HR, 02-02-2018, nr. 17/04689

17/04689

mr. G.R.B. van Peursem

30 november 2017

Conclus in de zaak van:ie

[verzoekster] ,

(hierna: [verzoekster]),

verzoekster tot cassatie,

adv. mr. S. Kousedghi.

Deze zaak komt, na een eerdere cassatie en verwijzing1., voor de tweede keer in cassatie. In de vorige cassatieprocedure is vernietigd omdat het hof had nagelaten een van de verweren van [verzoekster] bij de beoordeling te betrekken. Het verweer namelijk dat de bewindvoerder haar verplichting om de aanvraag voor beschermingsbewind nauwgezet te monitoren niet deugdelijk was nagekomen en dat om die reden de nieuw ontstane schulden niet aan [verzoekster] zijn toe te rekenen (op grond waarvan haar een ‘schone lei’ is onthouden vervolgens). Het verwijzingshof is tot de slotsom gekomen dat de bewindvoerder de genoemde monitoringsverplichting wel voldoende is nagekomen. Dit oordeel is gebaseerd op de verklaring van de bewindvoerder ter zitting na verwijzing. Er wordt nu in cassatie in de kern geklaagd dat het hof deze stellingen van de bewindvoerder, als tardief, niet bij de beoordeling had mogen betrekken. Zou het hof dat al wel hebben mogen doen, dan is de klacht dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is. Ik meen dat de eerste klacht slaagt. Mocht dat anders zijn, dan slaagt de tweede klacht.

1. Feiten2. en procesverloop

1.1 Bij vonnis van de rechtbank Rotterdam van 13 maart 2013 is ten aanzien van [verzoekster] de toepassing van de schuldsaneringsregeling uitgesproken, met benoeming van [de bewindvoerder] als bewindvoerder.

1.2 Op 5 december 2014 heeft de rechter-commissaris een voordracht tot (tussentijdse) beëindiging van de toepassing van de schuldsaneringsregeling gedaan. Grond daarvoor was een tekortkoming in de informatieverplichting en een boedelachterstand.

1.3 De rechtbank heeft bij vonnis van 3 april 2015 de voordracht tot tussentijdse beëindiging afgewezen. Daartoe heeft de rechtbank overwogen dat het er op lijkt dat [verzoekster] niet bij machte is om de verplichtingen uit de schuldsaneringsregeling na te komen. Haar is daarom een laatste kans gegeven om de schuldsaneringsregeling tot een goed einde te brengen. Dit onder de voorwaarde dat zij zo spoedig mogelijk beschermingsbewind aanvraagt, met verzoek aan de bewindvoerder om ‘nauwgezet te monitoren’ dat [verzoekster] deze voorwaarde naleeft.

1.4 In haar eindverslag van 9 december 2015 heeft de bewindvoerder geadviseerd dat [verzoekster] wegens het laten ontstaan van bovenmatige nieuwe schulden geen schone lei wordt verleend.

1.5 Bij vonnis van 17 maart 2016 heeft de rechtbank de schuldsanering van [verzoekster] beëindigd zonder schone lei wegens het laten ontstaan van bovenmatige nieuwe schulden, bestaande in ten onrechte ontvangen huur- en zorgtoeslag 2014, terwijl ook over 2015 en 2016 terugvorderingen te verwachten zijn, nu [verzoekster] de toeslagen niet heeft stopgezet. Dat die tekortkomingen [verzoekster] niet kunnen worden toegerekend, is volgens de rechtbank onvoldoende aannemelijk geworden. Daartoe is overwogen dat [verzoekster] bij vonnis van 3 april 2015 een laatste kans was gegeven om haar schuldsanering tot een goed einde te brengen, onder de voorwaarde dat zij zo spoedig mogelijk beschermingsbewind zou aanvragen, en dat zij desondanks heeft nagelaten beschermingsbewind aan te vragen.

1.6 Het Haagse hof heeft bij arrest van 24 mei 2016 dit vonnis van de rechtbank bekrachtigd.

1.7 Die uitspraak is in het eerste cassatie-arrest van 27 januari 2017 vernietigd, waarna de zaak is verwezen naar het hof Amsterdam en waartoe onder meer als volgt is overwogen3.:

“3.3.1 Het middel klaagt onder 1.2 dat het hof niet voldoende heeft gerespondeerd op grief 2 van [verzoekster]. Die grief hield in dat de rechtbank heeft miskend dat het op grond van het vonnis van 3 april 2015 op de weg van de bewindvoerder had gelegen om nauwgezet te monitoren dat [verzoekster] de voorwaarde van het aanvragen van beschermingsbewind naleeft en dat de bewindvoerder haar in dat kader ook had moeten informeren wat beschermingsbewind inhoudt en hoe zij dat in gang kon zetten. Nu de bewindvoerder dat niet heeft gedaan, maar [verzoekster] aan haar lot heeft overgelaten, is het niet aanvragen van het beschermingsbewind volgens grief 2 niet volledig aan [verzoekster] te wijten. Onder 1.3 betoogt het middel dat de nieuwe schulden alleen aan [verzoekster] hadden kunnen worden toegerekend als het achterwege laten van de beschermingsbewindaanvraag haar zou zijn toe te rekenen. Omdat het hof die vraag niet in ogenschouw heeft genomen, is zijn oordeel dat de nieuwe schulden een toerekenbare tekortkoming opleveren onbegrijpelijk.

3.3.2 Deze klacht komt erop neer dat het hof zijn oordeel dat de geconstateerde tekortkomingen [verzoekster] kunnen worden toegerekend onvoldoende heeft gemotiveerd doordat het de gestelde nalatigheid van de bewindvoerder om de aanvraag van een beschermingsbewind "nauwgezet te monitoren" niet bij zijn oordeel heeft betrokken. De klacht is gegrond.

In het hiervoor onder 3.2.2 weergegeven vonnis heeft de rechtbank het aanvragen van beschermingsbewind door [verzoekster] als voorwaarde gesteld om de schuldsaneringsregeling te kunnen voortzetten. De rechtbank heeft de bewindvoerder verzocht om "nauwgezet te monitoren" dat [verzoekster] deze voorwaarde naleeft. [verzoekster] werd op dat moment niet bijgestaan door een advocaat.

De rechtbank achtte het beschermingsbewind nodig voor een succesvolle voortzetting van de schuldsaneringsregeling, gezien de persoon en de psychische toestand van [verzoekster]. Die toestand maakte dat de op dat moment bestaande tekortkomingen [verzoekster], in de woorden van de rechtbank, "niet geheel toerekenbaar" waren. Onder deze omstandigheden kon het hof niet tot het oordeel komen dat de ten tijde van de beëindiging van de schuldsaneringsregeling ontstane nieuwe schulden en het niet aanvragen van een beschermingsbewind aan [verzoekster] konden worden toegerekend, zonder daarbij in te gaan op het gestelde niet nakomen door de bewindvoerder van haar verplichting om het aanvragen van een beschermingsbewind "nauwgezet te monitoren" en op de gestelde gevolgen van het niet tot stand komen van het beschermingsbewind voor het verdere verloop van de schuldsaneringsregeling.”

1.8 Vervolgens heeft het Amsterdamse hof in de procedure na verwijzing bij arrest van 26 september 2017 geoordeeld dat [verzoekster] toerekenbaar tekort is geschoten in de behoorlijke nakoming van haar verplichtingen uit de schuldsaneringsregeling en het vonnis van de rechtbank van 17 maart 2016 opnieuw bekrachtigd. Daartoe heeft het hof, voor zover in cassatie nog van belang, als volgt overwogen:

“2.6 In het arrest van de Hoge Raad is de klacht dat in het arrest van het hof Den Haag niet voldoende is gerespondeerd op grief 2 gegrond bevonden. Naar het oordeel van de Hoge Raad heeft het hof niet tot het oordeel kunnen komen dat de nieuwe schulden en het niet aanvragen van een beschermingsbewind aan [verzoekster] kunnen worden toegerekend, zonder daarbij in te gaan op het gestelde niet nakomen door de bewindvoerder van haar verplichting om het aanvragen van beschermingsbewind nauwgezet te monitoren en op de gestelde gevolgen van het niet tot stand komen van het beschermingsbewind voor het verdere verloop van de schuldsaneringsregeling.

2.7 Het hof ziet zich derhalve voor de vraag gesteld wat de bewindvoerder heeft gedaan ter uitvoering van het verzoek van de rechtbank in het vonnis van 3 april 2015 om het aanvragen door [verzoekster] van beschermingsbewind nauwgezet te monitoren en wat het doen of nalaten daartoe van de bewindvoerder betekent voor de toerekenbaarheid van het laten ontstaan door [verzoekster] van de nieuwe schulden.

2.8 De bewindvoerder heeft ter zitting van het hof verklaard dat zij na het vonnis van 3 april 2015 contact heeft opgenomen met Plangroep (budgetbeheerder van [verzoekster]), dat Plangroep zich tegenover haar (de bewindvoerder) bereid heeft verklaard om [verzoekster] te helpen bij het aanvragen van beschermingsbewind en dat zij vervolgens van Plangroep heeft vernomen dat er telefonisch contact is geweest tussen Plangroep en [verzoekster] over het aanvragen van beschermingsbewind. Kort voor deze zitting heeft Plangroep (nog steeds budgetbeheerder van [verzoekster]) laten weten dat er nog steeds geen beschermingsbewind is aangevraagd. Volgens de bewindvoerder heeft [verzoekster] ook helemaal geen beschermingsbewind gewild omdat dat zou hebben betekend dat zij de huur- en zorgtoeslagen waarop zij vanwege haar inwonende zoon geen recht (meer) had, zou kwijtraken. Tijdens de schuldsaneringsregeling is [verzoekster] wel in acht brieven van het kantoor van de bewindvoerder er op gewezen dat zij vanwege de inwonende zoon de toeslagen moest stopzetten, doch alles tevergeefs, aldus de bewindvoerder.

2.9 Mr. Van der Linden [de toenmalige advocaat van [verzoekster], A-G] heeft verklaard dat [verzoekster] vanwege de kosten niet ter zitting heeft kunnen verschijnen. Er is wel telefonisch contact geweest waarin zij hem heeft laten weten dat zij geen behoefte heeft aan beschermingsbewind. Mr. Van der Linden heeft verder betwist dat de bewindvoerder de door haar gestelde inspanningen voor de beschermingsbewindaanvraag van [verzoekster] heeft verricht. Daartoe heeft hij erop gewezen dat de verslagen van de bewindvoerder niets inhouden over wat zij ter uitvoering van haar verplichting om de beschermingsbewindaanvraag te monitoren, heeft gedaan. Volgens mr. Van der Linden zou [verzoekster] omwille van de schone lei zeker hebben meegewerkt aan haar beschermingsbewind als de bewindvoerder de aanvraag daartoe correct had gemonitord.

2.10 Het hof stelt bij de beoordeling voorop dat – zoals in het bijzonder blijkt uit artikel 350, derde lid, Fw – uit de wettelijke schuldsaneringsregeling voor de schuldenaar verplichtingen voortvloeien, die hun grond vinden in de doelstelling van die wet. Deze doelstelling komt er op neer dat natuurlijke personen die in een uitzichtloze financiële positie zijn komen te verkeren de kans moet worden geboden weer met een schone lei verder te gaan. Daar staat echter tegenover dat van de schuldenaar een actieve medewerking aan een doeltreffende uitvoering van de schuldsaneringsregeling wordt gevergd. Van het ontbreken van de vereiste medewerking kan, onder meer, sprake zijn indien de schuldenaar zijn informatie- en/of sollicitatieplicht niet nakomt, dan wel een boedelachterstand en/of bovenmatige nieuwe schulden heeft laten ontstaan.

2.11 Vast staat dat [verzoekster] tijdens haar schuldsanering substantiële nieuwe schulden heeft laten ontstaan ter zake ten onrechte ontvangen huur- en zorgtoeslagen. De vraag is of die nieuwe schulden haar kunnen worden toegerekend. Naar het oordeel van het hof moet die vraag bevestigend worden beantwoord. Dat oordeel is gebaseerd op de verklaring van de bewindvoerder ter zitting. Het hof ziet geen aanleiding om aan de juistheid daarvan te twijfelen. Het verbindt daaraan de conclusie dat de bewindvoerder wel degelijk voldoende heeft gedaan ter monitoring van de beschermingsbewindaanvraag van [verzoekster]. Dat het beschermingsbewind er niet is gekomen, moet dan ook niet voor rekening van de bewindvoerder worden gebracht, maar voor die van [verzoekster] zelf. Voldoende aannemelijk is geworden dat zij vanwege haar vrees voor stopzetting van de toeslagen haar medewerking aan het aanvragen van beschermingsbewind heeft geweigerd. Daarbij wordt mede in aanmerking genomen dat in de verslagen van de bewindvoerder van 9 december 2015 en 25 februari 2016 staat vermeld dat [verzoekster] ondanks meerdere verzoeken haar toeslagen niet heeft stopgezet.

2.12 Het hof stelt vast dat [verzoekster] toerekenbaar is tekortgeschoten in de behoorlijke nakoming van haar verplichtingen uit de schuldsaneringsregeling. Het hof ziet geen aanleiding om op de voet van artikel 354 lid 2 Fw te bepalen dat deze tekortkomingen gezien hun bijzondere aard of geringe betekenis buiten beschouwing blijven. Dit leidt tot de volgende beslissing.”

1.9 Bij verzoekschrift tot cassatie, bij de griffie van de Hoge Raad per fax binnengekomen op 4 oktober 2017, heeft [verzoekster] tijdig cassatieberoep ingesteld. Na ontvangst van het proces-verbaal van de bij het hof Amsterdam op 19 september 2017 gehouden mondelinge behandeling heeft [verzoekster] op 6 november 2017 haar verzoekschrift aangevuld (en een klacht ingetrokken).

Het eerste onderdeel (uitgewerkt in I.1.(1-11)) klaagt dat het hof in rov. 2.11, door op grond van de verklaring van de bewindvoerder ter zitting te oordelen dat de bewindvoerder voldoende heeft gedaan ter monitoring van [verzoekster], heeft miskend dat het de bewindvoerder na cassatie en verwijzing niet meer was toegestaan om alsnog inhoudelijk te reageren op grief 2 van [verzoekster]. Na cassatie en verwijzing heeft de bewindvoerder de in grief 2 aangevoerde schending van de monitorverplichting namelijk alsnog betwist, terwijl de bewindvoerder dat in de procedure voor verwijzing had nagelaten. Het hof had hier ambtshalve aan voorbij moeten gaan. Voor zover het hof het voorgaande niet heeft miskend, maar heeft gemeend dat het hier niet gaat om een nieuw verweer, heeft het niet alleen het partijdebat voor verwijzing miskend, maar ook een onbegrijpelijk oordeel gegeven.

Partijdebat monitoring door bewindvoerder voor en na verwijzing - inleiding

Als we het partijdebat op dit punt nalopen, dan zien we in het zittingsp-v van de zitting van 3 maart 2016 (rechtbank Rotterdam) op p. 1 dat van de zijde van [verzoekster] ten aanzien van het ontstaan van nieuwe schulden dit is opgemerkt:

“Schuldenares staat open voor beschermingsbewind. Dat is ook noodzakelijk. Dat had wel gemoeten, maar dat is niet gebeurd. Het is de vorige keer wel besproken, maar weet ze wel hoe ze dit in gang moet zetten? Hoe zit dat bij de bewindvoerder, waarom is ze vanuit die kant niet geholpen? In het vonnis is opgenomen dat de bewindvoerder nauwgezet moet controleren of ze de voorwaarden naleeft.”

De bewindvoerder heeft in reactie hierop blijkens p. 2 van het zittingsp-v opgemerkt:

“De aanvraag beschermingsbewind moet schuldenares zelf aanvragen. Ze heeft het nodig en dit gaat fout.”

In het daaropvolgende hoger beroep heeft [verzoekster] met grief 2 betoogd dat de bewindvoerder haar monitoringsplicht niet deugdelijk is nagekomen4..

De bewindvoerder heeft in reactie hierop opgemerkt (brief van 6 april 2016, 2e alinea):

“De rechtbank was van oordeel dat het aanvragen van beschermingsbewind daartoe noodzakelijk was. Ik huldig dit standpunt reeds vanaf het begin van deze schuldsaneringsregeling. Dat [verzoekster] door haar leeftijd en psychische gesteldheid grote moeite zou hebben met het doen van de administratie, betekent niet dat zij niet in staat was om beschermingsbewind aan te vragen. Aangezien zij reeds bij Plangroep onder budgetbeheer stond, was één telefoongesprek genoeg geweest om de aanvraag in gang te zetten. Zij heeft echter een te afwachtende houding aangenomen, althans van een actieve houding is niet gebleken. Als zij niet in staat was geweest om zelfstandig een aanvraag te doen, had het op haar weg gelegen om tijdig hulp in te schakelen.”

Ter zitting bij het Haagse hof (voor verwijzing) is namens [verzoekster] opnieuw aangevoerd dat het op de weg van de bewindvoerder had gelegen om een en ander te monitoren, aan [verzoekster] uit te leggen hoe zij beschermingsbewind aan moest vragen en haar tevens te wijzen op de consequenties als zij daaraan geen gehoor zou geven (zittingsp-v 17 mei 2016, p. 1). In reactie hierop heeft de bewindvoerder verklaard dat [verzoekster] geen contact met haar heeft opgenomen naar aanleiding van de door de rechtbank gestelde voorwaarde om beschermingsbewind aan te vragen en dat het op de weg van [verzoekster] had gelegen om in dat kader hulp te zoeken, nu zij begeleiding krijgt van Plangroep en zij een beroep op die instantie had kunnen doen voor de aanvraag van het beschermingsbewind (zittingsp-v 17 mei 2016, p. 2, 3e alinea).

Na cassatie en verwijzing is door de bewindvoerder op de zitting bij het hof Amsterdam van 19 september 2017 hierover een andere lezing gegeven (zittingsp-v p. 1-2):

“Kort voor deze zitting heb ik van Plangroep (nog steeds de budgetbeheerder van [verzoekster]) vernomen dat nog steeds geen beschermingsbewind is aangevraagd. Plangroep kan dat niet zelf regelen, omdat daarvoor de handtekening van [verzoekster] zelf nodig is. Volgens mij heeft [verzoekster] nooit beschermingsbewind gewild omdat zij dan de huur- en zorgtoeslagen, waarop zij vanwege haar inwonende zoon geen recht (meer) had, zou kwijtraken. (…) Tijdens de schuldsanering is [verzoekster] wel in acht brieven van mijn kantoor erop gewezen dat zij vanwege haar inwonende zoon de toeslagen moest stopzetten.”

In de schriftelijke verklaring van de bewindvoerder aangehecht aan het zittingsp-v van de zitting van 19 september 2017 bij het Amsterdamse hof na verwijzing is opgenomen:

“De advocaat-generaal vertaalt in mijn optiek in zijn conclusie van 30 november 2016 'monitoren' in dit specifieke geval uiteindelijk als 'iets doen (door de bewindvoerder) om beschermingsbewind te laten aanzoeken door de saniet'. Uiteraard heb ik naar aanleiding van het vonnis van 3 april 2015 telefonisch contact gehad met Plangroep, de budgetbeheerder van [verzoekster]. Zij hebben verklaard bereid te zijn om haar te helpen bij het aanvragen van beschermingsbewind. Ik heb verder begrepen dat er ook telefonisch contact heeft plaatsgevonden tussen [verzoekster] en Plangroep over het aanvragen van beschermingsbewind. Kennelijk heeft dat tot op heden niet tot een onderbewindstelling geleid.

Bij dit alles merk ik op dat het 'monitoren' van een aanvraag lastig is bij een saniet die in woord tijdens zittingen aangeeft mee te willen werken aan de nakoming van deze verplichting, maar wiens gedrag vervolgens het tegendeel laat blijken. Als voorbeelden noem ik het weigeren om na een verhoor het gesprek aan te gaan en het niet doorgeven van een nieuw telefoonnummer. Ik beschik dus niet meer over een werkend telefoonnummer van [verzoekster]: Mijn vraag is: Wat is in dat geval dan de reikwijdte van de 'monitoringsplicht' van de bewindvoerder?”

Uit deze gang van zaken volgt dat in de procedure vóór cassatie en verwijzing de stelling van [verzoekster] dat de bewindvoerder haar monitoringsplicht niet deugdelijk zou zijn nagekomen, door de bewindvoerder (alleen) is bestreden met de stelling dat het nu juist op de weg van [verzoekster] lag om het beschermingsbewind aan te vragen en, indien zij daarbij hulp nodig had, die hulp (bij Plangroep / de bewindvoerder) te zoeken. Dat, laat staan hoe, door de bewindvoerder invulling is gegeven aan de monitoringsplicht, is voor verwijzing niet toegelicht. Sterker nog, uit hetgeen voor verwijzing is gesteld kon niets anders worden afgeleid dan dat de bewindvoerder geen contact heeft opgenomen met [verzoekster] over het beschermingsbewind en ook overigens niets heeft ondernomen in dat verband (zie mijn vorige conclusie in deze zaak onder 3.4, hierna weergegeven in 2.21). Eerst na verwijzing heeft de bewindvoerder toegelicht wat er door haar zou zijn gedaan ter nakoming van de monitoringsverplichting.

Het onderdeel klaagt in de kern dat hiermee sprake is van te laat ingenomen en dus ontoelaatbare nieuwe stellingen5., nu voor dergelijke nieuwe stellingen na verwijzing geen ruimte meer bestaat. Die klacht lijkt mij op grond van het navolgende terecht voorgesteld.

Art. 424 Rv

De rechter, naar wie het geding na cassatie is verwezen, zet de behandeling van de zaak voort en beslist de zaak met inachtneming van de uitspraak van de Hoge Raad (art. 424 Rv). De verwijzingsrechter moet daarbij de zaak behandelen in de stand waarin deze verkeerde toen de vernietigde uitspraak werd gegeven6.. Anders gezegd: de rechter naar wie verwezen wordt moet zich stellen op het punt, waarop hij was, toen hij de vorige maal de beraadslagingen in raadkamer begon7.. Als hoofdregel geldt dan ook dat er geen plaats is voor het aanvoeren van nieuwe rechtsmiddelen, het aanbieden van tevoren niet aangeboden bewijs of het stellen van nieuwe feiten8.. Ter illustratie, bij arrest van 19 februari 1980 overwoog Uw Raad hierover9.:

“Het Hof heeft vastgesteld dat het verweer betreffende 's mans gegriefd zijn door de lesbische verhouding van de vrouw voor de verwijzing naar het Hof niet door de man is gevoerd. Dit in aanmerking genomen, stond het de man niet vrij dit verweer na verwijzing alsnog te voeren. Weliswaar zijn er gevallen denkbaar, waarin hierover anders zou moeten worden geoordeeld, maar zo een geval doet zich hier reeds daarom niet voor, omdat, zo de man zich inderdaad over deze verhouding gegriefd voelde, het voeren van het onderhavige verweer in hoger beroep tegen de achtergrond van de overwegingen van de Rb. bepaald voor de hand lag.”

Op de hiervoor geschetste hoofdregel bestaan nuanceringen10.. Zo mogen partijen onder meer een nadere toelichting geven op door hen reeds voor het geding in cassatie gestelde feiten11.en naar aanleiding van een na verwijzing gehouden getuigenverhoor een beroep doen op een nieuw feit dat blijft binnen de grenzen van een voor de verwijzing reeds ontwikkelde gedachtegang (dit werd in cassatie aangemerkt als ‘een feit dat nog niet specifiek was gesteld’)12.. Bij deze laatste zaak is aangetekend dat in die betreffende zaak ook niet gezegd kon worden dat het zozeer voor de hand lag om reeds vóór de verwijzing een beroep op dat feit te doen, dat dit feit om die reden na verwijzing niet meer aan de orde diende te komen. In meer algemene zin oordeelde Uw Raad bij arrest van 29 juni 200713.:

“De onderhavige nieuwe stelling betreft een nieuw verweer dat [A] had kunnen aanvoeren vóór het cassatieberoep waarop de Hoge Raad heeft beslist in zijn arrest van 29 oktober 1999. [B] heeft de door haar gevorderde veroordeling van [A] tot teruglevering van het perceel immers al in het eerste processtuk mede gebaseerd op het onderhavige beding uit de transportakte (inleidende dagvaarding nrs. 13–14). [A] heeft dit echter nagelaten. Daarom is er geen grond af te wijken van het uitgangspunt dat de rechter naar wie het geding na cassatie wordt verwezen, de zaak verder dient te behandelen in de stand waarin deze zich bevond toen de door de Hoge Raad vernietigde uitspraak werd gewezen. Omdat het onderhavige nieuwe verweer van [A] na cassatie en verwijzing niet meer naar voren kon worden gebracht, mist [A] belang bij de door het middel aangevoerde klachten.”

Als de verwijzing een nadere instructie na cassatie mogelijk maakt doordat bepaalde kwesties weer open zijn komen te liggen, kunnen op het in cassatie aangeroerde punt nieuwe feiten en stellingen worden aangevoerd. Het staat partijen echter niet vrij om na verwijzingen stellingen aan te voeren die zij, gelet op het debat in feitelijke instanties, eerder al hadden kunnen aanvoeren14..

Doorslaggevend lijkt te zijn of een nieuwe stelling (redelijkerwijs) al had kunnen worden ingenomen voor cassatie. Is dat het geval, maar heeft de betreffende partij dit nagelaten, dan is het na verwijzing alsnog innemen van die stellingen in beginsel te laat.

Ook op grond van de aard van sommige zaken moet een uitzondering worden aangenomen op de hoofdregel van art. 424 Rv. In dergelijke zaken dient de zaak na cassatie en verwijzing in volle omvang beoordeeld te worden, zodat recht wordt gedaan op basis van alle op dat moment bestaande relevante omstandigheden15.. Dit geldt bijvoorbeeld voor alimentatiezaken, voor zaken betreffende de uitoefening van het ouderlijk gezag en de vaststelling van een omgangsregeling en voor zaken over faillietverklaring16.. Over die laatste categorie17.:

“dat toch de vrijheid welke den rechter bij de behandeling van een faillissements-aanvrage ten aanzien van de wijze van instructie van de zaak toekomt, meebrengt dat hij ook in den stand waarin de zaak na vernietiging van de uitspraak door den Hogen Raad en verwijzing wordt teruggebracht, bij de voortgezette behandeling de zaak opnieuw kan instrueren — evenals de rechter die de vernietigde uitspraak wees, dit in elken stand van de behandeling had kunnen doen — en daarbij ook op nieuwe feitelijke beweringen van de aanvragers of van anderen al naar hem goeddunkt acht kan slaan;”

Wat de ‘aard-uitzondering’-procedures gemeen hebben, is dat daarin in beginsel de mogelijkheid bestaat om, indien afwijzend op het verzoek wordt beslist, een (nagenoeg) gelijkluidend verzoek opnieuw in te dienen. In dergelijke procedures zou vasthouden aan de hoofdregel van art. 424 Rv onnodig formalistisch zijn en partijen dwingen tot het voeren van een nieuwe procedure. Het is dan ook goed verklaarbaar dat juist voor dergelijke zaken een uitzondering op de hoofdregel wordt aangenomen.

Partijdebat monitoring bewindvoerder - vervolg

Keren wij terug naar onze zaak. Duidelijk is dat er voor de bewindvoerder ampel gelegenheid is geweest om al in de procedure vóór verwijzing te betogen dat zij heeft voldaan aan haar monitorverplichting en toe te lichten welke activiteiten zij in dat kader heeft verricht, maar dat zij dat niet heeft gedaan.

Om die reden bestaat er geen grond om af te wijken van de hoofdregel dat de rechter naar wie het geding na cassatie wordt verwezen, de zaak verder dient te behandelen in de stand waarin deze zich bevond toen de door de Hoge Raad vernietigde uitspraak werd gewezen.

Ook is hier geen sprake van een situatie waarin de nieuwe stellingen passen binnen een al eerder geponeerde gedachtegang – integendeel zelfs, zou ik willen betogen (vgl. hierna in 2.24). Op basis van deze nuanceringen die op de hoofdregel zijn aangebracht bestond er in onze zaak dan ook geen ruimte om na verwijzing nieuwe stellingen in te nemen of voor nieuwe instructie.

Een hiervan afwijkend oordeel zou betekenen dat je na verwijzing precies dat zou kunnen doen, wat de cassatie-oorzaak verhelpt. Dat lijkt niet de bedoeling van de portee van art. 424 Rv.

Voor een ‘aard-uitzondering’ lijkt mij hier evenmin plaats te zijn. Het gaat hier om beëindiging ex art. 352 Fw wegens het verstrijken van de looptijd van de schuldsaneringsregeling voor [verzoekster]. Op grond van art. 354 Fw bepaalt de rechter bij de uitspraak in een dergelijke procedure of de schuldenaar in de nakoming van een of meer verplichtingen uit de schuldsaneringsregeling is tekortgeschoten en zodoende of aan de schuldenaar al dan niet een ‘schone lei’ kan worden verleend. Indien in deze procedure tot de slotsom zou worden gekomen dat [verzoekster] níet tekort is geschoten en aan haar dus een schone lei kan worden verleend, is daarmee de kous af. De bewindvoerder noch de rechter-commissaris kunnen dan opnieuw een verzoek indienen tot beëindiging zónder schone lei. Dat betekent dat hier zich niet de situatie voordoet – zoals bij alimentatiezaken of de aanvraag van een faillissement en zoals denkbaar zou zijn bij een verzoek om tussentijdse beëindiging – dat na afwijzing van het hier voorliggende verzoek een nieuw, vergelijkbaar verzoek kan worden ingediend waarin de nadere stellingen van de bewindvoerder alsnog kunnen worden ingenomen.

Ik kom zodoende tot de bevinding dat het hof geen acht had mogen slaan op de nieuwe stellingen van de bewindvoerder over de invulling van de monitorverplichting, zoals neergelegd in het zittingsp-v van 19 september 2017 en dat het onderdeel daarom slaagt.

Het tweede onderdeel (I.2) bevat een louter op het eerste onderdeel voortbouwende klacht, over de conclusies van het hof in rov. 2.11 en 2.12, die zodoende ook opgaat en hier geen afzonderlijke bespreking behoeft.

Het derde onderdeel (I.3) is bij de aanvulling van het verzoekschrift tot cassatie ingetrokken (zie p. 2 aanv. vzs., laatste alinea: “Tegelijkertijd met deze aanvulling van de klachten wordt middelonderdeel I.3 ingetrokken”).

Ratio monitoring en criterium verlening ‘schone lei’

Het vierde onderdeel (I.4.(1-3)) klaagt onder het kopje ‘miskenning [van] de reden van de zorgplicht van de bewindvoerder: de nauwgezette monitorverplichting’ dat het hof in rov. 2.11 en 2.12 de strekking van de nauwgezette monitorverplichting van de bewindvoerder heeft miskend. Dat komt neer op een onjuiste rechtsopvatting over art. 358 Fw in samenhang met art. 354 Fw en daarmee is een te streng criterium gehanteerd voor het verlenen van een schone lei-verklaring, zo deze klacht.

Indien het eerste onderdeel opgaat, behoeft dit onderdeel geen bespreking meer, zodat ik hier alleen op in ga voor het geval anders wordt geoordeeld.

Ter toelichting voert het onderdeel in I.4.1 aan dat de rechtbank aan de nauwgezette monitorverplichting van de bewindvoerder ten grondslag heeft gelegd dat [verzoekster] door haar leeftijd en psychische gesteldheid grote moeite heeft met het voeren van haar administratie, dat daarom beschermingsbewind nodig is en zij daarzonder niet bij machte is om de verplichtingen uit de schuldsaneringsregeling na te komen. Met deze strekking van de monitorverplichting is niet te rijmen de door het verwijzingshof voor waar aangenomen stelling van de bewindvoerder dat [verzoekster] geen beschermingsbewind zou willen uit vrees voor het verliezen van huur- en zorgtoeslag, zeker nu die toeslagen ondanks verschillende aansporingen niet zouden zijn stopgezet. Juist omdat [verzoekster] moeite heeft met administratievoering werd immers beschermingsbewind nodig geacht en de verkrijging daarvan moest nu juist worden gemonitord door de bewindvoerder. Dan kan je dus [verzoekster] niet tegenwerpen dat zij die toeslagen niet heeft stopgezet en kan daaruit zeker niet worden geconcludeerd dat zij haar medewerking aan het beschermingsbewind heeft geweigerd uit vrees voor het kwijtraken van de huur- en zorgtoeslag.

In I.4.2 wordt dat anders geformuleerd: de voor waar gehouden nadere verklaring van de bewindvoerder is in strijd met de strekking van de aangenomen monitorverplichting en dat betekent dat ’s hofs conclusie dat de bewindvoerder aan haar monitorverplichting heeft voldaan en het ontstaan van nieuwe schulden aan [verzoekster] kan worden toegerekend, althans er geen aanleiding is om de tekortkomingen gezien de bijzondere aard en geringe betekenis buiten beschouwing te laten, neerkomt op een miskenning van het stelsel van art. 358 jo. 354 Fw. De resultaatverplichting van de bewindvoerder was nu juist bedoeld om te waarborgen dat [verzoekster] aan haar schuldsaneringsverplichtingen zou kunnen voldoen, omdat zij daartoe zelf niet in staat is. De bewindvoerder kan dus niet worden ontslagen van die monitorverplichting op grond van het feit dat [verzoekster] haar toeslagen niet heeft stopgezet op verzoek van de bewindvoerder en dat dit komt omdat zij de toeslagen niet wilde kwijtraken (welke veronderstelling overigens wordt bestreden). Er was voldoende aanleiding om desnoods ex art. 354 lid 2 Fw schone lei te verlenen

Dit alles heeft het hof miskend, althans is hier sprake van een motiveringsgebrek, volgens subonderdeel I.4.3.

De strekking van deze klachten lijkt mij op te gaan. In mijn vorige conclusie in deze zaak heb ik over de invulling van de monitoring door de bewindvoerder dit aangegeven:

“De rechter heeft de WSNP-bewindvoerder uitdrukkelijk verzocht toe te zien (‘nauwgezet te monitoren’) op de nakoming door [verzoekster] van de aan de haar geboden ‘laatste kans’ verbonden voorwaarde om beschermingsbewind aan te vragen. Uit het proces-verbaal van de appelzitting (vgl. hiervoor onder 1.9, 4e alinea) en de achter tabblad 6 van het procesdossier overgelegde brief van de bewindvoerder van 25 februari 2016 aan het hof (p. 2 onder het kopje ‘Overige informatie’: ‘[verzoekster] heeft niet laten weten of zij in beschermingsbewind is gegaan. Ik heb geen beschikking ontvangen’) kan moeilijk anders worden afgeleid dan dat de bewindvoerder geen contact heeft opgenomen met [verzoekster] over het beschermingsbewind en ook overigens niets heeft ondernomen in dat verband. Daarmee staat in cassatie vast dat de bewindvoerder aan het ‘nauwgezet monitoren’-verzoek van de rechtbank geen enkele andere concrete invulling heeft gegeven dan volkomen passief afwachten of er een beschikking beschermingsbewind zou afkomen in een situatie waarin [verzoekster] had aangegeven niet te beseffen wat beschermingsbewind is. Aangezien de rechtbank had geoordeeld dat [verzoekster] in feite niet zonder beschermingsbewind kon voor het nakomen van haar verplichtingen uit de schuldsaneringsregeling, is deze houding van de bewindvoerder in de gegeven omstandigheden in mijn optiek te afstandelijk te achten, ook indien de rechtbank de bewindvoerder slechts op haar wettelijke taak heeft willen wijzen en geen specifieke (aanvullende) verplichting in het leven heeft willen roepen (dus anders dan het cassatiemiddel betoogt). Als gezegd wordt in rechtspraak en literatuur aangenomen dat de bewindvoerder kan volstaan met een doorverwijzing ter zake van het verhelpen van persoonlijke problematiek die nakoming van schuldsaneringsverplichtingen in de weg staat, maar zelfs dat heeft de bewindvoerder klaarblijkelijk ondanks niet mis te verstane rechterlijke aansporing nagelaten. Dat lijkt mij in dit geval niet acceptabel. Al helemaal niet, nu de bewindvoerder zelf constateert dat een enkel telefoontje met het budgetbeheer voerende Plangroep al voldoende zou zijn geweest om een beschermingsbewindaanvraag in gang te zetten (vgl. citaat in de laatste voetnoot) en het ervaringsfeit dat een aanvraag tot beschermingsbewind op eigen verzoek doorgaans pleegt te worden gehonoreerd door de rechter. Dat een bewindvoerder in die situatie kan volstaan met het niet zelf plegen van dat telefoontje, wil er niet goed in. Dat is geen ‘nauwgezet monitoren’ maar lijdelijk afwachten of er iets gebeurt.”

Na de eerste cassatie en verwijzing heeft de bewindvoerder ter zitting als nadere verklaring hierover gegeven dat zij ‘uiteraard’ naar aanleiding van het vonnis van 3 april 2015 telefonisch contact heeft gehad met Plangroep (de budgetbeheerder van [verzoekster]) en dat Plangroep heeft verklaard bereid te zijn [verzoekster] te helpen met het aanvragen van beschermingsbewind. Verder heeft de bewindvoerder ‘begrepen’ dat er ook telefonisch contact heeft plaatsgevonden tussen [verzoekster] en Plangroep over het aanvragen van het beschermingsbewind. De bewindvoerder concludeert vervolgens dat dit ‘kennelijk’ tot op heden niet tot een onderbewindstelling heeft geleid. Het hof verbindt in zijn arrest aan deze verklaring van de bewindvoerder de conclusie dat de bewindvoerder wel degelijk voldoende heeft gedaan ter monitoring van de beschermingsbewindaanvraag van [verzoekster].

De klacht dat het hof zo de strekking van het monitoren dat er beschermingsbewind komt voor [verzoekster] miskent of onvoldoende inzicht in zijn gedachtegang geeft, acht ik gegrond.

In het licht van de voorgeschiedenis is dit in ieder geval zonder verdere uiteenzetting te mager, nu in de ogen van de rechtbank duidelijk was dat het zelfstandig verrichten van dit soort administratieve handelingen voor [verzoekster] niet doenlijk was en zij om de schuldsaneringsregeling tot een goed einde te kunnen brengen beschermingsbewind van node had, maar (toen niet bijgestaan door een advocaat) niet goed begreep wat dat inhield. Vandaar de rechterlijke aansporing aan de WSNP-bewindvoerder tot monitoring van een aanvraag tot beschermingsbewind. Uit de nadere verklaring van de bewindvoerder blijkt niet dat de bewindvoerder op enig moment nog is nagegaan of de toegezegde hulp van Plangroep tot de aanvraag van het beschermingsbewind had geleid, en zo niet, waarom niet. Alleen een keer bellen en afwachten is niet nauwgezet monitoren.

Als dat al niet duidelijk zou zijn, dan wringt hier toch minst genomen de duidelijke discrepantie tussen de positie van de bewindvoerder over die monitoring vóór en ná de eerste cassatie: geen contact hierover gehad, was verantwoordelijkheid van [verzoekster] zelf, tegenover ‘uiteraard’ [verzoekster] hierover benaderd na de rechtbankzitting en verwezen naar Plangroep terzake, over welke tegenstrijdigheden geen uitleg is verschaft. Dit maakt het te meer onbegrijpelijk dat het hof op basis van de verklaring van de bewindvoerder na verwijzing er zonder meer van lijkt te zijn uitgegaan dat door de bewindvoerder is voldaan aan de monitoringsverplichting en aan genoemde discrepantie in de stellingname van de bewindvoerder geen aandacht heeft besteed.

Ten overvloede hierover nog: de gedachte uit het onderdeel dat er voor de bewindvoerder sprake zou zijn van een resultaatsverbintenis ten aanzien van het aanvragen van het beschermingsbewind, gaat te ver gaat: de bewindvoerder kan [verzoekster] immers niet dwingen tot het aanvragen van beschermingsbewind. Dit doet aan de gegrondheid van de klacht als hiervoor besproken naar ik meen niet af.

Het vijfde onderdeel (I.5) klaagt kort gezegd dat de door het hof voor waar gehouden nadere verklaring van de bewindvoerder over de monitoring ter zitting zijdens [verzoekster] wel is betwist (met name de suggestie dat geen beschermingsbewind zou zijn aangevraagd omdat [verzoekster] vreesde dan geen toeslagen meer te zullen krijgen, welke toeslagen ondanks herhaalde aanmaningen niet door haar zijn stopgezet) en de daarop gebaseerde gevolgtrekkingen in deze zaak in rov. 2.11 en 2.12 een onjuist en onbegrijpelijk oordeel opleveren. [verzoekster] heeft immers gemotiveerd betwist dat zij haar medewerking aan het beschermingsbewind zou hebben geweigerd, omdat zij een schone lei wilde. Ook is aangevoerd dat de verslagen van de bewindvoerder niets inhouden over wat de bewindvoerder ter uitvoering van de monitoring heeft gedaan. Door uitsluitend geloof te hechten aan de verklaringen van de bewindvoerder, heeft het hof art. 149 Rv miskend en essentiële stellingen van [verzoekster] ter zitting gepasseerd, zo klaagt het onderdeel.

Bij aanvullend verzoekschrift is daar aan toegevoegd dat in de tweede volzin van rov. 2.9 de stelling van [verzoekster] niet correct is weergegeven. In deze zin is opgenomen: “Er is wel telefonisch contact geweest waarin zij hem heeft laten weten dat zij geen behoefte heeft aan beschermingsbewind.”. In het zittingsp-v van 19 september 2017 is echter opgenomen “Zij heeft geen behoefte meer aan beschermingsbewind.” (curs. toegevoegd). Voor zover het hof in rov. 2.9 heeft miskend dat de verklaring ter zitting ziet op de huidige stand van zaken, getuigt het oordeel van een onjuiste lezing van de verklaring ter zitting en is het oordeel om die reden onbegrijpelijk, zo is namens [verzoekster] nog betoogd.

Dit onderdeel behoeft geen bespreking indien het eerste of het vierde onderdeel slaagt, omdat de met dit onderdeel bestreden beslissingen van het hof ofwel dezelfde zijn als die door het eerste en vierde onderdeel worden bestreden (de bewindvoerder heeft voldaan aan de monitoringsverplichting) ofwel daarop voortbouwen (dat beschermingsbewind er niet is gekomen komt voor rekening van [verzoekster] en voldoende aannemelijk is dat zij niet heeft meegewerkt vanwege vrees voor stopzetting toeslagen). Voor de volledigheid bespreek ik de klachten uit het onderdeel in het navolgende toch, daarbij er veronderstellenderwijs van uitgaande dat de klachten uit het eerste en vierde onderdeel níet slagen.

Om te beginnen met de klacht uit het aanvullende verzoekschrift: het onderdeel voert terecht aan dat het woord ‘meer’ wel in het proces-verbaal is opgenomen, maar niet terugkomt in het arrest van het hof. De klacht mist volgens mij feitelijke grondslag, omdat uit het arrest niet blijkt dat het hof met het weglaten van het woord ‘meer’ [verzoekster]’s stellingname “breder” heeft begrepen in de zin van dat zij daar nooit behoefte aan zou hebben gehad. Dit kan zodoende niet tot cassatie leiden.

De nadere verklaring van de bewindvoering is blijkens p. 2 van het zittingsp-v door [verzoekster] betwist met de blote stelling dat het beschermingsbewind er was gekomen als er wel nauwgezet zou zijn gemonitord. Dat dat is verworpen in het licht van de in rov. 2.8 weergegeven stellingen van de bewindvoerder, is feitelijk en niet onbegrijpelijk, welke verwerping daarnaast voldoende duidelijk volgt uit rov. 2.11. Dat de verslagen hier niets over vermelden, doet aan het hofoordeel dat vrijwel volledig is gebaseerd op de nadere verklaring van de bewindvoerder ter zitting niets af. Daar strandt het subonderdeel voor het overige op.

Het zesde onderdeel (I.6) bevat een louter voortbouwende klacht, die opgaat voor zover een (of meer) van de hiervoor besproken klachten slaagt en behoeft geen nadere bespreking.

Ik concludeer tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal