HR, 19-10-2018, nr. 17/00746

Zaaknr: 17/00746

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 20 april 2018

Conclusie inzake:

Chipshol1.III B.V.

tegen

N.V. Luchthaven Schiphol2.

Deze procedure, waarin tussentijds (principaal en incidenteel) cassatieberoep is ingesteld tegen vijf tussenarresten van het gerechtshof Amsterdam, is een vervolg op het arrest van de Hoge Raad van 19 februari 2010 waarin de zaak naar dit hof is verwezen. Het gaat thans in belangrijke mate om de vraag of het hof de omvang van het geding na cassatie en verwijzing juist heeft bepaald. Complicerende factor daarbij is dat het hof na zijn eerste tussenarrest als gevolg van het arrest van de Hoge Raad van 22 februari 2013 niet alleen de waardevermindering van het Groenenbergterrein als gevolg van het bouwverbod van 19 februari 2003 heeft te onderzoeken (op de voet van art. 50 Luchtvaartwet (oud) (hierna: LVW)), maar ook of de opheffing van het bouwverbod op 28 juni 2007 waardevermeerdering van dit terrein tot gevolg heeft gehad, en zo ja wat de omvang van die waardevermeerdering is geweest (art. 55 LVW). Beide bepalingen zijn elkaars complement: art. 50 LVW bevat de regeling van het recht op schadeloosstelling indien een bouwverbod wordt opgelegd en art. 55 LVW de vordering tot betaling van de waardevermeerdering die uit de opheffing van het bouwverbod voortvloeit, tot ten hoogste het bedrag dat bij de oplegging van het verbod als schadevergoeding werd toegekend.

1. Procesverloop3.

1.1 In zijn arrest van 19 februari 2010 (hierna: het verwijzingsarrest4.) heeft de Hoge Raad, voor zover thans van belang, op het door eiseres tot cassatie (hierna: Chipshol) ingestelde cassatieberoep het vonnis van de rechtbank Haarlem van 30 januari 2008 vernietigd, en voorts, op het door verweerster in cassatie (hierna: de Luchthaven) ingestelde cassatieberoep het vonnis van de rechtbank Haarlem van 4 april 2007 en 30 januari 2008 vernietigd, en in beide cassatieberoepen het geding ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar het gerechtshof Amsterdam.

1.2 De Luchthaven heeft Chipshol bij exploot van 8 november 2010 opgeroepen om te verschijnen voor het gerechtshof Amsterdam teneinde voort te procederen.

1.3 Bij antwoordmemorie na verwijzing heeft de Luchthaven de zaak nader toegelicht, aanvullende producties in het geding gebracht, bewijs aangeboden en, samengevat, het hof verzocht om Chipshol niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, althans haar deze vorderingen te ontzeggen en Chipshol, uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen tot terugbetaling van € 19.000.000,- en € 3.211,-, beide te vermeerderen met de daarover verschuldigde wettelijke rente vanaf 19 juli 20075..

1.4 Daarop heeft Chipshol bij memorie van antwoord na verwijzing eveneens de zaak nader toegelicht, aanvullende producties in het geding gebracht en bewijs aangeboden. Chipshol heeft geconcludeerd, samengevat, dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de Luchthaven veroordeelt tot betaling aan Chipshol van:

(i) € 97,2 miljoen, althans een door het hof te bepalen bedrag, althans een bedrag van € 16.000.000,-, althans een bedrag nader op te maken bij staat;

(ii) € 4.487.944,-, althans een door het hof te bepalen bedrag;

(iii) € 4.385.000,-, althans een door het hof te bepalen bedrag, althans een bedrag nader op te maken bij staat, telkens vermeerderd met wettelijke rente6..

1.5 Partijen hebben ter zitting van het hof van 16 november 2011 hun zaak doen bepleiten en daarbij onder meer aanvullende producties in het geding gebracht en inlichtingen verstrekt.

1.6 Chipshol heeft met een op 3 november 2011 bij het hof ingekomen akte bij gelegenheid van de pleidooien haar eis vermeerderd aldus dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de Luchthaven veroordeelt om aan Chipshol een extra bedrag van € 1,8 miljoen, althans een door het hof te bepalen bedrag te betalen, te vermeerderen met wettelijke rente, ter zake van door Chipshol geleden schade ten gevolge van het bouwverbod bij onteigening van een deel van het Groenenbergterrein7.. Aan deze eisvermeerdering heeft Chipshol ten grondslag gelegd dat in het vonnis van de rechtbank Haarlem van 14 september 2011 in de onteigeningszaak tussen de provincie Noord-Holland en Groenenberg8.aan een deel van het Groenenbergterrein een waarde is toegekend met inachtneming van het bouwverbod9..

De Luchthaven heeft bezwaar gemaakt tegen de eisvermeerdering.

1.7 Het gerechtshof Amsterdam heeft bij tussenarrest van 27 december 2011 (hierna: het eerste tussenarrest) onder meer uitgangspunten geformuleerd voor de omvang van het geding na verwijzing (rov. 2.2-2.5 en 3.3-3.8) en ten aanzien van door Chipshol naar voren gebrachte en volgens haar nieuwe feiten en omstandigheden geoordeeld dat deze buiten de grenzen van het geding in dit stadium vallen (rov. 3.13-3.15). Voorts heeft het hof het beroep van de Luchthaven op eigen schuld van Chipshol verworpen (rov. 4.1-4.6) en overwogen dat het de Luchthaven de gelegenheid zal bieden door middel van getuigen haar stelling te bewijzen dat de door Chipshol gestelde schade al (gedeeltelijk) is vergoed als gevolg van de schikkingen die Chipshol met de provincie Noord-Holland en de gemeente Haarlemmermeer heeft getroffen (rov. 4.7-4.9). Tot slot heeft het hof overwogen dat het de uitkomst van de artikel 55 LVW-procedure zal afwachten, omdat de problematiek die in dat geding aan de orde is niet los kan worden gezien van de kwesties die het hof nog heeft te behandelen (rov. 4.10-4.12).

Het hof heeft in het dictum van dit arrest het verzet door de Luchthaven tegen de vermeerdering van eis gegrond verklaard, de zaak verwezen naar de rol voor een akte aan de zijde van Chipshol en iedere verdere beslissing aangehouden.

Intermezzo: ontwikkelingen in de art. 55 LVW-procedure

1.8 De Luchthaven heeft Chipshol bij dagvaarding van 22 augustus 2007 gedagvaard voor de rechtbank Haarlem en daarbij, samengevat, gevorderd dat Chipshol ingevolge art. 55 LVW wordt veroordeeld de waardevermeerdering van het Groenenbergterrein als gevolg van de opheffing van het bouwverbod aan de Luchthaven te vergoeden tot maximaal de schadeloosstelling in de art. 50-procedure, welke waardevermeerdering tenminste € 20.500.000,- bedraagt10..

1.9 Nadat de rechtbank in haar tussenvonnis van 28 januari 2009 nog had overwogen dat de vorderingen van de Luchthaven jegens (onder meer) Chipshol zullen worden afgewezen (rov. 5.25), is zij daar in haar eindvonnis van 21 december 201111.van teruggekomen en heeft zij de Luchthaven alsnog niet-ontvankelijk verklaard in haar vorderingen. De rechtbank heeft daartoe overwogen dat zij in de art. 55 LVW-procedure geen rol meer voor zich ziet weggelegd, onder meer “gelet op het door de Hoge Raad gekozen uitgangspunt” dat de in art. 55 LVW bedoelde financiële gevolgen van de opheffing van het bouwverbod betrokken dienen te worden bij de vaststelling van de schadeloosstelling op de voet van art. 50 LVW, en dat zij er in dit rechtsvorderlijk vacuüm uit oogpunt van doelmatigheid en goede procesorde voor kiest de Luchthaven niet-ontvankelijk te verklaren in haar vordering, nu daarop reeds in de eerder aanhangig gemaakte artikel 50 LVW-procedure door het gerechtshof zal worden beslist (rov. 2.5).

1.10 Chipshol heeft tegen beide vonnissen cassatieberoep ingesteld en de Luchthaven heeft daartegen incidenteel cassatieberoep ingesteld.

1.11 Bij arrest van 22 februari 2013 heeft de Hoge Raad, voor zover thans van belang, in het principale beroep het beroep verworpen en in het incidentele beroep de Luchthaven niet-ontvankelijk verklaard. Daartoe heeft de Hoge Raad onder meer het volgende overwogen:

“4.3.1 De rechtbank heeft in haar tussenvonnis de art. 55-procedure aangehouden vanwege de mogelijkheid dat de Hoge Raad in de art. 50-procedure op een of meer punten anders zou oordelen dan de rechtbank in de art. 55-procedure had gedaan. Uit rov. 6.6.3 van het arrest van de Hoge Raad in de art. 50-procedure bleek vervolgens dat in een geval als het onderhavige, waarin het bouwverbod met betrekking tot het Groenenbergterrein reeds in de loop van de art. 50-procedure is opgeheven (…), het debat over de daardoor eventueel veroorzaakte waardevermeerdering van dat terrein niet noodzakelijk in een afzonderlijke art. 55-procedure behoeft te worden gevoerd. Met deze waardevermeerdering kan rekening worden gehouden bij de vaststelling van de schadeloosstelling in de art. 50-procedure, ook zonder dat een daartoe strekkende vordering in reconventie is ingesteld, aldus nog steeds het arrest.

Het daarop door de rechtbank gewezen eindvonnis in de onderhavige art. 55-procedure moet in die zin worden verstaan dat de rechtbank, gelet op de uit het arrest van de Hoge Raad gebleken mogelijkheden om de art. 55-procedure af te doen, bij heroverweging de voorkeur eraan gaf de Luchthaven niet-ontvankelijk in haar vorderingen te verklaren, gelet op de nauwe samenhang tussen enerzijds de schade die Chipshol heeft geleden door het bouwverbod, en anderzijds de waardevermeerdering die eventueel voor Chipshol voortvloeide uit de opheffing van dat verbod. Deze nauwe samenhang brengt mee dat de daarop door partijen over en weer gebaseerde vorderingen uit een oogpunt van doelmatigheid en een goede procesorde in dezelfde procedure moeten worden beoordeeld, namelijk in de bij het Gerechtshof Amsterdam aanhangige art. 50-procedure.

Dit aldus te begrijpen oordeel van de rechtbank berust niet op een onjuiste rechtsopvatting en is toereikend gemotiveerd.

4.3.2 Anders dan Chipshol betoogt, is zij door dat oordeel niet onaanvaardbaar in haar belangen geschaad; daaraan doet niet af dat de rechtbank de vrijheid had de art. 55-procedure zelf op inhoudelijke gronden af te doen. Het is op zichzelf waar dat zij in rov. 5.25 van haar tussenvonnis heeft overwogen dat de vorderingen van de Luchthaven jegens Chipshol zullen worden afgewezen, en in rov. 5.26 dat de daaraan ten grondslag liggende oordelen als eindbeslissingen zijn aan te merken (zie hiervoor in 3.2.2 onder (f) en in 3.2.3). Maar zoals de rechtbank terecht in haar eindvonnis heeft overwogen, heeft de Hoge Raad in zijn voormelde arrest geoordeeld dat de leer van de bindende eindbeslissing niet geldt in een procedure op de voet van art. 50 LVW. Op dezelfde gronden als in dat arrest onder 6.5.2 uiteengezet, geldt dit ook in een procedure op de voet van art. 55 LVW.

Ook in de onderhavige procedure had de rechtbank dus, anders dan zij in haar tussenvonnis nog had aangenomen, zonder beperking de vrijheid haar oordelen uit het tussenvonnis te heroverwegen, voor zover dat de onderhavige grondslag van de vorderingen van de Luchthaven betrof. De rechtbank mocht derhalve haar beslissingen in het tussenvonnis als niet-bindend aanmerken, en alsnog op andere gronden de Luchthaven in haar op art. 55 LVW gebaseerde vorderingen niet-ontvankelijk verklaren. Het feit dat de Luchthaven hierdoor de kans krijgt haar standpunt opnieuw te bepleiten ten overstaan van het gerechtshof, brengt niet mee dat de rechtbank in strijd met de goede procesorde heeft gehandeld, gelet op het door haar uit een oogpunt van doelmatigheid aangenomen belang van een samenhangende beoordeling van alle aspecten van de door Chipshol in de art. 50-procedure gevorderde schadeloosstelling.

(…)

4.5 Voor zover de vorderingen van de Luchthaven op andere grondslagen berusten dan op art. 55 LVW (zie hiervoor in 3.2.1), dient Chipshol niet-ontvankelijk te worden verklaard in haar tegen de beslissing van de rechtbank ingestelde cassatieberoep, gelet op het bepaalde in art. 78 lid 5 RO in verbinding met art. 398 Rv, nu is gesteld noch gebleken dat partijen zijn overeengekomen in zoverre het hoger beroep over te slaan. (…)

Ter voorkoming van misverstand wordt opgemerkt dat het de Luchthaven vrijstaat zich in de thans bij het Gerechtshof Amsterdam aanhangige art. 50-procedure, als verweer tegen (de omvang van) de door Chipshol daarin gevorderde schadeloosstelling, mede te beroepen op hetgeen zij in de onderhavige procedure in verband met deze overige grondslagen heeft aangevoerd (zie ook hiervoor in 4.3.1, eerste alinea, met betrekking tot de grondslag van de art. 55-vordering). Zou dat anders zijn, dan had de rechtbank niet kunnen oordelen dat de door haar in de art. 55-procedure uitgesproken niet-ontvankelijkverklaring strookt met de eisen van een goede procesorde, omdat de Luchthaven dan onaanvaardbaar in haar processuele positie zou zijn benadeeld door die niet-ontvankelijkverklaring. Weliswaar gaat de door de rechtbank uitgesproken niet-ontvankelijkverklaring door het onderhavige arrest in kracht van gewijsde, maar de door de rechtbank in haar tussenvonnis gegeven oordelen krijgen daardoor geen bindende kracht, nu zij niet dragend zijn voor de beslissing in het eindvonnis de Luchthaven in haar vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren.”12.

1.12 Voorts heeft de Hoge Raad geoordeeld, voor zover thans van belang en samengevat, dat aan de beslissingen van de rechtbank in haar tussenvonnis geen bindende kracht toekomt (rov. 5 in verbinding met rov. 4.3.2 en 4.5).

Vervolg verwijzingsprocedure

1.13 Chipshol en de Luchthaven hebben na het hiervoor onder 1.7 genoemde eerste tussenarrest elk een akte genomen. De Luchthaven heeft bij haar akte nadere producties in het geding gebracht.

1.14 In zijn tussenarrest van 8 juli 2014 (hierna: het tweede tussenarrest) heeft het hof onder meer overwogen dat het na het arrest van de Hoge Raad van 22 februari 2013 in dit geding niet alleen de waardevermindering als gevolg van het bouwverbod van 19 februari 2003 heeft te onderzoeken, maar ook of de opheffing van het bouwverbod op 28 juni 2007 waardevermeerdering van het Groenenbergterrein tot gevolg heeft gehad, en zo ja wat de omvang van die waardevermeerdering is geweest (rov. 3.2). Het hof heeft de Luchthaven verzocht de gedingstukken in de art. 55-procedure in het geding te brengen (rov. 3.5.2) en voorts overwogen dat het, in de kwestie die aan de orde is in de artikel 55-procedure, voornemens is om op de voet van het bepaalde in art. 54 LVW deskundigen te benoemen.

Daarnaast heeft het hof uitgangspunten voor het door deskundigen te verrichten onderzoek beschreven en overwogen dat partijen nieuwe deskundigen mogen voorstellen (rov. 3.6.3-3.6.9).

Tot slot heeft het hof de zaak verwezen naar de rol voor een akte aan de zijde van de Luchthaven en een akte van de zijde van Chipshol met de in rov. 3.5.2 onderscheidenlijk 3.6.9 omschreven doelen13..

1.15 Chipshol heeft een akte genomen die er, samengevat, toe strekt dat het hof terugkomt van beslissingen in het tweede tussenarrest, in het bijzonder met betrekking tot het voornemen deskundigen te benoemen en de aan de deskundigen voor te leggen vraag14..

De Luchthaven heeft bij brief van dezelfde datum tegen deze akte bezwaar gemaakt en verzocht de akte integraal te weigeren15..

1.16 De rolraadsheer heeft bij rolbeslissing van 18 september 2014 beslist dat Chipshol de gelegenheid krijgt bij akte alsnog namen van deskundigen te noemen als verzocht in het tussenarrest en dat de Luchthaven daarna daartoe in de gelegenheid zal worden gesteld. De rolraadsheer heeft tevens geoordeeld dat het hof vervolgens zal beslissen op het verzoek terug te komen van beslissingen in het arrest van 8 juli 2014 alsmede, indien nog aan de orde, omtrent de benoeming van deskundigen16..

1.17 Chipshol heeft vervolgens bij akte te kennen gegeven geen gebruik te maken van de mogelijkheid nieuwe deskundigen voor te stellen17..

De Luchthaven heeft bij antwoord-akte na tweede tussenarrest het hof verzocht om conform de gebruikelijke wijze van selectie en benoeming van deskundigen een of meer deskundigen te benoemen en te kennen gegeven dat zij ervoor heeft gekozen geen specifieke deskundige voor te dragen18..

1.18 Bij tussenarrest van 14 april 2015 (hierna: het derde tussenarrest) heeft het hof geconstateerd dat de Luchthaven in “haar laatste antwoordakte” in hoofdzaak met een procedurele argumentatie heeft gereageerd op hetgeen Chipshol in haar “laatste akte” naar voren heeft gebracht19.en de zaak verwezen naar de rol voor een inhoudelijke reactie van de Luchthaven, onder aanhouding van iedere verdere beslissing.

1.19 Nadat de Luchthaven een antwoordakte na derde tussenarrest had genomen, heeft het hof bij tussenarrest van 15 september 2015 (hierna: het vierde tussenarrest) onder meer overwogen dat ontoereikende grond bestaat om terug te komen van het in dit geding gekozen uitgangspunt dat de waarde in het economische verkeer van het Groenenbergterrein op 19 februari 2003 na het bouwverbod € 2,5 mio bedroeg, omdat het hof daaraan als verwijzingsrechter is gebonden, maar dat dat anders ligt voor de vaststelling dat de waarde in het economisch verkeer van het Groenenbergterrein op 28 juni 2007 direct voor de opheffing van het bouwverbod € 2,5 mio bedroeg (rov. 2.4). Het hof heeft vervolgens geoordeeld dat die waarde tussen partijen omstreden is en dat de door het hof te benoemen deskundigen niet alleen hebben te onderzoeken welke waarde in het economisch verkeer het Groenenbergterrein had op 28 juni 2007 na opheffing van het bouwverbod maar ook welke waarde in het economisch verkeer het Groenenbergterrein had op die dag direct vóór opheffing van het bouwverbod (rov. 2.5). Het hof heeft voorts overwogen dat het er in het bijzonder om gaat vast te stellen hoe een redelijk handelende koper op basis van alle beschikbare planologische gegevens op 28 juni 2007 zijn kansen had beoordeeld, zowel direct voor als na de opheffing van het bouwverbod, en hoe hij die kansen had verdisconteerd in een voor de grond te betalen prijs (rov. 2.6). Het hof heeft vervolgens opgesomd wat in het deskundigenrapport van 5 juli 200620.is vermeld ten aanzien van het ten tijde van het bouwverbod voor het Groenenbergterrein geldende planologische regiem en wat van betekenis is voor de op 28 juni 2007 geldende planologische situatie en de vraag geformuleerd die het hof aan de te benoemen deskundigen wil voorleggen (rov. 2.7-2.9). Hetgeen Chipshol in haar akte van 16 september 2014 (zie hiervoor onder 1.15) heeft aangevoerd, geeft het hof voor het overige geen aanleiding om van zijn eerdere oordelen terug te komen (rov. 2.10).

1.20 Het hof heeft in dit vierde tussenarrest voor de goede orde toegevoegd dat in rov. 3.6.4 van het tweede tussenarrest ligt besloten dat een eventuele stijging van de waarde in het economisch verkeer van het Groenenbergterrein in de periode tussen het bouwverbod en de opheffing daarvan buiten het bestek van art. 55 LVW valt en dat de tussentijdse waardestijging aan Chipshol toekomt, ook als die het gevolg zou zijn van de verwachting dat het bouwverbod binnen afzienbare termijn zou worden opgeheven. Het hof wil wel van de deskundigen vernemen of grond bestaat voor restitutie van de aan Chipshol toegekende vergoeding van € 0,8 mio met betrekking tot de omstandigheid dat Chipshol zonder het opleggen van een bouwverbod bouwgereed terrein zou hebben kunnen realiseren en als verkoper een voorsprong zou hebben gehad, indien een of meer kopers haar hadden verzocht als belegger deel te nemen in de te realiseren projecten (rov. 2.11). Het hof heeft tot slot Chipshol verzocht zich bij akte uit te laten over de te benoemen deskundigen en de zaak daartoe andermaal naar de rol verwezen, onder aanhouding van iedere verdere beslissing21..

1.21 Na verdere aktewisseling hebben partijen ter zitting van het hof van 24 oktober 2016 opnieuw hun zaak doen bepleiten en daarbij aanvullende producties in het geding gebracht en inlichtingen verstrekt.

1.22 In zijn tussenarrest van 6 december 2016 (hierna: het vijfde tussenarrest) is het hof onder meer nader ingegaan op de te hanteren begrotingssystematiek. Het hof heeft vooropgesteld dat de begrotingssystematiek die is neergelegd in de artikelen 50 en 55 LVW uitgangspunt vormt. Uitgangspunt voor het hof is voorts dat de begroting van de schade en de waardevermeerdering dient te geschieden met inachtneming van de regels die zijn ontwikkeld in het onteigeningsrecht, hetgeen meebrengt dat de schade respectievelijk waardevermeerdering moet worden onderzocht per peildatum, in dit geval 19 februari 2003 respectievelijk 28 juni 2007 (rov. 2.4). Verder heeft het hof geoordeeld, kort gezegd, dat er geen reden is de vergoeding voor “kosten aankoop vervanging”, buiten het door het hof beoogde deskundigenonderzoek te houden (rov. 2.5).

Het hof heeft voorts de vraag geformuleerd die het de deskundigen zal voorleggen (rov. 2.10), een comparitie van partijen gelast22.en bepaald dat van dit vijfde tussenarrest en de daaraan voorafgaande tussenarresten beroep in cassatie mag worden ingesteld.

1.23 Chipshol heeft tegen de arresten van het hof van 27 december 2011, 8 juli 2014, 14 april 201523., 15 september 2015 en 6 december 2016 (hierna ook: de vijf tussenarresten) tijdig24.beroep in cassatie ingesteld.

De Luchthaven heeft geconcludeerd tot verwerping van het principale cassatieberoep en heeft tegen de arresten van het hof van 27 december 2011, 8 juli 2014, 15 september 2015 en 6 december 2016 (het eerste, tweede, vierde en vijfde tussenarrest) incidenteel cassatieberoep ingesteld.

Chipshol heeft geconcludeerd tot verwerping van het incidentele cassatieberoep.

Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna Chipshol heeft gerepliceerd en de Luchthaven heeft gedupliceerd in het principale cassatieberoep en gerepliceerd in het incidentele cassatieberoep25..

De arresten waartegen het cassatieberoep van Chipshol en het incidentele cassatieberoep van de Luchthaven zijn gericht, zijn tussenarresten, waartegen op de voet van art. 401a Rv beroep in cassatie mogelijk is26.. In dit geval heeft het hof in het vijfde tussenarrest toestemming voor tussentijds cassatieberoep verleend (art. 401a lid 2 Rv).

Uit het gewaarmerkte afschrift van de “akte aantekening rechtsmiddel” van de griffier van het gerechtshof Amsterdam van 13 december 2016, die aan de dagvaarding is gehecht, blijkt dat op 13 december 2016, derhalve binnen twee weken na het arrest van 6 december 2016 (art. 54 lid 4 LVW), ter griffie van het gerechtshof Amsterdam een brief is ontvangen waarin mr. Van Schie heeft verklaard namens Chipshol beroep in cassatie in te stellen tegen de vijf tussenarresten. Op 30 januari 2017, derhalve binnen zes weken na afloop van de in art. 54 lid 4 LVW genoemde termijn van twee weken (art. 54 lid 5 LVW in verbinding met art. 53 lid 1 van de Onteigeningswet), heeft Chipshol een dagvaarding doen uitbrengen met een uiteenzetting van de gronden waarop het cassatieberoep berust.

Op grond van art. 53 lid 1 van de Onteigeningswet (hierna: Ow) is het strikt genomen “de verklaring” (zie art. 52 lid 3 Ow) die aan de wederpartij moet worden betekend. Ik merk ambtshalve op dat dat in dit geval, voor zover ik heb kunnen nagaan aan de hand van de in de dossiers aanwezige exemplaren van de dagvaarding (waaraan alleen een afschrift van de hiervoor genoemde akte is gehecht), niet is gebeurd.

Het niet betekenen van een (tijdig) afgelegde verklaring als bedoeld in art. 52 lid 3 Ow is een vormverzuim dat zich leent voor herstel in een geval waarin tijdig is gedagvaard en mits de wederpartij daardoor niet is bemoeilijkt in zijn verweer, aldus de Hoge Raad in het verwijzingsarrest27.. In het onderhavige geval is genoemd vormverzuim echter niet opgemerkt, laat staan hersteld. De strekking van art. 52 lid 3 in verbinding met art. 53 lid 1 Ow is dat de wederpartij en de cassatierechter dadelijk kunnen nagaan of de cassatietermijn in acht is genomen, waaraan is voldaan wanneer, in het geval de cassatieverklaring in een brief wordt vastgelegd, bij de dagvaarding in cassatie een fotokopie van dat geschrift met een verklaring van de griffier waaruit blijkt dat en wanneer de brief met die verklaring ter griffie is ontvangen, aan de wederpartij wordt betekend28.. Nu in het onderhavige geval bij de dagvaarding een afschrift van de “akte aantekening rechtsmiddel” aan de Luchthaven is betekend en uit deze akte blijkt dat en op welk moment de cassatieverklaring werd uitgebracht (en wat de verdere inhoud van die verklaring was), hebben de Luchthaven en de cassatierechter m.i. evengoed kunnen nagaan dat de cassatietermijn in acht is genomen29.. Nu de Luchthaven bovendien niet heeft gesteld dat zij is bemoeilijkt in haar verweer (terwijl ook niet valt in te zien hoe dat het geval zou kunnen zijn geweest) behoeft het verzuim m.i. niet meer te worden hersteld bij een aanvullend exploot.

In zijn verwijzingsarrest (rov. 6.5.2) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat in een procedure op de voet van art. 50 LVW de leer van de bindende eindbeslissing niet geldt. Daartoe heeft de Hoge Raad overwogen dat in art. art. 54 lid 1 LVW onder meer art. 37 lid 2 Ow van overeenkomstige toepassing is verklaard, dat naar vaste rechtspraak laatstgenoemde bepaling zo moet worden begrepen dat de rechter bij een en hetzelfde vonnis uitspraak doet over de totale aan de onteigende partij en derde-belanghebbenden toekomende schadeloosstellingen en dat daarbij niet past dat de rechter zou zijn gebonden aan vóór het eindvonnis uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven beslissingen in tussenvonnissen, in die zin dat hij daarvan in een later stadium van de procedure niet meer zou mogen afwijken30..

In een procedure op de voet van art. 55 LVW geldt de leer van de bindende eindbeslissing evenmin31..

Een en ander heeft tot gevolg dat geen beletsel bestaat voor het hof om in het vervolg van deze procedure terug te komen van zijn eerdere beslissingen. Dat roept de – ambtshalve te beantwoorden32.– vraag op of de klachten tot cassatie kunnen leiden, gelet op het bepaalde in art. 399 Rv: de beslissingen waartegen zij zich richten zijn immers nog vatbaar voor herstel door de rechter bij wie de zaak heeft gediend (art. 399 Rv)33..

Ik acht het wenselijk dat de Hoge Raad op proceseconomische gronden de in de cassatieberoepen van Chipshol en de Luchthaven opgeworpen vragen geheel of gedeeltelijk zal behandelen omdat deze voor het vervolg van het geding van belang zijn34.. Het hof heeft immers een nieuw deskundigenonderzoek in het vooruitzicht gesteld en de daarmee gemoeide tijd en kosten rechtvaardigen m.i. dat vooraf duidelijkheid wordt verkregen over de door het hof geformuleerde uitgangspunten voor dat onderzoek en de vraag of op de ingeslagen weg kan worden voortgegaan. Het is ook dat belang dat het hof ertoe heeft gebracht om in zijn vijfde tussenarrest te bepalen dat (tussentijds) cassatieberoep mag worden ingesteld (rov. 2.11).

Om die reden ga ik hierna inhoudelijk op beide cassatieberoepen in.

Alvorens op het principale cassatieberoep in te gaan, besteed ik aandacht aan (i) de relevante bepalingen in de Luchtvaartwet; (ii) de omvang van het civiele geding na cassatie en verwijzing; (iii) (de overeenkomsten en verschillen met) de omvang van het geding na cassatie en verwijzing in onteigeningszaken; (iv) de vaststelling van de schadeloosstelling in de Onteigeningswet en (v) waardevermindering (art. 50 LVW) versus waardevermeerdering (art. 55 LVW).

(i) Relevante bepalingen in de LVW35.

Over de (onderlinge verhouding tussen de) verschillende bepalingen van de LVW heb ik in mijn conclusies voorafgaand aan het verwijzingsarrest en het onder 1.11 hiervoor aangehaalde arrest van 22 februari 2013 al het nodige opgemerkt36.. Voor de overzichtelijkheid en vanwege de in de onderhavige zaak aan de orde zijnde procesrechtelijke problematiek acht ik het zinvol in deze conclusie (deels opnieuw) de relevante wettelijke bepalingen te schetsen.

Art. 38 LVW regelt de bevoegdheid van de minister37.om op terreinen, gelegen binnen een bepaalde afstand van de grens van een luchtvaartterrein, een verbod te leggen ten aanzien van het hebben van roerende zaken, het oprichten of het hebben van bouwwerken of andere opstallen dan wel het planten of het hebben van gewassen op die terreinen of op die terreinen boven een door hem te bepalen hoogte (hierna: bouwverbod).

Voor (onder meer) eigenaren van terreinen die door een dergelijk bouwverbod worden getroffen bestaat op grond van art. 50 LVW jegens de exploitant van het luchtvaartterrein een aanspraak op schadeloosstelling. Art. 50 LVW luidt, voor zover thans van belang, als volgt:

“1 De schade, welke door:

a. de eigenaren der terreinen,

b. de rechthebbenden op een beperkt recht waaraan de terreinen zijn onderworpen,

c. hen, die een persoonlijk recht hebben ten aanzien van de terreinen,

waarop een verbod, als bedoeld in artikel 38, gelegd wordt, door dit verbod mocht worden geleden, wordt door de exploitant van het luchtvaartterrein vergoed.

2 Bij de berekening van de schadeloosstelling wordt mede gelet op de waardevermindering van de gezamenlijke gronden, ten aanzien waarvan dezelfde persoon rechthebbende is, ook voor zover zij niet onder het verbod vallen, op het tijdstip van inwerkingtreding als onmiddellijk gevolg van het verbod. Geen rekening wordt gehouden met veranderingen, aangebracht of ontworpen na de kennisgeving in de Staatscourant, bedoeld in artikel 43.

3 De hypotheekhouder en de ingeschreven beslaglegger hebben geen recht op afzonderlijke schadevergoeding. (…)”

Bij opheffing van het bouwverbod ontstaat voor de exploitant van het luchtvaartterrein een vordering tot terugbetaling van de waardevermeerdering van de grond. Het daartoe strekkende art. 55 LVW bevat de volgende voorschriften:

“1 Indien een verbod, als bedoeld in artikel 38, geheel of gedeeltelijk wordt opgeheven, kan de exploitant van het luchtvaartterrein van:

a. de eigenaren der terreinen,

b. de rechthebbenden op een beperkt recht waaraan de terreinen zijn onderworpen,

waarop het verbod rustte, de waardevermeerdering vorderen, welke voor deze onroerende zaken ten aanzien van deze personen uit deze opheffing voortvloeit, tot, in geval van gehele opheffing, ten hoogste het bedrag, dat bij de oplegging van het verbod als schadevergoeding werd toegekend.

2 De vordering moet binnen een jaar na de inwerkingtreding van de opheffing worden ingesteld.

3 De artikelen 50, tweede lid, 53, eerste lid, en 54 zijn van overeenkomstige toepassing.”

In mijn conclusie vóór het verwijzingsarrest38.heb ik uiteengezet dat de regeling van het recht op schadeloosstelling indien een bouwverbod wordt opgelegd (art. 50 LVW) en de vordering tot betaling van de waardevermeerdering die uit de opheffing van het bouwverbod voortvloeit (art. 55 LVW) twee kanten van dezelfde medaille zijn.

De tussenliggende art. 51 tot en met 54 LVW betreffen voorschriften met betrekking tot het aanbod tot schadeloosstelling en de in voorkomend geval39.daarop volgende – voor de rechtbank in te stellen – vordering tot vaststelling van de schade in rechte. Art. 54 LVW verklaart op het geding bij de rechtbank enkele bepalingen van de Onteigeningswet van overeenkomstige toepassing en luidt als volgt:

“1 De arrondissements-rechtbank kan in het geding, na overleg met partijen, een of drie deskundigen benoemen. De artikelen 27, tweede lid, 28, 29, eerste en tweede lid, 30-37 van de Onteigeningswet vinden overeenkomstige toepassing, met dien verstande, dat overal in die artikelen "derde belanghebbenden" vervangen wordt door: "belanghebbenden".

2 Op het geding zijn overigens de bepalingen van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van toepassing.

3 Tegen het vonnis staat hoger beroep niet open.

4 Beroep in cassatie moet binnen veertien dagen na de uitspraak worden ingesteld. Het wordt ingesteld door een verklaring ter griffie van de arrondissementsrechtbank, die het vonnis heeft gewezen.

5 Artikel 53 van de Onteigeningswet is van toepassing.”

De in lid 1 van overeenkomstige toepassing verklaarde bepalingen uit de (destijds geldende versie van de) Onteigeningswet bevatten onder meer voorschriften over de opneming door deskundigen van de onroerende zaken waarop de onteigening betrekking heeft in tegenwoordigheid van de rechter-commissaris, het verschaffen van inlichtingen aan en de informatiegaring door de onteigeningsrechter, het rapport van de deskundigen40., het pleidooi en de uitspraak over onteigening en schadeloosstelling en het (instellen van) beroep in cassatie. Lid 2 verklaart op het geding “overigens” de bepalingen van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van toepassing.

Op de vordering van de exploitant van het luchtvaartterrein op grond van art. 55 LVW is art. 54 LVW van overeenkomstige toepassing (zie art. 55 lid 3 LVW).

De schadeloosstellingsparagraaf in de LVW (§ 2, art. 50-55) voorziet, behoudens enige wijzigingen van ondergeschikt belang, in dezelfde schadeloosstellingen wegens het opleggen dan wel opheffen van een verbod van belemmeringen in de art. 36-40 en 41 lid 4 van de daarvoor geldende Luchtvaartwet van 30 juli 1926, Stb. 249 (hierna: LVW 1926), zoals gewijzigd bij de Wet van 12 december 1935 tot wijziging van de Luchtvaartwet 1926, Stb. 700 (hierna: LVW 1935)41.. Uit de parlementaire behandeling van LVW 192642.valt af te leiden dat aanvankelijk was gekozen voor een schadeloosstellingsregeling die was geënt op het ontwerp van wet houdende regeling in zake vaststelling van een bouwverbod op gronden langs Rijkswegen43.. Naar aanleiding van het voorlopig verslag44.is in de memorie van antwoord betreffende het nader gewijzigd ontwerp opgemerkt dat het bij nadere overweging gewenst voorkomt niet de gewone procedure te volgen, maar een eenvoudigere en snellere, namelijk de onteigeningsprocedure. Derhalve zijn enkele artikelen van de Onteigeningswet in de onderwerpelijke regeling opgenomen, zij het met enige wijzigingen45..

In de wetsgeschiedenis van de LVW en diens voorganger LVW 1926 is voor het overige geen (bijzondere) aandacht besteed aan de gedingvoering in procedures strekkende tot schadeloosstelling ter zake van als gevolg van een bouwverbod geleden schade. Op kwesties als de taak van de (verwijzings)rechter in dergelijke procedures en concentratie van het debat in verschillende instanties is daarin al helemaal niet ingegaan.

(ii) De omvang van het civiele geding na cassatie en verwijzing

(a) Algemene uitgangspunten

Art. 424 Rv bepaalt dat de rechter naar wie het geding is verwezen de behandeling daarvan voortzet en beslist met inachtneming van de uitspraak van de Hoge Raad46.. De procedure na cassatie en verwijzing is daarmee niet een zelfstandige, nieuwe procesgang, maar de voortzetting van de onvoltooide instantie die voorafging aan het cassatiegeding47., waarbij de verwijzingsrechter zich heeft te richten naar het arrest van de Hoge Raad48.. Voor meer houvast bij beantwoording van de vraag welk onderzoek de verwijzingsrechter heeft te verrichten en aan welke grenzen bij dat onderzoek de hand moet worden gehouden, raadpleegt men tevergeefs de wet; rechtspraak en literatuur bieden daarvoor wel de nodige handvatten49..

Allereerst blijkt daaruit dat de verwijzingsrechter, een enkele uitzondering daargelaten50., is gebonden aan in cassatie niet of tevergeefs bestreden beslissingen in de vernietigde uitspra(a)k(en)51.; de in cassatie niet bestreden beslissingen hebben kracht van gewijsde gekregen en kunnen daarom niet alsnog worden bestreden, en de in cassatie tevergeefs bestreden beslissingen worden onaantastbaar door het casserende arrest52.. Een hernieuwde beoordeling van die al definitief besliste geschilpunten zou een overschrijding betekenen van de grenzen van de nog openstaande rechtsstrijd53.. Bij de hier bedoelde gebondenheid van de verwijzingsrechter aan vóór cassatie gegeven en niet of tevergeefs bestreden beslissingen gaat het (dus) niet om beantwoording van de vraag of al dan niet mocht worden teruggekomen van een bindende eindbeslissing54..

De verwijzingsrechter is niet gebonden aan beslissingen waarover in cassatie met succes is geklaagd en dat geldt ook voor beslissingen die op de tenietgedane beslissing voortbouwen of daarmee onverbrekelijk samenhangen55.. Indien de Hoge Raad klachten buiten behandeling laat, is de verwijzingsrechter aan de door deze klachten bestreden beslissingen evenmin gebonden56..

De rechter naar wie de zaak is verwezen, zal aan de hand van de strekking van hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen en beslist, hebben te beoordelen welke onderdelen van de gecasseerde uitspraak niet of tevergeefs zijn bestreden en derhalve onaantastbaar zijn geworden57.. In sommige gevallen, zoals in het onderhavige verwijzingsarrest, voorziet de Hoge Raad in zijn uitspraak in instructies met betrekking tot de door de verwijzingsrechter nog te beslissen geschilpunten. Dergelijke verwijzingsinstructies dienen, evenals de overige rechtsbeslissingen van de Hoge Raad, door de verwijzingsrechter op de voet van art. 424 Rv in acht te worden genomen.

Bij de uitleg van de bestreden uitspraak en de daarin voorkomende beslissingen, voor zover deze niet zijn vernietigd, is de verwijzingsrechter voorts gebonden aan de uitleg die de Hoge Raad daaraan heeft gegeven. Voor zover de Hoge Raad niet een uitleg aan (rechtsoverwegingen uit) de bestreden uitspraken heeft gegeven, dient de verwijzingsrechter dat zelf te doen. Een dergelijk uitlegoordeel is feitelijk van aard en kan in een eventueel daarop volgend tweede cassatiegeding niet op juistheid worden onderzocht58..

Het beroep in cassatie dient er niet toe om voor partijen de gelegenheid tot een nieuwe instructie van het geding te scheppen. Als uitgangspunt geldt dan ook dat de verwijzingsrechter de zaak moet behandelen in de stand waarin zij zich bevond ten tijde van de bestreden (vernietigde) uitspraak59.. Op grond van dit uitgangspunt is als regel aangenomen dat na verwijzing in beginsel geen plaats is voor (i) het aanvoeren van nieuwe feiten of rechtsmiddelen en voor het aanbieden van tevoren niet aangeboden bewijs60., (ii) het veranderen van de eis of de gronden daarvan dan wel een vermeerdering van de eis61.of (iii) een wijziging van (de grondslag van) het verweer62.. In de loop der tijd is deze hoofdregel van nuanceringen voorzien63..

In de eerste plaats is het partijen toegestaan een nadere toelichting te geven op de reeds vóór de cassatieprocedure gestelde feiten64.. Aldus mogen ook, bij de voortzetting van het debat over een reeds aan de orde zijnd geschilpunt dat na verwijzing opnieuw, dan wel alsnog van belang wordt, eerdere stellingen worden gepreciseerd en nader onderbouwd en een daarop betrekking hebbende op een vergissing terug te voeren onjuiste feitelijke stellingname worden gecorrigeerd, en mogen onder omstandigheden (daartoe) nieuwe producties worden overgelegd65.. Ook kan onder omstandigheden naar aanleiding van bewijsverrichtingen in het geding na verwijzing een nieuwe feitelijke stelling worden betrokken waarop een partij niet eerder bedacht hoefde te zijn66..

Bovendien bestaat voor partijen in de procedure na cassatie en verwijzing de nodige ruimte hun stellingen aan te passen aan wat ik hier samenvat onder de noemer nieuwe ontwikkelingen. Daarbij valt in de eerste plaats te denken aan het geval waarin de verwijzingsuitspraak heeft geleid tot een nieuwe ontwikkeling in het geding waarop de partijen niet eerder hebben kunnen inspelen, zoals wanneer de Hoge Raad omgaat67.. Dat geldt ook in het geval van nieuwe wetgeving68.. De Hoge Raad pleegt in dit soort gevallen in zijn uitspraak met zoveel woorden duidelijk te maken dat genoemde mogelijkheid bestaat.

In de tweede plaats gaat het om na de vernietigde uitspraak gewijzigde feitelijke omstandigheden en feiten die zich nadien hebben voorgedaan. Partijen kunnen zich daarop in de procedure na verwijzing voor het eerst beroepen, mits zij daardoor de grenzen van de rechtsstrijd na cassatie niet overschrijden. De rechter die na verwijzing over de zaak oordeelt, dient dergelijke feiten en omstandigheden mede in zijn beoordeling te betrekken69..

Als sprake is van nieuwe ontwikkelingen in de vorenbedoelde zin, dan dient het beginsel van lites finiri oportet klaarblijkelijk te wijken voor de notie dat niet behoort te worden beslist op basis van een feitencomplex dat illusoir is (geworden).

Bij het rekening houden met nieuwe feiten en omstandigheden dienen steeds de eisen van een goede procesorde in het oog te worden gehouden. Deze brengen mee dat wanneer de rechter bij zijn beslissing rekening houdt met feiten en omstandigheden waarop een partij eerst na verwijzing een beroep doet, de wederpartij genoegzaam de gelegenheid moet worden geboden haar verweer aan te vullen en, voor zover nodig, ook overigens haar standpunt te herzien70..

Het staat partijen evenwel niet vrij om na verwijzing stellingen aan te voeren die zij, gelet op het debat in eerste aanleg of appel, reeds eerder hadden kunnen aanvoeren71..

Het oordeel dat bepaalde stellingen binnen de grenzen van de rechtsstrijd na cassatie blijven, kan in cassatie op juistheid en begrijpelijkheid worden getoetst, maar is voor het overige voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt72..

(b) Wijziging van eis in het geding na cassatie en verwijzing

Op de vaste rechtspraak dat na cassatie en verwijzing een wijziging van eis niet mogelijk is, is een uitzondering aanvaard in een geval waarin partijen uitsluitend hebben gestreden over de aansprakelijkheidsvraag en het beroep in cassatie ook uitsluitend op die vraag betrekking had. In dat geval verzet geen rechtsregel zich tegen een vermeerdering van eis (binnen de grenzen van art. 134 Rv) voor zover deze uitsluitend betrekking heeft op de omvang van de vordering tot schadevergoeding73..

In het deel hoger beroep in de Asser-serie74.aanvaarden de schrijvers ook een uitzondering op de regel dat na cassatie en verwijzing een wijziging van eis niet mogelijk is indien de verandering of vermeerdering onmiddellijk samenhangt met een nieuwe wending die in het casserende arrest van de Hoge Raad aan het geschil is gegeven, waarop oorspronkelijk eiser niet bedacht behoefde te zijn.

In zijn arrest van 15 september 201775.heeft de Hoge Raad de vraag beantwoord of een wijziging of vermeerdering van eis na cassatie en verwijzing mogelijk is. De HR stelde voorop dat volgens vaste rechtspraak een wijziging van eis na cassatie en verwijzing niet mogelijk is, omdat de rechter naar wie de zaak is verwezen, deze moet behandelen in de stand waarin de zaak zich bevond toen de door de Hoge Raad vernietigde uitspraak werd gewezen (art. 424 Rv), maar dat uitzonderingen op deze regel mogelijk zijn. Omdat de procedure na cassatie en verwijzing – in de regel, zo voeg ik toe – als een voortzetting van het geding in hoger beroep voor cassatie en verwijzing geldt, zocht de Hoge Raad ter beantwoording van de vraag, aansluiting bij de vaste rechtspraak met betrekking tot de uitzonderingen op de twee-conclusieregel. Een van die uitzonderingen is dat de oorspronkelijke eiser zijn eis nog na zijn memorie van grieven of van antwoord mag veranderen of vermeerderen aan pas na de memorie van grieven of van antwoord voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden. Dan wordt voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist, of dat – indien dan nog mogelijk – een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te kunnen doen beslissen.

Wel blijft dan onverkort gelden dat toelating van de eiswijziging of -vermeerdering niet in strijd mag komen met de eisen van een goede procesorde76., hetgeen het geval is indien sprake is van onredelijke bemoeilijking van de verdediging dan wel onredelijke vertraging van het geding77.. Bij die beoordeling kan ook het stadium waarin de procedure verkeert van belang zijn.

(c) Uitzonderingsgevallen: zaken waarin naar de actuele toestand moet worden beslist

In de rechtspraak is op de hiervoor onder 3.10 e.v. omschreven uitgangspunten een uitzondering aanvaard in alimentatiezaken78.en andere zaken die naar hun aard naar de actuele toestand moeten worden beoordeeld. De verwijzingsrechter is in een dergelijke zaak dus niet gebonden aan in cassatie niet of tevergeefs bestreden beslissingen en dient rekening te houden met nieuwe grieven, feiten, stellingen en verweren waarop door partijen eerst na het formuleren van de grieven, onderscheidenlijk het appelverweerschrift een beroep is gedaan. Bij beantwoording van de vraag of deze uitzondering in een bepaald geval toepassing verdient, is de ratio van deze uitzonderingsregel van belang, te weten dat de alimentatierechter de zaak na vernietiging en verwijzing in volle omvang moet beoordelen met inachtneming van alle op dat moment bestaande omstandigheden79.. Gaat deze ratio niet op – bijvoorbeeld wanneer het gaat om het oordeel dat de alimentatiegerechtigde samenleeft of heeft samengeleefd met een ander als waren zij gehuwd – dan is de verwijzingsrechter, niettegenstaande de aard van het geschil, aan die beslissing gebonden voor zover daartegen niet of tevergeefs in cassatie is opgekomen en zal met nieuwe feiten en omstandigheden slechts binnen de daarvoor geldende grenzen als hiervoor geschetst rekening kunnen worden gehouden80..

Andere zaken die naar hun aard naar de actuele toestand moeten worden beoordeeld betreffen uitoefening ouderlijk gezag, de Wet BOPZ en opheffing van een beslag81.. Daarnaast heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 2 februari 2018 voor een procedure waarin de schuldsanering werd beëindigd zonder schone lei met zoveel woorden een uitzondering aanvaard in verband met de aard van de procedure82..

(iii) Het geding na cassatie en verwijzing in onteigeningszaken83.

Aangezien in art. 54 lid 1 LVW een aantal bepalingen uit de Onteigeningswet van overeenkomstige toepassing is verklaard op de procedure ingevolge art. 50 LVW, is het van belang te bezien of en in hoeverre de omvang van het geding na cassatie en verwijzing in onteigeningszaken afwijkt84..

Een verschil met het civiele verwijzingsgeding vloeit voort uit de omstandigheid dat in onteigeningszaken – en in de onderhavige procedure op de voet van art. 54 lid 3 LVW – sprake is van rechtspraak in één feitelijke instantie. In cassatie ligt dan ook niet een uitspraak van een appelrechter ter toetsing voor, maar van een rechtbank in eerste en enige aanleg. De procedure na verwijzing in onteigeningszaken, die overigens in de regel wordt gevoerd bij een van de gerechtshoven85., heeft daarmee een ander karakter: niet de voortzetting van een achteraf bezien onvoltooide appelinstantie, maar van de procedure in eerste aanleg86..

Zoals hiervoor onder 2.3 aan de orde is geweest, heeft de omstandigheid dat de rechter volgens vaste rechtspraak bij een en hetzelfde vonnis uitspraak moet doen over de totale aan de onteigende partij en de derde-belanghebbenden toekomende schadeloosstellingen, tot gevolg dat de leer van de bindende eindbeslissing niet geldt in onteigeningsgedingen en daarmee ook niet in procedures op de voet van art. 50 en art. 55 LVW. Dit betekent echter niet dat de verwijzingsrechter in onteigeningszaken daarom niet zou zijn gebonden aan in cassatie niet of vergeefs bestreden beslissingen van de rechter in eerste en enige aanleg87.. Uit de rechtspraak blijkt dat ook het door de onteigeningsrechter na verwijzing te verrichten onderzoek moet geschieden binnen de door het arrest van de Hoge Raad getrokken grenzen, waarbij in cassatie niet of tevergeefs bestreden beslissingen niet meer aan de orde kunnen komen88.. Voor een hernieuwde beoordeling daarvan is, ook met bewilliging van partijen, na verwijzing geen plaats89..

Daarnaast geldt ook in onteigeningszaken de vaste rechtspraak dat de verwijzingsrechter niet is gebonden aan in cassatie bestreden beslissingen indien de Hoge Raad de klachten daarover buiten behandeling laat90..

Wat betreft de mogelijkheid om in het geding na verwijzing in onteigeningszaken nieuwe feitelijke weren e.d. te voeren, heeft de Hoge Raad zich in zijn arrest van 26 november 1997 aangesloten bij de aan dat arrest voorafgaande conclusie van A-G Ilsink. Ilsink heeft daarin verwezen naar de destijds bestaande algemene opvatting in de literatuur en rechtspraak dat nieuwe feitelijke weren e.d. in het geding na verwijzing slechts zijn toegestaan indien de uitspraak in cassatie een nieuwe (juridische) ontwikkeling in het geding inluidt waarop partijen niet eerder hebben kunnen inspelen91..

In het burgerlijk procesrecht heeft de hiervoor onder 3.15-3.17 weergegeven ontwikkeling (verruiming) plaatsgevonden. Ik meen dat in het verwijzingsgeding in een onteigeningszaak een zelfde verruiming kan worden aangenomen.

De slotconclusie is dan ook dat er weinig verschillen zijn tussen de omvang van het verwijzingsgeding in civiele zaken en in onteigeningszaken.

(iv) Enkele opmerkingen over de vaststelling van de schadeloosstelling in de Onteigeningswet

Met betrekking tot de in art. 54 lid 1 LVW van overeenkomstige toepassing verklaarde bepalingen van de Onteigeningswet dient allereerst te worden bedacht dat deze voorschriften alle de voorheen geldende procedure betreffen die uitmondde in een vonnis waarin de onteigening werd uitgesproken en de wegens die onteigening verschuldigde schadeloosstelling werd vastgesteld (zie art. 37 lid 2 Ow). Deze standaardprocedure is sinds de invoering van de procedure tot vervroegde onteigening (art. 54f-54t Ow) geen gemeengoed meer.

Op grond van art. 40 Ow heeft de eigenaar recht op volledige vergoeding voor alle schade die hij rechtstreeks en noodzakelijk door het verlies van zijn zaak lijdt. Bij het bepalen van de schadeloosstelling wordt op grond van art. 40a Ow uitgegaan van de dag waarop het vonnis tot vervroegde onteigening (als bedoeld in art. 54i lid 1 Ow) in de openbare registers wordt ingeschreven92.. De feiten en omstandigheden zoals die op deze peildatum bestonden, vormen in beginsel uitgangspunt bij de bepaling en de begroting van de ten gevolge van de onteigening geleden schade. Dit kan ertoe leiden dat de onteigeningsrechter de schadeloosstelling afstemt op een op basis van de op die dag bestaande situatie te verwachten handelwijze van de tot schadeloosstelling gerechtigde na de onteigening, ook al staat inmiddels vast dat die anders heeft gehandeld of anders zal handelen93.. Dit belet niet om bij de bepaling van de schadeloosstelling rekening te houden met feiten en omstandigheden op de peildatum als daarvan pas bleek uit rapporten van latere datum94..

De rechter in onteigeningszaken dient volgens vaste rechtspraak zelfstandig te onderzoeken welke schadevergoeding aan de onteigende toekomt. Daarbij is hij niet gebonden aan het advies van de door hem benoemde deskundigen. Evenmin is de onteigeningsrechter gebonden aan het standpunt van partijen over de hoogte van de schadeloosstelling. Indien de stukken van het geding hem daartoe aanknopingspunten verschaffen, dient de onteigeningsrechter ambtshalve onderzoek te doen naar de betekenis van die aanknopingspunten voor de schadeloosstelling95.. Volgens Van Oven heeft de onteigeningsrechter die omtrent de toe te kennen schadeloosstelling tot wezenlijk andere inzichten komt dan de deskundigen, wel iets uit te leggen; hij heeft de vrijheid om af te wijken, maar zal moeten motiveren op welke gronden hij de deskundigen niet volgt96.. De keerzijde is een beperktere motiveringsplicht wanneer de rechter het advies van de deskundigen volgt en het deskundigenrapport in zoverre voldoende is gemotiveerd97..

Sluysmans98.omschrijft de ruimte die de rechter bij de vaststelling van de schadeloosstelling heeft aldus dat de onteigeningsrechter mag – en in het kader van de motiveringsplicht moet – letten op hetgeen partijen en deskundigen daartoe aan nuttige informatie aandragen, maar dat deze bij het vinden van de juiste schadeloosstelling tot bevindingen mag komen die niet sporen met die van partijen en/of deskundigen.

In geval van vervroegde onteigening blijft na cassatie van het schadeloosstellingsvonnis de peildatum ongewijzigd. De verwijzingsrechter heeft dus, binnen de door het arrest van de Hoge Raad getrokken grenzen, opnieuw (bepaalde aspecten van) de schade die de eigenaar op deze peildatum rechtstreeks en noodzakelijk door het verlies van zijn zaak lijdt te beoordelen.

In een vijftal arresten van 27 november 2015 heeft de Hoge Raad overwogen dat, mede gelet op de centrale positie die in het stelsel van de Onteigeningswet bij het bepalen van de hoogte van de schadeloosstelling toekomt aan het deskundigenadvies, art. 54t Ow ook van toepassing is op het geding na cassatie en verwijzing, zodat de door de rechtbank benoemde deskundigen dienen te worden opgeroepen om aanwezig te zijn bij het pleidooi in het geding na verwijzing, als de verwijzingsrechter ten minste geen aanleiding heeft gezien zelf andere deskundigen te benoemen. Op het voorgaande kan een uitzondering worden aanvaard als de verwijzingsrechter zich voldoende voorgelicht acht door het reeds uitgebrachte advies – mede gelet op hetgeen nog aan geschilpunten resteert – en geen van beide partijen voorafgaand aan of tijdens de pleitzitting gemotiveerd verzoekt de deskundigen alsnog op te roepen om een nadere toelichting te geven op hun advies99..

(v) Waardevermindering (art. 50 LVW) versus waardevermeerdering (art. 55 LVW)

Zoals hiervoor onder 3.3 en 3.4 geciteerd, bepaalt art. 50 LVW dat de schade die door een bouwverbod mocht worden geleden, door de exploitant van het luchtvaartterrein wordt vergoed. Daar staat het voorschrift van art. 55 LVW tegenover dat inhoudt dat de exploitant van het luchtvaartterrein bij gehele of gedeeltelijke opheffing van het bouwverbod de waardevermeerdering kan vorderen die uit deze opheffing voortvloeit, “tot”, aldus art. 55, “in geval van gehele opheffing, ten hoogste het bedrag, dat bij de oplegging van het verbod als schadevergoeding werd toegekend.”

Uit art. 55 LVW volgt dus dat in het geval de waardevermeerdering bij algehele opheffing van het bouwverbod, gelijk is aan of hoger is dan het bedrag van de ontvangen schadeloosstelling, de beide bedragen van art. 50 en 55 LVW aan elkaar gelijk zijn100..

Dit doet de vraag rijzen of voor de hoogte van het bedrag dat aan waardevermeerdering kan worden teruggevorderd op grond van art. 55 LVW de van de schade van art. 50 LVW onderdeel uitmakende waardevermindering van de grond als maximum heeft te gelden dan wel de gehele schade die op de voet van art. 50 LVW is toegewezen.

In de parlementaire geschiedenis is art. 55 LVW betrekkelijk summier toegelicht. Over de achtergrond van de kwestie waardevermindering-waardevermeerdering is het volgende opgemerkt101.:

“(…) Vooreerst zij vermeld, dat het gestelde in dit artikel niet nieuw is. Artikel 41 van de bestaande Luchtvaartwet [lees LVW 1935, toev. A-G102.] bevat soortgelijke bepalingen. Billijkheidsoverwegingen vormen de gronden van deze bepalingen: indien een exploitant van een luchtvaartterrein ten gevolge van het leggen van een verbod ingevolge artikel 50 de schade heeft moeten vergoeden, voortvloeiende uit de waardevermindering van de terreinen, doch daarna het verbod weer wordt opgeheven, ten gevolge waarvan deze terreinen weer de oorspronkelijke waarde verkrijgen, is het billijk, dat de exploitant in de gelegenheid wordt gesteld de door hem betaalde schadevergoeding geheel of gedeeltelijk terug te vorderen. Anders zouden de gerechtigden op de terreinen onredelijk verrijkt worden.”

Hoewel art. 55 LVW in het algemeen spreekt van schadevergoeding (“ten hoogste het bedrag, dat bij de oplegging van het verbod als schadevergoeding werd toegekend”), blijkt m.i. uit de geciteerde passage uit de parlementaire geschiedenis dat de waardevermeerdering van de grond van art. 55 LVW moet worden afgezet tegen (alleen) de waardevermindering daarvan als bedoeld in art. 50 LVW. In genoemde passage is immers in het kader van de ingevolge art. 50 LVW te vergoeden schade, waarvan de vordering op grond van art. 55 LVW de tegenhanger vormt, slechts gerefereerd aan “schade (…) voortvloeiende uit de waardevermindering van de terreinen”. Dit betekent dat de exploitant van het luchtvaartterrein bij opheffing van het bouwverbod een waardevermeerdering kan terugvorderen van ten hoogste (het gedeelte van) de schadeloosstelling dat voor de waardevermindering van de grond als gevolg van het opleggen van het bouwverbod aan de gerechtigde is toegekend103..

Deze uitleg strookt ook met rechtspraak over waardestijging in het kader van art. 61 Ow104.. Op grond van deze wettelijke bepaling biedt de onteigenende partij in geval van, kort gezegd, niet-realisatie van het werk waartoe werd onteigend, aan de onteigende partij de mogelijkheid om het onteigende teruggeleverd te krijgen in de toestand waarin het zich alsdan bevindt, onder gehoudenheid om “in evenredigheid tot de terugontvangen waarde” de schadeloosstelling terug te geven105..

In de zaak die leidde tot het arrest Amsterdam/Koster106.was de vraag aan de orde of de onteigende partij (Koster), tegenover de aan de gemeente bevolen eigendomsoverdracht van het bewuste onroerend goed, kon volstaan met betaling van ƒ 32.500,- (de werkelijke waarde van het onteigende perceel t.t.v. de onteigening). Volgens de gemeente Amsterdam moest er in cassatie van worden uitgegaan dat de door Koster terug te ontvangen waarde van het bewuste onroerend goed sinds de onteigening aanmerkelijk groter was geworden, in het bijzonder ten gevolge van de voortschrijdende waardedaling (vermindering in koopkracht) van de Nederlandse gulden. De Hoge Raad overwoog dat het standpunt van de gemeente niet alleen niet strookte met de tekst van art. 61, maar:

“dat ook de strekking van het artikel niet de door de gemeente voorgestane uitlegging kan rechtvaardigen, aangezien die strekking is de behartiging van het belang van de eigenaar niet eerder dan nodig uit zijn eigendom te worden ontzet, en dat belang juist geheel niet tot zijn recht zou komen, indien van de onteigende een offer zou worden verlangd dat het door hem ontvangen bedrag van de schadeloosstelling te boven gaat;”107.

Het arrest Bakkeren/Rotterdam II108.is voor een deel een herhaling van het arrest Amsterdam/Koster, maar bevat daarnaast ook een interessante overweging over bijkomende schade. In cassatie was de vraag aan de orde in hoeverre een onteigende, die de onteigende zaak op de voet van art. 61 Ow terugvordert, gehouden is de voor de onteigening ontvangen schadeloosstelling terug te geven. Het hof had als uitgangspunt genomen dat in het destijds door Bakkeren ontvangen bedrag van de schadeloosstelling van ƒ 750.000,-, naast een vergoeding voor de werkelijke waarde van het onteigende tevens een vergoeding voor bijkomende schade was begrepen en oordeelde vervolgens dat het gehele ontvangen bedrag in aanmerking moest worden genomen voor de berekening van de (“in evenredigheid tot de terugontvangen waarde”) terug te betalen schadeloosstelling. De Hoge Raad overwoog evenwel als volgt:

“4.3 Blijkens de tekst van artikel 61 van de Wet omvat het aan de onteigende toegekende terugvorderingsrecht niet meer dan het recht op teruggave van de onteigende zaak in de toestand waarin die zich bij de terugvordering bevindt. Deze bepaling geeft de onteigende niet het recht om daarenboven ongedaanmaking te vorderen van de gevolgen die de onteigening naast het verlies van de zaak overigens voor hem heeft gehad.

(…).

Gelet op de in 4.3 bedoelde beperking van het terugvorderingsrecht is het redelijk de daartegenover staande gehoudenheid van de onteigende tot teruggave van de schadeloosstelling evenzeer beperkt op te vatten aldus dat de onteigende tot niet meer is gehouden dan tot terugbetaling van dat gedeelte van de destijds ontvangen schadeloosstelling dat hem is toegekend voor het verlies van de werkelijke waarde van de onteigende zaak.

Die opvatting strookt ook met de strekking van artikel 61, te weten het behartigen van het belang van de eigenaar om niet onnodig en ontijdig uit zijn eigendom te worden ontzet, en met de tekst van die bepaling, waarin sprake is van terugbetaling 'in evenredigheid tot de terugontvangen waarde'. Ter zake van het deel van de schadeloosstelling dat niet is toegekend voor het verlies van de werkelijke waarde van het onteigende, wordt immers niets terugontvangen.

(…).”

Naar het oordeel van de Hoge Raad is de terugbetalingsverplichting van de onteigende op grond van art. 61 lid 1 Ow in beginsel beperkt tot het gedeelte van de schadeloosstelling dat is toegekend voor het verlies van de werkelijke waarde van de onteigende zaak109.. Snijders-Storm en Procee noemen dit de werkelijke waarde-component van de schadeloosstelling110.. Zij voegen daaraan toe dat de onteigende het bedrag voor bijkomende schaden kan behouden.

Het middel in het incidentele cassatieberoep bevat twee onderdelen en verschillende subonderdelen.

Onderdeel 1 is onder meer133.gericht tegen rov. 2.11 van het vierde tussenarrest134.en rov. 2.7 van het vijfde tussenarrest, waarin het hof, voor zover thans van belang, als volgt heeft overwogen:

Vierde tussenarrest

“2.11 Daaraan zij voor de goede orde toegevoegd, dat in rechtsoverweging 3.6.4 van het tussenarrest van 8 juli 2014 reeds besloten ligt dat een eventuele stijging van de waarde in het economisch verkeer van het Groenenbergterrein in de periode tussen het bouwverbod en de opheffing van het bouwverbod buiten het bestek van artikel 55 LVW valt, zodat daaraan in zoverre in dit geding geen betekenis toekomt. Die waardestijging is immers niet veroorzaakt door de opheffing van het bouwverbod op 28 juni 2007. De tussentijdse waardestijging komt aan Chipshol toe. Dat geldt ook als die waardestijging het gevolg zou zijn van de verwachting dat het bouwverbod binnen afzienbare termijn zou worden opgeheven. (…)”

Vijfde tussenarrest

“2.7 Het hof herhaalt zijn eerdere vooropstelling dat geen goede reden bestaat om bij de begroting van de waardevermeerdering als gevolg van de opheffing van het bouwverbod een andere systematiek te volgen dan bij de begroting van de schade(loosstelling) als gevolg van de oplegging van het bouwverbod. Daarmee verdraagt de nauwe samenhang tussen beide artikelen, zoals door de Hoge Raad in zijn arrest van 22 februari 2013 besproken, zich immers niet. Dat betekent in het bijzonder dat bij begroting van de waardevermeerdering door opheffing van het bouwverbod moet worden meegenomen de waarde die de redelijk handelende koper voorafgaand aan de opheffing van het bouwverbod bereid was toe te kennen aan de kans dat het bouwverbod zou worden opgeheven.

De Luchthaven heeft anders verdedigd. Dat standpunt moet falen. De waardevermindering in 2003 is begroot met verdiscontering van verwachtingen. Dat is gebeurd, zowel door de gevonden waarde te verminderen met 10% vanwege de kans op het bouwverbod, als door de resterende “agrarische” waarde te verhogen met € 0,7 mio vanwege de kans dat het bouwverbod zou worden opgeheven. Voor het aldus verkleinde verschil is Chipshol schadeloos gesteld. Daarbij past niet om de per peildatum 28 juni 2007 relevante verwachtingswaarde buiten beschouwing te laten. Bij dat oordeel heeft het hof betrokken dat het Chipshol jegens de Luchthaven gedurende de periode dat het bouwverbod gold, in beginsel vrijstond om haar recht op de grond te verkopen en dat naar redelijke verwachting moet worden aangenomen dat bij een dergelijke transactie de kans op opheffing van het bouwverbod van invloed zou zijn geweest op de tussen koper en verkoper bedongen koopprijs. Dat geldt overigens mogelijk ook voor de daarmee samenhangende dreiging van een vordering ex artikel 55 LVW.”

Het onderdeel klaagt dat het oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het begrip waardevermeerdering in art. 55 LVW en wijst daartoe op de tekst van die bepaling, het algemene uitgangspunt dat de gelaedeerde niet meer kan verkrijgen dan de door hem werkelijk geleden schade en het oogmerk van art. 55 LVW uit een oogpunt van billijkheid de exploitant van het luchtvaartterrein in de gelegenheid te stellen de door hem betaalde schadevergoeding geheel of gedeeltelijk terug te vorderen, om te voorkomen dat de gerechtigden op de terreinen onredelijk zouden worden verrijkt. Volgens het onderdeel zijn “meer verkrijgen dan de werkelijk geleden schade” en onredelijke verrijking van Chipshol de consequenties van het bestreden oordeel. Indien het hof de uitganspunten van art. 55 LVW en het schadevergoedingsrecht niet heeft miskend, is volgens het onderdeel het oordeel van het hof onbegrijpelijk. Voor het geval de gedachtegang van het hof aldus moet worden begrepen dat het hof zich tot voornoemd oordeel gedwongen zag vanwege zijn oordeel in rov. 3.6.3 van het tweede tussenarrest, kort gezegd, dat het aangewezen lijkt dat bij het onderzoek naar de waardevermeerdering dezelfde kerngegevens en begrotingssystematiek worden gebruikt als de door de rechtbank benoemde deskundigen hebben gedaan, richt de klacht zich ook tegen dat oordeel.

De bestreden rechtsoverwegingen zien op een onderdeel van de waarderingssystematiek (verdiscontering van de verwachtingswaarde) die het hof voorstaat bij de begroting van de waardevermeerdering. Gelet op hetgeen ik hiervoor onder 4.23-4.24 heb uiteengezet omtrent de weerslag die het thans nog onbekende verdere verloop van het art. 55-debat en de beoordeling daarvan op het afgesloten art. 50-debat kan hebben, meen ik dat inhoudelijke behandeling van onderdeel 1 thans achterwege dient te blijven.

Onderdeel 2 richt zich tegen de slotzin van rov. 3.5 en tegen de daarop voortbouwende rov. 3.13-3.16 van het eerste tussenarrest (alle reeds geciteerd135.). Volgens het onderdeel geeft het oordeel van het hof in de slotzin van rov. 3.5 (samengevat: dat het hof moet onderzoeken of Chipshol relevante nieuwe feiten heeft gesteld waarop moet worden acht geslagen, omdat zij de begroting van de schadeloosstelling beïnvloeden) en de daaraan gegeven uitwerking in rov. 3.13-3.16 blijk van een onjuiste rechtsopvatting en/of moet het als onbegrijpelijk worden bestempeld. Het hof miskent in de bestreden overwegingen immers zijn in de eerste twee volzinnen vooropgestelde maatstaf. Voor een beroep op nieuwe feiten en omstandigheden is alleen ruimte binnen de grenzen van de rechtsstrijd na cassatie en verwijzing en de door Chipshol aangevoerde vermeende nieuwe feiten en omstandigheden hebben geen betrekking op de in rov. 8.2 van het verwijzingsarrest vermelde onderwerpen. Het onderdeel acht de bestreden overwegingen ook onbegrijpelijk, omdat de zij innerlijk tegenstrijdig zijn met de maatstaf die het hof heeft vooropgesteld in de eerste twee volzinnen van rov. 3.5 van het eerste tussenarrest, samengevat, dat slechts binnen de grenzen die zijn getrokken voor de rechtsstrijd na cassatie acht moet worden geslagen op nieuwe feiten en omstandigheden.

Het slagen van onderdeel 1 van het principale cassatieberoep brengt mee dat rov. 3.5 en de daarop – volgens het onderdeel – voortbouwende rov. 3.13-3.16 niet in stand (kunnen) blijven, omdat die rechtsoverwegingen zijn gebaseerd op het uitgangspunt dat de verwijzingsregels onverkort van toepassing zijn.

Dit betekent dat onderdeel 2 geen (verdere) bespreking behoeft.

De conclusie strekt tot vernietiging van de arresten van het gerechtshof Amsterdam van 27 december 2011, 8 juli 2014, 15 september 2015 en 6 december 2016 en tot terugwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G