HR, 25-11-2005, nr. C04/216HR

nr. C04/216HR

Mr. A.S. Hartkamp

zitting 24 juni 2005

Conclusie inzake

1) Eurosportief 2000 c.v.

2) [eiser 2]

3) [eiseres 3]

tegen

[verweerder]

Feiten en procesverloop

1) In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten(1).

Verweerder in cassatie, [verweerder], was gehuwd met [betrokkene 1], geboren op [geboortedatum] 1963. Uit het huwelijk zijn vier nog in leven zijnde kinderen geboren in de periode 1991-1996.

In maart 1999 heeft [betrokkene 1] zich opgegeven voor een beginners-cursus skeeleren van vier lessen. Deze cursus werd georganiseerd door eiseres tot cassatie sub 1, verder te noemen: "Eurosportief", waarvan eisers tot cassatie sub 2 en 3 de beherende vennoten zijn.

Op 26 april 1999 volgde [betrokkene 1] de derde les. Zij droeg daarbij geen valhelm. Op een gegeven moment is zij ten val gekomen. Zij is achterover gevallen, kwam eerst met haar zitvlak op de grond waarna zij met haar hoofd tegen de grond sloeg. Niet duidelijk is waarom zij is gevallen. [Betrokkene 1] is gedurende korte tijd, ca. één minuut, buiten bewustzijn geweest, althans niet bij volle bewustzijn geweest. Daarna is zij met hulp van [betrokkene 2] opgestaan en - zelfstandig - naar een zitbankje gelopen. Even later werd zij onwel en is zij met de ambulance naar het ziekenhuis overgebracht, waar hersenletsel werd geconstateerd. De volgende ochtend is [betrokkene 1] overleden.

De door de gemeentelijke lijkschouwer opgestelde overlijdensverklaring (productie 2 bij conclusie van antwoord) vermeldt onder meer:

"Tijdens skeeleren achterover gevallen. Als gevolg van ongeval heeft ze een bloeding onder het schedeldak opgelopen en een letsel van de hersenstam, waardoor zij is overleden."

Op het door [betrokkene 1] ingevulde en ondertekende aanmeldingsformulier (productie 4 bij conclusie van antwoord) is vermeld: "Deelname is voor eigen rekening en risico."

De skeelerlessen werden namens Eurosportief gegeven door [betrokkene 2]. Deze was docent lichamelijke opvoeding in het dagonderwijs; hij heeft een opleiding aan de Academie Lichamelijke Opvoeding gehad en was in het bezit van het diploma schaatstraining. Daarnaast had hij een "applicatiecursus voor instructie-geving skating" gevolgd.

De lessen werden gegeven op een geasfalteerde skeelerbaan waarop geen oneffenheden of andere onvolkomenheden aanwezig waren.

De cursusgroep bestond uit ongeveer 17 leerlingen.

Aan het begin van de les werden door Eurosportief aan de cursisten skeelers alsmede knie- en polsbeschermers uitgereikt. Ten tijde van het ongeval was het dragen van pols, - elleboog- en kniebeschermers verplicht voor cursisten, het dragen van een valhelm niet. Dat laatste is na het ongeval wel verplicht gesteld.

[Betrokkene 2] heeft tijdens een door de politie op 27 april 1999 afgenomen verhoor onder meer verklaard (productie 1 bij conclusie van antwoord):

"Gedurende de lessen werd er door [betrokkene 1] geen helm gedragen. Op de baan waar geskeelerd wordt zijn wel helmen aanwezig. Het is voor de eigen verantwoordelijkheid van de leerlingen om een helm wel of niet te dragen. In de eerste les heb ik de leerlingen, waaronder [betrokkene 1], verteld dat ze een helm konden pakken als ze daar behoefte aan hadden."

Een folder van Eurosportief inzake veiligheidsaspecten bij het skeeleren (productie 3 bij conclusie van antwoord, bijlage bij rapport Robins Takkenberg) vermeldt onder meer:

"Aanwijzingen om als skater en skeeleraar mee rekening te houden. (...) Draag altijd beschermingsmiddelen, t.w. pols, (elleboog) en kniebeschermers en bij voorkeur een helm."

Eurosportief is tegen wettelijke aansprakelijkheid verzekerd bij ABN AMRO Assuradeuren B.V. Namens deze is een onderzoek ingesteld door een schade-expertisebureau, GAB Robins Takkenberg B.V. Het daarvan opgemaakte rapport is overgelegd als productie 3 bij conclusie van antwoord, en, wat betreft de overwegingen met betrekking tot de aansprakelijkheid, als productie 4 bij conclusie van repliek.

2) Het gaat in dit geding om de vraag of Eurosportief onzorgvuldig en daarmee onrechtmatig heeft gehandeld jegens [betrokkene 1] dan wel toerekenbaar is tekortgeschoten in de met [betrokkene 1] gesloten overeenkomst door na te laten [betrokkene 1] te verplichten, althans dringend te (doen) adviseren een helm te dragen tijdens de door Eurosportief georganiseerde skeelerlessen, aldus nalatend een maatregel te treffen die [betrokkene 1] zou hebben beschermd tegen de gevolgen van haar val.

3) [verweerder] heeft, zowel optredend pro se als in zijn hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van zijn vier minderjarige kinderen, Eurosportief en haar beide beherende vennoten [eiser 2] en [eiseres 3], verder gezamenlijk aan te duiden als: "Eurosportief c.s.", in rechte betrokken en betaling van schadevergoeding gevorderd ten bedrage van (na vermeerdering van eis) € 18.472,50 aan materiële schade en € 1.445,85 aan buitengerechtelijke kosten. De gevorderde materiële schade bestaat onder meer uit kosten van huishoudelijke hulp, thuiszorg, kinderopvang en uitvaartkosten.

[verweerder] legde aan zijn vorderingen ten grondslag dat Eurosportief c.s. jegens [betrokkene 1] is tekortgeschoten in de zorgplicht welke van haar bij de exploitatie van haar sportschool mocht worden verwacht, doordat zij van haar docent en de leerlingen niet heeft gevergd dat dezen - naast de ter beschikking gestelde beschermingsmiddelen voor knie en pols - een helm zouden opzetten. [Verweerder] voerde hierbij aan dat na het ongeval een bord is geplaatst bij de skeelerbaan waarop is aangegeven dat het dragen van een helm verplicht is (zie ook de als productie 3 bij conclusie van antwoord overgelegde foto nr. 1). Tevens betoogde [verweerder] dat het overlaten van het dragen van een helm aan de behoefte van de leerling zelf een onvoldoende maatregel was in het kader van de op Eurosportief rustende zorgplicht, aangezien het, aldus [verweerder], nu juist bij uitstek op de weg van de docent ligt deze behoefte op te wekken. Daarbij betoogde [verweerder] voorts nog dat de docent een voorbeeldfunctie vervult ten aanzien van het dragen van een helm.

4) Eurosportief c.s. heeft zich tegen de vorderingen van [verweerder] verweerd.

Eurosportief c.s. heeft zich er allereerst op beroepen dat het door [betrokkene 1] ondertekende inschrijfformulier voor de skeelerlessen vermeldde dat deelname voor eigen rekening en risico geschiedde. Hiermee is, aldus Eurosportief c.s., haar aansprakelijkheid uitgesloten.

Subsidiair betoogde Eurosportief c.s. dat zij aan de redelijkerwijs van haar te verwachten veiligheidsverplichtingen heeft voldaan, nu aan [betrokkene 1] aan het begin van de les pols- en kniebeschermers ter beschikking zijn gesteld, op de baan waar geskeelerd werd helmen aanwezig waren, [betrokkene 2] de cursisten heeft gewezen op de mogelijkheid een helm te pakken indien zij daar behoefte aan hadden, en het de eigen verantwoordelijkheid van de cursisten was al dan niet een helm te dragen. Eurosportief c.s. wees erop dat door de Skeelerbond Nederland het dragen van een valhelm slechts wordt verplicht tijdens toertochten of wedstrijden, en daarbuiten (slechts) wordt aanbevolen, hetgeen Eurosportief c.s. heeft gedaan. Ook betoogde Eurosportief c.s. dat de skeelersport in eerste instantie is voortgekomen uit de (ijs)schaatssport en dat de gevaren zoals die zich kunnen voordoen bij de schaatssport vergelijkbaar zijn met die bij het skeeleren.

Meer subsidiair betwistte Eurosportief c.s. het bestaan van causaal verband in de zin van condicio sine qua non - verband tussen het niet-dragen van een helm en het letsel resp. de dood van [betrokkene 1]. Tevens betoogde Eurosportief dat het letsel en overlijden van [betrokkene 1] buiten de normale lijn der verwachtingen lag en daarom niet als gevolg van het ongeval aan haar kon worden toegerekend.

Uiterst subsidiair voerde Eurosportief c.s. aan dat de schade deels is ontstaan door de eigen schuld van [betrokkene 1], nu helmen wel aanwezig waren en [betrokkene 1] was gewezen op de mogelijkheid een helm te dragen, terwijl [betrokkene 1] op de hoogte kon zijn van het feit dat bij skeelerlessen de mogelijkheid van vallen bestaat.

Ten slotte betwistte Eurosportief c.s. de omvang van de schade.

5) Tegenover het beroep op de aansprakelijkheidsuitsluiting heeft [verweerder] betoogd dat dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, nu de inschrijving voor de skeelerlessen er juist op was gericht het skeeleren en de daaraan verbonden risico's te leren kennen, terwijl de lesgevende instantie geacht mag worden in detail op de hoogte te zijn van die risico's.

Tegen het beroep op het ontbreken van causaal verband heeft [verweerder] aangevoerd dat het dragen van een helm ertoe strekt hersenletsel bij een val te voorkomen. Nu een helm ontbrak en [betrokkene 1] is overleden aan hersenletsel dient ervan te worden uitgegaan dat het door [betrokkene 1] bij haar val, waarbij zij op haar achterhoofd terecht is gekomen, opgelopen dodelijke letsel het gevolg is van het niet-dragen van een helm, tenzij Eurosportief c.s. stelt en aannemelijk maakt dat dit dodelijke letsel ook in geval [betrokkene 1] wel een helm zou hebben gedragen, zou zijn opgetreden, aldus [verweerder].

Ook het beroep op eigen schuld heeft [verweerder] bestreden, stellende dat hiervoor geen plaats is in een lessituatie waarin door de leraar jegens de leerling een veiligheidsnorm is geschonden.

6) De rechtbank te Almelo heeft bij vonnis van 21 augustus 2002 de vorderingen van [verweerder], zowel pro se als q.q., afgewezen. De rechtbank heeft geoordeeld dat Eurosportief de van haar te verwachten veiligheidsmaatregelen heeft getroffen en dat zij niet gehouden was het dragen van een helm tijdens de skeelerles verplicht te stellen. De rechtbank kwam tot dat oordeel op grond van haar overwegingen dat

- blijkens het onderzoek van GAB Robins sprake was van een keurig aangelegde skeelerbaan waarvan het wegdek was geasfalteerd en waaraan men geen oneffenheden of andere onvolkomenheden had geconstateerd;

- de les een recreatief karakter had en was bedoeld voor beginners waarbij met lage, althans niet al te hoge snelheid in eigen tempo werd geskeelerd op een daarvoor bestemde skeelerbaan, die was afgesloten van het verkeer, terwijl tijdens de les geen gevaarlijke oefeningen werden gedaan er niet werd gestunt en obstakels niet aanwezig waren;

- de les onder leiding stond van een kundig instructeur;

- bij de eerste les is gesproken over de mogelijkheid een helm te dragen en helmen ter beschikking van de deelnemers stonden;

- het gevaar waarop men bij deze lessen en gezien de omstandigheden van de baan bedacht had moeten zijn een val van een deelnemer was, nu het een feit van algemene bekendheid is dat men bij het skeeleren (net als bij het schaatsen waaruit het skeeleren is voortgekomen) kan vallen, zeker tijdens een (beginners)les waarbij geoefend wordt;

- het in redelijkheid te verwachten gevolg een buil op het hoofd of letsel aan armen en benen, zoals schaafwonden, kneuzingen of in het ergste geval een fractuur van handen, polsen, ellebogen of knieën was, welk gevaar Eurosportief c.s.heeft onderkend door het uitdelen van knie-, pols- en elleboogbeschermers, en Eurosportief niet bedacht had behoeven te zijn op het aan [betrokkene 1] overkomen ernstige hoofdletsel de dood ten gevolge hebbend.

De rechtbank heeft verder nog overwogen dat het dragen van een helm onder deze omstandigheden op de verantwoordelijkheid van de deelnemer zelf aankomt. De rechtbank heeft daarbij een vergelijking gemaakt met het dragen van een helm in het verkeer door fietsers (kinderen) of wielrenners zonder dat daartoe een rechtsplicht bestaat.

7) Tegen het vonnis van 21 augustus 2002 heeft [verweerder] (wederom handelend zowel pro se als q.q.) hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem.

Met zijn laatste grief (grief 6) legde [verweerder] het hele geschil aan het gerechtshof voor. Daarbij herhaalde c.q. handhaafde hij zijn stellingen uit de eerste aanleg. Daaraan voegde hij nog toe dat, nu Eurosportief c.s. het dragen van een helm verplicht had moeten stellen althans had moeten adviseren ter voorkoming van minder ernstig hoofdletsel, terwijl een helm ook het onderhavige ernstige hoofdletsel zou hebben voorkomen, niet relevant is of het onderhavige ernstige hoofdletsel voor Eurosportief c.s. voorzienbaar was, onder verwijzing naar HR 25 juni 1993, NJ 1993, 686 (Cijsouw/De Schelde). In dit verband voerde [verweerder] aan dat in 9% van de ongevallen met skaten of skeeleren sprake is van hoofdletsel.

Met betrekking tot het beroep op het ontbreken van causaal verband in de zin van condicio sine qua non - verband deed [verweerder] een beroep op de omkeringsregel.

Eurosportief c.s. heeft de grieven van [verweerder] bestreden.

8) Het gerechtshof te Arnhem heeft bij tussenarrest van 28 oktober 2003 geoordeeld dat Eurosportief c.s. tekort is geschoten in de op haar rustende zorgvuldigheidsverplichting om de cursisten minstgenomen dringend te adviseren een valhelm te dragen. Het hof heeft daarbij het volgende overwogen:

"4.4 Vooropgesteld moet worden dat er te dezer zake geen wettelijke verplichting bestaat die het dragen van een valhelm bij het skeeleren verplicht stelt. Ook binnen de branche (waarbij met name aan de richtlijnen van de organisaties als de Skeelerbond Nederland c.q. Skatebond gewicht toekomt) bestaan er geen in algemene termen luidende richtlijnen die het dragen van een valhelm verplicht stellen, met dien verstande dat de Skeelerbond Nederland het dragen van een valhelm wel verplicht stelt bij deelname aan door haar georganiseerde toertochten, waarmee wordt bedoeld toertochten op de openbare weg. Naar moet worden aangenomen, gold deze regel ook ten tijde van het ongeval (het tegendeel is ook niet gesteld door Eurosportief), waar de als productie 1 bij conclusie van eis overgelegde uitdraai van de website van de Skeelerbond Nederland gedateerd 6 mei 1999 vermeldt:

"Gezien de hoge snelheden die met inline skates en skeeleren bereikt kunnen worden is veiligheid een belangrijk aspect van de sport. Draag daarom altijd polsbeschermers, elleboogbeschermers, kniebeschermers en een valhelm. Dit laatste is zelfs verplicht bij alle toertochten die door de Skeelerbond Nederland worden georganiseerd."

4.5 Skeeleren is een sport waarbij de beoefenaren gemakkelijk ten val kunnen komen, hetzij door eigen onhandigheid of onervarenheid, hetzij door externe oorzaken. Met het oog op die gevaren is het, mede gezien de ten processe overgelegde publicaties van de Skeelerbond Nederland, stichting Consument en Veiligheid en van skeeler-promotie organisatoren, in de skeelerwereld kennelijk, ook ten tijde van het ongeval, gangbaar om in ieder geval knie-, pols- en elleboogbescherming te dragen. Het dragen van een valhelm wordt doorgaans niet verplicht gesteld (behoudens bij toertochten door de Skeelerbond Nederland georganiseerd), maar wel sterk aanbevolen, zeker tijdens de activiteiten met een verhoogd risico, zoals stunten, rijden in een halfpipe en bij deelname aan het verkeer.

Vraag is derhalve of de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt in 1999 meebracht dat een organisator van skeelercursussen als de onderhavige het dragen van een valhelm door haar cursisten zo al niet verplicht diende te stellen, dan toch in ieder geval uitdrukkelijk tegen de gevaren van het niet dragen van een helm diende te waarschuwen. Bij de beantwoording van deze vraag zijn in het bijzonder van belang de aard en ernst van het mogelijke letsel, de waarschijnlijkheid dat dit letsel zich daadwerkelijk zal voordoen, de mogelijkheid van betrokkene om zelf maatregelen te nemen ter voorkoming van dat letsel, de bezwaarlijkheid van het nemen van adequate voorzorgsmaatregelen en de gebruikelijkheid daarvan.

4.6 De enkele mogelijkheid dat tijdens het skeeleren de kans van een valpartij bestaat is onvoldoende om aan te nemen dat de organisator een plicht heeft het dragen van een valhelm voor te schrijven. Dat kan wellicht anders zijn indien het, zoals hier, betreft cursisten die geen ervaring hadden in het skeeleren. Juist voor die categorie bestaat uiteraard een verhoogd gevaar voor vallen en voor daaruit voortvloeiend letsel, ook al omdat beginnende beoefenaren van deze sport in het algemeen eerder verrast zullen zijn door het ten val komen en geen ervaring of behendigheid zullen hebben bij het opvangen van de val.

Naar het oordeel van het hof mag van een organisator van een skeelercursus voor beginners in elk geval worden verwacht dat de cursisten voorafgaande aan de cursus indringend worden gewaarschuwd voor die gevaren, aldus dat iedere cursist een afgewogen beslissing kan nemen om tijdens de lessen (en daarbuiten) beschermingsmiddelen te dragen. Dit geldt niet alleen voor het meest gangbare letsel (aan de handen, polsen of knieën), maar ook voor het gevaar van hoofdletsel. Naar onbestreden is, zal hoofdletsel minder vaak voorkomen, maar daar staat tegenover dat hoofdletsel doorgaans veel ernstiger van aard is en beduidend ingrijpender gevolgen kan hebben. Bij gebreke van gegevens die op het tegendeel duiden, moet worden aangenomen dat Eurosportief op dat gevaar van hoofdletsel ook bedacht had moeten zijn in situaties als de onderhavige, waarin door de cursisten langzaam op een effen, geasfalteerde baan wordt gereden en er geen gevaarlijke manoeuvres worden verricht.

4.7 De stellingen van Eurosportief in dit verband gaan niet verder dan dat zij de cursisten, waaronder [betrokkene 1], heeft gewezen op de mogelijkheid een helm te gebruiken, indien zij daaraan behoefte hadden (conclusie van antwoord onder 15, memorie van antwoord onder 19-20) c.q. dat de mogelijkheid van het dragen van een valhelm onder de aandacht van de cursisten is gebracht (conclusie van dupliek onder 3). Zo ook [betrokkene 2] in zijn verklaring tegen de politie: "In de eerste les heb ik de leerlingen waaronder [betrokkene 1] verteld dat ze een helm konden pakken als ze daar behoefte aan hadden".

Een dergelijke mededeling heeft echter een louter vrijblijvend karakter en kan niet worden aangemerkt als een dringend advies aan de cursisten, te meer nu niet gesteld of gebleken is dat die mededeling gepaard ging met het tonen van de beschikbare valhelmen of met het demonstreren van het gebruik ervan.

4.8 Dat brengt mee dat Eurosportief is tekort geschoten in de op haar rustende zorgvuldigheidsverplichting om de cursisten minstgenomen dringend te adviseren een valhelm te dragen. Het had op haar weg gelegen dat wel te doen en de - onervaren - cursisten uitdrukkelijk te wijzen op de mogelijkheid van valpartijen waarbij ook ernstig hoofdletsel kan optreden. In dit verband heeft als aspect van dit vereiste dringende advies te gelden dat van de leraar in het kader van zijn voorbeeldfunctie jegens de cursisten kon worden gevergd dat hijzelf tijdens de lessen een helm zou hebben gedragen. [Betrokkene 2] heeft dat nagelaten, hetgeen Eurosportief moet worden toegerekend.

4.9 Aan deze zorgvuldigheidsverplichting en de uit schending daarvan voortvloeiende aansprakelijkheid wordt niet afgedaan door de omstandigheid dat het hierbij gaat om de beoefening van een sport die het risico van vallen met zich brengt. Het gaat hier niet om letsel dat door de ene sportbeoefenaar aan een andere sportbeoefenaar wordt toegebracht.

4.10 Aangenomen moet worden dat [betrokkene 1] een waarschuwing voor de gevaren van hoofdletsel ter harte zou hebben genomen en een dringend advies een valhelm te dragen zou hebben opgevolgd; het tegendeel is gesteld noch gebleken. Het door [betrokkene 1] opgelopen dodelijk letsel moet dan ook worden toegerekend aan het feit dat Eurosportief heeft nagelaten aan de hiervoor omschreven zorgvuldigheidsverplichting te voldoen.

4.11 Eurosportief heeft nog gesteld (conclusie van antwoord onder 18-19 en memorie van antwoord onder 32) dat het letsel en de dood van [betrokkene 1] niet het gevolg zijn geweest van het nalaten een helm te dragen op grond van de mogelijkheid van een predispositie aan de zijde van [betrokkene 1]. Dit verweer wordt echter verworpen. Gezien de feitelijke gang van zaken ([betrokkene 1] is met haar hoofd op het asfalt gevallen, was daarna korte tijd buiten bewustzijn, moest overgeven en is de volgende dag overleden) in combinatie met de bevindingen van de gemeentelijke lijkschouwer, die een bloeding onder het schedeldak en letsel van de hersenstam heeft geconstateerd, ligt ten zeerste de conclusie voor de hand dat [betrokkene 1] is overleden als gevolg van de valpartij tijdens de skeelercursus, tegenover welk vermoeden Eurosportief onvoldoende heeft gesteld voor een andere oorzaak van het letsel en het overlijden van [betrokkene 1]. Uit het voorgaande volgt dat het letsel van [betrokkene 1] in een zodanig verband staat met het schenden van voormelde zorgvuldigheidsverplichting van Eurosportief, dat de schade Eurosportief kan worden toegerekend.

4.12 Dat het hier opgetreden letsel zozeer buiten de lijn der verwachtingen ligt dat dit Eurosportief niet kan worden toegerekend (conclusie van dupliek onder 12), is niet juist. Van algemene bekendheid is dat hoofdletsel zeer ernstige gevolgen kan hebben, leidend tot een meer of minder ernstige mate van invaliditeit of de dood. Niet gezegd kan worden dat het overlijden van [betrokkene 1] als gevolg van haar valpartij of de valpartij tijdens het skeeleren zozeer onvoorzienbaar waren dat dit Eurosportief niet zou kunnen worden toegerekend, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en de ernst van het letsel.

4.13 Daarnaast heeft Eurosportief haar aansprakelijkheid afgewezen met een beroep op het door [betrokkene 1] ondertekende inschrijfformulier, waarin is vermeld dat daalname aan de cursus voor eigen rekening en risico is, waarbij zij dit kennelijk beschouwt als een exoneratie met betrekking tot de onderhavige schade ex artikel 6:108 lid 1 onder d BW. Lid 3 van dat wetsartikel bepaalt dat de aangesprokene hetzelfde verweer kan voeren dat hem tegenover de overledene ten dienste zou hebben gestaan.

Het gaat hier om een cursus voor beginners en niet is gesteld of gebleken dat [betrokkene 1] enige ervaring had in het skeeleren. Eurosportief treft het verwijt dat zij heeft nagelaten om de onervaren cursisten, onder wie [betrokkene 1], expliciet te attenderen op het verhoogde gevaar voor valpartijen en de mogelijkheid van ernstig hoofdletsel en hen - minstgenomen - dringend te adviseren een valhelm te dragen. Deze valhelmen waren naar de eigen stellingen van Eurosportief aanwezig en voor de cursisten beschikbaar. Er stond derhalve niets in de weg aan voldoening door Eurosportief aan de op haar rustende zorgvuldigheidsplicht. Met andere woorden, het was een kleine moeite geweest de cursisten te behoeden voor ernstig hoofdletsel, met buitengewoon ernstige gevolgen, zoals zich hier heeft voorgedaan. Daarbij komt dat Eurosportief als professioneel organisator van skeelercursussen moet worden geacht beter op de hoogte te zijn van de gevaren van het skeeleren (met name de gevaren voor beginnende beoefenaren) dan iemand die voor het eerst een skeelercursus volgt. Mede gelet daarop en op de buitengewoon ernstige gevolgen van het ongeval, de aard en de ernst van het verwijt dat Eurosportief treft en de omstandigheid dat Eurosportief tegen aansprakelijkheid is verzekerd, moet geoordeeld worden dat de contractuele uitsluiting van aansprakelijkheid als naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, buiten toepassing moet blijven. Daar komt nog bij dat het eenzijdig door Eurosportief opgestelde beding onduidelijk is in dier voege dat daaruit niet blijkt dat het ook geschreven is voor ernstige schadesoorten als bedoeld in artikel 6:108 BW."

9) Bij eindarrest van 27 april 2004 heeft het gerechtshof te Arnhem het vonnis van de rechtbank Almelo van 21 augustus 2002 vernietigd en Eurosportief c.s. veroordeeld tot betaling van achtereenvolgens € 12.136,52 met wettelijke rente, € 6.320,55 met wettelijke rente en € 1.445,85 met wettelijke rente.

10) Tegen de arresten van het hof van 28 oktober 2003 en 27 april 2004 heeft Eurosportief c.s. beroep in cassatie ingesteld. [Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun stellingen schriftelijk doen toelichten.

Bespreking van het cassatiemiddel

11) Het cassatiemiddel bestaat uit vier hoofdonderdelen, die met Romeinse cijfers zijn genummerd. Onderdeel I is gericht tegen het oordeel van het hof dat Eurosportief c.s. onrechtmatig heeft gehandeld, onderdeel II tegen de verwerping van het beroep op het exoneratiebeding, onderdeel III klaagt over niet-behandeling van het beroep op eigen schuld en onderdeel IV(2) bevat een niet-zelfstandige, op de voorgaande onderdelen voortbouwende klacht tegen het eindarrest van het hof.

onderdeel I

12) Onderdeel I valt uiteen in verschillende subonderdelen. Subonderdeel 1 bevat een inleiding. De subonderdelen 2.1 en 2.2 bestrijden met een rechts- en een motiveringsklacht het onrechtmatigheidsoordeel als vervat in r.o. 4.4 t/m r.o. 4.9 (hierboven geciteerd onder 8) van het tussenarrest van 28 oktober 2003. Volgens subonderdeel 2.1 heeft het hof miskend dat relevant gewicht toekomt aan het feit dat [betrokkene 1] zich door deelname aan de door Eurosportief georganiseerde skeelercursus vrijwillig heeft blootgesteld aan het aan (het leren van) een sport als skeeleren inherente risico van vallen (en het daarbij terechtkomen op het hoofd), welk risico - net als het vallen bij het (leren van) schaatsen op ijs - van algemene bekendheid is en mitsdien ook voor [betrokkene 1] kenbaar en te verwachten is.

De rechtsklacht faalt naar mijn mening. Het hof geeft er geen blijk van een en ander te hebben miskend, maar heeft klaarblijkelijk aan de genoemde omstandigheden geen doorslaggevend gewicht toegekend bij de beoordeling van de (on)rechtmatigheid van het nalaten van Eurosportief c.s. Door aldus te oordelen heeft het hof geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. De enkele omstandigheid dat het slachtoffer zich willens en wetens aan een bepaald risico heeft blootgesteld, bevrijdt de laedens immers niet noodzakelijkerwijs van aansprakelijkheid wegens het blootstellen van het slachtoffer aan dat risico dan wel wegens het niet-treffen van voldoende of adequate veiligheidsmaatregelen tegen dat risico. Zie HR 21 oktober 1988, NJ 1989, 729 m.nt. CJHB (circusexploitant). Het is slechts één van de bij de beoordeling van het gedrag van de laedens in aanmerking te nemen factoren (zie bijvoorbeeld Brunner, noot onder HR 6 november 1981, NJ 1982, 567).(3)

13) Het subonderdeel mist feitelijke grondslag voorzover het ervan uitgaat dat het hof Eurosport c.s. aansprakelijk heeft geacht wegens de verwezenlijking van het aan de skeelersport inherente risico van vallen; het hof heeft Eurosport c.s. aansprakelijk geacht wegens het niet (dringend) adviseren een helm te dragen.

14) Weliswaar is het vaste rechtspraak van de Hoge Raad dat in sport- en spelsituaties waarin de ene deelnemer aan de andere schade toebrengt, de "drempel van onrechtmatigheid" hoger ligt (d.w.z. de aan te leggen gedragsnorm minder streng is) dan daarbuiten (HR 19 oktober 1990, NJ 1992, 621 m.nt. CJHB in NJ 1992, 622 (tennisbal); HR 28 juni 1991, NJ 1992, 622 m.nt. CJHB (natrappen bij voetbal); HR 11 november 1994, NJ 1996, 376 m.nt. CJHB (judoworp); HR 28 maart 2003, NJ 2003, 718 m.nt. CJHB (Witmarsumer Merke); HR 28 maart 2003, NJ 2003, 719 m.nt. CJHB (ongeluk op schaatsbaan); HR 20 februari 2004, NJ 2004, 238 (midgetgolf), maar zoals het hof terecht heeft overwogen (r.o. 4.9) geldt die rechtspraak voor gevallen van schadetoebrenging tussen de deelnemers onderling en niet in de verhouding tussen de organiserende instantie, (sport)school, (sport)vereniging etc. enerzijds en de sportbeoefenaar anderzijds. Zie HR 6 oktober 1995, NJ 1998, 190 m.nt. CJHB (turnster):

"Ook de omstandigheid dat het gaat om wat het middel aanduidt als sportletsel, leidt niet tot toepassing van een andere maatstaf. Het gaat hier niet om de situatie waarin een deelnemer aan sport of spel letsel oploopt als gevolg van een gedraging van een andere deelnemer (vgl. HR 19 oktober 1990, NJ 1992, 621), maar om een geval van letsel dat is ontstaan bij een oefening onder leiding van een door de vereniging aangestelde trainer, waarbij de te beantwoorden vraag is of de trainer bij het leiding geven en de vereniging bij de aanstelling, gelet op alle omstandigheden van het geval, zijn tekortgeschoten in de zorg die van hen jegens de deelnemers aan de training kan worden gevergd."

In laatstbedoelde soort verhoudingen zou eerder kunnen worden gesproken van een strengere gedragsnorm, nu in die verhouding dikwijls sprake zal zijn van onevenwichtigheid wat betreft kennis, ervaring, mogelijkheid tot beïnvloeding van het gedrag van de andere partij en dergelijke. Zie ook Van Dam, Aansprakelijkheid voor nalaten, Preadvies Ned. Ver. voor Rechtsvergelijking 1995, p. 80 e.v. en Hartlief, Kelderluik revisited. De kracht van een waarschuwing, AA 2004, p. 869.

Zie over de verhouding tussen de sport-en-spel rechtspraak en de aansprakelijkheid van sportclubs e.d. ook Hartlief, Een (te) vergaande aansprakelijkheid voor sportverenigingen, sportscholen en clubs?, NJB 1995, p. 1459 e.v.

15) Het hof behoefde m.i. niet expliciet te vermelden dat de in het subonderdeel genoemde omstandigheden (dat vallen inherent is aan skeeleren, dat [betrokkene 1] zelf ook op de hoogte was van het risico van op het hoofd vallen en zich daaraan vrijwillig heeft blootgesteld) niet in de weg staan aan het oordeel dat Eurosportief onrechtmatig heeft gehandeld door niet het dragen van een helm dringend te adviseren. Enerzijds is het hof klaarblijkelijk en terecht ervan uitgegaan dat juist omdat bij skeeleren een val op zichzelf niet altijd te vermijden is, het treffen van bijzondere maatregelen ter voorkoming of beperking van de gevolgen geboden is (vgl. HR 6 oktober 1995, NJ 1998, 190 m.nt. CJHB [turnster]). Anderzijds heeft het hof laten meewegen dat het ging om een beginnerscursus (r.o. 4.6, r. 3 e.v.), zodat het in de onderlinge verhouding tussen partijen meer op de weg van de lesgevende instantie lag dan op de weg van de onervaren cursist om op het risico van valpartijen waarbij ook ernstig hoofdletsel kan optreden, bedacht te zijn (r.o. 4.6, slot en r.o. 4.8, r. 3 en 4). Laatstgenoemd oordeel geeft m.i. geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting (vgl. het hiervoor reeds genoemde turnster-arrest en voorts HR 14 juni 1985, NJ 1985, 736). Zie ook de in het voorgaande nummer, laatste alinea, genoemde schrijvers.

16) Feitelijke grondslag mist de stelling in het subonderdeel dat het hof ten onrechte dan wel onvoldoende gemotiveerd voorbij zou zijn gegaan aan het betoog van Eurosportief c.s. dat zij in elk geval in overeenstemming met de maatschappelijke zorgvuldigheid had gehandeld door enerzijds ervoor zorg te dragen dat de cursus plaatsvond op een geasfalteerde skeelerbaan zonder oneffenheden of andere onvolkomenheden, waardoor de kans op het aan skeeleren inherente risico van vallen - mede gezien de relatief lage snelheden waarmee door beginnende skeeleraars wordt gereden - zoveel mogelijk werd gereduceerd en anderzijds door aan [betrokkene 1], ter ondervanging van dat valrisico het nodige veiligheidsmateriaal (verplicht: pols-, knie- en elleboogbeschermers, en naar behoefte: een valhelm) ter beschikking te stellen. Het hof heeft dit betoog niet miskend, doch verworpen, nu het hof deze maatregelen in de gegeven omstandigheden onvoldoende heeft geoordeeld. Dit ligt besloten in het oordeel van het hof dat ook de valhelm, zo al niet verplicht had moeten worden gesteld, dan toch minstens dringend had moeten worden geadviseerd en dat het nalaten daarvan onrechtmatig is. Dat oordeel is tegen de achtergrond van de gedingstukken naar mijn mening niet onbegrijpelijk en behoefde, mede in het licht van de overige uitvoerige overwegingen van het hof (hiervóór geciteerd onder 8) geen nadere motivering. De motiveringsklacht faalt dan ook naar mijn mening eveneens.

17) Subonderdeel 2.2 bevat ten opzichte van subonderdeel 2.1 geen afzonderlijke klacht. Ik merk ten aanzien van dit subonderdeel slechts op dat het hof de omstandigheid dat [betrokkene 1] een beginner was in de omgekeerde richting heeft laten meewegen ten opzichte van wat het subonderdeel wil: het hof heeft uit die omstandigheid afgeleid dat [betrokkene 1] zich minder bewust was c.q. behoefde te zijn van het risico van op het hoofd vallen dan Eurosportief. Dit oordeel acht ik geenszins onbegrijpelijk; ik acht het dan ook te minder onbegrijpelijk dat het hof niet aan de omstandigheid dat [betrokkene 1] een beginner was de conclusie heeft verbonden dat zij juist (als beginner) bedacht had moeten zijn op het risico van vallen en daarbij op het hoofd terecht komen. 's Hofs oordeel komt er immers kort samengevat op neer dat een beginner enerzijds meer risico loopt dan een gevorderde skeeleraar om - al dan niet op het hoofd - te vallen, en anderzijds zich doorgaans minder dan een gevorderde skeeleraar c.q. cursusgevende instantie bewust zal (behoeven te) zijn van dat risico.

18) In subonderdeel 2.3 wordt betoogd dat 's hofs overweging dat van [betrokkene 2] als ervaren skeelerdocent in het kader van zijn voorbeeldfunctie jegens de cursisten kon worden gevergd dat hijzelf tijdens de lessen een helm zou dragen, evenmin afdoet aan de eigen verantwoordelijkheid van [betrokkene 1]. Dit subonderdeel bevat ten opzichte van de voorgaande subonderdelen geen nieuwe klacht en faalt om de hiervoor uiteengezette redenen.

Subonderdeel 2.4 bevat evenmin een nieuwe klacht en stuit eveneens af op het bij de behandeling van de subonderdelen 2.1 en 2.2 opgemerkte.

19) Subonderdeel 2.5 is gericht tegen r.o. 4.10 (geciteerd onder 8 hiervóór) en bevat de klacht dat het hof het verbod op aanvulling van de feiten heeft geschonden, aangezien niet was gesteld of gebleken dat indien [betrokkene 2] uitdrukkelijk op het risico van hoofdletsel had gewezen en dringender het dragen van een helm had aanbevolen, [betrokkene 1] dit advies zou hebben opgevolgd. Deze klacht miskent dat het op de weg van Eurosportief c.s. lag om (gemotiveerd) te stellen dat [betrokkene 1] een dergelijk advies niet zou hebben opgevolgd en dat het hof bij gebreke van een dergelijke stelling ervan diende uit te gaan dat [betrokkene 1] dat advies wel zou hebben opgevolgd; dit vloeit voort uit de omkeringsregel, die inhoudt dat indien sprake is van schending van een norm die strekt ter bescherming tegen een specifiek gevaar en dat specifieke gevaar zich verwezenlijkt, de rechter het condicio sine qua non-verband tussen de normschending en de verwezenlijking van het gevaar als vaststaand moet aannemen behoudens door de normschender te leveren tegenbewijs. Om tot dit tegenbewijs te worden toegelaten zal de normschender (gemotiveerd) moeten stellen dat de schade ook zou zijn opgetreden indien hij de bewuste norm niet zou hebben geschonden (zie voor de omkeringsregel HR 29 november 2002, NJ 2004, 304 en 305 en voor de stelplicht van gedaagde bij de omkeringsregel HR 24 september 2004, RvdW 2004, 110 [Stad Rotterdam/[...]]).

20) Subonderdeel 2.6 voegt onder (i) nog toe dat het hof zou hebben miskend dat met het verstrekken en verplicht laten dragen van hand-, pols, en kniebeschermers door Eurosportief reeds afdoende aan [betrokkene 1] blijk was gegeven van het valrisico, waarbij [betrokkene 1] - mede gezien het door [betrokkene 2] / Eurosportief naar behoefte ter beschikking stellen van een helm - heeft moeten begrijpen dat er ook sprake was van een (weliswaar veel kleiner, maar niet uit te sluiten) risico van hoofdletsel.

M.i. geeft het arrest van het hof er geen blijk van dat het hof op deze omstandigheden geen acht zou hebben geslagen (zie met name r.o. 4.6, tweede alinea, tweede volzin), maar heeft het hof ook hier het antwoord op de vraag in hoeverre [betrokkene 1] zelf bedacht had kunnen en moeten zijn op het risico van vallen op het hoofd, niet doorslaggevend geacht voor de beantwoording van de vraag of Eurosportief valhelmen dringend had moeten aanraden. Ik verwijs naar hetgeen bij de behandeling van de subonderdelen 2.1 en 2.2 is opgemerkt.

Onder (ii) klaagt dit subonderdeel dat 's hofs oordeel in r.o. 4.6, tweede alinea, derde volzin, dat hoofdletsel minder vaak zal voorkomen maar doorgaans veel ernstiger van aard is en beduidend ingrijpender gevolgen kan hebben (dan het meest gangbare letsel aan de handen, polsen en knieën), niet op ten processe gestelde of gebleken feiten berust, zodat het hof daarmee ten onrechte de feiten heeft aangevuld, terwijl, zo wordt in het subonderdeel betoogd, voorzover het zou gaan om feiten van algemene bekendheid, ook [betrokkene 1] daarmee (niet minder dan [betrokkene 2] / Eurosportief) bekend moet worden verondersteld.

Dat hoofdletsel bij skeeleren minder vaak voorkomt dat andere vormen van letsel heeft het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk afgeleid uit de als prod. 9 bij memorie van grieven in het geding gebrachte pagina's van de website van de Stichting Consument en Veiligheid, waaruit blijkt dat van alle slachtoffers 9% hoofdletsel oploopt (zie ook de overeenkomstige stelling van [verweerder] bij memorie van grieven, nr. 5). Van aanvulling van de feiten buiten de gedingstukken om is hierbij dus geen sprake.

Dat hoofdletsel doorgaans veel ernstiger van aard is (dan ander letsel) en beduidend ingrijpender gevolgen kan hebben, lijkt mij inderdaad een feit van algemene bekendheid, zodat ook hier geen sprake is van verboden feitenaanvulling.

Zoals bij de behandeling van de subonderdelen 1.1 en 1.2. opgemerkt, behoeft de omstandigheid dat het slachtoffer evenzeer van een bepaald risico op de hoogte was of behoorde te zijn als de laedens er niet aan in de weg te staan dat de laedens onrechtmatig handelt door het slachtoffer aan dat risico bloot te stellen dan wel daartegen onvoldoende veiligheidsmaatregelen te treffen. Aan hetgeen reeds bij de behandeling van de subonderdelen 1.1 en 1.2 is opgemerkt, voeg ik nog toe dat de algemene kennis en ervaring van partijen en hun onderlinge (maatschappelijke) verhouding hierbij een rol kunnen spelen, zoals in het onderhavige geval de omstandigheid dat het gaat om de verhouding sportschool / leerling op beginnersniveau. Daarbij is tevens van belang dat het (kunnen) kennen van een bepaald gevaar niet hetzelfde is als het zich daadwerkelijk bewust zijn van een bepaald gevaar. Vgl. ook HR 18 maart 2005, nr. C04/106HR, r.o. 3.7.2 (KLM/[...]). Voorts speelt bij een groepsles de groepsdynamiek een rol: als een cursist ziet dat geen van de andere cursisten een helm opzet, zal hij/zij zich wellicht geremd voelen en zich daardoor ervan laten weerhouden wèl een helm op te zetten. De sportschool c.q. de docent staat "boven" de groep en kan zijn invloed en overwicht gebruiken om het gedrag van de groep te beïnvloeden.

Dit subonderdeel moet dan ook het lot van de voorgaande subonderdelen delen.

21) Onder (iii) van subonderdeel 2.6 wordt een klacht geformuleerd eveneens tegen de overweging van het hof in r.o. 4.6, tweede alinea, dat hoofdletsel weliswaar minder vaak zal voorkomen, maar doorgaans veel ernstiger van aard is en beduidend ingrijpender gevolgen kan hebben en dat Eurosportief op het gevaar van hoofdletsel ook bedacht had moeten zijn in situaties als de onderhavige, waarin door de cursisten langzaam op een effen, geasfalteerde baan wordt gereden en er geen gevaarlijke manoeuvres worden verricht. Daarnaast wordt een klacht gericht tegen r.o. 4.12, waarin het hof het hier opgetreden letsel niet zozeer buiten de lijn der verwachting liggend en onvoorzienbaar acht dat dit niet aan Eurosportief zou kunnen worden toegerekend, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en de ernst van het letsel.

In het subonderdeel wordt in dit verband een beroep gedaan op de als prod. 9 bij memorie van grieven overlegde pagina's van de website van de stichting Consument en Veiligheid, waaruit volgens het subonderdeel blijkt dat van alle ongevallen bij het skeeleren slechts 9% hoofdletsel betreft, daarvan slechts ca. 2,5% als "vrij ernstig" kan worden bestempeld, slechts 0,6% van de slachtoffers behoeft te worden opgenomen in een ziekenhuis, slechts 13% van de ongevallen op een sportlocatie plaatsvindt en onder de slachtoffers de categorie kinderen van 5 tot 14 jaar oververtegenwoordigd is.(4)

Ook deze klachten falen naar mijn mening. Het hof behoefde uit de genoemde prod. 9 bij memorie van grieven niet af te leiden dat de kans op het letsel zoals [betrokkene 1] dat heeft geleden dusdanig klein was dat Eurosportief c.s. daarmee geen rekening behoefde te houden. Tegenover de in het subonderdeel gereleveerde omstandigheden wijs ik erop dat

- in deze productie skeeleren en inline skaten op nummer drie staan in de top tien van sporten die leiden tot de meeste slachtoffers behandeld op een Spoedeisende Hulpafdeling(5);

- onder het kopje "Letselmechanisme" staat vermeld dat 95% van de skate-ongevallen het gevolg zijn van een val, 3% van een botsing tegen een object, bijvoorbeeld een paal of een hek en in 1% van de gevallen sprake is van een botsing met een andere persoon;

- in deze productie staat vermeld dat in de helft (50%) van de gevallen de locatie van het ongeval niet bekend is, terwijl van de ongevallen waarvan men wèl weet op welke locatie ze hebben plaatsgevonden, 80% heeft plaatsgevonden op straat of op de stoep, 13% op een sportlocatie, 3% in een park, plantsoen of bos en 4% op een andere locatie;

- in deze productie staat dat van de 9% van de slachtoffers met hoofdletsel ruim een kwart, ofwel zo'n 180 personen, letsel oploopt aan het behaarde hoofd of de hersenen, welk letsel over het algemeen vrij ernstig is.

M.i. geeft 's Hofs oordeel dat de kans op letsel als door [betrokkene 1] in dit geval opgelopen niet zó klein was dat Eurosportief met het oog daarop geen veiligheidsmaatregel (in casu het dringende adviseren tot het dragen van een helm) behoefde te treffen, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting nu ook een (zeer) kleine kans op (zeer) ernstig letsel kan nopen tot het treffen van voorzorgsmaatregelen, zeker eenvoudig te nemen voorzorgsmaatregelen (HR 5 november 1965, NJ 1966, 136 m.nt. GJS [Kelderluik]). Voor het overige kan het oordeel omtrent de grootte van deze kans in cassatie, als van feitelijke aard, niet op juistheid worden getoetst. Het is in het licht van het zojuist ten aanzien van productie 9 bij memorie van grieven opgemerkte en tegen de achtergrond van de overige gedingstukken m.i. niet onbegrijpelijk. Daarbij teken ik aan dat niet alle "kelderluik-factoren" en andere relevante gezichtspunten in feitelijke instanties even uitgebreid aan bod zijn gekomen. De grootte van de kans op een ongeval met gevolgen als het onderhavige is niet nader uitgewerkt dan door overlegging van de meergenoemde productie 9 bij memorie van grieven met gegevens van de website van Consument en Veiligheid.(6) Zie overigens over de hachelijkheid van het vaststellen van kansen op ongevallen o.a. door rechters Van Boom, Structurele fouten in het aansprakelijkheidsrecht, oratie 2003, p. 9 e.v. en 27 e.v.

Het voorgaande geldt mutatis mutandis ook voor het oordeel van het hof (r.o. 4.12) dat niet kan worden gezegd dat het overlijden van [betrokkene 1] als gevolg van haar valpartij of de valpartij tijdens het skeeleren zozeer onvoorzienbaar waren dat dit Eurosportief niet zou kunnen worden toegerekend, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en de ernst van het letsel. Zie in dit verband bijvoorbeeld HR 13 januari 1995, NJ 1997, 175 m.nt. CJHB (De Heel/Staat), waarin de Hoge Raad heeft beslist dat ook vrij uitzonderlijk letsel als gevolg van onrechtmatig gedrag voor toerekening aan de laedens in aanmerking komt wanneer het gaat om de schending van een veiligheidsnorm.

onderdeel II

20) Onderdeel II bestrijdt zoals gezegd de verwerping van het beroep op het exoneratiebeding. Subonderdeel 1 bevat een inleiding. Subonderdeel 2 valt uiteen in twee onderdelen. Subonderdeel 2.1 bouwt voort op onderdeel I en bestrijdt 's hofs oordeel voorzover het hof dit mede baseert op de aard en de ernst van het verwijt dat Eurosportief treft, en derhalve voortbouwt op zijn onrechtmatigheidsoordeel in r.o. 4.4 t/m 4.9. Nu onderdeel I naar mijn mening niet slaagt, treft dit daarop voortbouwende subonderdeel evenmin doel.

Subonderdeel 2.2 bevat de klacht dat het hof in de laatste volzin van r.o. 4.13 een rechtens onjuiste en/of onbegrijpelijk uitleg heeft gegeven aan de in de overeenkomst opgenomen exoneratieclausule. Betoogd wordt dat [betrokkene 1] in de gegeven omstandigheden moest begrijpen dat Eurosportief door middel van de clausule "deelname is voor eigen rekening en risico" vrijtekening wilde bedingen voor alle schadesoorten, dus ook voor overlijden.

Vooropgesteld zij dat de hier aangevallen overweging m.i. geen zelfstandige grond voor de verwerping van het beroep op het exoneratiebeding vormt in die zin dat het beding aldus zou moeten worden uitgelegd dat aansprakelijkheid voor overlijden er niet onder valt. Het hof heeft de onduidelijkheid van het beding m.i. slechts beschouwd als een (extra) factor die bijdraagt tot het oordeel dat een beroep op het beding in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

's Hofs oordeel dat het beding onduidelijk is in dier voege dat daaruit niet blijkt dat het ook is geschreven voor ernstige schadesoorten als bedoeld in art. 6:108 BW (overlijden) is geeft m.i. niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting, noch is het onbegrijpelijk. Het beding is in zeer ruime en algemene bewoordingen gesteld. Weliswaar valt naar de letter elke vorm van schade, en dus ook overlijdensschade, onder deze ruime bewoordingen en is het beding in zoverre (achteraf) niet onduidelijk; het hof heeft echter met "onduidelijk" m.i. bedoeld dat een in dergelijke ruime bewoordingen gesteld beding de wederpartij (vooraf) onvoldoende doet beseffen welke zeer ernstige vormen van schade zich kunnen voordoen en voor welke zeer ernstige vormen van schade het beding derhalve aansprakelijkheid uitsluit. Zo opgevat is 's hofs overweging betreffende de onduidelijkheid van het beding m.i. geenszins onbegrijpelijk.

Deze onduidelijkheid van het exoneratiebeding heeft het hof (naast een aantal andere factoren, zie r.o. 4.13) ten grondslag gelegd aan zijn oordeel dat een beroep op het beding in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het hof hierbij tevens van belang geacht dat het beding eenzijdig door Eurosportief was opgesteld. Met een en ander heeft het hof m.i. geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Daarbij neem ik nog in aanmerking dat de onrechtmatigheid van het handelen van Eurosportief in casu juist is gelegen in het onvoldoende waarschuwen voor een bepaald gevaar (vallen op het hoofd met de mogelijkheid van ernstig hoofdletsel) en het niet (voldoende indringend) adviseren tot het treffen van een bepaalde maatregel (het dragen van een helm) tegen dat gevaar. Des te minder reden is er om aan te nemen dat [betrokkene 1] vooraf uit de ruime bewoordingen van het exoneratiebeding had moeten begrijpen dat ook ernstige schadevormen zoals ernstig hoofdletsel en overlijden tot de mogelijkheden behoorden en derhalve onder de exoneratie vielen.

Onderdeel II faalt derhalve in zijn beide subonderdelen.

Onderdeel III

21) Onderdeel III verwijt het hof geen aandacht te hebben besteed aan het eigen schuld verweer van Eurosportief c.s. Subonderdeel 1 bevat een inleiding. Subonderdeel 2.1 neemt tot uitgangspunt dat het hof in r.o. 4.14 t/m 4.23 impliciet heeft geoordeeld dat er geen aanleiding is eigen schuld als bedoeld in artikel 6:101 BW aan [betrokkene 1] toe te rekenen. Dit subonderdeel mist m.i. feitelijke grondslag, nu in de genoemde rechtsoverwegingen (noch elders in het arrest) een dergelijk oordeel niet is te vinden.

Subonderdeel 2.2 bevat de klacht dat het hof ten onrechte en/of onvoldoende gemotiveerd aan het als essentieel aan te merken "sport- en spel" - respectievelijk "eigen schuld"- verweer van Eurosportief c.s. is voorbijgegaan. In het subonderdeel wordt verwezen naar een aantal passages in de gedingstukken waar Eurosportief c.s. zich op "sport en spel" c.q. "eigen schuld" zou hebben beroepen.

In eerste aanleg heeft Eurosportief c.s. inderdaad een beroep op eigen schuld in de zin van artikel 6:101 BW gedaan en wel bij conclusie van antwoord nrs. 20 en 21:

"20. Indien uw Rechtbank mocht aannemen dat Eurosportief toerekenbaar tekortgeschoten is in haar veiligheidsverplichting door [betrokkene 1] geen helm te laten dragen en de door [verweerder] geleden schade geheel het causale gevolg is geweest van het niet dragen van een helm, stelt Eurosportief dat de schade deels is ontstaan door de eigen schuld van [betrokkene 1].

21. Nu [betrokkene 1] het deelnameformulier heeft ondertekend, waarin is aangegeven dat zij geheel op eigen risico deelneemt aan de cursus, alsmede dat uit de verklaring van de skeelerdocent [betrokkene 2] blijkt dat de valhelmen wel aanwezig waren en de cursisten, naast de knie- en polsbeschermers erop geattendeerd werden op de mogelijkheid deze te dragen, stelt Eurosportief dat [betrokkene 1] ex artikel 6:101 BW voor de helft heeft bijgedragen aan het ontstaan van de schade, althans voor een door uw Rechtbank in goede justitie vast te stellen gedeelte heeft bijgedragen aan het ontstaan van de schade. Zulks geldt te meer nu [betrokkene 1] ook op de hoogte kon zijn van het feit dat bij skeelerlessen de mogelijkheid bestaat dat je kan vallen."

Daarop heeft [verweerder] bij conclusie van repliek als volgt gereageerd:

2. (...), terwijl er door de docent evenmin op gewezen is, dat uit veiligheidsoogpunt het dragen van een helm geboden is. Dat de docent dit laatste kennelijk ook niet van mening is blijkt overigens uit de eigen verklaring van de docent zelf ook al: hij laat naar zijn zeggen het dragen van een helm over aan de behoefte van de leerling zelf. Naar opvatting van eiser ligt het nu juist en bij uitstek op de weg van de docent die behoefte op te wekken. Omdat bij uitstek die docent geacht wordt bekend te zijn met het risico van het skaten zonder helm. Waarbij maar één dringend advies past: een helm te dragen. Ofwel: de les begint niet voordat iedereen - ook de docent - een helm op heeft! De docent heeft daarbij bij uitstek een voorbeeldfunctie: als hij al geen helm draagt waarom zouden de cursisten dat dan doen. Gelet op dit alles kan er naar oordeel van eiser geen plaats voor eigen schuld aan de zijde van het slachtoffer zijn."

Het beroep op eigen schuld heeft Eurosportief c.s. bij conclusie van dupliek niet herhaald of nader uitgewerkt. Vervolgens heeft de rechtbank zoals gezegd het handelen van Eurosportief / [betrokkene 2] als niet-onrechtmatig beoordeeld en de vordering van [verweerder] afgewezen. Daartegen is [verweerder] in hoger beroep gekomen. Bij memorie van grieven heeft [verweerder] onder 8, derde alinea, het volgende gesteld:

"Voorzover in het verweer van Eurosportief een beroep op eigen schuld aan de zijde van [betrokkene 1] te lezen valt (had zij maar zelf het initiatief tot het dragen van een helm moeten nemen) merkt [verweerder] het navolgende op. In de onderhavige zaak gaat het om een lessituatie. De situatie dient dus beoordeeld te worden vanuit het perspectief van een leraar-leerling-verhouding. Voorts gaat het - zeker in het begin - om instructie over en toezicht op naleving door Eurosportief van een veiligheidsnorm. Eurosportief heeft haar leerlingen nu juist te beschermen tegen al te lichtvaardig skategedrag en erop toe te zien, dat alle mogelijke veiligheidsmaatregelen door haar leerlingen in acht worden genomen. Binnen die context is een mogelijk beroep op eigen schuld aan de zijde van [betrokkene 1] niet aan de orde. Zou dat wel het geval zijn dan nog is er geen reden (een gedeelte van) de litigieuze schade voor rekening van [verweerder] te laten, nu voor [verweerder] terzake de onderhavige ongevalsgevolgen nauwelijks tot geen verzekering geldt en voor Eurosportief wél."

Bij memorie van antwoord heeft Eurosportief c.s. het beroep op eigen schuld niet herhaald. Weliswaar heeft Eurosportief c.s. op de overige in het subonderdeel bedoelde plaatsen in de gedingstukken betoogd dat [betrokkene 1] zelf verantwoordelijk was voor het dragen van een helm en dat zij uit eigen vrije wil aan de skeelerlessen deelnam, maar dit gebeurde in het kader van de betwisting van het onrechtmatig handelen door Eurosportief resp. in het kader van het zogeheten "sport- en spel"- verweer(7). Eurosportief c.s. heeft echter niet betoogd dat haar eventuele vergoedingsplicht op de voet van art. 6:101 BW diende te worden verminderd vanwege deze omstandigheden.

Tegen deze achtergrond heeft het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk geoordeeld dat Eurosportief c.s. het bij conclusie van antwoord in eerste aanleg gedane beroep op eigen schuld nadien niet heeft gehandhaafd c.q. heeft prijsgegeven. Onderdeel III faalt op grond van het voorgaande.

22) Onderdeel IV (in de cassatiedagvaarding abusievelijk genummerd onderdeel III) bevat een voortbouwende klacht tegen het eindarrest van het hof. Dit onderdeel deelt het lot van de voorgaande onderdelen.

Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1 alle ontleend aan het tussenarrest van het gerechtshof te Arnhem d.d. 28 oktober 2003, onder 3a t/m h, en in cassatie niet bestreden.

2 In de cassatiedagvaarding bij kennelijke vergissing genummerd: III.

3 Indien wordt geoordeeld dat de laedens maatschappelijk onzorgvuldig heeft gehandeld en derhalve aansprakelijk is, kan het feit dat het slachtoffer zich uit vrije wil aan een risico heeft blootgesteld onder omstandigheden nog een rol spelen bij het vaststellen van de omvang van de schadevergoeding; deze omstandigheid kan dan (afhankelijk van de overige omstandigheden van het geval) eventueel als "eigen schuld" aan het slachtoffer worden toegerekend (art. 6:101 BW; zie het zojuist aangehaalde arrest inzake de circusexploitant en voorts HR 25 oktober 2002, NJ 2004, 556 m.nt. JH [[...]/Manege Nieuw Amstelland]).

4 In de schriftelijke toelichting van mr Meijer (p. 13 en 14) wordt uit aan genoemde productie 9 ontleende statistische gegevens afgeleid dat de kans op een zodanig ernstig hoofdletsel dat ziekenhuisopname geïndiceerd zou zijn, in casu kleiner dan 0,0000001 % was. Deze stelling is in feitelijke instanties niet aangevoerd en kan niet in cassatie voor het eerst naar voren worden gebracht. Productie 9 leidt m.i. niet zonder meer tot deze conclusie.

5 Schaatsen (op kunst- of natuurijs) komt overigens in deze top tien niet voor. Het is dan ook nog maar de vraag of skeeleren en inline skaten qua gevaarlijkheid met (ijs)schaatsen op één lijn kunnen worden gesteld, zoals Eurosportief c.s. in de gedingstukken op diverse plaatsen (ook in cassatie, zie de schriftelijke toelichting van mr Meijer, p. 2) doen.

6 Een ander wel gehanteerd gezichtspunt (zie Brunner, noot onder HR 6 november 1981, NJ 1982, 567), de gebruikelijkheid van bepaalde voorzorgsmaatregelen, is evenmin tussen partijen bediscussieerd. Niet is bijvoorbeeld aan de orde geweest in hoeverre bij skeelerlessen voor beginners het advies een helm te dragen c.q. het dragen van een helm door docent en cursisten gebruikelijk is. Dit gezichtspunt lijkt overigens in de rechtspraak van de Hoge Raad in de regel minder gewicht in de schaal te leggen dan de Kelderluik-factoren; zie HR 2 oktober 1998, NJ 1999, 683 m.nt. JBMV en HR 6 april 1990, NJ 1990, 573 m.nt. PAS.

Het gezichtspunt van de bezwaarlijkheid van de voorzorgsmaatregel behoefde in het onderhavige geval nauwelijks onderwerp van debat te zijn; het is duidelijk dat het door het hof geëiste dringende advies tot het opzetten van een valhelm noch financieel, noch anderszins bezwaarlijk zou zijn geweest. Hetzelfde geldt overigens voor de door [verweerder] bepleite verplichting tot het dragen van een helm tijdens de lessen.

De aard van de onderhavige activiteit c.q. gedraging is evenmin als afzonderlijk gezichtspunt ter sprake geweest in de feitelijke instanties. In zijn algemeenheid kan daarover worden gezegd dat het organiseren van sportlessen als maatschappelijk nuttig kan worden beschouwd; voorts is relevant dat het in het onderhavige geval kennelijk om een commerciële activiteit gaat.

7 D.i. is het verweer dat een minder strenge gedragsnorm voor het aannemen van onrechtmatig handelen geldt in sport- en spel-situaties, omdat aan die situaties nu eenmaal een verhoogd risico op letsel c.q. ongelukken kleeft; zie daarover ook de behandeling van onderdeel I, subonderdeel 2.1 in de hoofdtekst onder 14.