HR, 10-06-2011, nr. 10/01959

[Verweerder] is bij een kartrace in het kader van het Nederlands kampioenschap karten op 25 mei 1997 als bestuurder van een ‘kart’ een ongeval overkomen. Hij heeft als gevolg daarvan letsel opgelopen.

Naar aanleiding van het ongeval heeft op verzoek van [eiser 2] een voorlopig getuigenverhoor plaatsgevonden, waarbij [verweerder] optrad als verweerder. De advocaat van [eiser 1] heeft op zijn verzoek en met goedvinden van [verweerder] en [eiser 2] ook vragen aan de voorgebrachte getuigen gesteld. De processen-verbaal van de getuigenverhoren zijn in de onderhavige procedure overgelegd.

De toedracht van het ongeval was als volgt. De kart van [betrokkene 1], een andere deelnemer aan de desbetreffende race, raakte als gevolg van een defecte rem-installatie uit zijn baan en kwam, via de zich tussen de banen bevindende ‘berm’, terecht op het deel van de baan waarop [verweerder] zich op dat moment bevond en reed vervolgens tegen de kart van [verweerder] aan. Toen [betrokkene 1] merkte dat de remmen weigerden, reed hij, volgens zijn verklaring afgelegd in het voorlopig getuigenverhoor, naar schatting ongeveer 100 km/uur. De kart van [betrokkene 1] is, evenals die van de overige deelnemers, vóór de race gekeurd en in orde bevonden.

Na het ongeval is geconstateerd dat op de plaats waar [betrokkene 1] van de baan is geraakt twee plastic afzettingsblokken ontbraken.

De kartrace werd georganiseerd door Kartclub Maas- en Kempenland en vond plaats onder auspiciën van KNAF (Knac Nationale Autosport Federatie). Bij de race fungeerde [eiser 1] als wedstrijdleider en [eiser 2] als assistent-wed-strijdleider.

Op 25 mei 1997 was er door KNAF geen ‘baanlicentie’ afgegeven voor de baan waarop de wedstrijd werd gereden.

Bij exploten van 10 en 11 februari 1999 heeft [verweerder] — voor zover thans nog van belang — [eiser 1] en [eiser 2] gedagvaard voor de Rechtbank Utrecht. Hij heeft gevorderd een verklaring voor recht dat zij hoofdelijk aansprakelijk zijn voor zijn schade als gevolg van het onder 1.3 genoemde ongeval en de veroordeling van gedaagden tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat.

[Eiser 2] heeft verzocht een voorlopig getuigenverhoor te bevelen omtrent een aantal (in het verzoekschrift omschreven) feiten. Bij beschikking van 29 september 1999 heeft de Rechtbank Utrecht het verzoek toegewezen. Vervolgens zijn [eiser 2], [verweerder], [eiser 1], [betrokkene 2] (sportcommissaris bij de wedstrijd op 25 mei 1997 op het kartcircuit te Lelystad), de onder 1.3 genoemde [betrokkene 1], [betrokkene 3] (ten tijde van het ongeval voorzitter van KNAF), [betrokkene 4] (secretaris van de sectie karting van KNAF en belast met de organisatie van wedstrijden en de administratieve afhandeling daarvan) gehoord.

In haar vonnis van 4 april 2001 heeft de Rechtbank de vordering van [verweerder] afgewezen. De Rechtbank stelt vast dat [verweerder] de aansprakelijkheid van [eiser 1] en [eiser 2] op twee grondslagen baseert. Ten eerste dat het ongeval is veroorzaakt door het ontbreken van de noodzakelijke wegafzetting, waaruit volgens [verweerder] volgt dat [eiser] c.s. de noodzakelijke veiligheidsvoorschriften niet in acht hebben genomen en dat zij daarmee jegens [verweerder] onrechtmatig hebben gehandeld. In dat verband heeft [verweerder] gewezen op een — in appel bevestigde — beslissing van het tuchtcollege autosport KNAF waarin wordt geoordeeld dat [eiser 1] en [eiser 2] opzettelijk essentiële veiligheidsvoorschriften hebben genegeerd (rov. 4.1). Na in rov. 4.3 het verweer te hebben samengevat, wordt overwogen dat, gelet op der partijen stellingen, moet worden aangenomen dat het ongeval ook zou zijn ontstaan als de afzettingsblokken wel aanwezig waren. Aldus ontbreekt het causaal verband (rov. 4.4).

In rov. 4.5 gaat de Rechtbank in op de ‘kennelijke’ tweede grondslag voor aansprakelijkheid: indien het circuit was uitgevoerd volgens de daarbij behorende ‘baanlicentie’ zou het ongeval niet hebben plaatsgevonden. Daaromtrent overweegt de Rechtbank:

[Verweerder] heeft beroep ingesteld tegen dit vonnis.

Na een processuele verwikkelingen die hebben geleid tot een arrest van Uw Raad waarbij de zaak is verwezen naar het Hof 's‑Gravenhage is het geschil ten gronde bij dat Hof in juni 2005 (nieuw) leven ingeblazen.

In zijn arrest van 1 februari 2007 overweegt het Hof:

In zijn arrest van 18 november 2008 onderscheidt het Hof twee grondslagen voor de aansprakelijkheid: [eiser 1] (als wedstrijdleider en organisator) en [eiser 2] (als wedstrijdleider) zouden hebben verzuimd de noodzakelijke veiligheidsvoorschriften in acht te nemen doordat zij de race hebben laten plaatsvinden terwijl

Ten aanzien van de eerste grondslag kan er, volgens Hof, niet van worden uitgegaan dat een deel van de baanafzetting voorafgaand aan het ongeval ontbrak (rov. 3). Met betrekking tot de tweede grondslag (rov. 4):

Vervolgens gaat het Hof in op het meer subsidiaire verweer van [eiser 1] en [eiser 2] dat zij gelet op de vóór de wedstrijd ondertekende ‘vrijwaringsclausule’ niet aansprakelijk kunnen worden gehouden. In rov. 12 geeft het Hof allereerst de tekst van deze clausule weer:

Ten aanzien van het beroep op de vrijwaringsclausule overweegt het Hof:

In zijn eindarrest van 19 januari 2010 overweegt het Hof:

Het Hof heeft het bestreden vonnis vernietigd en voor recht verklaard dat [eiser 1] en [eiser 2] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor [verweerder]' schade als gevolg van het ongeval van 25 mei 1997 en veroordeelt hen hoofdelijk tot het vergoeden van de schade, nader op te maken bij staat.

Tegen 's Hofs arresten van 18 november 2008 en 19 januari 2010 hebben [eiser 1] en [eiser 2] tijdig beroep in cassatie ingesteld. [Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. Een verzoek om versnelde behandeling heb ik niet aangetroffen. Nochtans wordt bij vervroeging geconcludeerd.

Onderdeel 1 bedoelt op te komen tegen rov. 4 van het tussenarrest van 18 november 2008 (hierna het tussenarrest).3. Het Hof bespreekt daarin het verweer van [eiser] c.s. dat voor de baan waarop tijdens de wedstrijd is gereden wel degelijk (achteraf) een (geldige) ‘licentie’ is verleend .

In het (in cassatie niet bestreden) tussenarrest van 1 februari 2007 heeft het Hof de stellingen die partijen in dit verband hebben betrokken, weergegeven. In rov. 3.2 overweegt het Hof dat [verweerder] zich, onder verwijzing naar de uitspraken in de tuchtprocedures waarin volgens hem bewezen verklaard is dat [eiser 1] en [eiser 2] essentiële veiligheidsvoorschriften hebben genegeerd, op het standpunt stelt dat door KNAF geen ‘licentie’ voor de betreffende baan was verleend. In rov. 3.3 onder het derde gedachtestreepje geeft het Hof het daartegen door [eiser] c.s. (onder meer) gevoerde verweer weer: ten tijde van de wedstrijd was er weliswaar geen formele ‘licentie’ voor de baan (in de lange versie) maar:

Naar aanleiding hiervan verzoekt het Hof [eiser 1] in rov. 5 om:

Daarop heeft [eiser 1] een aantal producties in geding gebracht: de tekening die hoorde bij de (ontbrekende) baanlicentie voor 1995, de baanlicenties en bijbehorende tekeningen voor de jaren 1996 en 1997, alsmede gedeeltes uit de Code Sportif International 1999 en het KNAF Autosportjaarboek 1998.

Naar aanleiding van (onder meer) de in het geding gebrachte stukken overweegt het Hof in de door onderdeel 1 bestreden rechtsoverweging dat uit de door [eiser 1] bij de gelegenheid van de comparitie overgelegde stukken niet blijkt dat er voor de baan waarop tijdens de wedstrijd is gereden een (geldige) licentie is verleend:

Op grond hiervan gaat het Hof er in dit geding vanuit dat voor de baan waarop tijdens het ongeval is gereden, geen licentie is verleend, ook niet achteraf. Het Hof overweegt dat deze conclusie spoort met de bevindingen van het Tuchtcollege en het College van Beroep in de hiervoor genoemde uitspraken.

Het komt mij voor dat er verschillende wegen naar het door het Hof bereikte resultaat leiden:4.

Al deze mogelijkheden5. (ieder voor zich en a fortiori tezamen), die in 's Hofs arrest doorklinken (het Hof was niet gehouden daartussen een keuze te maken) kunnen zijn oordeel ruimschoots dragen.

Onderdeel 1 klaagt — blijkens het vette kopje — alleen over 's Hofs hiervoor onder 3.4.1 sub d weergegeven overweging. Volgens het onderdeel zou het Hof in dit verband de regels die gelden voor de bewijslastverdeling hebben miskend.

Alle (sub)klachten, voor zover al berustend op een juiste lezing van 's Hofs arrest, mislukken op de hiervoor onder 3.5 genoemde gronden.

Voor zover 's Hofs oordeel is gebaseerd op een sterk feitelijk vermoeden (de variant geschetst onder 3.5 sub b) lag het op de weg van [eiser] c.s. om concreet aan te geven welke getuigen zij nog wensten te horen omdat reeds een voorlopig getuigenverhoor had plaatsgevonden, gevoegd bij de omstandigheid dat zij niet in staat zijn gebleken om de vergunningen die er volgens hen wel zouden zijn over te leggen. M.i. heeft het Hof evenwel veeleer — en terecht — aangenomen dat de bewijslast ten deze op [eiser] c.s. rustte.

Onderdeel 2 keert zich tegen rov. 9 en 10 van het tussenarrest. Het Hof bespreekt daarin de (derde) grief waarmee [verweerder] opkwam tegen het oordeel van de Rechtbank in rov. 4.5 dat inhield dat door [eiser 2] onbetwist was gesteld dat voor dezelfde baan later wel een ‘licentie’ was afgegeven en dat, gelet daarop, het enkele feit dat zonder de daarvoor benodigde ‘baanlicentie’ werd gereden nog niet meebrengt dat sprake was van een onveilige baan.

Het Hof overweegt daaromtrent:

Naar 's Hofs oordeel hebben [eiser] c.s. onder de sub 3.10.1 genoemde omstandigheden jegens [verweerder] onrechtmatig gehandeld door de wedstrijd te laten plaatsvinden op een baan, waarvoor niet alleen geen ‘licentie’ was verleend maar waaraan een ‘licentie’ was onthouden en die enkele onveilige plaatsen bevatte, waaronder bocht B. Juist met het oog op de mogelijkheid van technisch of menselijk falen dient een kartbaan aan ‘strikte veiligseisen’ te voldoen.

Onderdeel 2.1 — onderdeel 2.0 bevat slechts een weergave van 's Hofs oordeel — klaagt dat het Hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting indien het heeft geoordeeld dat het in strijd met de KNAF-reglementen laten doorgaan van een wedstrijd op een baan waarvoor geen ‘licentie’ is verleend, steeds zonder meer een onrechtmatige daad van de wedstrijdleiders vormt en dat goedkeuring van de baan door KNAF-commissarissen daaraan niet kan afdoen. Hiertoe voert het onderdeel aan dat:

Het onderdeel bestrijdt niet 's Hofs oordeel dat [eiser] c.s. eindverantwoordelijkheid droegen voor het naleven van de veiligheidsvoorschriften en evenmin dat een baan waarvoor geen ‘licentie’ is afgegeven in het algemeen niet aan de veiligheidseisen voldoet. Het Hof motiveert ampel — in cassatie evenmin bestreden — dat en waarom de baan in casu niet aan de veiligheidsvoorschriften voldeed.

Tegen de achtergrond van 's Hofs onder 3.12 vermelde oordelen mislukt de klacht. Niet uitgesloten is dat dit onder bijzondere omstandigheden anders zou kunnen zijn, maar daarvoor is een uitgewerkt feitelijk verweer nodig dat en waarom [eiser] c.s. in casu, hun eindverantwoordelijkheid ten spijt, mochten vertrouwen op de bevindingen van de KNAF-commissarissen. Het onderdeel doet op dergelijke stellingen evenwel geen beroep.

De voetnoten 5 en 6 verwijzen wel naar vindplaatsen, maar in het kader van andere stellingen (te weten de stellingen voorafgaand aan de voetnoten). Het middel moet ten minste globaal aangeven om welke nuttige stellingen het gaat. De in cassatieland kennelijk vaker gehuldigde opvatting dat wederpartij en cassatierechter dat zelf maar moeten gaan uitzoeken, berust op een miskenning van art. 407 lid 2 Rv.

Ten overvloede merk ik hierbij nog het volgende op. Ook deze klacht berust op een verkeerde lezing. Zij ziet eraan voorbij dat het Hof, anders dan wordt verondersteld, geen algemeen oordeel heeft geveld, maar een oordeel dat sterk is toegesneden op de concrete omstandigheden van het geval.

Het Hof heeft (bovendien) niet miskend dat de ‘licentie-eis’ geen wettelijke eis is, maar een interne KNAF-eis. Hoe dat ook zij: de klacht faalt omdat het ontbreken van een wettelijke grondslag niet zou nopen tot een ander oordeel.6.

Beantwoording van de vraag of een wedstrijd bij gebreke van een ‘baanlicentie’ gereden mag worden ingeval sportcommissarissen van KNAF de baan hebben geïnspecteerd en goedgekeurd, is m.i. in belangrijke mate een feitelijke kwestie. Een oordeel daarover kan niet met vrucht met een rechtsklacht worden bestreden. Het middel behelst evenwel alleen een rechtsklacht.

Hoe dat zij, [eiser] c.s. hebben de stelling dat zij mochten afgaan op de controle en de goedkeuring van de baan door de sportcommissarissen betrokken naast de erkenning dat er ten tijde van de wedstrijd geen geldige licentie was afgegeven als zelfstandig verweer geponeerd. De stelplicht en de bewijslast met betrekking tot die eerste stelling rustte op hun schouders.

Tegen die achtergrond heeft het Hof in rov. 5 van het tussenarrest van 1 februari 2007 [eiser 1] verzocht om ‘de relevante regelgeving van de KNAF en haar koepelorganisatie, zoals bijvoorbeeld het Nederlands reglement karting en de Code Sportif International, over te leggen en daarbij aan te geven welke passages betrekking hebben op het verlenen van licenties en op de taken van wedstrijdleiders en sportcommissarissen.’ Bij brief van 7 maart 2007 is namens [eiser 1] een aantal producties in het geding gebracht, waaronder gedeeltes van de Code Sportif International 1999 (bijlage 4) en het KNAF Autosportjaarboek 1998.

Blijkens de door het onderdeel bestreden rechtsoverwegingen heeft het Hof kennelijk geoordeeld dat uit de in het geding gebrachte stukken niet blijkt dat indien de bevoegde sportcommissarissen daarvoor groen licht hadden gegeven, de wedstrijd zonder ‘baanlicentie’ gereden had mogen worden. Over de begrijpelijkheid van dat oordeel wordt niet geklaagd.

Volgens mij loopt de onder 3.11 sub 2 genoemde klacht reeds stuk op de overweging van het Hof in het tussenarrest van 18 november 2008, dat ‘[eiser 1] en [eiser 2] (…) weliswaar [hebben] verwezen naar een tekening van het circuit, voorzien van een stempel van de sectie Karting van de KNAF en van de aantekening ‘6/6/1997’ (onder meer overgelegd als productie 2 bij memorie van antwoord van [eiser 1]), maar een bijbehorende, door het bestuur van de KNAF ondertekende, licentie waarin naar deze tekening wordt verwezen, ontbreekt.’ Dat oordeel kan moeilijk anders worden begrepen dan dat (alleen) het KNAF-bestuur bevoegd was om de baan te keuren en dat eventueel groen licht van sportcommissarissen voor het doorgang laten vinden van een wedstrijd bij gebreke van een ‘licentie’ onvoldoende was. Ook dat oordeel wordt in cassatie niet bestreden.

Daar komt bij — het is een zelfstandig dragende grond — dat de bewering waarop het onderdeel leunt ([eiser] c.s. zouden hebben vertrouwd op de commissarissen) niet strookt met hun eigen relaas en stellingen. Ik werk dat hierna kort uit.

[Eiser 2] heeft in feitelijke instanties niet heeft aangevoerd dat hij erop mocht vertrouwen dat de baan aan de eisen voldeed op de grond dat (hij wist dat) de bevoegde KNAF-commissarissen de betreffende baan hadden gecontroleerd en goedgekeurd. Hij is blijven steken in algemene, niet op de onderhavige zaak toegesneden, uiteenzettingen over de rol van sportcommissarissen.

In eerste aanleg (op de in de cassatiedagvaarding genoemde vindplaats, cvd onder 6) heeft [eiser 2] in algemene zin aangevoerd dat bij gebreke van een ‘baanlicentie’, veelal door KNAF — vertegenwoordigd door de sportcommissarissen — besloten werd dat de wedstrijd toch onder auspiciën van KNAF kon worden gehouden:

De onder 3.22.2 vermelde stelling keert zich veeleer tegen [eiser 2]. Zij gaat ervan uit dat — kennelijk ook bij hem — bekend was dat er geen ‘licentie’ was. Als eindverantwoordelijke moet hij dan hebben geweten dat dit in de weg stond aan het houden van een wedstrijd. Dat hij dat wist blijkt ook uit zijn verklaring in het voorlopig getuigenverhoor.

[Eiser 1], bijgestaan door zijn advocaat,7. heeft als getuige verklaard dat hij ‘eigenlijk niet weet of er een baanlicentie was’. Hij ‘ging er wel vanuit’ De licentie ‘moet door de baaneigenaar aan de wedstrijdleiding’ worden overhandigd. Dat is evident niet gebeurd. [Eiser 1] meldt niet dat hij zich heeft verlaten op de sport-commissaarissen zodat zijn tekortschieten rechtstreeks en onvermijdelijk voortvloeit uit zijn eigen verklaring.

Bij deze stand van zaken kan geen geloof worden gehecht aan zijn anders luidende stellingen in de akte na tussenarrest.8. Onder 16 betoogt hij dat hij ‘zoals in alle eerdere processtukken ook al is aangegeven, als vrijwilliger zijn uiterste best [heeft] gedaan om de wedstrijd op 25 mei 1997 op verantwoorde wijze doorgang te kunnen laten vinden. [Eiser 1] was er niet van op de hoogte dat voor de baan geen licentie was verleend. Hij ging ervan uit en mocht er op goede gronden van uitgaan dat die licentie wel was verleend.’ Als [eiser 1] er inderdaad steeds vanuit is gegaan dat er een ‘baanlicentie’ was, ligt niet erg voor de hand dat hij op het groene licht van de sportcommissarissen is afgegaan, hetgeen het onderdeel wél lijkt te veronderstellen. Kort en goed: de Hoge Raad wordt getracteerd op stellingen die kennelijk slechts aan fantasie zijn ontsproten en die strijdig zijn met de eigen verklaring van [eiser 1].

Uitsluitend voor de goede orde stip ik nog aan dat een licentie in het Nederlands Reglement Karting (zie prod. 3 bij de akte na tussenarrest aan de zijde van [eiser 1] d.d. 27 januari 2009) wordt gedefinieerd als:

Deze bepaling onderstreept de juistheid van 's Hofs oordeel.

Onderdeel 2.2 vertrekt van de veronderstelling dat het Hof heeft geoordeeld dat de stelling van [eiser] c.s. dat het gebruikelijk was (en ook op deze baan was voorgekomen) dat wedstrijden doorgingen op basis van een baankeuring door bevoegde KNAF-commissarissen ondanks het ontbreken van een ‘licentie’, die bovendien werd verkregen op basis van keuring door diezelfde KNAF-commissarissen, niet van belang is voor de vraag of [eiser] c.s. onrechtmatig hebben gehandeld. Dat oordeel wordt gelaakt omdat het feit dat het gebruikelijk was kartraces in weerwil van het ontbreken van de vereiste baanlicentie door te laten gaan op basis van een baankeuring door bevoegde KNAF-commissarissen ‘kan’ bijdragen aan het oordeel dat het handelen van [eiser 1] en [eiser 2] niet onrechtmatig is. Indien het Hof dit niet heeft miskend, zou zijn oordeel onvoldoende (begrijpelijk) zijn gemotiveerd nu het deze stelling niet (kenbaar) bij zijn oordeel heeft betrokken. Volgens het onderdeel zou deze stelling onbestreden door de Rechtbank in rov. 4.6 van haar vonnis zijn gehonoreerd.

Deze klacht faalt om een veelheid van redenen. Vooreerst omdat niet wordt betoogd, laat staan onder vermelding van een vindplaats, dat [eiser] c.s. een hiertoe strekkend verweer hebben gevoerd. Zij mislukt ook omdat de omstandigheid dat de door het onderdeel genoemde stelling bij ‘kan’ dragen (de bewoordingen van de klacht) tot een ander oordeel niet ter zake dienend is. Alleen wanneer zij zou moeten leiden tot een ander oordeel zouden [eiser] c.s. daarbij garen kunnen spinnen.

Bovendien is niet juist dat de Rechtbank — in appel niet bestreden — de stelling heeft ‘gehonoreerd’ dat het ‘gebruikelijk was (en ook op deze baan was voor-gekomen) dat wedstrijden doorgingen op basis van een baankeuring door bevoegde KNAF-commissarissen ondanks het ontbreken van een licentie’. Immers heeft de Rechtbank in de door het onderdeel genoemde rechtsoverweging overwogen:

Het onderdeel doelt, naar ik veronderstel, op de zojuist geciteerde zinsnede ‘de verklaring van getuige [betrokkene 4], in 1997 secretaris van de sectie karting van de KNAF, waar hij heeft verklaard dat de wedstrijd van 25 mei 1997 weliswaar zonder baanlicentie werd verreden — dat gebeurde wel vaker — maar dat de baan met de desbetreffende sportcommissarissen is nagelopen om te kijken of deze voldoende veilig was’. Anders dan het onderdeel aanvoert, honoreert de Rechtbank met deze overweging niet een bepaalde stelling van [eiser 1] en/of [eiser 2], maar geeft zij slechts de getuigenverklaring van [betrokkene 4] weer.

Ten slotte: in feitelijke instanties heeft noch [eiser 1], noch [eiser 2] betoogd — in elk geval niet op de door het onderdeel genoemde vindplaatsen — dat de KNAF-commissarissen die de baan hebben gecontroleerd ook de KNAF-commis-sarissen waren op basis van wier keuring de licenties werden verstrekt.9. Ter plaatse worden slechts allerlei andere stellingen en pretense wetenswaardigheden opgedist. In zoverre ontbeert de klacht een feitelijk fundament.

Wel juist is dat [eiser] c.s. hebben gesteld dat het gebruikelijk was dat wedstrijden niettegenstaande het ontbreken van de licentie doorgang vonden.10.

Het Hof heeft niet met zoveel woorden op de onder 3.30 vermelde stelling gerespondeerd. Allicht omdat zij naar 's Hofs oordeel niet voldoende gewicht in de schaal legt. Uit het tussenarrest blijkt voldoende duidelijk waarom het Hof die opvatting huldigt. Immers wordt — in cassatie niet bestreden — geoordeeld dat een kartbaan aan strikte veiligheidseisen moet voldoen, juist met het oog op technisch of menselijk falen (rov. 10). Die omstandigheid, gevoegd bij 's Hofs evenmin bestreden oordeel dat de wedstrijdleiders (in casu: [eiser 1] en [eiser 2]) eindverantwoordelijk zijn voor de naleving van de veiligheidsvoorschriften en reglementen van de KNAF (rov. 9), kan zijn oordeel dragen.

Hetgeen later is komen vast te staan, illustreert ook dat en waarom bepaaldelijk onwenselijk zou zijn om een beweerde — maar onjuiste — praktijk tot gedragsmaatstaf te verheffen. Uit rov. 10 blijkt dat de baan vanaf 1996 niet meer is goedgekeurd en dat een korter circuit is voorgeschreven in verband met een gevaarlijke bocht. Weliswaar ging het daarbij om een andere bocht dan die waarin het ongeval heeft plaatsgevonden, maar naar 's Hofs in cassatie niet bestreden oordeel was die laatste bocht (in essentie) even gevaarlijk de eerste.

Ten slotte en ten overvloede: het is van algemene bekendheid dat allerlei regels op ruime schaal worden overtreden. Dat gebeurt in — maar ook buiten — het verkeer, zowel in het persoonlijk leven als in de sfeer van beroep en bedrijf. De stelling die, als ik het goed begrijp, aan het onderdeel ten grondslag ligt, dat overtreders van regels zich kunnen vrijpleiten met de stelling dat anderen zich daar evenmin aan houden, gaat niet op. Dat kan in heel bijzondere settingen — zoals het IO Vivat-arrest,11. anders zijn, maar het ligt dan op de weg van de aangesprokene om feiten en omstandigheden te stellen die meebrengen dat en waarom verzaking van regels door anderen hem soelaas zou moeten bieden. Het onderdeel doet op dergelijke stellingen evenwel geen beroep.

Louter ter illustratie — het is geen dragende grond voor mijn betoog — wijs ik nog op de veroordeling van [eiser 1] en [eiser 2] door de KNAF tuchtcolleges. Het Tuchtcollege heeft op 12 september 1997 onder meer overwogen (prod. 5 bij cvr van [verweerder]):

Op grond hiervan heeft het Tuchtcollege de ‘licenties’ van [eiser] c.s. voor de duur van ruim een jaar ingetrokken. Het College van Beroep heeft deze uitspraak op 15 oktober 1997 bekrachtigd (zie prod. 6 bij de cvr van [verweerder]). Het College oordeelde onder meer dat het de verantwoordelijkheid van de organisatie en de wedstrijdleider was zich er van te vergewissen dat het circuit conform de op de ‘licentie’ vermelde tekening was en aan de vereiste veiligheidsvoorschriften voldeed (blz. 4 onder C).

Volgens onderdeel 2.3 heeft het Hof miskend dat bij de beantwoording van de vraag of iemand (toerekenbaar) heeft gehandeld in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, slechts rekening mag worden gehouden met hetgeen de betrokkene wist of behoorde te weten. Ten onrechte, aldus het onderdeel, heeft het Hof voor de beantwoording van de vraag of [eiser] c.s. (toerekenbaar) onrechtmatig hebben gehandeld door de wedstrijd in weerwil van het ontbreken van een ‘licentie’ te laten doorgaan, relevant geacht:

Indien het Hof dit alles niet zou hebben miskend, dan zou zijn oordeel onvoldoende (begrijpelijk) zijn gemotiveerd, nu niet (kenbaar) is ingegaan op de vraag of [eiser] c.s. een en ander wisten of behoorden te weten.

Het onderdeel geeft niet aan waar [eiser] c.s. in feitelijke instanties ten verwere hebben gevoerd dat zij de onder 3.33.1 opgesomde omstandigheden niet kenden of behoorden te kennen. Uw Raad heeft eind vorig jaar geoordeeld dat een motiveringsklacht met bepaaldheid en precisie dient te vermelden welke beslissing of overweging onvoldoende gemotiveerd dan wel onbegrijpelijk is en waarom. Deze laatste eis houdt volgens Uw Raad meer in het bijzonder in dat indien een cassatieklacht (mede) is gebaseerd op in feitelijke instanties aangevoerde stellingen, het middel de vindplaats(en) moet vermelden van die stellingen in de stukken van het geding.12. Dat laatste heeft de opsteller van het onderdeel nagelaten. De klacht voldoet dan ook niet aan de daaraan te stellen eisen.

Inhoudelijke beoordeling zou niet tot een voor [eiser] c.s. gunstiger resultaat leiden. Nu in cassatie moet worden aangenomen dat de litigieuze bocht gevaarlijk was (rov. 10 van 's Hofs arrest) hadden [eiser] c.s. dit m.i. als deskundigen moeten onderkennen. Als zij dat niet hebben gedaan, is dat geen omstandigheid die de benadeelde met succes kan worden tegengeworpen omdat zij:

Dat klemt eens te meer — het weegt zwaar — dat naar 's Hofs niet bestreden oordelen een kartbaan met het oog op de mogelijkheid van technisch of menselijk falen aan strikte veiligheidseisen moet voldoen met het oog op de mogelijkheid van technisch of menselijk falen en dat indien voor een baan geen ‘licentie’ is afgegeven er in het algemeen niet van kan worden uitgegaan dat de baan aan de geldende normen en veiligheidseisen voldoet (rov. 10). Bij die stand van zaken hadden [eiser 1] en [eiser 2] op de hoogte moeten zijn van de potentiële gevaren. Het vergt niet veel inbeeldingsvermogen om te bedenken dat verwezenlijking van de gevaren kan leiden tot ernstig letsel. Voor zover [eiser] c.s. dat al niet hebben geweten of begrepen, dan hadden ze het moeten weten en begrijpen. Die wetenschap is voldoende voor aansprakelijkheid wanneer daarmee niets wordt gedaan. Dat is de kern van 's Hofs oordeel. Dat oordeel is juist. Het is ruimschoots toereikend gemotiveerd.

Opmerking verdient nog dat volgens vaste rechtspraak niet vereist is dat de aangesprokene het ongeval zoals zich dat heeft verwezenlijkt, heeft voorzien of heeft moeten voorzien.13.

Onderdeel 2.4 verwijt het Hof voor de beantwoording van de vraag of [eiser] c.s onrechtmatig hebben gehandeld door de wedstrijd in weerwil van het ontbreken van een licentie te laten doorgaan relevant te hebben geacht dat het aan de baan verbonden doorschietgevaar zich heeft verwezenlijkt. Aldus zou het Hof hebben miskend dat voor de vraag of onrechtmatig is gehandeld niet relevant is of zich een ongeval heeft voorgedaan, maar slechts of de aangesprokene zich met het oog op de grootte van de kans op een ongeval rechtens had behoren te onthouden van het gedrag dat die kans in het leven riep of vergrootte.

Het is m.i. volkomen duidelijk dat het Hof de maatstaf heeft aangelegd die het onderdeel propageert. Dat blijkt genoegzaam uit rov. 10 dat — voor zover hier van belang — is gesteld in de sleutel van strikte veiligheidseisen ‘juist met het oog op de mogelijkheid van technisch of menselijk falen’. Aldus wordt tot uitdrukking gebracht dat wanneer aan zodanige eisen niet strikt de hand wordt gehouden een voldoende reële kans bestaat op een ongeval met potentieel zeer ernstig letsel. Uit de kelderluikrechtspraak van Uw Raad blijkt dat zelfs een kleine kans op ernstig letsel al voldoende is (of ten minste kan zijn) om maatregelen te moeten treffen of af te zien van het in het leven roepen van dergelijke activiteiten.14. Daarop is ook gewezen door P-G Hartkamp: ook ‘een (zeer) kleine kans op (zeer) ernstig letsel kan nopen tot het treffen van voorzorgsmaatregelen, zeker eenvoudig te nemen voorzorgsmaatregelen’.15. Of, in de woorden van Van Dam: de rechtspraak is al gauw geneigd aan te nemen dat sprake is van een ‘fantastic possibility’.16. [eiser] c.s. hadden, gelet op dit een en ander, moeten ingrijpen toen niet kon worden vastgesteld dat de vereiste ‘licentie’ voorhanden was. Dat hebben zij evenwel niet gedaan.

's Hofs oordeel, zoals geparafraseerd weergegeven onder 3.39, wordt niet bestreden. Dat valt te begrijpen, want er valt weinig op af te dingen.

Voor zover het onderdeel erover bedoelt te klagen dat de kans in casu te klein was en/of de potentiële schade te gering (ik denk dat dit er niet in valt te lezen) berust het op een novum. In elk geval wordt geen beroep gedaan op uiteenzettingen in feitelijke aanleg waarop het Hof had moeten responderen. Gelet op hetgeen werd vermeld onder 3.39 zou zo'n stelling [eiser] c.s. ook niet hebben kunnen baten.

Ten overvloede: dát het gaat om een gevaarlijke sport blijkt ook uit de ‘vrijwaringsverklaring’.17. Uit rov. 10 komt het gevaar wel heel indringend naar voren. Naar aanleiding van een verklaring van [betrokkene 3] (voormalig voorzitter van de KNAF) spreekt het Hof van een ‘gevaarlijke bocht’ die de deelnemers ‘met hoge snelheid’ konden naderen, waarbij de kans bestond dat ‘zij rechtdoor zouden rijden en vervolgens een baangedeelte zouden kruisen waarop eveneens met hoge snelheid werd gereden’. Dat ingeval ‘een deelnemer met hoge snelheid ‘doorschiet’ en een baanvak kruist waarop eveneens met hoge snelheid wordt gereden’ zeer ernstig lichamelijk letsel op de loer ligt, is een feit van algemene bekendheid.

Onderdeel 2.5 klaagt dat het Hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door te miskennen dat de door hem aangenomen norm dat — althans onder omstandigheden — wedstrijdleiders een kartwedstrijd niet door mogen laten gaan indien geen geldige ‘licentie’ is verleend slechts strekt tot bescherming tegen schade in verband met het gevaar dat de reden was voor het niet-verlenen van de ‘licentie’. Indien het Hof dit niet zou hebben miskend, heeft het zijn oordeel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd door niet (kenbaar) in te gaan op het verweer dat de bedoelde norm niet strekt tot bescherming tegen het risico dat zich heeft gerealiseerd (doorschieten in bocht B, terwijl de baanlicentie was geweigerd in verband met bocht C).

Ook hier doet de steller van het middel beroep op vindplaatsen waar niet staat wat hij beweert wat er helaas tot leidt dat de wederpartij en de rechter hun tijd moeten besteden aan nutteloos naslaan van genoemde vindplaatsen.18. Er bestond voor het Hof geen reden in te gaan om niet gevoerde verweren. Eens te minder omdat deze, zouden ze zijn gevoerd, geen hout zouden hebben gesneden.

Immers mislukt de klacht bij inhoudelijke beoordeling. Zij gaat er kennelijk — en terecht — vanuit dat de regel dat kartwedstrijden slechts op banen waarvoor een ‘licentie’ is afgegeven mogen worden gereden, strekt ter bescherming van persoon en goed.

Het Hof heeft — in cassatie niet bestreden en geparafraseerd weergegeven — geoordeeld dat de bocht waarin het ongeval heeft plaatsgevonden (in essentie) even gevaarlijk was als die met het oog waarop de ‘licentie’ niet was verleend (rov. 10).19. Het Hof heeft — in cassatie evenmin bestreden — geoordeeld dat de baan ‘juist met het oog op de mogelijkheid van technisch of menselijk falen’ aan strikte veiligheidseisen dient te voldoen.

Tegen de achtergrond van het voorafgaande faalt de klacht om drie zelfstandige redenen:

Met betrekking tot de onder 3.37 sub b genoemde problematiek kan m.i. inspiratie worden geput uit het arrest inzake legionellabesmetting (Westfriese flora).22. In dat arrest stelde onderdeel 2a aan de orde of […] onzorgvuldigheid kon worden verweten als zij niet wist of behoefde te weten dat ‘het gevaar van groei van legionellabacterie zich ook, en op de wijze als geschied, zou kunnen verwezenlijken ten opzichte van bezoekers van de flora die (…) niet als gebruikers met het water van de whirlpool in aanraking komen.’ Het Hof had, in de weergave door Uw Raad, vastgesteld dat het ging om een veiligheidsnorm die moet worden nageleefd ‘met het oog op het voorkomen en bestrijden van een — ernstig — algemeen gevaar voor de gezondheid van mensen.’ Aldus bracht het Hof, in de samenvatting van de Hoge Raad, ‘tot uitdrukking (…) dat […] alleen dan van het nemen van veiligheidsmaatregelen had mogen afzien, als in de gegeven omstandigheden het ontstaan van dit gevaar en de gevolgen daarvan voor de gezondheid van de bezoekers van de Flora redelijkerwijs niet viel te verwachten.’ In de — in het arrest nader uitgewerkte — omstandigheden van die zaak achtte het Hof ‘niet van belang (…) in hoeverre […] die (…) nalatig is gebleven om de minimaal vereiste en ook doeltreffende zorg ter voorkoming van dit gevaar in acht te nemen, ervan op de hoogte was op welke wijze en met welke buitengewoon ernstige gevolgen dit gevaar zich zou kunnen verwezenlijken.’ Deze oordelen gaven geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.23.

Ik realiseer me dat het zojuist besproken arrest, waarop ook de s.t. van mrs Van der Wiel en Fruytier beroep doet,24. niet uitdrukkelijk ziet op de relativiteit. Om twee zelfstandige redenen lijkt mij evenwel verantwoord om de lijn naar dat laatste leerstuk door te trekken:

Ten slotte laat de s.t. van [eiser] c.s. onder 3.3.2 m.i. het doek over de klacht vallen. Daarin wordt immers betoogd dat het Hof ‘ten aanzien van bocht B zelf [had] moeten nagaan of de wedstrijdleiding in verband met de daaraan voor de wedstrijdleiding voorzienbaar klevende gevaren de wedstrijd geen doorgang had laten mogen vinden’. Welnu: het antwoord daarop ligt in 's Hofs arrest besloten. Bocht B is in essentie een gevaarlijke bocht. [Eiser] c.s. hadden dat, als eindverantwoordelijken met — naar in het arrest besloten ligt: kennis van zaken26. — dus moeten onderkennen. Als zij die kennis niet hadden, dan hadden ze de regels strikt moeten naleven. Zij hadden de wedstrijd dan niet door mogen laten gaan als er geen ‘licentie’ was. Uitgaande van de benadering van hun eigen s.t. leidt de omstandigheid dat ze dat niet hebben gedaan tot aansprakelijkheid.

Hoewel het Hof daaromtrent niets heeft vastgesteld (en, gezien de uitvoerige motivering die zijn oordeel kan dragen ook niet behoefde vast te stellen) blijkt uit de gedingstukken dat de benadering van het onderdeel niet strookt met hetgeen zich feitelijk heeft voorgedaan.

Blijkens het proces-verbaal van het voorlopig getuigenverhoor heeft [betrokkene 3], voormalig voorzitter van KNAF, naast hetgeen het Hof in rov. 10 heeft overgenomen verklaard (blz. 5–6):

Dat laatste vindt steun in overweging 9 van de uitspraak van het Tuchtcollege waar het College oordeelt dat ‘het ongeval heeft plaatsgevonden op het zgn. verlengde (niet goedgekeurde) gedeelte van het circuit.’

Onderdeel 3 komt op tegen rov. 4–5 van het eindarrest waarin wordt overwogen (onderdeel 3.0 behelst slechts een inleiding):

Onderdeel 3.1 (onderdeel 3.0 behelst slechts een inleiding) klaagt dat het Hof heeft miskend dat het niet mag letten op een vermeerdering van de grondslag van eis of verweer na memorie van grieven. Indien het Hof dat niet heeft miskend, klaagt het onderdeel dat het Hof, door hetgeen [verweerder] na memorie van grieven ter zake heeft aangevoerd niet als grondslagvermeerdering aan te merken, een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven. Met hetgeen [verweerder] na memorie van grieven heeft aangevoerd, zou hij onmiskenbaar zijn reactie op het beroep van [eiser] c.s. op de vrijwaringsclausule hebben uitgebreid tot hetgeen buiten de grenzen van hetgeen hij terzake in eerste aanleg heeft aangevoerd.

Onderdeel 3.2 voegt hieraan toe dat indien het Hof een uitzondering heeft gemaakt op de regel dat in beginsel niet gelet mag worden op een grondslagvermeerdering na memorie van grieven, dit oordeel onjuist of onbegrijpelijk is, nu kennelijk geen sprake is van een grond voor een dergelijke uitzondering en [eiser] c.s. zich op de tardiviteit van [verweerder]' stellingen hebben beroepen.

Alvorens ten gronde op deze klachten in te gaan, lijkt goed het volgende voorop te stellen:

M.i. lopen de klachten reeds stuk op de omstandigheid dat zij veronderstellen dat [verweerder] deze problematiek aan de orde had moeten stellen in het kader van de mvg. Bovendien ketsen ze af op 's Hofs in cassatie niet bestreden oordeel als vermeld onder 3.53 sub c. Zoals hierna bij de behandeling van onderdeel 3.3 zal blijken, is de klacht tegen het onder 3.53 sub b vermelde oordeel m.i. ongegrond.

In hun posterieure aktes hebben [eiser 1] en [eiser 2] wél bezwaar gemaakt tegen andere aspecten van 's Hofs tussenarrest,27. maar niet tegen de ruime inkadering van 's Hofs benadering van het ‘vrijwaringsaspect’. [Eiser 1] heeft zelf ‘redelijkheid’ van de clausule aan de orde gesteld (akte sub 14 en 25). Verderop gaat hij in op de grove schuld problematiek (onder 16 e.v.). [Eiser 2] heeft wél gesignaleerd dat het gaat om een nieuwe stelling na het eerdere arrest van Uw Raad (ik voeg toe: over een formeel aspect), maar uitsluitend in het kader van een kwestie waarop het eindarrest niet berust (is sprake van een algemene voorwaarde; akte sub 8). Verderop brengt hij zelf de grove schuld-kwestie ter sprake (sub 10).

Nu [eiser 1] en [eiser 2] a) in hun aktes geen bezwaar hebben gemaakt tegen 's Hofs ruime aanpak (terwijl zij wél fulmineren tegen andere kwesties) en b) het tussenarrest waarin het Hof dat doet — zoals hierna zal blijken — tevergeefs wordt bestreden, faalt de klacht.

Daar komt nog bij dat [eiser] c.s. over het hoofd zien dat de stelling van [verweerder] dat het beroep van [eiser] c.s. op de ‘vrijwaringsclausule’ in strijd is met de redelijkheid en billijkheid geen onderdeel uitmaakt van de grondslag van de vordering van [verweerder]. [verweerder] voert deze stelling immers aan ten verwere tegen het zelfstandig verweer van [eiser 1] en [eiser 2] dat zij niet aansprakelijk zijn voor de schade omdat zij van aansprakelijkheid gevrijwaard zijn door middel van de ‘vrijwaringsverklaring’ die [verweerder] heeft ondertekend. Waar de onderdelen spreken van een vermeerdering van de grondslag van eis, ontberen zij derhalve feitelijke grondslag.

Waar het onderdeel betoogt dat het Hof heeft miskend dat sprake is van een ontoelaatbare aanvulling van de grondslag van het verweer, valt overigens zonder nadere toelichting — die ontbreekt — niet in te zien waarom 's Hofs oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting.28. Het Hof heeft naar aanleiding van het bezwaar van [eiser 1] en [eiser 2] dat de stellingen van [verweerder] aangaande opzet/grove schuld van de wedstrijdleiders en de vrijwaringsclausule als algemene voorwaarde tardief waren (zie rov. 15), overwogen dat een en ander besloten ligt in eerdere stellingen van [verweerder]. Het Hof gaat daarom voorbij aan de bezwaren van [eiser 1] en [eiser 2]. Dat oordeel is feitelijk29. en niet onbegrijpelijk. Andere bezwaren hebben zij niet eerder ingebracht.

Onderdeel 3.3 klaagt dat het Hof zijn taak als verwijzingsrechter heeft miskend door in rov. 14 van het tussenarrest te bevelen het debat over de vrijwaringsclausule (bij akte) nader inhoud te geven. Volgens het onderdeel hadden partijen reeds in twee instanties over de vrijwaringsclausule gedebatteerd. Het Hof had volgens het onderdeel als verwijzingsrechter de taak de zaak te beslissen in de staat waarin deze na cassatie en verwijzing, ook op dit punt, verkeerde: in staat van wijzen, temeer nu partijen daarom hadden gevraagd.

De klacht verbaast lichtelijk. De stelling dat partijen ‘reeds in twee instanties over de vrijwaringsclausule hadden gedebatteerd’ is niet goed te rijmen met hetgeen in de voorgaande onderdelen is betoogd.

Wat daarvan ook zij, het Hof Arnhem is voor verwijzing niet aan de inhoudelijke behandeling van de zaak toegekomen. [verweerder] werd immers niet-ontvankelijk verklaard. Niet valt in te zien waarom het Hof 's‑Gravenhage, dat na verwijzing de zaak (in appel: voor het eerst) inhoudelijk moest beoordelen, niet de vrijheid had nog inlichtingen van partijen te winnen (onder meer) op het punt van de exoneratieclausule.

De wetgever heeft, afgezien van art. 424 Rv., geen aanknopingspunten gegeven voor de procedure na vernietiging en verwijzing en heeft de vraag opengelaten welke grenzen partijen bij het voortgezet debat in acht moeten nemen en wat de verwijzingsrechter in zijn beoordeling mag betrekken. Uw Raad heeft al in 1934 beslist dat de verwijzingsrechter de vragen van feitelijke en juridische aard die de vernietigde uitspraak onopgelost had gelaten, alsnog moet behandelen en dat hij daarbij het arrest van de Hoge Raad in acht moet nemen en gebonden is aan de in de vernietigde uitspraak gegeven beslissingen die in cassatie niet of tevergeefs zijn bestreden.30.

Net zo min als van de rechter gevraagd kan worden recht te doen op basis van een een imaginair feitencomplex,31. kan van de rechter worden gevergd recht te spreken op basis van een onvolledig feitencomplex. Ingeval de zaak nog niet (volledig) geïnstrueerd is — zoals ingeval van vernietiging van een tussenuitspraak,32. alsook als in een geval als het onderhavige — moet partijen alsook de rechter de ruimte worden gelaten om eventueel nadere inlichtingen te geven respectievelijk te vragen. Dat strookt ook met de hiervoor bedoelde uitspraak van Uw Raad, te weten dat de verwijzingsrechter de vragen van feitelijke en juridische aard die de vernietigde uitspraak onopgelost had gelaten, alsnog moet behandelen.

In casu lagen na verwijzing door de Hoge Raad in feite alle vragen van feitelijke en juridische aard — afgezien van de ontvankelijkheidsvraag — nog open. Zonder nadere toelichting valt niet in te zien waarom in casu het verwijzingshof in een geval als het onderhavige, waarin het Hof vóór verwijzing aan inhoudelijke beoordeling nog niet was toegekomen, niet een (of meer) tussenarrest(en) zou mogen wijzen en op een of meer bepaalde punten nog inlichtingen van partijen zou mogen verlangen.33.

Het onderdeel loopt reeds hierop stuk.

's Hofs oordeel dat — kort gezegd — zijn benadering van de vrijwaringskwestie reeds in [verweerder]' eerdere stellingen besloten ligt (rov. 15 i.f. van het tweede tussenarrest) wordt niet bestreden. Het Hof heeft daarbij kennelijk het oog op de cvr onder 9. Bij pleidooi in appel (vóór de verwijzing door de Hoge Raad) heeft [verweerder] onder meer de redelijkheid en billijkheid en de verzekeringsplicht aan de orde gesteld (pleitaantekeningen van mr De Vos onder 31 e.v.). Voor zover nodig strandt de klacht ook hierop.

Onderdeel 3.4 komt op tegen rov. 6. Het Hof zou blijk hebben gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat ‘een lagere vorm van verwijtbaarheid dan opzet of bewuste roekeloosheid op zichzelf reeds het oordeel kan dragen dat het beroep op een exoneratiebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.’ Het onderdeel voert aan dat indien sprake is van zulk een lagere vorm van verwijtbaarheid steeds de overige door partijen aangevoerde omstandigheden bij de beoordeling op dit punt dienen te worden betrokken.

Het middel bestrijdt niet dát sprake is van een ernstig verwijt.

De klacht faalt omdat het Hof een oordeel als bedoeld onder 3.66 niet heeft geveld. Zowel uit rov. 4 en 5 en met zoveel woorden uit rov. 6 blijkt dat het acht heeft geslagen op — wat het Hof aanduidt als — ‘alle omstandigheden’.

Onderdeel 3.5 kant zich tegen rov. 6 dat zou berusten op een onjuiste rechtsopvatting. Immers zou het Hof, als ik het goed begrijp, geen rekening hebben gehouden met ‘alle door partijen aangevoerde en ter zake dienende omstandigheden’.

In elk geval zou 's Hofs oordeel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd zijn, nu het niet (kenbaar) in zijn oordeel zou hebben betrokken de volgende met name door [eiser] c.s. aangevoerde omstandigheden:

Anders dan het onderdeel veronderstelt, heeft het Hof een groot aantal omstandigheden verdisconteerd. Blijkens rov. 4 en 5 van het eindarrest heeft het Hof in elk geval uitdrukkelijk acht geslagen op de volgende omstandigheden:

De klacht vermeld onder 3.68.2 sub iii en iv is met alle respect niet goed begrijpelijk. Het Hof heeft, in cassatie niet bestreden, geoordeeld dat aansprakelijkheid in deze niet onverzekerbaar is en — zo begrijp ik het arrest — dat de aansprakelijkheid van [eiser 1] en [eiser 2] door verzekering wordt gedekt.34. Bij die stand van zaken is zonder nadere toelichting niet geheel duidelijk waarom 's Hofs oordeel ertoe zou leiden dat de litigieuze sport onmogelijk zou worden gemaakt.

Evenmin duidelijk is waarom door dat oordeel de positie van vrijwilligers (het Hof heeft in het midden gelaten of daarvan sprake was) op de tocht zou worden gezet.

In dit kader valt te bedenken dat het Hof niet heeft geoordeeld dat nimmer beroep kan worden gedaan op de ‘vrijwaring’, wat mogelijk invloed op de verzekerbaarheid zou hebben. Zonder nadere toelichting, die evenwel ontbreekt, ligt niet voor de hand te veronderstellen dat een enkel geval waarin beroep op de vrijwaringsclausule terzijde wordt geschoven relevante invloed heeft of zou moeten hebben op de verzekerbaarheid.35. Dat zou slechts anders zijn als verzekeraars een dekking bedoelen te verstrekken die nimmer tot een uitkering behoeft te leiden. Als dat zo zou zijn, worden ze in deze irreële toekomstverwachting teleurgesteld.36.

De aspecten iii en iv zijn aldus behandeld. In het arrest ligt genoegzaam besloten dat en waarom deze [eiser] c.s. niet kunnen baten.

Met betrekking tot de aspecten genoemd onder i, ii en v faalt de klacht van [eiser 2] omdat in dit verband geen beroep wordt gedaan op uitlatingen zijnerzijds. De onder vi genoemde omstandigheid zou alleen door [eiser 2] zijn aangevoerd zodat de klacht van [eiser 1] op dat punt faalt. Het Hof kon moeilijk ingaan op niet aangevoerde stellingen.

Wat de onder 3.68.1 sub i genoemde omstandigheid betreft, stel ik voorop dat het middel niet de klacht behelst dat de vrijwaringsclausule slechts een voorbehoud maakt voor grove schuld of opzet zodat niet voor de hand ligt dat zij ook bij een ernstig verwijt terzijde kan worden geschoven, nu uit rov. 4 van het eindarrest blijkt dat het Hof met ‘ernstige schuld’ een lichtere schuld voor ogen had dan grove schuld.

Noch ook behelst het onderdeel de klacht dat alleen grove schuld of opzet ‘zijdens de KNAF’ aan beroep op de clausule in de weg zou kunnen staan.

Uit rov. 5 van het eindarrest valt op te maken dat het Hof van oordeel is dat, ongeacht de precieze tekst van de clausule, een ernstig verwijt in de gegeven omstandigheden (waaronder met name de gevaarlijkheid van de sport en de afhankelijkheid van deelnemers van personen zoals [eiser 1] en [eiser 2]) voldoende is om een beroep op de clausule onaanvaardbaar te achten.

De enkele door het onderdeel genoemde omstandigheid dat expliciet afstand wordt gedaan van vorderingen ter zake van letselschade behoefde het Hof niet tot een ander oordeel te brengen. Bijkomende omstandigheden noemt het subonderdeel (de klacht onder 3.68.2 sub i) niet. Aanvaarding van de gedachte dat expliciet afstand doen van vorderingen beslissend is, zou ertoe leiden dat ongeacht de omstandigheden steeds beroep op de clausule zou kunnen worden gedaan. In die benadering zou de basis onder art. 6:248 lid 2 en art. 6:2 lid 2 BW worden weggeslagen. Dat veroordeelt haar.

De stelling waarop de klacht beroep doet,37. is bovendien evident onjuist. Zij komt erop neer dat nimmer een vordering zou kunnen worden ingediend. Uit de door het Hof in rov. 12 van het tweede tussenarrest geciteerde bepaling blijkt dat dit niet klopt. 's Hofs oordeel is toegespitst op de omstandigheden van het onderhavige geval en een situatie van ernstige verwijtbaarheid.

De onder 3.68.2 sub ii genoemde omstandigheid heeft [eiser 1], zoals ook voor de hand ligt, niet aangevoerd in het kader van de vraag of het beroep op de exoneratieclausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid aanvaardbaar is, maar ten betoge dat het hier niet gaat om algemene voorwaarden. Blijkens de laatste volzin van rov. 6 is het Hof niet toegekomen aan de beantwoording van de vraag of het hier om algemene voorwaarden gaat. Gelet hierop behoefde het Hof omstandigheid ii niet te betrekken bij de beantwoording van de vraag of het beroep op de exoneratieclausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid al dan niet aanvaardbaar is.

Met betrekking tot de onder 3.68.2 sub iv genoemde stelling dat [verweerder] KNAF had kunnen aanspreken en dat hij daartoe voldoende mogelijkheden heeft gehad, heb ik mij afgevraagd hoe dat betoog zich verhoudt tot de rest van het hier besproken onderdeel. Komt dat er niet op neer dat ook zo'n vordering — in de visie van [eiser] c.s. — tot mislukken zou zijn gedoemd?

Voor zover het subonderdeel hamert op de bescherming van vrijwilligers gaat het, als gezegd, voorbij aan 's Hofs oordeel dat — kort gezegd — hun aansprakelijkheid in deze door verzekering is gedekt. Bovendien behoeft toelichting waarom dergelijke personen zonder meer zouden moeten worden beschermd ingeval van ernstig verwijt in de door het Hof genoemde context. Die toelichting ontbreekt evenwel.

De gedachte dat [eiser 1] en [eiser 2] ‘hun uiterste best hebben gedaan’ stuit af op 's Hofs anders luidende, niet bestreden oordeel dat en waarom sprake is van een ernstig verwijt. Bovendien roep ik in herinnering dat [eiser] c.s. tegenstrijdige stellingen hebben betrokken over de vraag of zij daadwerkelijk hebben aangenomen dat een licentie was verleend, zoals het subonderdeel kennelijk wil zeggen; zie onder 3.20 e.v.

Met betrekking tot slot de onder 3.68.2 sub vi genoemde omstandigheid heeft het Hof kennelijk en zeker niet onbegrijpelijk geoordeeld dat het feit dat [verweerder] zich bewust was van de in het algemeen aan karting verbonden risico's, minder gewicht in de schaal legt onder de door het Hof vastgestelde omstandigheden waarin het hem overkomen letsel valt te herleiden tot een ernstig verwijt van de aangesprokenen. Dit ernstig verwijt is gelegen in het laten plaatsvinden van de fatale wedstrijd op een niet goedgekeurd circuit, gelet op de gevaarlijkheid van de litigieuze sport en de afhankelijkheid van deelnemers van personen zoals [eiser] c.s. die in deze eindverantwoordelijkheid droegen.

Waar [verweerder] wél op bedacht had moeten zijn, is dat een dergelijke sport gevaarlijk is en dat deelname daaraan niet vrij is van risico's. Maar het gaat daar, naar ook het Hof — in cassatie niet bestreden — heeft beklemtoond om andersoortige risico's, zoals fouten van andere deelnemers aan een race. Anders gezegd: risico's verbonden aan sport en spel waarvoor — naar evenmin wordt bestreden — volgens het Hof een ander leerstuk geldt; zie rov. 2 van het eindarrest.

Ten slotte en ten overvloede: zou het Hof heel algemeen hebben geoordeeld dat personen zoals [eiser] c.s. aansprakelijk zijn voor schades als door [verweerder] geleden, dan zou dat oordeel de toets der kritiek m.i. niet hebben kunnen doorstaan. Zo'n oordeel zou ook niet bevredigend zijn geweest.

Een dergelijk oordeel heeft het Hof evenwel niet geveld. Het Hof heeft zijn oordeel toegespitst op een groot aantal feiten en omstandigheden, waaronder de aard en omvang van de litigieuze risico's en de ernst van het [eiser 1] en [eiser 2] te maken verwijt. Het is er daarbij vanuit gegaan dat de aansprakelijkheid van beiden in casu door verzekering is gedekt.

's Hofs ampel gemotiveerde oordeel kan de toets in cassatie m.i. op de onder 3 genoemde gronden doorstaan. Zeker nu vrijwel alle aan dat oordeel ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden — allicht vanwege het feitelijke gehalte én omdat voor veruit de meeste voldoende steun uit het dossier valt te putten — in cassatie niet worden bestreden, kan het cassatieberoep m.i. niet slagen.

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal