub c Wbp, omdat bij deze verwerking geen ruimte bestaat voor een belangenafweging.

53.

Ten aanzien van verwerking van persoonsgegevens op grond van artikel 8 sub f Wbp merkte de wetgever op:

‘Voorts is verzet mogelijk tegen verwerkingen die zijn gebaseerd op artikel 8, onderdeel f. Dit artikel vereist reeds expliciet van de verantwoordelijke dat hij een afweging maakt van de meespelende belangen, hij dient een afweging te maken van enerzijds het gerechtvaardigd belang van de verantwoordelijke of van een derde; anderzijds het belang van de betrokkene op bescherming van de persoonlijke levenssfeer.’46.

54.

De wetgever heeft dus verzet ex artikel 40 Wbp mogelijk gemaakt bij verwerking van persoonsgegevens op gronden die expliciet (artikel 8 sub f Wbp) of impliciet (artikel 8 sub e Wbp) een belangenafweging vereisen. De wetgever was dus kennelijk van mening dat in het kader van artikel 8 sub a, b en c geen (afzonderlijke) belangenafweging dient te worden gemaakt. Dit uitgangspunt is juist, zoals hierna voor elk van deze drie gronden zal worden toegelicht.

Artikel 8 sub a Wbp vereist geen (afzonderlijke) belangenafweging
55.

Artikel 8 sub a Wbp en artikel 7 sub a van de privacyrichtlijn bepalen dat persoonsgegevens verwerkt mogen worden indien ‘de betrokkene [voor de verwerking] zijn ondubbelzinnige toestemming heeft verleend’. Deze tekst bevat geen enkele indicatie dat als de betrokkene zelf toestemming heeft gegeven nog een (afzonderlijke) belangenafweging dient te worden gemaakt. Daarmee contrasteert deze tekst scherpt met de tekst van artikel 8 sub f Wbp en artikel 7 sub f van de privacyrichtlijn waarin expliciet wordt verlangd dat ‘het gerechtvaardigde belang van de [voor de verwerking] verantwoordelijke’ wordt afgewogen tegenover ‘het belang of de fundamentele rechten en vrijheden van de betrokkene, [in het bijzonder het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer]’. Aldus maken artikel 8 Wbp en artikel 7 van de privacyrichtlijn duidelijk dat indien de betrokkene ondubbelzinnige toestemming heeft verleend voor de verwerking geen verdere belangenafweging is vereist.

56.

Zoals het Hof overweegt in r.ov. 4.8, merkte de Minister ten aanzien van artikel 8 Wbp in algemene zin op dat ‘bij elke verwerking moet zijn voldaan aan de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit.’47. Ten aanzien van artikel 8 sub a Wbp stelde de Minister echter zonder meer:

‘Onderdeel a brengt de beschikkingsmacht van de betrokkene over hem betreffende gegevens tot uitdrukking: in geval van een ondubbelzinnige toestemming van de betrokkene is het toegestaan gegevens te verwerken.’48.

57.

Het is logisch dat de Minister bij deze opmerking niet het voorbehoud maakt dat de verwerker na het verkrijgen van toestemming nog wel een belangenafweging moet maken. De betrokkene die toestemming heeft gegeven voor de verwerking, heeft immers zelf die belangenafweging kunnen maken. Het valt dan niet in te zien hoe de verwerker tot het oordeel zou kunnen komen dat het belang van de betrokkene toch in de weg staat aan verwerking.

58.

Artikel 8 EVRM is niet direct van toepassing op dit geschil, aangezien het hier gaat om een geschil tussen twee particulieren, terwijl artikel 8 EVRM personen beschermt tegen ‘inmenging van enig openbaar gezag’ (zie ook paragraaf 70). Hoe dit ook zij, ook artikel 8 EVRM vereist geen afzonderlijke belangenafweging indien de betrokkene toestemming heeft gegeven voor de gegevensverwerking.

59.

Een toetsing aan artikel 8 EVRM kent twee stappen. In de eerste stap dient vastgesteld te worden of sprake is van een inmenging in de persoonlijke levenssfeer. In de tweede stap dient vastgesteld te worden of deze inmenging gerechtvaardigd is. Voor rechtvaardiging van een inmenging op de persoonlijke levenssfeer is volgens artikel 8 lid 2 EVRM onder meer vereist dat de inmenging in een democratische samenleving noodzakelijk is, hetgeen een belangenafweging met zich meebrengt.

60.

Als de betrokkene toestemming geeft voor verwerking is er geen sprake van ‘inmenging’ in de persoonlijke levenssfeer (de eerste stap), zodat de vraag of de inmenging noodzakelijk is in een democratische samenleving (de tweede stap) niet aan de orde komt en dus ook geen belangenafweging hoeft te worden gemaakt. In het recente arrest Juhnke bevestigt het EHRM dat toestemming van de betrokkene reeds een rol speelt bij de vraag of er sprake is van een inmenging in de persoonlijke levenssfeer en niet pas bij de vraag of de inmenging gerechtvaardigd is:

‘The Court considers that […] this issue is more appropriately addressed in the present case under Article 8 of the Convention and in the light of the Court's settled case-law, according to which any medical intervention against the subject's will, or without the free, informed and express consent of the subject, constitutes an interference with his or her private life (see, for example, Glass, cited above, par. 82). Such an interference will give rise to a breach of Article 8, unless it can be justified in terms of the second paragraph, namely as being ‘in accordance with the law’ and ‘necessary in a democratic society’ for one or more of the legitimate aims listed therein.’49.

61.

In lijn daarmee bevestigt het EHRM in het arrest Reklos dat er geen sprake is van schending van artikel 8 EVRM indien foto's worden genomen met toestemming van de betrokkene, zonder daarbij te verwijzen naar een verdere belangenafweging:

‘The right to the protection of one's image is thus one of the essential components of personal development and presupposes the right to control the use of that image.

Whilst in most cases the right to control such use involves the possibility for an individual to refuse publication of his or her image, it also covers the individual's right to object to the recording, conservation and reproduction of the image by another person. As a person's image is one of the characteristics attached to his or her personality, its effective protection presupposes, in principle and in circumstances such as those of the present case (see paragraph 37 above), obtaining the consent of the person concerned at the time the picture is taken and not simply if and when it is published. Otherwise an essential attribute of personality would be retained in the hands of a third party and the person concerned would have no control over any subsequent use of the image,’50.

62.

Uit het bovenstaande blijkt dat artikel 8 Wbp, artikel 7 van de privacyrichtlijn en artikel 8 EVRM geen (afzonderlijke) belangenafweging vereisen indien de betrokkene ondubbelzinnige toestemming heeft verleend voor de verwerking. Reeds op deze grond kan het arrest van het Hof niet in stand blijven.

Artikel 8 sub b Wbp vereist geen (afzonderlijlke) belangenafweging
63.

Artikel 8 sub b Wbp en artikel 7 sub b van de privacyrichtlijn staan de verwerking van persoonsgegevens onder meer toe indien dit ‘noodzakelijk is voor de uitvoering van een overeenkomst waarbij de betrokkene partij is’. Net zoals de tekst van artikel 8 sub a Wbp en artikel 7 sub a van de privacyrichtlijn bevat deze formulering geen enkele verwijzing naar de belangen van de verwerker of de belangen van de betrokkene van wie gegevens worden verwerkt.

64.

Het woord ‘noodzakelijk’ zou associaties kunnen oproepen met de eis van artikel 8 EVRM dat een inmenging ‘noodzakelijk is in een democratische samenleving’. Deze laatste eis impliceert een belangenafweging. Dat is echter geen gevolg van het enkele gebruik van het woord ‘noodzakelijk’, maar vloeit voort uit het feit dat in ‘een democratische samenleving’ rekening zal moeten worden gehouden met belangen van verschillende personen en het dus ook mede van deze belangen afhangt of iets noodzakelijk is in een democratische samenleving. Zo overwoog het EHRM in de zaak Handyside:

‘The Court's supervisory functions oblige it to pay the utmost attention to the principles characterising a ‘democratic society’. Freedom of expression constitutes one of the essential foundations of such a society, one of the basic conditions for its progress and for the development of every man. […] This means, amongst other things, that every ‘formality’, ‘condition’, ‘restriction’ or ‘penalty’ imposed in this sphere must be proportionate to the legitimate aim pursued.

From another standpoint, whoever exercises his freedom of expression undertakes ‘duties and responsibilities’ the scope of which depends on his situation and the technical means he uses. The Court cannot overlook such a person's ‘duties’ and ‘responsibilities’ when it enquires, as in this case, whether ‘restrictions’ or ‘penalties’ were conducive to the ‘protection of morals’ which made them ‘necessary’ in a ‘democratic society’.’51.

65.

De belangen van partijen spelen echter geen rol bij de vraag of een verwerking noodzakelijk is ‘voor de uitvoering van een overeenkomst waarbij de betrokkene partij is’, zoals artikel 8 sub b Wbp vereist. Voor de vraag of een verwerking noodzakelijk is voor de uitvoering van de overeenkomst zal vanzelfsprekend gelet moeten worden op onder meer de inhoud van de overeenkomst en de maatregelen die een partij moet nemen teneinde uitvoering daaraan te geven. De noodzaak tot gegevensverwerking wordt echter niet weggenomen door het feit dat het belang van de betrokkene zich tegen verwerking verzet. Artikel 8 sub b Wbp biedt dus geen ruimte voor een belangenafweging.

66.

Zelfs indien artikel 8 EVRM in dit geval direct van toepassing zou zijn, hetgeen niet het geval is (zie paragraaf 70), zou geen belangenafweging nodig zijn. Indien de betrokkene een overeenkomst sluit waarvoor verwerking van zijn gegevens noodzakelijk is, dan heeft hij zelf zijn belang bij de overeenkomst kunnen afwegen bij zijn belang verschoond te blijven van de verwerking van zijn gegevens, Dit is volgens de Minister ook de achterliggende gedachte van artikel 8 sub b Wbp:

‘Een gegevensverwerking is toelaatbaar indien deze noodzakelijk is om contractuele verplichtingen na te komen. […] Achterliggende gedachte is dat de betrokkene zelf in principe kan overzien met welke verwerkingen hij heeft rekening te houden en de mogelijkheid heeft objectief vast te stellen welke verwerkingen in dit kader toelaatbaar zijn,’52.

67.

Net zoals in het geval dat de betrokkene toestemming geeft voor een gegevensverwerking, heeft hij bij het sluiten van een overeenkomst die gegevensverwerking noodzakelijk maakt, zelf kunnen beschikken over zijn recht op privacy. Er is dus ook bij een verwerking op grond van artikel 8 sub b Wbp geen sprake van een inmenging in de persoonlijke levenssfeer van de betrokkene. Dit betekent dat net zoals bij artikel 8 sub a Wbp niet toegekomen wordt aan de vraag of de inmenging ‘noodzakelijk is in een democratische samenleving’ en dus ook geen belangenafweging is vereist.

68.

Uit het bovenstaande blijkt dat artikel 8 Wbp, artikel 7 van de privacyrichtlijn en artikel 8 EVRM geen (afzonderlijke) belangenafweging vereisen indien de gegevensverwerking noodzakelijk is voor de uitvoering van een overeenkomst waarbij de betrokkene partij is.

Artikel 8 sub c Wbp vereist geen (afzonderlijke) belangenafweging
69.

Artikel 8 sub c Wbp en artikel 7 sub c van de privacyrichtlijn staan gegevensverwerking toe indien dit ‘noodzakelijk is om een wettelijke verplichting na te komen waaraan de [voor de verwerking] verantwoordelijke onderworpen is’. Het is duidelijk dat de verwerker van gegevens geen enkele ruimte heeft voor een belangenafweging indien deze verwerking noodzakelijk is om een wettelijke verplichting na te komen. Zoals reeds vermeld, heeft de wetgever juist om die reden bij een verwerking van gegevens op grond van artikel 8 sub c Wbp geen mogelijkheid geboden voor verzet wegens ‘bijzondere persoonlijke omstandigheden’:

‘Een wettelijke verplichting tot gegevensverwerking laat immers in de regel zo weinig beoordelingsruimte voor de verantwoordelijke over dat in dergelijke gevallen een recht van verzet van de betrokkene niet zinvol is.’53.

70.

Daarbij is van belang dat artikel 8 EVRM geen directe horizontale werking heeft.54. Artikel 8 EVRM kan wel indirecte horizontale werking hebben bij de invulling van algemene privaatrechtelijke begrippen zoals redelijkheid en billijkheid, strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt en de goede zeden.55. Deze begrippen zijn naar hun aard niet vastomlijnd en bieden daardoor ruimte voor reflexwerking van artikel 8 EVRM. Zoals blijkt uit de hierboven geciteerde opmerking van de wetgever bestaat bij toepassing van artikel 8 sub c Wbp (net zoals artikel 8 sub a en sub b Wbp) echter geen beoordelingsruimte. Als de gegevensverwerking noodzakelijk is voor het voldoen aan een wettelijke plicht is de gegevensverwerking dus steeds toegestaan op grond van artikel 8 sub c Wbp.

71.

In het kader van artikel 8 sub c Wbp kan hoogstens plaats zijn voor een belangenafweging indien de verwerker een overheidsorgaan is. De overheid is immers wel direct gebonden aan artikel 8 EVRM. De overheid kan zich niet op een eigen wettelijke regeling beroepen teneinde te betogen dat zij geen ruimte had voor een belangenafweging. Het is immers diezelfde overheid die de wettelijke regeling heeft ingesteld.

72.

Dit blijkt ook uit het reeds genoemde arrest Österreichischer Rundfunk. Deze zaak, die in feite bestond uit drie gevoegde zaken, draaide om een Oostenrijkse regeling die overheidsorganen verplicht gegevens over salarissen die hoger zijn dan een bepaalde grens te verstrekken aan de Oostenrijkse Rekenkamer.56. De Oostenrijkse Rekenkamer publiceert deze gegevens, inclusief de namen van de betrokken werknemers, jaarlijks in een verslag.57. In één van de gevoegde zaken had de Oostenrijkse Rekenkamer voor de nationale rechter geëist dat een aantal overheidsorganen die geweigerd hadden deze gegevens te verstrekken dat alsnog zouden doen.58. In de twee andere zaken hadden werknemers bij de nationale rechter geëist dat de Österreichischer Rundfunk, een publiekrechtelijke radio-omroep,59. geen gegevens over hun salarissen zou verstrekken aan de Oostenrijkse Rekenkamer.60.

73.

In alle drie de zaken speelde de vraag of de opstelling van een overheidsorgaan, respectievelijk de Oostenrijkse Rekenkamer en de Österreichischer Rundfunk, in strijd was met de privacyrichtlijn, die tegenover deze twee overheidsorganen directe werking had.61. Het HvJ EU oordeelde dat uit artikel 8 EVRM voortvloeide dat de nationale rechters dienden te toetsen of de Oostenrijkse regeling ‘noodzakelijk en passend is ter bereiking van het door de wetgever nagestreefde doel van een goed beheer van de openbare middelen’.62.

74.

Het HvJ EU overwoog in dat kader onder meer dat:

‘Voor de toepassing van de richtlijn, en inzonderheid de artikelen 6, lid 1, sub c, 7, sub c en e, en 13, moet dan ook allereerst worden nagegaan of een regeling zoals aan de orde in de hoofdgedingen, een inmenging vormt in de persoonlijke levenssfeer en in voorkomend geval of die inmenging gerechtvaardigd is uit hoofde van artikel 8 EVRM.63.’

(onderstreping toegevoegd)

75.

Net zoals de beslissing van het Hof dat artikel 6, lid 1, sub c en artikel 7, sub c en e van da richtlijn directe werking hebben,64. moet deze overweging worden gelezen tegen de achtergrond van het feit dat de privacyrichtlijn werd tegengeworpen aan twee overheidsorganen. Aangezien artikel 8 EVRM zich direct richt tot overheden, is er in een dergelijk geval weinig bezwaar tegen om de uitleg van artikel 7 sub c van de privacyrichtlijn afhankelijk te maken van artikel 8 EVRM. Het gaat echter niet aan om een private partij te beletten gegevens te verwerken indien dit noodzakelijk is om te voldoen aan een wettelijke plicht die op haar rust. Zij zou dan immers in een onmogelijke situatie komen te verkeren van conflicterende plichten. Het standpunt van de wetgever dat in het kader van artikel 8 sub c Wbp geen plaats is voor een belangenafweging blijft dus gelden voor private verwerkers van gegevens, zoals Santander.

Toelichting onderdeel 2 (belangenafweging)

76.

Onderdeel 2 klaagt over de belangenafweging van het Hof. De beslissing van het Hof doet geen recht aan het maatschappelijk belang van het stelsel van kredietregistratie en het feit dat Santander verplicht was zich aan te sluiten bij het BKR (subonderdeel 2.b). Een consistent stelsel van kredietregistratie vereist dat duidelijke en algemene regels worden geformuleerd voor registratie en dat de deelnemers aan het stelsel zich houden aan die normen. Zonder dergelijke regels wordt de registratie onbetrouwbaar en ontstaat rechtsongelijkheid. De vraag of een achterstand wordt geregistreerd hangt dan af van welke deelnemer, of welke werknemer van een deelnemer, toevalligerwijs een beslissing moet nemen over de registratie.

77.

Een grootschalig systeem zonder eenduidige regels voor uniforme verwerking van persoonsgegevens is ook praktisch onwerkbaar. Het betekent dat bij iedere registratie discussie zal ontstaan over de vraag of de registratie kan plaatsvinden. Er is altijd wel een verklaring te geven of een excuus te vinden voor het ontstaan van een achterstand. Als gevolg van de uitspraak van het Hof worden het BKR en haar deelnemers, alsmede de onafhankelijke Geschillencommissie BKR,65. reeds nu geconfronteerd met een groot aantal verzoeken tot verwijdering of aanpassing van registraties. Indien in iedere afzonderlijke zaak een belangenafweging moet worden gemaakt wordt het praktisch onmogelijk voor het BKR om toezicht te houden op de juiste en regelmatige verwerking van achterstanden door de deelnemers.

78.

Daarbij moet worden bedacht dat deelnemers aan het CKI van het BKR, in ieder geval nadat een achterstand is ingelopen, geen direct belang hebben bij de registratie van de achterstand bij het BKR. De registratie dient er juist toe om andere deelnemers in staat te stellen zich een oordeel te vormen over de kredietwaardigheid van de consument. Indien deelnemers zich kunnen verschuilen achter een belangenafweging in het individuele geval, wordt het voor hen aantrekkelijk om bij klachten van de consument over te gaan tot verwijdering van de registratie. Dit doet afbreuk aan de betrouwbaarheid van de informatie in het BKR en daarmee aan de betrouwbaarheid van de kredietwaardigheidstoets die deelnemers op grond van de Wft dienen uit te voeren.

79.

Volgens het Algemeen Reglement van het BKR dient in een geval als het onderhavige een achterstand gemeld te worden na een vooraf met de betrokkene vastgestelde termijn van minimaal twee maanden en maximaal vier maanden na de vervaldatum.66. Verder dient op grond van het Algemeen Reglement van het BKR de opeising van het hele krediet te worden geregistreerd.67. Beide omstandigheden deden zich in dit geval voor en zijn daarom geregistreerd in het CKI van het BKR.

80.

Het Algemeen Reglement van het BKR maakt geen uitzondering voor gevallen waarin de achterstand en/of de opeising slechts een relatief gering bedrag betreffen. Ook in dat geval kan het gegeven dat een aantal maanden een achterstand heeft bestaan, of zelfs dat het hele krediet is opgeëist een relevante omstandigheid zijn voor de beoordeling van de kredietwaardigheid van de consument. Dit geldt des te meer indien bijvoorbeeld op een later moment andere vergelijkbare achterstanden worden geregistreerd. Indien al deze achterstanden niet worden geregistreerd, blijven eventuele structurele betalingsproblemen onopgemerkt met het risico dat de consument nog meer krediet wordt verleend, hetgeen zijn betalingsproblemen verder vergroot.

81.

De regeling in het Algemeen Reglement van het BKR sluit aan bij de wens van de wetgever dat kredietaanbieders hun klanten steeds beter kennen (‘know your customer’). De wetgever streeft actief naar het vergroten van de betrouwbaarheid van de kredietwaardigheidstoets door te bevorderen dat ook relatief kleinere kredieten en achterstanden worden geregistreerd. Zonder de registratie van kleinere kredieten, ontstaat het risico van overkreditering door stapeling van krediet. De Minister heeft met het oog daarop in 2006 de grens waarboven toetsing bij het BKR verplicht is, verlaagd van EUR 1.000,- naar EUR 250,-:

‘Bij het verstrekken van krediet onder de € 1000 geldt in het u voorgelegde concept Bfd onder andere geen verplichte toets bij een stelsel van kredietregistratie, feitelijk het BKR.[…]

Door het opnemen van de grenzen in het concept Bfd en in het BKR kan er sprake zijn van een stapeling van kleine kredieten, die ieder voor zich geen toetsing bit het BKR behoeven, maar bij elkaar opgeteld een zware last voor de consument veroorzaken zonder dat deze bij het BKR en dus bij de kredietverstrekker kenbaar is.Aangenomen kan worden dat met name consumenten met een laag inkomen kleinere kredieten aangaan. Zij vallen daarmee buiten de BKR toets. Om dit in de toekomst te voorkomen ben ik voornemens de eerder genoemde grens in het definitieve Bfd te verlagen naar € 250.[…]

Door bovengenoemde maatregelen hebben kredietverstrekkers meer informatie over de financiële positie van de consument zodat zij beter invulling kunnen geven aan de kredietwaardigheidtoets vastgelegd in de Wfd.’68.

82.

De wens van de wetgever om de kredietwaardigheidstoetsing te verbeteren wordt ook geïllustreerd door de wijze waarop de richtlijn op het consumentenkrediet zal worden geïmplementeerd in Nederland.69. Deze implementatie zal onder meer tot gevolg hebben dat ook een kredietwaardigheidstoets dient plaats te vinden bij kredieten van minder dan drie maanden (vgl. thans nog artikel 1:20 lid 1 sub f Wft):

‘De implementatie van dit artikel uit de richtlijn, brengt alleen een verandering mee ten aanzien van kredieten met een looptijd korter dan drie maanden, omdat de kredietgever bij het verstrekken van deze kredieten op basis van de huidige wetgeving nog niet verplicht is een kredietwaardigheidstoets te verrichten.’70.

83.

Nederland zal geen gebruik maken van de mogelijkheid die de richtlijn biedt om een uitzondering op te nemen voor kredieten van minder dan € 200,-. Ook bij dit soort kredieten bestaat volgens de wetgever het risico van overkreditering:

‘Ook kredieten die uit lage bedragen bestaan, kunnen bijdragen aan overkreditering. Om die reden wordt geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid in artikel 2, tweede lid, onderdeel c, om kredieten van minder dan € 200 uit te zonderen van de toepassing van de bepalingen uit de richtlijn die in de Wft worden opgenomen.’71.

De wetgever voert deze opvatting consequent door en stelt niet alleen dat kleine kredieten kunnen bijdragen aan overkreditering, maar ook dat kleine verhogingen van het krediet kunnen leiden tot overkreditering:

‘Dit betekent overigens niet dat een krediet per definitie verantwoord is wanneer geen sprake is van een belangrijke verhoging. Bijvoorbeeld in het geval dat een krediet van € 5 000 is verstrekt, dat op grond van de kredietwaardigheidstoets al het maximum is dat verantwoord is voor die consument. Indien diezelfde consument een maand later vraagt om een verhoging van € 100 is dat in dit geval altijd onverantwoord.’72.

84.

In al deze gevallen is sprake van stapeling van krediet, waardoor een relatief klein kredietuitbreiding toch een gevaar voor overkreditering kan opleveren. Het risico van stapeling geldt echter niet alleen voor kredieten, maar ook voor achterstanden. Een paar verschillende achterstanden die relatief lage bedragen betreffen, kunnen gezamenlijk duiden op een groot kredietwaardigheidprobleem. Zelfs indien slechts één achterstand gedurende langere tijd open blijft staan, kan dit, ook als het gaat om een relatief laag bedrag, erop wijzen dat een consument last heeft van overkreditering. In antwoord op een vraag uit de Kamer sprak de Minister daarom zijn steun uit voor de registratie van achterstanden die relatief kleine bedragen betreffen:

‘Uit de aard van mobiele telefoonabonnementen en het gevoerde strikte incassobeleid door aanbieders van mobiele telefonie vloeit voort dat het grootste deel van de achterstanden inderdaad een relatief laag bedrag betreft. Desondanks blijkt uit gegevens van BKR dat het risico op vergroting van betalingsproblemen bij personen met een achterstand op een mobiele telefoonabonnement drie keer hoger is dan bij de gemiddelde Nederlander. De zwaarte van een achterstand blijkt niet alleen afhankelijk van de hoogte daarvan, maar ook nadrukkelijk van de duur. Een achterstand wordt pas bij BKR geregistreerd als die minimaal 60 dagen bestaat en niet voordat een schriftelijke vooraankondiging aan de betrokkene is gestuurd dat registratie van de achterstand zal plaatsvinden als de openstaande factuur niet alsnog binnen een voor de consument redelijke termijn wordt betaald. Een kortdurende achterstandssituatie blijft sowieso buiten de registratie bij BKR. Verder is het stapelrisico van achterstanden van betaling groot. Meerdere achterstanden van € 499 kunnen nog steeds tot serieuze schuldenproblemen leiden. Indien bij BKR pas achterstanden vanaf € 500 worden geregistreerd, neemt dat risico significant toe. In het bij uw Kamer aanhangige wetsvoorstel ter implementatie van de richtlijn consumentenkrediet wordt krediet vanaf € 0 en vanaf 0 maanden al als krediet in het kader van de Wet financieel toezicht beschouwd, juist ook om dit stapelrisico te beperken en daarmee overkreditering te voorkomen. Het toepassen van een ondergrens van € 500 voor achterstandsregistraties kan belemmerend werken bij de preventie van overkreditering.’73.

85.

Daarbij hechtte de Minister belang aan het feit dat registratie van een achterstand op zichzelf niet betekent dat de consument geen krediet meer kan krijgen. De registratie strekt er slechts toe aanbieders van krediet in staat te stellen bij het afsluiten van een nieuw krediet een kredietwaardigheidstoets uit te voeren en zo te voldoen aan hun zorgplicht die zij op grond van artikel 4:34 Wft hebben tegenover de consument:

‘Bovendien is het op grond van de wet juist aan de kredietverstrekkers zelf in het kader van de zorgplicht om een zorgvuldige afweging te maken op basis van de beschikbare gegevens. De gegevens van BKR vormen daarin een deelverzameling, naast gegevens over onder andere inkomen en andere verplichtingen (zoals alimentatie). Het bestaan van een achterstandscodering bij BKR leidt niet zonder meer tot het afwijzen van een hypotheekaanvraag. Een consument kan bovendien altijd zijn persoonlijke situatie toelichten. In de praktijk leidt een «minder zware» achterstandsmelding zeker niet bij voorbaat tot uitsluiting van kredietverlening. Zo leidt bijvoorbeeld volgens het reglement van Nationale Hypotheek Garantie (NHG) een achterstandsregistratie bij BKR niet bij voorbaat tot afwijzing van het verstrekken van NHG indien de vordering uiteindelijk geheel is voldaan of sprake is van finale kwijting. Een achterstandsregistratie bij BKR zal voor een kredietverstrekker uiteraard wel aanleiding zijn om extra alert te zijn op mogelijke andere aanwijzingen waaruit financiële problemen kunnen blijken. daarvoor is de registratie ook luist bedoeld.’74.

86.

Zoals de Minister opmerkt is het doel van de registratie om kredietaanbieders opmerkzaam te maken op mogelijke financiële problemen. Het is om die reden dat de Wft deelname aan een stelsel van kredietregistratie verlangt. Het feit dat [verweerder] gevolgen kan ondervinden van de registratie bij de aanvraag van nieuwe kredieten is dan ook geen reden om tot verwijdering van de registratie over te gaan (subonderdeel 2.b). Dit is immers juist het doel van de registratie. Kredietaanbieders kunnen deze registratie betrekken bij de toetsing van de kredietwaardigheid van de heer [verweerder] waartoe zij op grond van de Wft zijn verplicht en hem in dat verband aanvullende vragen stellen. Overigens is er in dit geval geen enkele reden om aan te nemen dat [verweerder] daadwerkelijk gevolgen heeft ondervonden van de registratie van de achterstand. Integendeel, hij heeft na de registratie nog daadwerkelijk een nieuw krediet afgesloten.

87.

In lijn met de opvattingen van de Minister wees de rechtbank Rotterdam recentelijk een verzoek af tot verwijdering van de registratie van een achterstand ten aanzien van een relatief gering bedrag (EUR 55, 84) dat langere tijd onbetaald was gebleven (bijlage1).75. De rechtbank oordeelde:

‘Onafhankelijk van de hoogte en de achtergrond van een betalingsachterstand, is naar het oordeel van de rechtbank het bestaan van een langdurige betalingsachterstand als zodanig een omstandigheid waarvan de registratie ter zake dienend is.’76.

88.

Net zoals in de onderhavige zaak had de betrokkene betoogd dat de achterstand was ontstaan door een verhuizing en hij niet daadwerkelijk in financiële problemen was. De rechtbank overwoog in dat verband:

‘Dat een betalingsachterstand op een telefooncontract in voorkomend geval niet is veroorzaakt door financiële problemen doet daaraan niet af. Voor BKR is geen rol weggelegd bij de beoordeling van de kredietwaardigheid van betrokkenen of van de betalingsrisico's die een deelnemer loopt bij het aangaan van een contract. Het CKI dient als hulpmiddel voor de deelnemers van BKR om ter zake een zorgvuldige afweging te kunnen maken.’77.

89.

Een vergelijking van de uitspraak van de rechtbank Rotterdam met de uitspraak in de onderhavige zaak illustreert het risico van tegenstrijdige beslissingen ten aanzien van de registratie van achterstanden. Indien de belangenafwegingen die rechters maken in vergelijkbare zaken al niet met elkaar zijn te verenigen, dan kan toch zeker niet verwacht worden dat dit wel het geval zal zijn voor de belangenafwegingen gemaakt door de deelnemers aan het BKR. Het is dan ook essentieel dat de deelnemers aan het BKR eenduidige normen kunnen hanteren voor de registratie van kredieten.

90.

Uit het bovenstaande blijkt dat het Hof bij het maken van zijn belangenafweging onvoldoende waarde heeft gehecht aan het belang van het stelsel van kredietregistratie en de noodzaak van eenduidige normen voor registratie. Het oordeel van het Hof kan daarom niet in stand blijven.

Conclusie

91.

Zowel onderdeel 1 als onderdeel 2 van het middel slaagt.

Redenen waarom:

Santander zich wendt tot de Hoge Raad met het eerbiedig verzoek de door het gerechtshof te Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, op 8 juni 2010 tussen partijen onder zaaknummer 200.047.158 gegeven beschikking te vernietigen, met zodanige beslissing als de Hoge Raad passend zal achten, kosten rechtens.

's‑Gravenhage, 8 september 2010

Mr. R.A.A. Duk

Advocaat

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.