HR, 05-11-2010, nr. 09/00839

09/00839

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 3 september 2010

Conclusie inzake:

[Eiser]

tegen

[Verweerder]

In deze zaak die inhoudelijk handelt over de vraag of een eis in reconventie op de juiste wijze is ingesteld, bespreek ik art. 407 lid 2 Rv. in het licht van de vraag aan welke eisen een middel dat uitsluitend een rechtsvraag aan de orde stelt, moet voldoen; daarbij betrek ik eveneens de relevante jurisprudentie van het EHRM over "formalisme excessif".

1. Feiten en procesverloop(1)

1.1 Bij schriftelijke overeenkomst heeft verweerder in cassatie, hierna: [verweerder] dan wel (in citaten) verhuurder, met ingang van 1 oktober 2004 de woon- annex bedrijfsruimte gelegen aan de [a-straat 1] te [plaats] verhuurd aan eiser in cassatie, hierna: [eiser] dan wel (in citaten) huurder. De huurovereenkomst is aangegaan voor de duur van vijf jaren met stilzwijgende verlenging voor een periode van nog eens vijf jaren.

1.2 De huurovereenkomst is op 1 december 2005 buitengerechtelijk ontbonden althans geëindigd.

1.3 Bij inleidende dagvaarding van 16 augustus 2006 heeft [eiser] [verweerder] tegen 6 september 2006 gedagvaard voor de rechtbank Breda, sector kanton, locatie Bergen op Zoom, en daarbij gevorderd dat [verweerder] wordt veroordeeld tot betaling aan hem van een - bij conclusie van repliek gewijzigd - bedrag van € 118.151,09, te vermeerderen met de wettelijke rente, alsmede tot afgifte van een aantal in de dagvaarding genoemde zaken.

1.4 Aan deze vorderingen heeft [eiser] primair ten grondslag gelegd dat [verweerder] hem niet het duurzame genot van het gehuurde heeft verschaft, op grond waarvan de huurovereenkomst buitengerechtelijk is ontbonden en hij zijn bedrijfsactiviteiten heeft moeten beëindigen en schade heeft geleden. Subsidiair heeft [eiser] zijn vorderingen gestoeld op ongerechtvaardigde verrijking stellende dat het gehuurde inmiddels is verkocht en dat vanwege de investeringen die hij in het pand heeft gedaan en het feit dat een deel van de aan hem behorende inventaris is meeverkocht, [verweerder] een hogere verkoopopbrengst heeft kunnen realiseren dan anders het geval zou zijn geweest.

1.5 [Verweerder] is de eerstdienende dag - 6 september 2006 - in persoon verschenen en heeft, voor zover thans van belang, desgevraagd mondeling geantwoord dat hij onvoldoende tijd heeft gehad om zijn verweer op papier te zetten. De kantonrechter heeft hem daarop in de gelegenheid gesteld om binnen twee weken (aanvullend) schriftelijk verweer te voeren, van welke gelegenheid [verweerder] gebruik heeft gemaakt door het nemen van een aanvullende conclusie van antwoord met producties(2).

1.6 Vervolgens heeft de kantonrechter bij vonnis van 27 september 2006 een comparitie van partijen gelast, die op 31 oktober 2006 heeft plaatsgevonden. [Eiser] is daarbij met zijn gemachtigde verschenen en [verweerder] in persoon.

1.7 Bij gelegenheid van de comparitie heeft de kantonrechter partijen medegedeeld dat, hoewel [verweerder] niet op de gebruikelijke wijze een eis in reconventie had geformuleerd, zijn stellingen wel als zodanig zouden worden opgevat. De kantonrechter heeft de stellingen van [verweerder] aldus verstaan(3) dat door hem in reconventie is gevorderd, kort gezegd, [eiser] te veroordelen tot betaling van € 20.000,- te vermeerderen met verschuldigde rente ter zake van de overname inventaris cafétaria; € 15.000,- te vermeerderen met verschuldigde rente ter zake van een geldlening voor nog niet betaalde goodwill en € 5.450,- aan te weinig betaalde huur over de periode januari 2005 tot en met augustus 2005.

1.8 [Eiser] heeft vervolgens een conclusie van repliek tevens houdende vermindering van eis (met producties) genomen, waarna [verweerder] een "verweerwoord op conclusie van repliek houdende vermindering van eis" (met producties) heeft ingediend. Tenslotte heeft [eiser] nog een conclusie van dupliek in reconventie genomen.

1.9 De kantonrechter heeft bij vonnis van 7 maart 2007 in conventie de vorderingen van [eiser] afgewezen en heeft [verweerder] in reconventie toegelaten tot het bewijs van zijn in het dictum van dat vonnis omschreven stellingen.

1.10 [Eiser] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch(4) en heeft bij "conclusie van eis/memorie van grieven, houdende incidentele vordering tot onbevoegdheid", onder aanvoering van vijf grieven gevorderd "dat het hof het bestreden vonnis vernietigt en aan [eiser] zijn vorderingen alsnog toewijst, en daarbij bepaalt dat er geen geding in reconventie is ingesteld, althans de kantonrechter onbevoegd verklaart van deze vorderingen kennis te nemen of toch in elk geval van de vorderingen ten aanzien van de beweerdelijke geldlening en de beweerdelijke koopsom, althans de reconventionele vorderingen niet-ontvankelijk verklaart, althans deze afwijst als ongegrond."

1.11 [Verweerder] heeft een memorie van antwoord in het incident genomen en geconcludeerd tot verwerping.

1.12 Het hof heeft bij arrest van 20 november 2007 in het incident het gevorderde afgewezen en in de hoofdzaak, onder aanhouding van iedere verdere beslissing, de zaak naar de rolzitting van 18 december 2007 verwezen voor memorie van antwoord aan de zijde van de [verweerder].

1.13 [Verweerder] heeft de grieven bij memorie van antwoord bestreden en geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het beroep en instandlating van het vonnis.

1.14 Bij eindarrest van 18 november 2008 heeft het hof in de hoofdzaak in conventie en in reconventie het vonnis waarvan beroep bekrachtigd, met verbetering van gronden, en de zaak in reconventie verwezen naar de kantonrechter voor verdere afdoening.

1.15 [Eiser] heeft tegen de arresten van het hof van 20 november 2007 en 18 november 2008 tijdig(5) cassatieberoep ingesteld.

Tegen [verweerder] is verstek verleend.

[Eiser] heeft zijn zaak schriftelijk toegelicht.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 Het middel richt zich tegen de rechtsoverwegingen 4.2 tot en met 4.6 van het tussenarrest van 20 november 2007 alsmede tegen rechtsoverweging 8.1 van het eindarrest van 18 december 2008, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:

tussenarrest

"4.2 (...) Op grond van art. 137 Rv moet een eis in reconventie dadelijk bij conclusie van antwoord worden ingesteld. Naar het oordeel van het hof is aan die voorwaarde voldaan. Blijkens het verslag van de griffier is verhuurder op de rolzitting van 6 september 2006 in de gelegenheid gesteld zijn (aanvullend) verweer binnen 14 dagen op schrift te stellen. Gelet op het verleende uitstel bestaat de conclusie van antwoord in de onderhavige zaak uit zowel het schriftelijk gevoerde verweer als het ter rolzitting mondeling reeds gevoerde verweer, die tezamen als één conclusie dienen te worden beschouwd. Dit betekent dat, voor zover verhuurder in verweer heeft bedoeld een eis in reconventie in te stellen, zijn daartoe strekkende stellingen bij conclusie van antwoord en derhalve tijdig naar voren zijn gebracht. Dat de kantonrechter op de comparitie voor het eerst over een eis in reconventie heeft gesproken doet aan het voorgaande niet af.

4.3 De stelling van huurder, dat in het comparitievonnis van 27 september 2006 geen melding is gemaakt van een eis in reconventie en dat hij vóór de comparitie niet in de gelegenheid is gesteld een conclusie van antwoord in reconventie in te dienen, kan hem naar het oordeel van het hof niet baten. Huurder miskent in zijn betoog in de toelichting op grief 1 dat de comparitie van partijen er nu juist mede toe dient opheldering te krijgen, niet alleen over het materiële geschil maar tevens over processuele aangelegenheden, waaronder de thans aangesneden kwestie. De omstandigheid dat het comparitievonnis geen gewag maakt van een eis in reconventie hoefde de kantonrechter er niet van te weerhouden ter comparitie de vraag ter sprake te brengen óf het verweer in de conclusie van antwoord moet worden opgevat als enkel een beroep op verrekening of tevens als eis in reconventie en om - na huurder en verhuurder daarover te hebben gehoord - te concluderen dat een eis in reconventie is gesteld. Huurder heeft niet aannemelijk gemaakt dat hij door de werkwijze van de kantonrechter in zijn processuele belangen is geschaad. Hij heeft ter comparitie kunnen reageren op de zienswijze van de kantonrechter. Ook nadien is hij nog in de gelegenheid gesteld om in reconventie schriftelijk verweer te voeren, hetgeen hij bij conclusie van dupliek in reconventie, zij het onder protest, heeft gedaan. Onder deze omstandigheden kan niet worden gezegd dat huurder geen volwaardig verweer in reconventie heeft kunnen voeren. Aldus is het beginsel van hoor en wederhoor niet geschonden en is niet in strijd gehandeld met artikel 19 Rv of met het beginsel van fair trial ingevolge artikel 6 EVRM.

4.4 Het hof is tenslotte van oordeel dat de kantonrechter in hetgeen verhuurder in zijn verweer bij antwoord naar voren heeft gebracht heeft kunnen en mogen begrijpen dat hij een eis in reconventie heeft willen instellen. In dat verband verwijst het hof op de eerste plaats naar de tekst van het schriftelijk verweer bij antwoord, waarin onder de punten 2 tot en met 7 wordt aangegeven dat huurder het overnamebedrag voor de inventaris van de cafetaria van € 20.000,= tot op heden niet heeft betaald, dat huurder een geldlening van 15.000,= tot op heden onbetaald heeft gelaten en dat er sprake is van een achterstand in de huurbetalingen van € 5.450,=.

4.5 Verder heeft de kantonrechter blijkens het bestreden vonnis aan verhuurder ter comparitie nog naar zijn bedoelingen gevraagd en is ook uit het verdere verloop van de procedure niet gebleken dat verhuurder met zijn verweer alleen een beroep op verrekening heeft willen doen. Verhuurder heeft in zijn memorie van antwoord in het incident aangegeven dat hij bij het indienen van zijn schriftelijk verweer in eerste aanleg alsook tijdens de comparitie uitdrukkelijk aan de kantonrechter te kennen heeft gegeven dat huurder hem nog diverse geldbedragen is verschuldigd en dat hij daarvan betaling verlangt. Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat de kantonrechter de betreffende stellingen van verhuurder als een eis in reconventie heeft kunnen opvatten en dat zij daarmee niet buiten haar bevoegdheid of buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden.

4.6 Het vorenstaande leidt ertoe dat de incidentele vordering zal worden afgewezen. Huurder zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het incident."

eindarrest

"8.1 In het tussenarrest is het beroep van [eiser] op de onbevoegdheid van de kantonrechter om kennis te nemen van de eis in reconventie afgewezen.

In dit oordeel ligt tevens besloten dat grief 1 faalt. Nu tegen de beslissing van de kantonrechter in reconventie (een bewijsopdracht) verder geen grieven zijn gericht, dient het vonnis waarvan beroep voor zover dat de reconventie betreft te worden bekrachtigd met terugverwijzing naar de kantonrechter voor verdere afdoening."

2.2 Het middel klaagt dat het hof in genoemde rechtsoverwegingen het recht heeft geschonden en/of vormen heeft verzuimd waarvan de niet-inachtneming met nietigheid is bedreigd, meer in het bijzonder het bepaalde in de art. 30 en 137 Rv. en art. 121 van de Grondwet.

2.3 Het middel wordt in de cassatiedagvaarding als volgt toegelicht:

"Het cassatieberoep wordt ingesteld tegen zowel het tussenarrest als het eindarrest van het gerechtshof, op grond van verkeerde toepassing van artikel 137 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, omdat het hof ten onrechte de reconventionele vordering van geïntimeerde niet niet-ontvankelijk heeft verklaard, terwijl zijdens eiser tot cassatie is aangevoerd dat die vordering niet geacht mocht worden te zijn ingesteld, althans te laat was ingesteld. Het hof heeft daarmee blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel een ontoereikende motivering aan de beslissing ten grondslag gelegd.

Bij separate schriftelijke toelichting in de rolprocedure zal eiser tot cassatie zijn klachten nader toelichten."

2.4 Zoals uit de hiervoor geciteerde tekst van het middel blijkt, wordt daarin niet uitgelegd waarom art. 137 Rv. is geschonden. Dit roept de vraag op of het middel aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. voldoet, hetgeen weer de vraag doet rijzen aan welke eisen een middel dient te voldoen indien het een - al dan niet in de feitelijke instanties reeds aan de orde gekomen - rechtsvraag betreft.

De eisen van art. 407 lid 2 Rv./art. 426 a lid 2 Rv. in het algemeen(6)

2.5 Volgens vaste rechtspraak dient een cassatiemiddel aan een aantal minimumeisen te voldoen: het middel/het onderdeel moet vermelden tegen welke oordelen het is gericht en waarom door de bestreden oordelen het recht is geschonden en/of de bestreden oordelen niet genoegzaam zijn gemotiveerd(7) en moet daarnaast voldoende bepaaldheid en precisie hebben(8). Dit komt er op neer dat een rechtsklacht met bepaaldheid en precisie behoort aan te geven welke beslissing of overweging in de bestreden uitspraak onjuist is en waarom door die beslissing of overweging het recht is geschonden, terwijl in een motiveringsklacht met bepaaldheid en precisie moet worden vermeld welke beslissing of overweging gebrekkig is gemotiveerd en waarom(9). Dit laatste houdt meer in het bijzonder in dat indien een cassatieklacht (mede) is gebaseerd op feiten, deze feiten in de bestreden uitspraak en de (andere) stukken van het geding moeten zijn terug te vinden en dat bij verwijzingen naar stellingen of redeneringen in de feitelijke instanties de vindplaats in het procesdossier moet worden vermeld(10).

2.6 Daarnaast kunnen uit de rechtspraak nog de volgende voorschriften met betrekking tot een cassatiemiddel worden gedestilleerd:

(i) Slechts indien zonder meer duidelijk is waarin de onjuistheid van de rechtsopvatting van het hof zou zijn gelegen, kan worden volstaan met een klacht die niet meer inhoudt dan dat het hof ten onrechte aldus heeft geoordeeld(11). Daarbij kan eventueel verduidelijking van het middel worden gevonden in de stukken van het geding(12).

(ii) Het middel dat wordt verduidelijkt in een toelichting die is opgenomen in de dagvaarding of in het verzoekschrift, voldoet. Zie in dit verband het arrest van 11 oktober 1996(13) waarin de Hoge Raad overwoog dat het middel niet voldoet aan de daaraan op grond van art. 407 lid 2 Rv. te stellen eisen "nu het onderdeel niet aangeeft welk(e) beginsel(en) van behoorlijke rechtspleging (...) geschonden zou(den) kunnen zijn en zulks ook niet uit dat onderdeel of de toelichting daarop valt op te maken."

(iii) Een middel dat uitsluitend is gemotiveerd in de schriftelijke toelichting voldoet niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. (HR 19 februari 1999(14): het feit dat de schriftelijke toelichting de motivering van de klacht bevat, doet niet af aan de aan een cassatiemiddel te stellen eisen). Volgens annotator Bloembergen is dat terecht omdat de verweerder bij het voorbereiden van zijn schriftelijke toelichting de toelichting van eiser nog niet kent(15). Ook Asser(16) en Ter Heide(17) menen dat een specificatie van het middel bij schriftelijke toelichting te laat is omdat partijen gelijktijdig een schriftelijke toelichting nemen en de dupliek wegens de korte termijn waarop zij genomen moet worden en haar beknoptheid niet geschikt is voor de ontwikkeling van het verweer.

Dit niet-voldoen geldt echter in beginsel. Hoewel de Hoge Raad in het hiervoor genoemde arrest van 19 februari 1999 heeft geoordeeld dat een uitsluitend in de schriftelijke toelichting gemotiveerd middel niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. voldoet, kan uit deze uitspraak tevens worden afgeleid dat indien de wederpartij in cassatie de rechtsstrijd op het door het middel aangesneden punt heeft aanvaard, op de nadere toelichting en verduidelijking van het middel in de schriftelijke toelichting mag worden gelet.

Leidt art. 407 lid 2 Rv. tot "formalisme excessif"?

2.7 In art. 6 EVRM ligt besloten dat er een recht op toegang tot de rechter bestaat. Dit recht is wat betreft de toegang tot de hogere rechter niet zo absoluut dat er door een staat geen beperking op zou mogen worden aangebracht. Zo is het instellen van een - financiële - appelgrens een legitieme maatregel en is het ook mogelijk dat in cassatie ontvankelijkheidseisen worden gesteld. Indien echter in de wet de mogelijkheid wordt geschapen om hoger beroep of cassatie in te stellen, mogen deze eisen niet zover gaan dat de essentie van het recht op toegang tot de hogere rechter wordt aangetast. Daarvan is sprake indien deze eisen disproportioneel zijn of geen redelijk doel dienen(18).

2.8 In de rechtspraak van het EHRM is meermalen de vraag aan de orde geweest of een staat het recht op toegang tot de rechter (art. 6 EVRM) heeft geschonden omdat sprake was van "formalisme excessif" met betrekking tot de aan (het) cassatie(middel) te stellen eisen. Enkele voorbeelden daarvan zijn EHRM 25 mei 2004 (Kadlec/Tsjechië) waarin sprake was van een te formalistische benadering van het Tsjechische Constitutionele hof dat het beroep verwierp op de grond dat de advocaat op het schutblad van het verzoek de bestreden uitspraak met een verkeerde datum en een verkeerd nummer had aangeduid, terwijl in het beroepschrift zelf de juiste uitspraak werd aangehaald en deze bovendien werd bijgevoegd(19) en EHRM 24 mei 2006 (Liakopoulou/Griekenland) waarin de klacht over schending van art. 6 lid 1 EVRM slaagde omdat de Griekse Hoge Raad het cassatieberoep had verworpen op de grond dat klaagster had verzuimd de feiten waarop de hogere beroepsrechter zijn oordeel heeft gebaseerd, weer te geven in het cassatieschriftuur, terwijl daarin wel een volledig overzicht van de feiten en procesverloop was opgenomen en een kopie van de bestreden beslissing was aangehecht(20).

2.9 Interessant met het oog op ons art. 407 lid 2 Rv. zijn de zaken Kemp e.a/Luxemburg(21), Nunes Guerreiro/Luxemburg(22) en Dattel/Luxemburg(23).

De Luxemburgse wet (art. 10 van de Wet van 18 februari 1885 over de cassatieprocedure) bevat het voorschrift dat op straffe van nietigheid cassatie moet worden ingesteld door:

"déposer au greffe de la cour supérieur (...) 1. la copie (...) de l'arrêt ou du jugement dont la cassation sera demandée; 2. un mémoire (...) lequel précisera les dipositions attaquées de l'arrêt ou du jugement en les moyens de cassation, et contiendra la désignation exacte des actes produits à l'appui du recours, les conclusions dont l'adjudication sera réclamée, (...); 3. les dits actes devant servir à l'appui de la demande."

In de rechtspraak van het Luxemburgse Hof van Cassatie is daarnaast de regel ontwikkeld dat in het cassatiemiddel moet worden toegelicht waarom de genoemde bepalingen onjuist zijn toegepast maar dat deze toelichting geen uitbreiding van het middel mag bevatten. Het EHRM acht deze jurisprudentiële regel legitiem omdat het het Hof van Cassatie in staat stelt zijn controletaak uit te oefenen (§53 zaak Kemp). Het middel van cassatie in de zaak Kemp bevatte een opsomming van de wetsbepalingen die volgens eisers tot cassatie niet juist waren toegepast, terwijl vervolgens in de toelichting eronder werd uiteengezet waarom dit het geval was. Het Luxemburgse Hof van Cassatie was van oordeel dat het cassatiemiddel niet aan de eisen voldeed, maar werd door het EHRM op de vingers getikt. Volgens het Straatsburgse hof had het Hof van Cassatie zich schuldig gemaakt aan excessief formalisme door eisers niet-ontvankelijk te verklaren nu uit de onder het middel opgenomen toelichting duidelijk bleek waarover zij in cassatie klaagden en de gestelde eis dat in het middel zelf de toelichting wordt opgenomen daarom in dit geval disproportioneel is(24).

2.10 Zoals uit de Straatsburgse jurisprudentie blijkt(25), gaat het daarin vaak om - ook in onze ogen - evidente gevallen van te ver doorslaand formalisme(26).

Met betrekking tot de zaken Kemp e.a/Luxemburg en de vergelijkbare zaken Nunes Guerreiro/Luxemburg en Dattel/Luxemburg kan worden opgemerkt dat evenals in Luxemburg ook bij ons naast de bepaling in art. 407 lid 2 Rv. - de cassatiedagvaarding behelst de omschrijving van de middelen waarop het beroep steunt - geen nader criterium in de wet is verwoord en dat het summiere wettelijk voorschrift een nadere uitwerking heeft gekregen in de jurisprudentie. Anders dan in Luxemburg worden in onze rechtspraak echter middel en de in de cassatiedagvaarding opgenomen toelichting daarop als één geheel gezien en geïnterpreteerd. Bij de interpretatie van het cassatiemiddel wordt door de Hoge Raad gelet op de ratio van art. 407 lid 2 Rv. dat uit het middel zowel voor de rechter als voor de wederpartij kenbaar is waarover in cassatie de strijd gaat(27). In zijn arrest van 14 mei 1976, LJN AD6012 (NJ 1976, 550) heeft de Hoge Raad bij deze strekking in het bijzonder het waarborgen van het contradictoire karakter van het debat betrokken en heeft hij geoordeeld dat de vraag met welke mate van nauwkeurigheid het geschilpunt behoort te worden omschreven, in zijn algemeenheid niet valt te beantwoorden.

Deze rechtspraak betekent dat de begrijpelijkheid van een cassatiemiddel in de sleutel van hoor en wederhoor wordt gezet. Indien bijvoorbeeld de wederpartij in haar schriftelijke toelichting ingaat op een bepaalde klacht kan de rechter daaruit afleiden dat het cassatiemiddel als zodanig door de wederpartij wordt begrepen. Het feit dat art. 407 lid 2 Rv. wordt toegepast in het licht van het fundamentele beginsel van hoor en wederhoor betekent m.i. dat onze rechtspraak met betrekking tot art. 407 lid 2 Rv. als zodanig de Straatsburgse toets kan doorstaan.

Art. 407 lid 2/426a lid 2 Rv. en rechtsklachten

2.11 Volgens Asser(28) is traditioneel de gedachte dat "zuivere rechtsklachten, dat wil zeggen klachten die de uitleg van een wettelijke bepaling of een regel van ongeschreven recht betreffen, in het middel kort kunnen zijn omdat de Hoge Raad bij de op grond daarvan te verrichten volledige toetsing zelf het toepasselijke recht kent en zonodig binnen het kader van de klacht ambtshalve dient aan te vullen (art. 25 Rv.)." Dit brengt naar zijn mening mee dat het middel minimaal moet inhouden welke rechtsregel is geschonden en waaruit de schending bestaat, maar dat men in het middel niet nader behoeft aan te geven waarom de rechtsregel die het hof zou hebben geschonden zo luidt of uitgelegd moet worden als het middel formuleert(29). Juist ten aanzien van het waarom van de schending, zo voegt hij toe, "is uiteraard enige toelichting nodig, met name als er over de interpretatie van een bepaalde rechtsregel een verschil van mening bestaat of als men de Hoge Raad 'om' wil krijgen."

2.12 Ook Ter Heide(30) wijst erop dat een eiser meer in het cassatiemiddel zal moeten aanvoeren dan zich op geldend recht beroepen indien hij wil bereiken dat de Hoge Raad omgaat of een nieuwe subregel introduceert. Volgens haar brengt het kenbaarheidsvereiste met zich dat de motiveringsplicht sterker wordt naarmate de stellingname minder vanzelfsprekend is en geldt een zwaardere motiveringsplicht indien eiser zich op een samenstel van rechtsregels beroept. Slechts indien zonder meer duidelijk is waarom een bepaalde rechtsregel is geschonden, behoeft naar haar mening het middel niet te vermelden waarom een bepaalde rechtsregel is geschonden.

2.13 Uit het hiervoor vermelde arrest van 19 februari 1999 kan worden afgeleid dat de aan het middel te stellen eisen minder streng zijn indien in (de) feitelijke instantie(s) ook al over de rechtsregel is gedebatteerd. Ik meen dan ook dat een onduidelijk of summier geformuleerde rechtsklacht die een herhaling bevat van een in de feitelijke instantie(s) ingenomen standpunt, eerder aan de eisen van art. 407 lid 2 / 426a lid 2 Rv. voldoet dan een vaag middel dat iets nieuws inhoudt.

Dat ligt over het algemeen anders bij motiveringsklachten(31).

De onderhavige zaak

2.14 Het cassatiemiddel in de onderhavige zaak bevat in de kern de rechtsklacht dat het hof art. 137 Rv. heeft geschonden. Deze klacht is in de cassatiedagvaarding niet nader toegelicht. Voor zover de schriftelijke toelichting wel een toelichting op het 'waarom' van de schending bevat, is dit te laat, nu [verweerder] de rechtsstrijd in cassatie niet - en dus ook niet op dit punt - is aangegaan. Deze rechtsklacht is evenwel een herhaling van het door [eiser] bij het hof ingenomen standpunt. Desalniettemin meen ik dat het middel toch niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. voldoet omdat het middel zich richt tegen een viertal rechtsoverwegingen van het hof waarin niet alleen verschillende rechtsoordelen zijn vervat over de ingestelde eis in reconventie in het licht van de vereisten van art. 137 Rv., maar ook feitelijke oordelen voorkomen, zoals het oordeel dat uit de stukken van het geding mag worden begrepen dat [verweerder] een eis in reconventie heeft ingesteld en het oordeel dat [eiser] niet is geschaad door de werkwijze van de kantonrechter.

Het is dan ook niet alleen voor de wederpartij maar ook voor de hogere rechter niet duidelijk tegen welke oordelen het middel zich richt.

2.15 Nu het middel niet aan de eisen voldoet dient eiser tot cassatie niet-ontvankelijk te worden verklaard. Gelet op de thans geldende rechtspraak van de Hoge Raad (HR 9 juli 2010 (09/02434)) dient het voorgaande er evenwel toe te leiden dat het cassatieberoep wordt verworpen.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Voor zover thans van belang. Zie het arrest van het hof Den Bosch van 20 november 2007 onder 3.1 -3.9.

2 Zie het vonnis van de kantonrechter van 27 september 2006 onder 1.3.

3 Zie ook rov. 3.1 van het eindvonnis van de kantonrechter van 7 maart 2007.

4 Het appelexploot is niet overgelegd.

5 De cassatiedagvaarding is op 17 februari 2009 uitgebracht aan [verweerder] en op 18 februari 2009 aan de advocaat van [verweerder] in de vorige instantie.

6 Onder meer ontleend aan mijn conclusie vóór HR 22 september 2000, LJN AA7202 (NJ 2000, 632) en aan A. ter Heide, "Middelmaat: aan een cassatiemiddel te stellen eisen", TCR 2001, nr. 4, p. 77-83, beiden met verdere verwijzingen.

7 Zie HR 19 januari 1973, LJN AB5257 (NJ 1973, 187) en HR 12 oktober 2001, LJN 2566 (NJ 2001, 636).

8 Zie HR 16 mei 1997, LJN ZC2372 (NJ 2000, 1 m.nt. CHJB), HR 15 juni 2001, LJN AB2443 (NJ 2001, 573), HR 8 oktober 2004, LJN AP0424 (NJ 2005, 117) en HR 12 januari 2007, LJN AZ2041 (RvdW 2007, 89).

9 Zie ook de conclusie van A-G Strikwerda vóór HR 12 januari 2007, LJN AZ2041 (RvdW 2007, 89), onder 6.

10 Zie HR 6 april 2001, LJN AB1252 (NJ 2002, 385); HR 11 januari 2002, LJN AD4922 (NJ 2002, 82) en HR 6 juni 2003, LJN AF5889 (NJ 2003, 707). Zie ook Winters 2010 (T&C Rv.), art. 407, aant. 3e.

11 HR 10 september 1999, LJN ZC2961 (NJ 1999, 795).

12 Zie HR 19 februari 1999, LJN ZC2856 (NJ 1999, 428).

13 LJN ZC2170 (NJ 1998, 95 m.nt. ThMdB).

14 LJN ZC2856 (NJ 1999, 428).

15 Bloembergen voegt eraan toe dat de schriftelijke toelichting overigens ook niet geheel irrelevant is voor het verstaan van het middel.

16 Zie zijn noot onder HR 6 juni 2003, LJN AF5889 (NJ 2003, 707), onder 8.

17 Zie Ter Heide, t.a.p., p. 83 links.

18 Zie daarover o.m. EHRM 17 januari 1970 (Delcourt/België), nr. 2689/65; EHRM 16 november 2000 (SA Sotiris et Nikos Koutras Attee/Griekenland), nr. 39442/98, EHRC 2001,6; P. Smits, Artikel 6 EVRM en de civiele procedure, hfdst. 2; F. Fernhout, Praktisch procederen 2008, afl. 3, p. 59 - 64.

19 EHRM 25 mei 2004 (Kadlec/Tsjechië), nr. 49478/99, EHRC 2004, 65 m.nt. Fernhout.

20 EHRM 24 mei 2006 (Liakopoulou/Griekenland), EHRC 2006, 97 m.nt. F. Fernhout, AB 2006, 257 m.nt. T. Barkhuysen en M.L. van Emmerik.

21 EHRM 24 april 2008, LJN BD4092, EHRC 2008, 78 m.nt. F. Fernhout.

22 EHRM 5 november 2009, nr. 33094/07.

23 EHRM 30 juli 2009, nr. 18522/06.

24 Zie ook par. 31 in de zaak Nunes Guerreiro/Luxemburg en par. 38 in de zaak Dattel/Luxemburg.

25 Zie naast genoemde voorbeelden ook EHRM 14 december 1999 (Khalfaoui/Frankrijk), nr. 34791/97; EHRM 25 januari 2000 (Miragall Escolano e.a./Spanje), nr.38366/97; EHRM 15 februari 2000 (García Manibardo/Spanje), nr. 38695/97; EHRM 12 november 2002 (Zvolský en Zvolská/Tsjechië), nr. 46129/99; EHRM 12 november 2002, (Beleš e.a./Tsjechië) nr. 47273/99; EHRM 20 april 2004 (Bulena/Tsjechië), nr. 57467/00, EHRC 2004,53; EHRM 28 juni 2005 (Zednik/Tsjechië), nr. 74328/01, EHRC 2005, 94; EHRM 27 juli 2006 (Efstathiou e.a./Griekenland), nr. 36998/02.

26 Zie ook T. Barkhuysen en M.L. Emmerik in hun noot na EHRM 24 mei 2006 (Liakopoulou/Griekenland), AB 2006, 258.

27 Zie o.a. Veegens/Korthals Altes/Groen, Cassatie in burgerlijke zaken, Deventer 2005, nr. 143, p. 304 en HR 19 oktober 2007, LJN BB3679 (RvdW 2007, 885). Volgens Ter Heide, t.a.p., p. 83, is de positie van de verweerder daarbij veel belangrijker dan die van de rechter.

28 W.D.H. Asser, Civiele cassatie, Nijmegen 2003, p. 81; zie ook zijn noot onder HR 6 juni 2003, LJN AF5889 (NJ 2003, 707), onder 6.

29 Bijv. L.D. Pels Rijcken, Twee studies rondom art. 48 Rv, RM Themis 1987, p. 182: "Volgens vaste jurisprudentie houden die eisen - te weten, de aan een cassatiemiddel te stellen eisen, toev. W-vG - onder meer in dat bij een klacht over rechtsschending het middel moet aangeven welke geschreven of ongeschreven rechtsregel beweerdelijk is geschonden. Motivering omtrent bestaan of toepasselijkheid van die regel behoeft in het middel niet te worden opgenomen en zal veelal eerst bij pleidooi worden voorgedragen."

30 T.a.p., p. 80 onder 11.

31 Zie daarover Asser, a.w., par. 6.5.1; Ter Heide, t.a.p., p. 79-80.