HR 14 november 2008, ECLI:NL:HR:2008:BF0462, NJ 2009/137.
HR, 15-09-2017, nr. 15/01633
ECLI:NL:HR:2017:2360
- Instantie
Hoge Raad
- Datum
15-09-2017
- Zaaknummer
15/01633
- Vakgebied(en)
Civiel recht algemeen (V)
Burgerlijk procesrecht (V)
- Brondocumenten en formele relaties
ECLI:NL:HR:2017:2360, Uitspraak, Hoge Raad, 15‑09‑2017; (Cassatie)
Conclusie: ECLI:NL:PHR:2017:229, Gevolgd
Verwijzing naar: ECLI:NL:GHSHE:2020:171
ECLI:NL:PHR:2017:229, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 24‑03‑2017
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2017:2360, Gevolgd
Beroepschrift, Hoge Raad, 06‑11‑2015
Beroepschrift, Hoge Raad, 23‑03‑2015
- Wetingang
art. 21 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering; art. 130 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering; art. 237 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering; art. 238 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering; art. 239 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering; art. 240 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering; art. 96 Burgerlijk Wetboek Boek 6
- Vindplaatsen
JIN 2017/180 met annotatie van E.J.H. Zandbergen, J.H.L. Damen
NJ 2018/165 met annotatie van S.D. Lindenbergh
JBPr 2018/3 met annotatie van Mr. P.M. Vos
JBPr 2018/3 met annotatie van Mr. P.M. Vos
Uitspraak 15‑09‑2017
Inhoudsindicatie
Goederenrecht, (appel)procesrecht. Revindicatie schilderij. Vervolg van HR 14 november 2008, ECLI:NL:HR:2008:BF0462, NJ 2009/137. Vermeerdering van eis na cassatie en verwijzing; tweeconclusieregel; toelaatbaarheid herhaalde eiswijziging nadat deze eerder niet was toegelaten; art. 130 Rv; rechtsmiddelverbod. Vergoeding van werkelijk gemaakte proceskosten. Exclusieve en limitatieve regeling van proceskosten in art. 237-240 Rv; uitzondering bij misbruik van procesrecht (onrechtmatige daad); HR 12 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1600, NJ 2016/380 (K./Rabobank) en HR 6 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV7828, NJ 2012/233 (Duka/Achmea). Schadestaat.
Partij(en)
15 september 2017
Eerste Kamer
15/01633
LZ/AS
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
[eiser] ,wonende te [woonplaats] ,
EISER tot cassatie, verweerder in het incidenteel cassatieberoep,
advocaat: mr. F.E. Vermeulen,
t e g e n
[verweerder] ,wonende te [woonplaats] ,
VERWEERDER in cassatie, eiser in het incidenteel cassatieberoep,
advocaat: mr. A.C. van Schaick.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en [verweerder] .
1. Het verloop van het geding
Voor het verloop van het geding tot dusver verwijst de Hoge Raad naar:
a. zijn arrest in de zaak C06/329HR van 14 november 2008, ECL:NL:HR:2008:BF0462, NJ 2009/137;
b. de arresten in de zaak 200.033.055/01 van het gerechtshof Den Haag van 17 november 2009, 26 april 2011, 29 januari 2013 en 23 december 2014.
De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof van 23 december 2014 heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld.[verweerder] heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld tegen de arresten van het hof van 17 november 2009, 26 april 2011 en 23 december 2014. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.
Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, voor [eiser] mede door mr. B.F.L.M. Schim.
De conclusie van de Advocaat-Generaal G.R.B. van Peursem strekt tot vernietiging en verwijzing in het principale cassatieberoep en tot verwerping van het incidentele cassatieberoep.
De advocaat van [eiser] heeft bij brief van 7 april 2017 op die conclusie gereageerd; de advocaat van [verweerder] heeft dat gedaan bij brief van 6 april 2017.
3. Uitgangspunten in cassatie
3.1
In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten vermeld in rov. 3.1 van het arrest van de Hoge Raad van 14 november 2008, ECLI:NL:HR:2008:BF0462, NJ 2009/137. Deze komen, kort samengevat, op het volgende neer:
(i) Op 26 november 2001 heeft [A] B.V. (hierna: [A] ) het schilderij bekend onder de namen ‘Langs het kanaal’, ‘Gracht in een Hollandse stad’ en ‘Delft (zomer)’ van Willem Koekkoek (hierna ook: het schilderij of ‘de Koekkoek’), welk schilderij in onverdeelde gemeenschap toebehoorde aan [A] en [eiser] , verkocht en geleverd aan [verweerder] . [verweerder] heeft toen de (volledige) eigendom van het schilderij verkregen. [eiser] is hiervan onkundig gehouden en heeft niet in de verkoopopbrengst gedeeld.
(ii) Op 26 juni 2002 heeft [verweerder] het schilderij aan [betrokkene 1] , bestuurder van [A] (hierna tezamen ook: [betrokkene 1] / [A] ) afgegeven, nadat hem was voorgehouden dat een derde het schilderij zou willen kopen. [betrokkene 1] heeft vervolgens, in strijd met de waarheid, aan [verweerder] voorgehouden dat hij het schilderij metterdaad had verkocht aan een derde.
(iii) [betrokkene 1] / [A] en [eiser] zijn op 27 juni 2002 een schriftelijke overeenkomst aangegaan teneinde aan hen gemeenschappelijk toebehorende schilderijen te verdelen.De overeenkomst begint met een opsomming van de schilderijen waarop zij betrekking heeft, waaronder de Koekkoek. Ten aanzien van dit schilderij is bepaald dat [betrokkene 1] zijn aandeel in de eigendom hiervan overdraagt aan [eiser] “die daarmee volledig eigenaar wordt”. Op 29 juni 2002 heeft [betrokkene 1] , ter uitvoering van de overeenkomst, het schilderij aan [eiser] ter hand gesteld. [verweerder] is van een en ander onkundig gehouden.
(iv) [betrokkene 1] is veroordeeld tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van dertig maanden wegens oplichting. [A] is op 10 december 2002 in staat van faillissement verklaard.
(v) Op 11 juni 2003 heeft [eiser] op grond van een daartoe strekkend kortgedingvonnis de Koekkoek afgegeven aan de curator in het faillissement van [A] . Het schilderij is vervolgens door de curator aan [verweerder] afgegeven op grond van het door [verweerder] gepretendeerde eigendomsrecht.
3.2.1
In dit geding heeft [eiser] een verklaring voor recht gevorderd dat hij eigenaar is van de Koekkoek, alsmede veroordeling van [verweerder] tot afgifte van het schilderij. De vorderingen zijn door de rechtbank Amsterdam en (in hoger beroep) het gerechtshof Amsterdam afgewezen. Het gerechtshof Amsterdam heeft daartoe, kort samengevat, als volgt overwogen.
Uit het meegeven van de Koekkoek door [verweerder] aan [betrokkene 1] met het oog op de verkoop daarvan, volgt niet dat [verweerder] de Koekkoek aan [A] heeft verkocht en evenmin dat [A] , nadat zij van [verweerder] een last tot verkoop had ontvangen, deze aan zichzelf heeft verkocht. Nu derhalve geen verkoop aan [A] heeft plaatsgevonden, kan de Koekkoek evenmin krachtens die verkoop rechtsgeldig aan [A] zijn overgedragen, zodat de eigendom daarvan bij [verweerder] is gebleven. [betrokkene 1] / [A] heeft het schilderij niet zonder de instemming van [verweerder] in de gemeenschap met [eiser] kunnen inbrengen. Van zodanige instemming is niet gebleken. De Koekkoek is dus niet tot de gemeenschap tussen [eiser] en [betrokkene 1] / [A] gaan behoren. Daaruit volgt dat de overeenkomst tot verdeling van die gemeenschap geen rechtsgeldige titel voor de overdracht van de Koekkoek aan [eiser] heeft opgeleverd, zodat niet is voldaan aan de wettelijke vereisten voor overdracht. De terhandstelling van de Koekkoek aan [eiser] heeft derhalve niet de eigendomsverkrijging door [eiser] tot gevolg gehad.
3.2.2
Bij het hiervoor in 3.1 genoemde arrest van 14 november 2008 heeft de Hoge Raad het arrest van het gerechtshof Amsterdam vernietigd en de zaak ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar het gerechtshof Den Haag (hierna: het hof). Daartoe overwoog de Hoge Raad, kort samengevat, dat het gerechtshof Amsterdam ten onrechte zonder motivering was voorbijgegaan aan het aanbod van [eiser] om te bewijzen dat de overeenkomst tussen [verweerder] en [betrokkene 1] / [A] hetzij een wederinkoop hetzij een lastgeving gevolgd door ‘Selbsteintritt’ inhield; de daarop gerichte onderdelen 1.1-1.3 waren dan ook gegrond (rov. 3.6). Ook onderdeel 3.5 trof doel, omdat zonder nadere motivering niet viel in te zien waarom [eiser] onvoldoende had gesteld om te worden toegelaten tot het bewijs van zijn stelling dat de overeenkomst tussen [verweerder] en [A] een machtiging inhield, namelijk de bevoegdheid van [A] op eigen naam over de Koekkoek te beschikken (rov. 3.9.4).
3.2.3
In zijn memorie na verwijzing heeft [eiser] zijn eis vermeerderd met (voor zover thans van belang) de vordering dat [verweerder] wordt veroordeeld tot betaling van de werkelijke proceskosten die [eiser] heeft gemaakt, onder aftrek van de ten deze uit te spreken proceskostenveroordelingen, nader op te maken bij staat. Subsidiair vorderde [eiser] een hogere proceskostenveroordeling dan de gebruikelijke veroordeling overeenkomstig het liquidatietarief.
[eiser] heeft daartoe aangevoerd dat sprake is van een novum in de vorm van verzwegen feiten, welke feiten [eiser] – op een moment dat de procedure voor het gerechtshof Amsterdam in staat van wijzen was – heeft ontdekt door kennisneming op rechtspraak.nl van een tussenarrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch in een procedure tussen [verweerder] en de erfgenamen van [betrokkene 2] (hierna: de procedure [verweerder] / [betrokkene 2] ). Uit dat tussenarrest (ECLI:NL:GHSHE:2006:AY0441) blijkt dat [verweerder] de Koekkoek op 20 juli 2002 heeft verkocht aan [A] voor een prijs van € 181.500,-- en dat [A] blijkens een schriftelijke overeenkomst van 1 oktober 2002 de koopsom voor de Koekkoek heeft voldaan door overdracht van zeven schilderijen aan [verweerder] (met een bijbetaling van € 10.000,-- door [verweerder] ). Volgens [eiser] heeft [verweerder] in de onderhavige procedure, met schending van art. 21 Rv, opzettelijk stellingen ingenomen die met deze inmiddels gebleken feiten in strijd zijn en aldus getracht een voor hem gunstige uitspraak jegens [eiser] te verkrijgen, en daarmee onrechtmatig gehandeld, althans misbruik gemaakt van procesrecht. (memorie na verwijzing, onder 6-13 en 49-52)
3.2.4
Bij arrest van 17 november 2009 heeft (de rolraadsheer van) het hof deze vermeerdering van eis niet toegelaten, op de grond dat het een geheel nieuwe vordering betreft, gebaseerd op onrechtmatige daad dan wel misbruik van procesrecht, waarvan de grondslag geheel anders is dan die van de vorderingen waarover tot dan toe werd geprocedeerd. Het hof acht het instellen van deze nieuwe vordering in een zo laat stadium van de procedure in strijd met de eisen van een goede procesorde.
3.2.5
Het hof heeft bij tussenarrest van 26 april 2011 (hierna: het tussenarrest) beslist dat [eiser] , die ter zake van de door hem gestelde verkoop op 20 juli 2002 door [verweerder] aan [betrokkene 1] / [A] een uitdrukkelijk bewijsaanbod had gedaan, wordt toegelaten tot dat bewijs, dat past in het kader van de bewijsaanbiedingen die ingevolge het verwijzingsarrest van de Hoge Raad aan de orde zijn, meer speciaal die met betrekking tot de wederinkoop. Het hof overwoog dat het bewijs, nu de beslissingen in de procedure [verweerder] / [betrokkene 2] geen gezag van gewijsde hebben in de onderhavige zaak en mede gelet op de gemotiveerde betwisting door [verweerder] , niet zonder meer voortvloeit uit die beslissingen. (rov. 3.6)
Voorts overwoog het hof dat [eiser] bij pleidooi opnieuw zijn eis heeft vermeerderd conform de memorie na verwijzing. Het opnieuw vermeerderen van de eis terwijl daarover al door het hof inhoudelijk is beslist, zonder dat is gebleken van bijzondere omstandigheden zoals een relevante wijziging van omstandigheden ten opzichte van de eerste beslissing, is in strijd met de goede procesorde. Of voor het hof aanleiding bestaat terug te komen van de beslissing van 17 november 2009, hangt mede af van het resultaat van de bewijslevering. Het hof houdt elk oordeel hierover aan. (rov. 3.8)
3.2.6
Na de getuigenverhoren heeft [eiser] in een incident gevorderd dat [verweerder] wordt veroordeeld afschriften te overhandigen van het gehele procesdossier in de zaak [verweerder] / [betrokkene 2] . Het hof heeft deze vordering bij incidenteel arrest van 29 januari 2013 toegewezen. [eiser] heeft de aldus verkregen afschriften van dat procesdossier overgelegd in de onderhavige procedure voor het hof.
3.2.7
In zijn eindarrest heeft het hof bewezen geoordeeld dat [verweerder] de Koekkoek heeft verkocht aan [betrokkene 1] / [A] (rov. 10). Dat oordeel baseerde het hof in rov. 2-7, kort samengevat, op het volgende.
- In het procesdossier [verweerder] / [betrokkene 2] bevindt zich een factuur van 20 juli 2002 van [verweerder] gericht aan [betrokkene 1] / [A] , waarop staat vermeld: “Aan u verkocht uit mijn privécollectie een schilderij (…) Willem Koekkoek (…) voor de overeengekomen koopsom van € 181.500,--”. (rov. 2)
- Weliswaar stelt [verweerder] dat hij met [betrokkene 1] / [A] consignatie was overeengekomen, maar niet aannemelijk is geworden dat die overeenkomst inhield dat de eigendom van de Koekkoek bij [verweerder] zou blijven totdat hij betaling had ontvangen. Consignatie is in de praktijk geen welomlijnd begrip en sluit niet uit dat partijen hebben afgesproken de verkoop af te wikkelen door middel van een doorverkoop, in welk geval de consignatiehouder dus (kort) de eigendom van het goed verkrijgt. (rov. 5-6)
- De factuur van 20 juli 2002 duidt op een dergelijke doorverkoop. [verweerder] heeft in de procedure [verweerder] / [betrokkene 2] niet alleen in de processtukken het standpunt ingenomen dat sprake was van verkoop aan [betrokkene 1] / [A] , maar ook als getuige onder ede verklaard de Koekkoek aan [betrokkene 1] / [A] te hebben verkocht. [verweerder] heeft als getuige in de onderhavige zaak – voordat het procesdossier [verweerder] / [betrokkene 2] in het geding was gebracht en was gebleken dat hij aan [betrokkene 1] / [A] de factuur van 20 juli 2002 had verzonden – verklaard dat hij niet weet hoe het gerechtshof ’s-Hertogenbosch in de procedure [verweerder] / [betrokkene 2] aan de datum van 20 juli 2002 komt en of hij op die datum een factuur aan [betrokkene 1] heeft gestuurd; deze onwetendheid komt onaannemelijk voor; daarom wordt uitgegaan van zijn eerdere verklaring. Weliswaar zijn de bewoordingen van de factuur van 20 juli 2002 niet beslissend ten aanzien van de inhoud van de onderliggende rechtsverhouding, maar niet aannemelijk is geworden dat sprake is geweest van een afwijkende partijbedoeling en andersluidende rechtsverhouding. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat [verweerder] bij het pleidooi voorafgaand aan het tussenarrest, in strijd met de waarheid en dus met schending van art. 21 Rv, heeft aangevoerd dat de rechtbank (in de procedure [verweerder] / [betrokkene 2] ) zich heeft vergist, terwijl is komen vast te staan dat de rechtbank zich heeft gebaseerd op de stellingen van [verweerder] zelf en de ter onderbouwing daarvan door hem overgelegde factuur van 20 juli 2002. (rov. 7)
Op grond van het voorgaande komt het hof tot de slotsom dat in deze zaak kan worden uitgegaan van een eigendomsoverdracht van de Koekkoek aan [betrokkene 1] / [A] op 20 juli 2002, die toen dus alsnog beschikkingsbevoegd is geworden. Nu [betrokkene 1] / [A] beoogde in de relatie met [eiser] de oude toestand, waarin de Koekkoek gemeenschappelijk eigendom was, te herstellen, moet worden aangenomen dat [betrokkene 1] / [A] heeft kunnen bewerkstelligen dat de Koekkoek opnieuw onderdeel werd van de gemeenschap met [eiser] . [eiser] is vervolgens op grond van de tussen partijen gesloten verdelingsovereenkomst eigenaar geworden. Voor het geval moet worden aangenomen dat het schilderij niet gemeenschappelijk eigendom is geworden, is de verdelingsovereenkomst ten aanzien van de Koekkoek, welke overeenkomst in dat geval een geldige titel ontbeerde, geconverteerd in een rechtsgeldige overdrachtstitel. De door [eiser] ingestelde vordering, inhoudende een verklaring voor recht dat hij eigenaar is en een veroordeling dat [verweerder] de Koekkoek aan hem afgeeft, kan dus worden toegewezen. (rov. 13)
3.2.8
Met betrekking tot de vermeerdering van eis heeft het hof in rov. 15 van zijn eindarrest als volgt overwogen:
“15. Gelet op hetgeen hierboven is overwogen en onder verwijzing naar het tussenarrest van 26 april 2011 (r.o. 3.8) ziet het hof aanleiding terug te komen van de beslissing van de rolraadsheer van 17 november 2009, en wordt de eisvermeerdering (tot betaling van de werkelijk gemaakte proceskosten) alsnog toegelaten. Aan deze eis heeft [eiser] ten grondslag gelegd dat [verweerder] onrechtmatig heeft gehandeld door de factuur van 20 juli 2002 voor hem verborgen te houden en in deze procedure in strijd met het bepaalde van artikel 21 Rv de factuur niet in het geding te brengen. Het hof begrijpt het standpunt van [eiser] aldus dat, indien [verweerder] anders had gehandeld, hem al deze kosten zouden zijn bespaard. De juistheid van dit laatste staat evenwel niet vast. Als de factuur eerder in het geding was gebracht, had [verweerder] eerder het daarbij behorende verweer gevoerd. Dat de procedure eerder zou zijn geëindigd staat allerminst vast.
Bovendien is het hof van oordeel dat [verweerder] pas in de verwijzingsprocedure artikel 21 Rv heeft geschonden (zie hierboven onder 7). Deze schending is reeds meegewogen bij de beoordeling van de aannemelijkheid van het door [verweerder] ingenomen standpunt. Het hof ziet geen aanleiding om daarnaast aan deze schending gevolgen te verbinden voor de proceskostenveroordeling, in die zin dat [verweerder] een hoger bedrag dan het liquidatietarief zou dienen te voldoen.
De vordering tot vergoeding van de werkelijk gemaakte proceskosten wordt derhalve afgewezen.”
4. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep
4.1
De Hoge Raad ziet aanleiding eerst het incidentele beroep te behandelen, omdat het de verste strekking heeft.
4.2
Onderdeel 1 keert zich in de kern tegen de beslissing van het hof in rov. 15 van het eindarrest dat de eisvermeerdering van [eiser] wordt toegelaten. Het onderdeel klaagt onder meer dat die beslissing onjuist is, in de eerste plaats omdat een vermeerdering van eis in een verwijzingsprocedure na cassatie in beginsel niet toegelaten is (het onderdeel verwijst naar HR 1 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM9528), in de tweede plaats omdat de beslissing van de rolraadsheer van 17 november 2009 een bindende eindbeslissing is, waarvan de rechter volgens vaste rechtspraak in beginsel niet in dezelfde instantie mag terugkomen, en in de derde plaats omdat het in dit geval gaat om een eisvermeerdering met een geheel nieuwe vordering op een nieuwe grondslag, in welk geval de eisvermeerdering des te eerder in strijd komt met de goede procesorde.
Volgens het onderdeel heeft het hof “vanwege deze drie redenen, ieder voor zich en in samenhang elkaar versterkend”, de maatstaf miskend voor beoordeling van een (herhaalde) eiswijziging in een procedure na cassatie en verwijzing die eerder in dezelfde instantie niet was toegelaten, en die betrekking heeft op een nieuwe vordering op een nieuwe grondslag.
4.3.1
Wat betreft de klacht dat een eisvermeerdering in een verwijzingsprocedure na cassatie in beginsel niet is toegelaten, geldt het volgende.
4.3.2
Blijkens HR 1 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM9528, geldt volgens vaste rechtspraak de regel dat na cassatie en verwijzing een wijziging van eis niet mogelijk is, omdat de rechter naar wie de zaak is verwezen, deze moet behandelen in de stand waarin de zaak zich bevond toen de door de Hoge Raad vernietigde uitspraak werd gewezen (art. 424 Rv). Uitzonderingen op deze regel zijn echter mogelijk, zoals ook al blijkt uit de verwijzing in genoemd arrest naar HR 2 oktober 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2721, NJ 1999/683, waarin een dergelijke uitzondering aan de orde was.
In dit verband is van belang dat (ingevolge eveneens vaste rechtspraak over de tweeconclusieregel) (ook) uitzonderingen mogelijk zijn op de ‘in beginsel strakke regel’ dat de oorspronkelijke eiser zijn eis niet later dan in zijn memorie van grieven of van antwoord mag veranderen of vermeerderen. Een dergelijke uitzondering is – onder meer – mogelijk indien met de eiswijziging of eisvermeerdering aanpassing wordt beoogd aan eerst na de memorie van grieven of van antwoord voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden en de eiswijziging of eisvermeerdering ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist, of dat – indien dan nog mogelijk – een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te kunnen doen beslissen. Onverkort blijft dan gelden dat toelating van de eiswijziging of -vermeerdering niet in strijd mag komen met de eisen van een goede procesorde. (Vgl. HR 19 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8771, NJ 2010/154 (Wertenbroek q.q./Van den Heuvel) en HR 23 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ7064, NJ 2013/6 (Pessers/Ru-Pro))
Indien voldaan is aan de voorwaarden zoals vermeld in de zojuist genoemde arresten van 19 juni 2009 en 23 september 2011, is een wijziging of vermeerdering van eis, bij wijze van uitzondering op de ‘in beginsel strakke regel’, in beginsel ook mogelijk in een verwijzingsprocedure na cassatie. Die procedure geldt immers als een voortzetting van het geding in hoger beroep voor cassatie en verwijzing.
Wel moet dan nog op de voet van art. 130 lid 1 Rv beoordeeld worden of de eiswijziging of eisvermeerdering in strijd is met de eisen van een goede procesorde, hetgeen volgens de parlementaire geschiedenis (Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, p. 321) en overeenkomstig vaste rechtspraak van de Hoge Raad (vgl. HR 28 mei 1999, ECLI:NL:HR:1999: ZC2914, NJ 2000/220 (Heep/Heep), rov. 3.4) het geval is indien sprake is van onredelijke bemoeilijking van de verdediging dan wel onredelijke vertraging van het geding. Bij die beoordeling kan ook het stadium waarin de procedure verkeert van belang zijn.
4.3.3
In het licht van hetgeen hiervoor in 4.3.2 is overwogen, geeft het toelaten van de eisvermeerdering van [eiser] door het hof geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de mogelijkheid om in een verwijzingsprocedure na cassatie de eis te vermeerderen. De daarop gerichte klacht van het onderdeel faalt derhalve.
4.4.1
Met betrekking tot de klacht dat het hof met miskenning van de daarvoor geldende maatstaven is teruggekomen van de beslissing van de rolraadsheer, wordt als volgt overwogen.
4.4.2
Volgens art. 130 lid 1 Rv is de eiser bevoegd zijn eis of de gronden daarvan te veranderen of te vermeerderen zolang de rechter nog geen einduitspraak heeft gedaan. Gelet daarop is het in beginsel mogelijk dat een eis na een eiswijziging in dezelfde instantie wederom wordt gewijzigd (vgl. HR 28 mei 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2914, NJ 2000/220 (Heep/Heep), rov. 3.4). Ook in geval van herhaling in dezelfde instantie van een eerder niet toegelaten verandering of vermeerdering van de eis of de grondslag daarvan, zal derhalve volgens de maatstaf van art. 130 lid 1 Rv moeten worden beoordeeld of die verandering of vermeerdering in het licht van de actuele omstandigheden van het geval in strijd is met de eisen van een goede procesorde. Een herhaalde verandering of vermeerdering van eis kan dan ook niet buiten beschouwing worden gelaten op de enkele grond dat deze in een eerder stadium van de procedure in strijd met de eisen van een goede procesorde is geacht.
In het licht van hetgeen zojuist is overwogen, heeft het hof terecht de toelaatbaarheid van de herhaalde eiswijziging van [eiser] (opnieuw) onderzocht. In dat verband heeft het hof in rov. 15 van het eindarrest overwogen dat het “aanleiding [ziet] terug te komen van de beslissing van de rolraadsheer”, hetgeen – mede blijkens zijn verwijzing naar de voorafgaande overwegingen en naar zijn tussenarrest – aldus moet worden verstaan dat naar zijn oordeel de herhaalde eisvermeerdering in het licht van de inmiddels gebleken omstandigheden (met name de stellingen en getuigenverklaring van [verweerder] in de procedure [verweerder] / [betrokkene 2] omtrent de verkoop van de Koekkoek aan [betrokkene 1] / [A] , alsmede de factuur van 20 juli 2002) niet in strijd is met de in art. 130 lid 1 Rv bedoelde eisen van een goede procesorde.
Dat het hof aldus tot een ander oordeel kwam dan de rolraadsheer, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot de mogelijkheid een herhaalde eiswijziging (die eerder in dezelfde instantie niet was toegelaten) te beoordelen en met betrekking tot de daarbij te hanteren maatstaf. De daarop gerichte klacht treft derhalve geen doel.
4.5
De (als derde aangevoerde) klacht dat het hof de eisvermeerdering van [eiser] ten onrechte niet in strijd met de eisen van een goede procesorde heeft geacht, althans zijn beslissing onvoldoende heeft gemotiveerd, stuit af op het rechtsmiddelverbod van art. 130 lid 2 Rv, dat betrekking heeft op de in art. 130 lid 1 Rv bedoelde beslissing omtrent de vraag of de eiswijziging of eisvermeerdering wegens onredelijke bemoeilijking van de verdediging dan wel onredelijke vertraging van het geding, in strijd is met de eisen van een goede procesorde.
4.6
De hiervoor in 4.2 aan het slot vermelde klacht faalt eveneens. De in die klacht verdedigde maatstaf voor de beoordeling van een herhaalde, eerder afgewezen vermeerdering van eis in het geding na cassatie en verwijzing, strookt niet met hetgeen hiervoor is overwogen.
4.7
De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
5. Beoordeling van het middel in het principale beroep
5.1
De onderdelen 1 en 2 zijn gericht tegen de afwijzing in rov. 15 van het eindarrest van de vermeerderde eis van [eiser] tot vergoeding van de werkelijk gemaakte proceskosten.
5.2.1
In rov. 15 heeft het hof overwogen dat [eiser] aan zijn eis tot betaling van werkelijk gemaakte proceskosten ten grondslag heeft gelegd dat [verweerder] onrechtmatig heeft gehandeld door de factuur van 20 juli 2002 voor hem verborgen te houden en in deze procedure in strijd met het bepaalde in art. 21 Rv de factuur niet in het geding te brengen. Voorts heeft het hof in rov. 15, met verwijzing naar rov. 7 van zijn eindarrest, geoordeeld dat [verweerder] pas in de verwijzingsprocedure art. 21 Rv heeft geschonden.
5.2.2
De onderdelen 1.3 en 2.1 klagen terecht dat het hof met zijn hiervoor in 5.2.1 weergegeven oordelen een onbegrijpelijke uitleg heeft gegeven aan de stellingen en vorderingsgrondslag van [eiser] . De onderdelen wijzen, in samenhang met de verwijzingen in de paragrafen II-V van de inleiding op het cassatiemiddel (waarnaar onderdeel 2.1 verwijst), met juistheid erop dat [eiser] aan zijn vermeerderde eis tevens ten grondslag heeft gelegd:
- dat [verweerder] vanaf de aanvang van deze procedure opzettelijk heeft verzwegen dat hij de Koekkoek op 20 juli 2002 aan [betrokkene 1] / [A] heeft terug verkocht, en dat hij haaks op die verkoop staande stellingen als verweer in deze procedure heeft aangevoerd;
- dat [verweerder] heeft geweigerd in te stemmen met het verzoek van [eiser] dat het gerechtshof Amsterdam in deze zaak arrest zou wijzen mede op de grondslag van de destijds (vlak voor het eindarrest van het gerechtshof Amsterdam, zie hiervoor in 3.2.3) aan het licht gekomen nieuwe feiten;
- dat [verweerder] onrechtmatig heeft gehandeld door de factuur van 20 juli 2002 tegenover de curator van [A] verborgen te houden, met als gevolg dat [eiser] in kort geding door de (mede ten behoeve van [verweerder] optredende) curator op onjuiste gronden tot afgifte van het schilderij is gedwongen (zie hiervoor in 3.1 onder (v)), zodat [eiser] de onderhavige procedure moest beginnen om het schilderij terug te krijgen;
- en dat de door [eiser] gevorderde schadevergoeding, op te maken bij staat, mede omvat de kosten van het kort geding dat de curator tegen hem heeft gevoerd.
In het licht van deze stellingen zijn de hiervoor in 5.2.1 weergegeven oordelen onvoldoende gemotiveerd.De daarop gerichte klachten zijn gegrond.
5.2.3
Voorts klaagt onderdeel 1.2 terecht over het oordeel dat “niet vaststaat” dat [eiser] , indien [verweerder] anders had gehandeld, “al deze kosten zouden zijn bespaard” (waarmee het hof de werkelijk gemaakte proceskosten bedoelt).
[eiser] heeft schadevergoeding, op te maken bij staat, gevorderd. Het oordeel van het hof moet aldus worden verstaan dat, ook als sprake is van de door [eiser] gestelde onrechtmatige handelwijze van [verweerder] , niet vaststaat dat [eiser] als gevolg daarvan schade ten belope van deze werkelijk gemaakte proceskosten heeft geleden. Daarmee heeft het hof miskend dat voor verwijzing naar de schadestaatprocedure voldoende is dat de mogelijkheid van schade als gevolg van de onrechtmatige handelingen aannemelijk is. In het licht van de stellingen van [eiser] verdiende nadere motivering waarom aan deze maatstaf niet is voldaan. Dat klemt temeer indien niet alleen wordt uitgegaan (zoals het hof heeft gedaan) van het door [verweerder] in strijd met art. 21 Rv achterhouden van de factuur van 20 juli 2002, maar ook van de overige door [eiser] gestelde onrechtmatige gedragingen (zie hiervoor in 5.2.2).
5.2.4
Onderdeel 1.1 klaagt onder meer dat het hof met zijn oordeel dat het causaal verband ontbreekt, buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, omdat [verweerder] tegenover de stellingen van [eiser] niet aan zijn verweer ten grondslag heeft gelegd dat causaal verband ontbreekt. Deze klacht faalt. Het hof heeft kennelijk de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.49 geciteerde stelling van [verweerder] in zijn antwoordmemorie na enquête aangemerkt als een voldoende (zij het summiere) betwisting van het door [eiser] gestelde causaal verband. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk, mede gelet op het verloop van het processuele debat over de vermeerderde eis tot dan toe, in het bijzonder op de omstandigheid dat het hof tot aan het eindarrest nog niet had beslist of de nieuwe eisvermeerdering zou worden toegelaten.
5.2.5
De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling.
5.3.1
[verweerder] heeft in zijn schriftelijke toelichting betoogd dat de klachten niet tot cassatie kunnen leiden, aangezien de wetgever in de art. 6:96 lid 3 BW en art. 241 Rv voor (kort gezegd) proceskosten een uitzondering heeft gemaakt op het uitgangspunt dat degene die onrechtmatig handelt, de daardoor veroorzaakte schade volledig moet vergoeden. Volgens [verweerder] ziet het cassatiemiddel voorbij aan de exclusiviteit van de art. 237-240 Rv in verhouding tot art. 6:96 lid 2 BW, is een proceskostenvergoeding geen schadevergoeding, en is een schadestaatprocedure dan ook niet van toepassing op de vergoeding van proceskosten.
Dit betoog gaat niet op. Naar aanleiding van dit betoog, en mede met het oog op het geding na verwijzing, wordt als volgt overwogen.
5.3.2
Met zijn vermeerderde eis vordert [eiser] primair veroordeling van [verweerder] tot vergoeding van de werkelijke proceskosten die [eiser] heeft gemaakt, nader op te maken bij staat, en subsidiair een hogere proceskostenveroordeling dan de gebruikelijke veroordeling overeenkomstig het liquidatietarief (pleitnota, tevens akte eisvermeerdering, onder 43-48; memorie na enquête en na incidenteel arrest, onder 92-107). Hij heeft daaraan ten grondslag gelegd (kort gezegd) dat [verweerder] voor en tijdens deze procedure onrechtmatig heeft gehandeld, althans misbruik van procesrecht heeft gemaakt, door met schending van art. 21 Rv opzettelijk stellingen in te nemen die onwaar zijn, bewijsstukken achter te houden, en niet mee te werken aan pogingen van [eiser] de juiste feiten (eerder) onder de aandacht van de rechter te brengen.
5.3.3
Zoals de Hoge Raad heeft geoordeeld in zijn arrest van 12 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1600, NJ 2016/380 (K./Rabobank), volgt uit art. 241 Rv en de toelichting op het daarmee corresponderende art. 57 lid 6 (oud) Rv (Parl. Gesch. Wijziging Rv. e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), p. 36) dat de art. 237-240 Rv, behoudens bijzondere omstandigheden, een zowel limitatieve als exclusieve regeling bevatten van de kosten waarin de partij die bij vonnis in het ongelijk wordt gesteld, kan worden veroordeeld. Deze regeling derogeert ingevolge art. 6:96 lid 3 BW in verbinding met art. 241 Rv aan art. 6:96 lid 2 BW. Zij derogeert eveneens aan het uitgangspunt dat hij die jegens een ander een onrechtmatige daad pleegt die hem kan worden toegerekend, verplicht is de schade die de ander dientengevolge lijdt, volledig te vergoeden.
Het voorgaande neemt evenwel niet weg dat, zoals in voormelde toelichting wordt opgemerkt, een volledige vergoedingsplicht (ter zake van proceskosten) denkbaar is, doch alleen in ‘buitengewone omstandigheden’, waarbij dient te worden gedacht aan misbruik van procesrecht en onrechtmatige daad. Hieromtrent is in het arrest HR 6 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV7828, NJ 2012/233 (Duka/Achmea) overwogen dat pas sprake is van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen (als grond voor een vergoedingsplicht ter zake van alle in verband met een procedure gemaakte kosten), als het instellen van de vordering, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. Hiervan kan eerst sprake zijn als eiser zijn vordering baseert op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. Bij het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door het aanspannen van een procedure past terughoudendheid, gelet op het recht op toegang tot de rechter dat mede gewaarborgd wordt door art. 6 EVRM.
5.3.4
Hetgeen in het zojuist weergegeven arrest Duka/Achmea is overwogen ten aanzien van het onrechtmatig of met misbruik van procesrecht handelen van de eiser die een vordering instelt, geldt overeenkomstig ten aanzien van een verweerder die zich in een geding tegen de vorderingen of verzoeken van de eiser of verzoeker verdedigt. Het gevoerde verweer kan daarom pas misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen opleveren, als het verweer, gelet op de evidente ongegrondheid daarvan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. Hiervan kan eerst sprake zijn als de verweerder zijn verweer baseert op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. Ook hier past terughoudendheid bij het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen, omdat ook de verweerder het mede door art. 6 EVRM gewaarborgde recht op toegang tot de rechter heeft, hetgeen omvat dat hij zich in rechte mag verdedigen.
5.3.5
Nu [eiser] zijn vermeerderde eis primair heeft gebaseerd op de gronden als bedoeld in het arrest Duka/Achmea, zal na verwijzing onderzocht moeten worden of het handelen van [verweerder] beantwoordt aan de in dat arrest en de hiervoor in 5.3.4 genoemde maatstaf voor onrechtmatig handelen of misbruik van procesrecht.
Indien daarvan sprake is, en de mogelijkheid van schade door het maken van (extra) proceskosten als gevolg van dat onrechtmatig handelen dan wel misbruik van procesrecht aannemelijk wordt geacht, is ook een verwijzing naar de schadestaatprocedure mogelijk. Het betreft dan immers een vordering tot schadevergoeding uit onrechtmatige daad die aan de exclusieve en limitatieve regeling van de art. 237-240 Rv is onttrokken. In dat geval moet aan de hand van de gewone regels beoordeeld worden of en in hoeverre de voor rekening van [eiser] gekomen kosten in verband met de door hem gevoerde procedure(s) een gevolg zijn van de aan [verweerder] toerekenbare onrechtmatige daad.
6. Beslissing
De Hoge Raad:
in het principale beroep:
vernietigt het arrest van het gerechtshof Den Haag van 23 december 2014;
verwijst het geding naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing;
veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 497,55 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris;
in het incidentele beroep:
verwerpt het beroep;
veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president C.A. Streefkerk als voorzitter en de raadsheren G. de Groot, M.V. Polak, C.E. du Perron en M.J. Kroeze, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 15 september 2017.
Conclusie 24‑03‑2017
Inhoudsindicatie
Goederenrecht, (appel)procesrecht. Revindicatie schilderij. Vervolg van HR 14 november 2008, ECLI:NL:HR:2008:BF0462, NJ 2009/137. Vermeerdering van eis na cassatie en verwijzing; tweeconclusieregel; toelaatbaarheid herhaalde eiswijziging nadat deze eerder niet was toegelaten; art. 130 Rv; rechtsmiddelverbod. Vergoeding van werkelijk gemaakte proceskosten. Exclusieve en limitatieve regeling van proceskosten in art. 237-240 Rv; uitzondering bij misbruik van procesrecht (onrechtmatige daad); HR 12 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1600, NJ 2016/380 (K./Rabobank) en HR 6 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV7828, NJ 2012/233 (Duka/Achmea). Schadestaat.
15/01633
mr. G.R.B. van Peursem
24 maart 2017
Conclusie inzake
[eiser] ,
(hierna: [eiser] )
eiser in het principaal cassatieberoep, verweerder in het incidenteel cassatieberoep
advocaat: mr. F.E. Vermeulen
tegen
[verweerder] ,
(hierna: [verweerder] )
verweerder in het principaal cassatieberoep, eiser in het incidenteel cassatieberoep
advocaat: mr. A.C. van Schaick
Deze zaak over de eigendom van een schilderij ligt na een eerste cassatie1.en verwijzing opnieuw voor bij Uw Raad. De kern van het geschil was aanvankelijk wie eigenaar is van het schilderij van Willem Koekkoek. [eiser] en [verweerder] meenden beiden op basis van afspraken met de malverserende en inmiddels failliete kunsthandel [A]2.(hierna ook: [A] ) aanspraak te kunnen maken op het werk. Rechtbank en hof Amsterdam oordeelden dat het schilderij aan [verweerder] toebehoorde. Na cassatie heeft het geschil een verrassende wending genomen in de verwijzingszaak en heeft het Haagse hof de revindicatie en bezitsactie van [eiser] na bewijslevering toegewezen. Heel kort gezegd is de reden daarvoor dat volgens het hof uit processtukken uit een andere procedure valt af te leiden dat [verweerder] de Koekkoek weer had terugverkocht aan [A] , waarbij de afwijkende lezing over deze feiten van [verweerder] niet is gehonoreerd door het hof. Het incidenteel cassatieberoep van [verweerder] komt onder meer daar tegen op (onderdeel 4).
In het principaal cassatieberoep staat centraal de afgewezen schadestaatvordering tot vergoeding van de volledige proceskosten wegens onrechtmatige daad, door [eiser] bij wijze van eisvermeerdering na verwijzing geïntroduceerd. De grondslag voor die eisvermeerdering is volgens [eiser] de opzettelijke verzwijging door [verweerder] van de terugverkoop van de Koekkoek aan [A] , die pas zou kunnen zijn gedocumenteerd na kennisneming van door een art. 843a Rv-incident verworven processtukken uit een andere procedure van [verweerder] tegen derden over een Mesdag-schilderij, waaruit de verkoopfactuur [verweerder] - [A] van de Koekkoek opdook en een getuigenverklaring van [verweerder] hierover in die procedure3., tegenovergesteld aan de positie van [verweerder] op dit punt in de onderhavige procedure. Eerst was deze eisvermeerdering door de rolraadsheer in de verwijzingsprocedure in 20094.goeddeels geweigerd, maar de beslissing over die bij pleidooi na voorafgaande aankondiging daarvan5.herhaalde eisvermeerdering (waar [verweerder] andermaal bezwaar tegen heeft aangetekend) en de vraag of moest worden teruggekomen op de eerdere rolbeslissing daarover, heeft het Haagse hof vervolgens bij tussenarrest6.aangehouden hangende bewijslevering en deze eisvermeerdering vervolgens bij het bestreden eindarrest van 23 december 20147.alsnog toegelaten, maar inhoudelijk afgewezen. Tegen dit alsnog toelaten van die eisvermeerdering en de door het hof aangenomen schending van art. 21 Rv door [verweerder] is het overige deel van het incidentele cassatieberoep gericht. Ik meen dat drie klachten uit het principaal cassatieberoep doel treffen en het incidentele beroep faalt.
1. Feiten8.
1.1 [eiser] en [verweerder] zijn beiden collectioneur van schilderijen.
1.2 [betrokkene 1] is bestuurder geweest van de kunsthandel [A] B.V. te Den Haag9..
1.3 Op 24 december 1998 heeft [eiser] van [A] de onverdeelde helft gekocht van het onder de namen “Langs het kanaal”, “Gracht in een Hollandse stad” en “Delft (zomer)” bekendstaande schilderij van Willem Koekkoek (hierna: het schilderij). De koopsom bedroeg f 175.000,-.
1.4 [A] heeft het schilderij kort daarna ook geleverd aan [eiser] , maar in de daarop volgende jaren heeft [eiser] het schilderij herhaaldelijk voor bepaalde perioden weer afgegeven aan [A] , onder meer met het doel er een koper voor te vinden.
1.5 Op 26 november 2001 heeft [A] het (gehele) schilderij verkocht en geleverd aan [verweerder] . Betaling vond plaats door inruil van twee andere schilderijen en bijbetaling van f 50.000,-. [A] heeft haar mede-eigenaar [eiser] op dat moment van die verkoop niet op de hoogte gesteld en heeft aan hem ook geen enkel gedeelte van de koopsom doorbetaald.
1.6 Op 26 juni 2002 heeft [verweerder] het schilderij weer afgestaan aan [A] , omdat zij hem had voorgehouden dat een derde het voor een goede prijs zou willen kopen. Op het door [A] aan [verweerder] afgegeven ontvangstbewijs staat onder meer “€215.000,= ./. (10%)”.
1.7 Vervolgens heeft [A] op 29 juni 2002 het schilderij overhandigd aan [eiser] , ter uitvoering van een tussen hen gesloten verdelingsovereenkomst met betrekking tot een aantal (gemeenschappelijke) schilderijen, waaronder het onderhavige.
1.8 [A] heeft [verweerder] echter voorgespiegeld dat hij het schilderij had verkocht aan [betrokkene 3] (hierna: [betrokkene 3] ). Op 12 juli 2002 heeft zij [verweerder] ook een kopie gezonden van een door haar gefingeerde factuur, waarop zij aan [betrokkene 3] een bedrag van € 200.000,- voor het schilderij in rekening bracht.
1.9 [betrokkene 1] heeft bij brief van 20 november 2002 aan [verweerder] zijn malversaties (als bestuurder van [A] ) toegegeven. In die brief aan [verweerder] staat onder meer:
“Door een enorm gebrek aan liquiditeit heb ik de WK (bedoeld schilderij van Willem Koekkoek, A-G) aan jouw verkocht, fors onder de aanschafprijs, jouw bekend, maar dat kon jij niet weten. Ik had op dat moment weer enige lucht (...).
Tot de fatale inbraak kwam. (...)
De dag na de inbraak wilde [eiser] meteen de collectie verdelen. Ik had hem nog niet op de hoogte gebracht van de verkoop aan jou van de Willem Koekkoek en dus ook nog niet afgerekend.
Kortom hij eiste de koekkoek op en nog een paar werken en ik mocht de rest houden.
Intussen had ik op jouw advies het schilderij al aangeboden aan [betrokkene 3] . De foto 's opgestuurd etc. Hij had echter geen belangstelling.
Om aan de sterke [eiser] druk me toch enigszins te ontworstelen en ook jou een beetje op afstand te houden heb ik dus het verhaal van [betrokkene 3] verzonnen. Met alle gevolgen vandien
Geld heb ik er dus nooit voor gevangen, noch van [betrokkene 3] , noch van [eiser] en het staat dus ook niet op welke rekening dan ook. "
1.10 Op 10 december 2002 is [A] in staat van faillissement verklaard.
1.11 Op 11 juni 2003 heeft [eiser] - daartoe veroordeeld bij kort geding-vonnis van 23 mei 2003 - het schilderij afgegeven aan de curator in het faillissement van [A] . Het schilderij hing bij aanvang van de procedure in eerste aanleg bij [verweerder] op kantoor.
2. Procesverloop10.
2.1 [eiser] heeft in eerste aanleg gevorderd:
primair: te verklaren voor recht dat hij eigenaar is van de Koekkoek en dat [verweerder] wordt veroordeeld tot afgifte van dat schilderij op straffe van verbeurte van een dwangsom;
subsidiair: [verweerder] te veroordelen € 158.000,- aan vervangende schadevergoeding te betalen, met de wettelijke rente hierover vanaf 11 juni 2003, een en ander met veroordeling van [verweerder] in de kosten van de procedure;
meer subsidiair: [betrokkene 1] te veroordelen om aan hem te voldoen een vervangende schadevergoeding van € 158.000, -, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 11 juni 2003 tot de dag van de voldoening;
primair, subsidiair en meer subsidiair: [verweerder] en [betrokkene 1] te veroordelen in de kosten van het geding.
2.2 De rechtbank heeft de vorderingen ten aanzien van [verweerder] afgewezen, kosten rechtens en de vorderingen jegens de niet verschenen [betrokkene 1] toegewezen.
2.3 [eiser] heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis.
2.4 Blijkens de memorie van grieven legde [eiser] in hoger beroep het volgende aan zijn vorderingen ten grondslag.
Primair
[betrokkene 1/A] heeft op basis van de Notitie op 20 juni 2002 door wederverkoop de volle eigendom van de Koekoek gekregen. Vervolgens heeft [betrokkene 1/A] zijn aandeel op 29 juni 2002 overgedragen aan [eiser] .
Subsidiair
Er was sprake van een lastgevingsovereenkomst tussen [verweerder] en [betrokkene 1/A] . De eigendom is door Selbsteintritt van [betrokkene 1/A] overgegaan op [betrokkene 1/A] . Vervolgens is de eigendom van [betrokkene 1/A] op [eiser] als volgt overgegaan.
Primair
Ten aanzien van de Koekkoek is een hernieuwde gemeenschap ontstaan. Op basis van een niet ingetrokken eerdere volmacht was [betrokkene 1/A] gerechtigd de Koekkoek te verwerven om in de gemeenschap in te brengen. De van [verweerder] gekregen last hield ook de eigendomsoverdracht aan een gemeenschap in. [betrokkene 1/A] was op grond van de verdelingsovereenkomst gehouden de Koekkoek in de gemeenschap te brengen en aan [eiser] te leveren.
Subsidiair
Ten aanzien van de Koekkoek is niet opnieuw een gemeenschap ontstaan. Door verkoop van de Koekkoek op 26 november 2001 ontstond een betalingsverplichting van [betrokkene 1/A] aan [eiser] , welke schuld door overdracht van de Koekkoek is voldaan. De verdelingsovereenkomst is hiervoor de titel. Ook indien sprake zou zijn van een natuurlijke verbintenis is er sprake van een geldige titel.
Meer subsidiair
[betrokkene 1/A] is geen eigenaar geworden, maar [eiser] heeft de eigendom rechtstreeks van [verweerder] gekregen, en wel als volgt.
Primair
[betrokkene 1/A] was op grond van de lastgevingsovereenkomst bevoegd over de Koekkoek te beschikken;
Subsidiair
Voor zover [verweerder] niet bevoegd was, geniet [eiser] de bescherming van artikel 3:86 BW.
2.5 Het Amsterdamse hof heeft, voor zover nog van belang, het volgende overwogen en beslist:
a. De overeenkomst tot verdeling van de gemeenschap kan slechts een rechtsgeldige titel voor de overdracht van de Koekoek hebben opgeleverd als de Koekoek destijds rechtens tot de gemeenschap van [eiser] en [verweerder] behoorde (4.12).
b. Uit het enkele meegeven van de Koekkoek door [verweerder] aan [betrokkene 1/A] met het oog op verkoop en de Notitie volgt niet dat [verweerder] de Koekkoek aan [betrokkene 1/A] heeft verkocht en evenmin dat [betrokkene 1/A] , nadat zij van [verweerder] een last tot verkoop had ontvangen, deze aan zichzelf heeft verkocht. [eiser] heeft geen andere feiten gesteld waaruit, indien bewezen, kan volgen dat [betrokkene 1/A] van [verweerder] de eigendom van de Koekkoek heeft verkregen, zodat de stelling dat dit wel het geval is, reeds bij gebreke van voldoende steun in de feiten faalt (4.14);
c. Er zijn geen feiten gesteld of gebleken waaruit de toestemming van [verweerder] met de inbreng in de gemeenschap met [eiser] kan worden opgemaakt. De Koekkoek is niet tot de gemeenschap gaan behoren, zodat, gelet op “a” de overeenkomst van verdeling niet tot eigendomsverkrijging door [eiser] heeft geleid (4.15);
d. De overeenkomst tot verdeling kan niet hebben gestrekt tot betaling van een schuld, omdat [eiser] niet bekend was met deze schuld, noch met een eventuele natuurlijke verbintenis (voortvloeiende uit de hem onbekende verkoop van het schilderij aan [verweerder] ) (4.17);
e. Voor conversie op grond van artikel 3:42 BW is geen grond omdat uit de stellingen van [eiser] niet volgt dat hij met [verweerder] een andere wel geldige overeenkomst tot overdracht van de Koekkoek zou zijn aangegaan (4.18);
f. Feiten waaruit zou moeten worden aangenomen dat [verweerder] [betrokkene 1/A] heeft gemachtigd tot overdracht van de Koekkoek aan [eiser] , zodat [betrokkene 1/A] bevoegd was daarover te beschikken, zijn niet in voldoende mate gesteld of gebleken - uit het meegeven van het schilderij en de Notitie volgt niet van een zodanige machtiging en beschikkingsbevoegdheid - zodat evenmin langs die weg een rechtsgeldige overdracht kan worden aangenomen (4.19);
g. Het beroep van [eiser] op artikel 3:86 BW baat hem niet, omdat dit artikel niet beschermt tegen het ontbreken van een geldige titel van overdracht (4.20);
h. De conclusie is dat niet [eiser] maar [verweerder] eigenaar van het schilderij is (4.21);
i. [eiser] heeft geen voldoende concrete feiten gesteld die tot een ander oordeel in hoger beroep kunnen leiden. Aan zijn bewijsaanbod in de memorie van grieven komt derhalve geen betekenis toe, zodat het wordt gepasseerd (4.22).
Aldus is het Hof Amsterdam gekomen tot bekrachtiging van het vonnis van de rechtbank met veroordeling van [eiser] in de kosten van het hoger beroep.
2.6 [eiser] is hier met succes tegen in cassatie gekomen. Bij arrest van 14 november 200811.is gecasseerd en verwezen naar Hof Den Haag. Uw Raad heeft daartoe in rov. 3.6, 3.7, 3.9 en 3.9.4 als volgt overwogen12.:
“3.6 [eiser] heeft bij gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep aangeboden de inhoud van de overeenkomsten tussen [A] en [verweerder] te bewijzen, welk aanbod – gelet op de door [eiser] bepleite verdelingsvariant – niet anders kan worden opgevat dan als mede ziende op de stelling dat de overeenkomst tussen [A] en [verweerder] hetzij wederinkoop hetzij lastgeving gevolgd door “Selbsteinstritt” inhield. De onderdelen 1.1-1.3 klagen terecht dat het oordeel van het hof in rov. 4.14 dat “ [eiser] geen andere feiten heeft gesteld waaruit, bij bewezenverklaring kan volgen, dat [A] dan wel [betrokkene 1] van [verweerder] de eigendom van de Koekkoek heeft verkregen” in het licht van de zo juist vermelde stelling van [eiser] en diens aanbod te bewijzen dat zulks was overeengekomen tussen [A] en [verweerder] , niet begrijpelijk is. Het hof heeft ten onrechte aan dit bewijsaanbod, anders dan aan het algemene bewijsaanbod (zie hiervoor in 3.5 onder (i)13.), geen kenbare aandacht besteed. Het hof had immers in het licht van zijn hiervoor in 3.5 aan het slot van (b)14.vermelde oordeel moeten motiveren waarom aan dit bewijsaanbod geen betekenis toekwam, nu voornoemde stelling van [eiser] dat de overeenkomst tussen [A] en [verweerder] hetzij wederinkoop hetzij lastgeving gevolgd door “Selbsteintritt” inhield, mede de mogelijkheid inhoudt dat [A] dan wel [betrokkene 1] van [verweerder] de eigendom van het schilderij heeft gekregen. Het oordeel van het hof dat [verweerder] eigenaar van het schilderij is gebleven en de daarop voortbouwende overwegingen van het hof kunnen door het slagen van de onderdelen 1.1-1.3 niet in stand blijven, zodat ook onderdeel 1.5 terecht is voorgesteld. (...)
3.7 Onderdeel 2.1 klaagt dat het hof in rov. 4.15 heeft miskend dat de veronderstellenderwijs vaststaande generieke lastgeving tot verkoop, van [verweerder] aan [A] dan wel aan [betrokkene 1] , mede de toestemming inhoudt aan meerdere partijen gezamenlijk te verkopen en dat deze verkoop tot een levering kan verplichten die een gemeenschap tussen deze partijen tot stand brengt. Voor zover het onderdeel voortbouwt op onderdeel 1 slaagt het eveneens. Als het door [eiser] gestelde en te bewijzen feit, dat de overeenkomst een last tot verkoop aan een gemeenschap omvat niet komt vast te staan, is het oordeel van het hof dat het schilderij slechts met toestemming van [verweerder] (als eigenaar) in de gemeenschap met [eiser] kon worden ingebracht, juist, zodat het onderdeel in zoverre faalt.
(...)
3.9 Onderdeel 3 heeft betrekking op (de verwerping door het hof van) de ‘overdrachtsvariant’.
(...)
3.9.4 Onderdeel 3.5 treft (...) doel. Nu [eiser] heeft gesteld dat de overeenkomst tussen [A] en [verweerder] een machtiging inhield, namelijk de bevoegdheid van [A] op eigen naam over de Koekkoek te beschikken, valt zonder nadere motivering niet in te zien waarom [eiser] op dit punt onvoldoende heeft gesteld om tot bewijslevering als vorengemeld te worden toegelaten.”
2.7 [eiser] heeft bij memorie na verwijzing zijn eis vermeerderd. Tegen die eisvermeerdering heeft [verweerder] bezwaar gemaakt. Bij rolarrest van 17 november 200915.(hierna ook: het rolarrest) heeft de rolraadsheer de eisvermeerdering maar gedeeltelijk toegestaan. De eisvermeerderingen uit petita 3, 4 en 5 zijn niet toegelaten, omdat de grondslag daarvan geheel anders werd geoordeeld. Dit betreft respectievelijk de schadestaatvordering tot betaling van de werkelijke proceskosten (onder aftrek van de in de onderhavige zaak uit te spreken proceskostenveroordelingen), betaling van een voorschot daarop van € 163.000,- en betaling van schadevergoeding wegens het missen van onstoffelijk voordeel begroot op de wettelijke rente over € 180.000,- vanaf 11 juni 2003, tot het moment dat de Koekkoek weer aan [eiser] is afgegeven of overgedragen - met termijnvarianten. Het instellen van deze nieuwe vorderingen in een zo laat stadium achtte de rolraadsheer in strijd met de eisen van een goede procesorde. [eiser] heeft dezelfde eisvermeerdering herhaald bij pleidooi van 7 december 2010, waartegen door [verweerder] eveneens bezwaar is gemaakt ten pleidooie.
2.8 [eiser] is bij tussenarrest van 26 april 2011 (hierna ook: het tweede tussenarrest) toegelaten bewijs te leveren van de door hem gestelde inhoud van de overeenkomst tussen [verweerder] en [betrokkene 1/A] . [eiser] heeft op 6 oktober 2011 behalve zichzelf [betrokkene 1] als getuige doen horen. In contra-enquête is op 27 maart 2012 [verweerder] gehoord. Voor een beter begrip van de complexe verwikkelingen in deze zaak laat ik de volgende passages volgen uit dit tussenarrest, die de in de inleiding bedoelde nieuwe wending in de verwijzingsprocedure introduceren:
“3.1 [eiser] beroept zich na verwijzing op feiten waar hij, naar hij stelt, pas nadat de zaak bij het Hof Amsterdam in staat van wijzen was, mee bekend is geraakt. Hij meent dat, hoewel hij deze feiten niet aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd, hij thans desalniettemin een beroep op die feiten mag doen, omdat, aldus [eiser] , [verweerder] deze feiten voor hem en voor het hof opzettelijk heeft verzwegen.
[eiser] verbindt hier twee gevolgen aan. De eerste is dat zijn vordering op grond van de nieuw gebleken feiten onmiddellijk, zonder bewijslevering, toewijsbaar is. De tweede is dat [verweerder] door die feiten te verzwijgen jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld. (Mede) op grond hiervan heeft [eiser] bij memorie na verwijzing alsmede bij pleidooi zijn eis vermeerderd.
3.2 [eiser] beroept zich op het arrest van het Hof Den Bosch d.d. 30 mei 2006 waaruit blijkt dat de rechtbank te Breda in een procedure tussen [verweerder] en [betrokkene 2] bij vonnis van 24 september 2003 met betrekking tot een geschil over de eigendom van een “Mesdag” als vaststaand heeft aangenomen dat op 20 juli 2002 tussen [verweerder] en [betrokkene 1/A] een koopovereenkomst met betrekking tot de Koekkoek is gesloten ten gevolge waarvan [betrokkene 1/A] de eigendom van de Koekkoek verkreeg en dat nadien op 1 oktober 2002 tussen de curator en [verweerder] een vaststellingsovereenkomst is gesloten waarbij de koopprijs voor de Koekkoek door [betrokkene 1/A] is voldaan door verschaffing van zeven schilderijen en bijbetaling van € 10.000,--. Volgens [eiser] heeft hij pas nadat de procedure bij het Hof Amsterdam in staat van wijzen was, kennis genomen van het vorenstaande.
3.3 [eiser] voert aan dat op grond van deze nieuwe feiten thans vaststaat dat [verweerder] de eigendom van de Koekkoek (in ieder geval) op 20 juli 2002 heeft verloren en dat [verweerder] dus geen beter recht heeft dan [eiser] . Dit zou tot toewijzing van de vordering moeten leiden, zodat bewijslevering niet meer aan de orde is, aldus [eiser] .
3.4 [verweerder] heeft op dit punt gemotiveerd verweer gevoerd. In dat verband is door hem onder meer het volgende aangevoerd.
De overeenkomst van 1 oktober 2002, waarbij een regeling werd getroffen voor de betaling van € 181.500, welk bedrag [verweerder] meende van [betrokkene 1/A] te vorderen te hebben in verband met de door [betrokkene 1/A] beweerde verkoop van de Koekkoek aan [betrokkene 3] , is vermeld in de dagvaarding d.d. 24 april 2003 waarmee de curator [eiser] in kort geding heeft gedagvaard, zodat de stelling van [eiser] dat hij niet eerder van deze overeenkomst afwist dan na kennisneming van het arrest van het Hof Den Bosch van 30 mei 2006, onjuist is.
De uitspraak in de zaak tussen [verweerder] en de erven [betrokkene 2] heeft tussen de partijen in de onderhavige zaak geen gezag van gewijsde. Daar komt bij dat de uitspraak van de rechtbank op dit punt niet juist is. Kennelijk heeft de rechtbank op grond van de overeenkomst van 1 oktober 2002 en het meegeven van de Koekkoek aan [betrokkene 1/A] op 20 juni 2002 zelf de conclusie getrokken dat sprake was van een koopovereenkomst van 20 juli 2002, waarbij, aldus [verweerder] , de rechtbank zich kennelijk vergist in de datum, want bedoeld zal zijn 20 juni 2002. [verweerder] voert verder aan dat in die procedure niet van belang was waar de betalingsverplichting van € 181.500 op gebaseerd was, zodat hij geen belang had tegen deze foutieve vaststelling door de rechtbank te grieven en dat hij in ieder geval in die procedure nooit het standpunt heeft ingenomen dat ten aanzien van de Koekkoek een koopovereenkomst tussen hem en [betrokkene 1/A] is gesloten.
3.5 [verweerder] voert terecht aan dat [eiser] zich eerder op de inhoud van de overeenkomst van 1 oktober 2002 had kunnen beroepen. [eiser] heeft dit onvoldoende gemotiveerd bestreden. Van een nieuw feit is derhalve geen sprake. Het hof voegt hier ten overvloede nog aan toe dat de overeenkomst van 1 oktober 2002 zeer wel past in het betoog van [verweerder] , te weten dat hij meende van [betrokkene 1/A] geld te vorderden te hebben wegens de vermeende verkoop aan [betrokkene 3] , en dat deze overeenkomst derhalve op zichzelf genomen geen voldoende aanwijzing vormt voor de stelling van [eiser] dat [verweerder] het schilderij aan [betrokkene 1/A] had verkocht. De overeenkomst van 1 oktober 2002 werpt aldus ook geen nieuw licht op de zaak. (Vergelijk in dit verband ook de overwegingen 3.1 (iii) en (iv) van HR 14 januari 2011, LJN B0352116..)
3.6 Met betrekking tot de stelling dat de Koekkoek op 20 juli 2002 door [verweerder] aan [betrokkene 1/A] is verkocht, ligt dit mogelijk anders. [eiser] heeft zich onder meer beroepen op zijn bezit (artikel 3:119 BW) en gesteld dat uit de door hem bedoelde koopovereenkomst van 20 juli 2002 volgt dat [verweerder] geen beter recht kan bewijzen. [eiser] heeft in deze procedure niet eerder een beroep op het bepaalde in artikel 3:119 BW gedaan. [verweerder] heeft geen bezwaar gemaakt tegen dit nieuwe beroep. Evenmin is hij er inhoudelijk op ingegaan, waardoor het debat op dit punt niet afgerond lijkt. Het hof acht het om proceseconomische redenen aangewezen dat [eiser] , die ter zake van de door hem gestelde verkoop op 20 juli 2002 een uitdrukkelijk bewijsaanbod heeft gedaan, wordt toegelaten tot dat bewijs, dat past in het kader van de bewijsaanbiedingen die ingevolge het verwijzingsarrest van de Hoge Raad aan de orde zijn, meer speciaal die met betrekking tot de wederinkoop. Het bewijs vloeit, nu de beslissingen in de zaak tussen [verweerder] en [betrokkene 2] c.s. geen gezag van gewijsde hebben in de onderhavige zaak en mede gelet op de gemotiveerde betwisting door [verweerder] , niet zonder meer voort uit die beslissingen.”
2.9 Bij incidenteel arrest17.van 29 januari 2013 (hierna ook: het derde tussenarrest) heeft het hof [verweerder] op vordering van [eiser] gelast aan de advocaat van [eiser] het procesdossier uit de procedure tussen [verweerder] en [betrokkene 2] ter inzage te verschaffen en de advocaat van [eiser] in de gelegenheid te stellen op kosten van [eiser] fotokopieën te maken. Dit procesdossier (hierna: het dossier [betrokkene 2] ) heeft betrekking op de zaak die aanhangig is gemaakt door (de erven van) [betrokkene 2] tegen [verweerder] en waarbij [betrokkene 2] een schilderij van Mesdag terugvordert, welk schilderij door [betrokkene 1/A] tezamen met andere schilderijen aan [verweerder] is overgedragen als (onderdeel van de) betaling van de schuld die [betrokkene 1/A] aan [verweerder] had ter zake van de in onze procedure aan de orde zijnde Koekkoek.
[verweerder] heeft aan deze veroordeling voldaan en [eiser] heeft kopie van het dossier [betrokkene 2] in het geding gebracht (prod. 11 memorie na enquête en na incidenteel arrest).
In het dossier [betrokkene 2] bevindt zich onder meer een factuur van 20 juli 2002 van [verweerder] gericht aan [betrokkene 1/A]18.. De omschrijving op de factuur luidt als volgt:
“Aan u verkocht uit mijn privé collectie een schilderij (...) Willem Koekkoek (...) Voor de overeengekomen koopsom van (...) € 181.500,—.”
2.10 In het bestreden eindarrest heeft het Haagse hof het vonnis van de rechtbank van 9 februari 2005 vernietigd, voor recht verklaard dat [eiser] eigenaar is van het schilderij, [verweerder] veroordeeld tot afgifte daarvan versterkt met dwangsom en tot terugbetaling van de door [eiser] eerder betaalde proceskosten, met veroordeling van [verweerder] in de kosten van [eiser] in eerste aanleg, hoger beroep en na verwijzing. Ook is het hof daarin teruggekomen op de beslissing uit het rolarrest waarin (een deel van) de eisvermeerdering niet werd toegelaten. Het hof heeft die alsnog toegelaten, maar vervolgens inhoudelijk afgewezen. Het hof heeft daartoe, voor zover in cassatie van belang, als volgt overwogen:
“3. [eiser] beroept zich op (...) [de] factuur [van 20 juli 2002] en het door [verweerder] omtrent de transactie tussen hem en [betrokkene 1/A] met betrekking tot de Koekkoek in de procedure ‘ [betrokkene 2] ’ gestelde. Op grond hiervan staat vast dat [verweerder] de eigendom van de Koekkoek aan [betrokkene 1/A] heeft overgedragen en is hij geslaagd in het bewijs, aldus [eiser] .
4. [verweerder] betwist niet dat hij de genoemde factuur ter zake van de Koekkoek aan [betrokkene 1/A] heeft gezonden, maar weerspreekt wel dat de factuur bewijs levert van een koopovereenkomst tussen hem en [betrokkene 1/A] . [verweerder] heeft daartoe aangevoerd dat de factuur van 20 juli 2002 niet meer inhield dan de administratieve afhandeling van de door [betrokkene 1/A] aan hem meegedeelde verkoop aan [betrokkene 3] , dat tussen hem en [betrokkene 1/A] consignatie was afgesproken en dat van verkoop door hem aan [betrokkene 1/A] geen sprake is geweest.
5. [verweerder] stelt weliswaar dat consignatie was overeengekomen, maar laat na te stellen wat de inhoud van de gestelde consignatieovereenkomst was. [verweerder] heeft bij memorie van antwoord na enquête overgelegd een schriftelijke verklaring van de kunsthandelaar [betrokkene 4] , die onder meer schrijft: ‘Uiteraard was en bleef [verweerder] eigenaar van deze werken tot op het moment dat ik een verkocht werk aan hem had betaald’. Voor zover in de verwijzing door [verweerder] naar deze verklaring besloten ligt de stelling dat de met [betrokkene 1/A] gesloten overeenkomst ook een dergelijk eigendomsvoorbehoud inhield, wordt die stelling verworpen. In het licht van de omstandigheden, in het bijzonder de ‘factuur [betrokkene 3] ’19.is niet aannemelijk (...) dat een eigendomsvoorbehoud met betrekking tot de Koekkoek tussen [verweerder] en [betrokkene 1/A] afgesproken was. In deze factuur staat immers dat [betrokkene 3] na betaling aan [betrokkene 1/A] , dus voordat [verweerder] zou zijn betaald, de eigendom verkrijgt. Weliswaar is deze factuur valselijk opgemaakt, maar aangenomen mag worden dat de inhoud ervan correspondeert met hetgeen tussen [betrokkene 1/A] en [verweerder] gebruikelijk was. Los daarvan heeft [verweerder] eerder ontkend de eigendom van de Koekkoek onder opschortende voorwaarden te hebben overgedragen.
6. Consignatie is in de praktijk geen welomlijnd begrip. De inhoud van een ‘consignatieovereenkomst’ wordt bepaald door hetgeen partijen zijn overeengekomen. De betiteling van een overeenkomst als ‘consignatie’ sluit dan ook niet uit dat partijen hebben afgesproken de verkoop af te wikkelen door middel van een doorverkoop, in welk geval de consignatiehouder dus (kort) de eigendom van het goed verkrijgt.
7. De factuur van 20 juli 2002, die door [verweerder] is verstuurd nadat hem door [betrokkene 1/A] was meegedeeld dat er een koper was gevonden, duidt op een dergelijke doorverkoop. [verweerder] heeft hier onvoldoende tegen ingebracht. Daartoe wordt het volgende overwogen.
[verweerder] heeft zich in de procedure ‘ [betrokkene 2] ’ op het standpunt gesteld dat sprake was van verkoop aan [betrokkene 1/A] (conclusie van antwoord onder 3). Op zichzelf genomen is juist dat het [verweerder] vrijstaat in een andere procedure een ander standpunt in te nemen, maar [verweerder] heeft niet alleen in de processtukken het hier bedoelde standpunt ingenomen, hij heeft ook als getuige onder ede verklaard de Koekkoek aan [betrokkene 1/A] te hebben verkocht. Door hem is op 21 september 2006 tegenover het hof Den Bosch verklaard20.:
“(…)
Ik weet dus ook niet meer of ik al van die schilderijenroof had gehoord toen ik de Willem Koekkoek aan [betrokkene 1] terugverkocht. Op uw vraag of het kan kloppen dat ik 20 juli 2002 de Willem Koekkoek voor 181.500 euro aan [betrokkene 1] heb terugverkocht moet ik u zeggen dat ik dat zou moeten nakijken. Na het zien van het stuk d.d. 20 juli 2002 (...) kan ik u zeggen dat het daarin gestelde klopt.
(...)
Ten onrechte bagatelliseert [verweerder] zijn in de procedure ‘ [betrokkene 2] ’ ingenomen standpunt, stellende dat het in die zaak niet relevant was of zijn vordering op [betrokkene 1/A] nu wel of niet op verkoop was gebaseerd.
Juist omdat het in de procedure ‘ [betrokkene 2] ’ eigenlijk niet relevant was of de vordering van [verweerder] op [betrokkene 1/A] al dan niet op verkoop was gebaseerd, en het beroep op verkoop van de Koekkoek dus niet nodig was, komt betekenis toe aan de uitlatingen van [verweerder] in die procedure. Niet aannemelijk is dat [verweerder] ‘onnodig’ in strijd met de waarheid heeft verklaard. Het argument dat [verweerder] geen jurist is, en daarom aan zijn verklaringen omtrent verkoop geen betekenis toekomt, overtuigt niet. Ten tijde van het afleggen van de verklaring was [verweerder] al geruime tijd verwikkeld in juridische procedures met betrekking tot de eigendom van schilderijen. Aangenomen kan worden dat toen [verweerder] de verklaring aflegde dat hij het schilderij aan [betrokkene 1/A] had verkocht, hij de juridische betekenis daarvan kende.
[verweerder] is op 27 maart 2012 in de onderhavige zaak als getuige gehoord. Dit was voordat het dossier uit de procedure ‘ [betrokkene 2] ’ in het geding was gebracht en dus voordat in de onderhavige procedure vaststond dat [verweerder] aan [betrokkene 1/A] de factuur van 20 juli 2002 had verzonden, maar nadat [eiser] al wel een beroep had gedaan op het vonnis van de rechtbank Breda in de procedure ‘ [betrokkene 2] ’, waarin wordt overwogen dat [verweerder] op 20 juli 2002 aan [betrokkene 1/A] de Koekkoek heeft verkocht. [verweerder] neemt de gelegenheid van het verhoor op 27 maart 2012 niet te baat om zijn verklaringen in de andere zaak te nuanceren, maar volstaat, geconfronteerd met de passage uit het arrest van het hof Den Bosch, met de verklaring dat hij niet weet hoe dat hof daar aan komt, waar de datum van 20 juli 2002 vandaan komt en of hij op die datum een factuur aan [betrokkene 1] heeft verstuurd. Mede in aanmerking nemend dat de door [eiser] gestelde verkoop door [verweerder] aan [betrokkene 1] een wezenlijk aspect van het onderhavige geschil betreft, komt deze onwetendheid onaannemelijk voor. Daarom wordt uitgegaan van zijn eerdere verklaring op dit punt.
Opvallend is ook dat [verweerder] niet heeft verklaard dat het sturen van verkoopfacturen, ook als er geen sprake van verkoop was, gebruikelijk was.
[verweerder] heeft overigens gelijk als hij stelt dat de bewoordingen van de factuur van 20 juli 2002 niet beslissend zijn ten aanzien van de inhoud van de onderliggende rechtsverhouding en dat sprake kan zijn van een afwijkende partijbedoeling. Dat sprake is geweest van een afwijkende partijbedoeling en een andersluidende rechtsverhouding is echter niet aannemelijk geworden. [verweerder] verklaart dit, maar zijn verklaring wordt op dat punt als onaannemelijk terzijde gesteld. Hierbij is mede in aanmerking genomen dat [verweerder] , na in de verwijzingsprocedure door [eiser] te zijn geconfronteerd met de uitspraak van de rechtbank Breda, ter gelegenheid van het pleidooi voorafgaand aan het tussenarrest in strijd met de waarheid, en dus met schending van artikel 21 Rv, heeft aangevoerd dat de rechtbank zich heeft vergist (zie ook tussenarrest onder 3.4), terwijl, naar is komen vast te staan, de rechtbank zich heeft gebaseerd op de stellingen van [verweerder] zelf en de ter onderbouwing daarvan door hem overgelegde factuur van 20 juli 2002.
8. De verklaring die de getuige [betrokkene 1] in de onderhavige zaak heeft afgelegd biedt onvoldoende aanknopingspunten om aan de verkoop door [verweerder] aan hem te twijfelen. Om te beginnen heeft hij verklaard dat hij, ondanks nadenken tot diep in de nacht, niet meer goed weet hoe het met de Koekkoek is gegaan. Wel meldt hij dat in zijn visie [eiser] eigenaar van het schilderij is geworden en gaat hij er kennelijk van uit dat hij bevoegd was om [eiser] die eigendom te verschaffen. Het ligt dan voor de hand om uit te gaan van ofwel een verkoop van het schilderij door [verweerder] aan hem of van een Selbsteintritt. Verder geldt dat [betrokkene 1] de verklaring heeft afgelegd in het kader van de vraag of [eiser] dan wel [verweerder] eigenaar van het schilderij was. Ter gelegenheid van het verhoor bevond de factuur van 20 juli 2002 zich niet bij de stukken, waardoor deze niet aan [betrokkene 1] kon worden voorgehouden. De verklaring van [betrokkene 1] kan dan ook niet dienen ter ondersteuning van het verweer van [verweerder] dat de factuur niet werkelijk op een eigendomsoverdracht betrekking had. Gelet op de schending van het voorschrift van art. 21 Rv door [verweerder] , maar ook overigens, bestaat geen aanleiding om hem tot nadere proceshandelingen, bijvoorbeeld het nader horen van [betrokkene 1] , toe te laten.
9. Ook de door [verweerder] overgelegde verklaringen van kunsthandelaren leggen onvoldoende gewicht in de schaal. Deze personen kunnen met name niets zeggen over de inhoud van de met [betrokkene 1/A] gesloten overeenkomst. Het aanbod van [verweerder] om door het horen van kunsthandelaren te bewijzen dat hij schilderijen verhandelt op basis van consignatie, wordt als niet ter zake doend gepasseerd. Los daarvan geldt ook hier dat vanwege de schending van het voorschrift van art. 21 Rv door [verweerder] geen aanleiding bestaat om hem tot bewijs toe te laten.
10. Gelet op de afgifte van het schilderij door [verweerder] aan [betrokkene 1/A]21., de door [verweerder] aan [betrokkene 1/A] gestuurde verkoopnota en de eerdere bevestiging door [verweerder] als getuige van de verkoop acht het hof dan ook bewezen dat [verweerder] de Koekkoek aan [betrokkene 1/A] heeft verkocht. Toegevoegd wordt nog, ten overvloede, dat als aanvullend bewijs tevens kan gelden de verklaring van getuige [betrokkene 1] , dat [eiser] , aan wie hij het schilderij heeft afgegeven, als eigenaar heeft te gelden, en dat de schriftelijke verklaring van de curator geen aanleiding geeft tot een ander oordeel. Kennelijk was de curator destijds niet bekend met de verkoopfactuur van 20 juli 2002.
11. Het hof ziet geen aanleiding om terug te komen van zijn beslissing in het tussenarrest van 26 april 2011 omtrent de overeenkomst van 1 oktober 2002. Gelet op het vorenstaande heeft [eiser] daar immers geen belang bij. De overeenkomst past weliswaar bij de stellingen van [eiser] , maar past evenzeer in het verweer van [verweerder] , zodat de overeenkomst op zichzelf genomen niet bewijst dat de Koekkoek door [verweerder] is verkocht aan [betrokkene 1/A] . Volstaan kan worden met de constatering dat zij geen afbreuk doet aan het bewijs van die verkoop.
12. [verweerder] heeft subsidiair, voor het geval het hof zou oordelen dat sprake is van aan koopovereenkomst tussen hem en [betrokkene 1/A] , een beroep gedaan op de nietigheid van die overeenkomst. Hij verwijst daartoe naar de conclusie van antwoord (sub 19), waarin staat: ‘Als Uw Rechtbank niettegenstaande het voorgaande in de gang van zaken een eigendomsoverdracht door [verweerder] aan [betrokkene 1] zou zien, is de titel vernietigbaar wegens een wilsgebrek [..]. Voorzover nog nodig verklaart [verweerder] bij dezen dat hij alsdan de overeenkomst met [betrokkene 1] vernietigt (art. 3:49 BW).’ Dit beroep faalt, reeds omdat gesteld noch gebleken is dat een tot vernietiging strekkende verklaring is uitgebracht aan [betrokkene 1/A] c.q. de curator als partij bij de te vernietigen rechtshandeling (art. 3:50 BW). Bij gebreke hiervan kan in deze procedure niet worden uitgegaan van vernietiging van de overeenkomst, ook niet als zou vaststaan dat de overeenkomst op de door [verweerder] gestelde grond vernietigbaar zou zijn. Toegevoegd wordt nog, ten overvloede, dat deze ‘alsdan-verklaring’ is opgeschreven toen de later (uit de procedure ‘ [betrokkene 2] ’) gebleken verkoop in de onderhavige procedure nog niet was geopenbaard. Dat de ‘alsdan-verklaring’ ook op die verkoop ziet spreekt niet voor zich, te minder nu in de hiervoor bedoelde getuigenverklaring van 21 september 2006 van [verweerder] geen melding wordt gemaakt van de vernietiging en de schuld uit hoofde van de verkoopovereenkomst als reële schuld is behandeld. Ook om die reden wordt voorbijgegaan aan het beroep op vernietiging.
13. De slotsom is dat in deze zaak wordt uitgegaan van een eigendomsoverdracht van de Koekkoek aan [betrokkene 1/A] op 20 juli 2002. [betrokkene 1/A] is toen dus alsnog beschikkingsbevoegd geworden. Nu [betrokkene 1/A] beoogde in de relatie met [eiser] de oude toestand, waarin de Koekkoek gemeenschappelijk eigendom was, te herstellen, moet worden aangenomen dat [betrokkene 1/A] heeft kunnen bewerkstelligen dat de Koekkoek opnieuw onderdeel werd van de gemeenschap met [eiser] . [eiser] is vervolgens op grond van de tussen partijen gesloten verdelingsovereenkomst eigenaar geworden. Voor het geval moet worden aangenomen dat het schilderij niet gemeenschappelijk eigendom is geworden, is de verdelingsovereenkomst ten aanzien van de Koekkoek, welke overeenkomst in dat geval een geldige titel ontbeerde, geconverteerd in een rechtsgeldige overdrachtstitel.
Het hof verwerpt de stelling van [verweerder] dat de verdelingsovereenkomst is vernietigd. Daartoe wordt als volgt overwogen. [verweerder] beroept zich op de brief van de curator aan [eiser] van 30 december 200222., waarin de curator onder meer schrijft:
Voor zover van toepassing vernietig ik de rechtshandeling hetzij in mijn hoedanigheid van curator (...) op grond van artikel 42 Faillissementswet, hetzij als bepaalde gevolmachtigde van [verweerder] , met een beroep op artikel 3:45 BW.
[eiser] heeft hier onder meer tegen ingebracht dat de curator deze vernietiging heeft ingetrokken bij telefax van 15 september 200323.aan de raadsman van [eiser] , waarin hij bevestigt dat de boedel geen aanspraak maakt op de Koekkoek. Indien al niet moet worden aangenomen dat de curator hiermee de buitengerechtelijke vernietiging rechtsgeldig heeft ingetrokken, rechtvaardigt de genoemde telefax het oordeel dat bij de curator, die niet alle ins en ouds van de zaak kende, minst genomen twijfel bestond over het bestaan van gronden die een beroep op artikel 42 Fw konden rechtvaardigen. Gelet hierop en nu een vernietiging op grond van artikel 42 Fw slechts tot vernietiging leidt indien sprake is van een vernietigingsgrond, is het aan [verweerder] om te stellen en zo nodig te bewijzen dat aan de voorwaarden van artikel 42 Fw is voldaan. Door zich zonder voldoende nadere toelichting te beroepen op de brief van de curator van 30 december 2002 heeft [verweerder] , in het licht van hetgeen [eiser] daartegen heeft aangevoerd, niet voldaan aan zijn stelplicht. Dit geldt ook voor zover bij diezelfde brief namens [verweerder] een beroep is gedaan op artikel 3:45 BW. Los daarvan staat artikel 49 Fw eraan in de weg dat een schuldeiser zich in het faillissement beroept op artikel 3:45 BW, zodat aan het namens [verweerder] door de curator gedane beroep op het laatste artikel geen rechtsgevolg toekomt naast de door de curator ex artikel 42 Fw ingeroepen vernietiging.
De door [eiser] ingestelde vordering, inhoudende een verklaring voor recht dat hij eigenaar is en een veroordeling dat [verweerder] de Koekkoek aan hem afgeeft, kan dus worden toegewezen.
14. De gevorderde afgifte kan overigens ook worden toegewezen op grond van het bezit van [eiser] . Weliswaar is [verweerder] thans in het bezit van de Koekkoek, maar hij heeft dit bezit verkregen als gevolg van een door de voorzieningenrechter getroffen en door de curator ten behoeve van [verweerder] gevorderde voorlopige voorziening. Deze voorziening was erop gebaseerd dat [verweerder] eigenaar van de Koekkoek was gebleven en is dus op onjuiste gronden getroffen. Dit betekent dat [eiser] , die bezitter was en stelt eigenaar te zijn, ondanks het verlies van het bezit op grond van artikel 3:125 lid 1 BW de Koekkoek kan revindiceren van [verweerder] , nu niet gebleken is dat [verweerder] een beter recht heeft. Voldaan is aan de voorwaarde van genoemd artikel dat de revindicatie plaatsvindt binnen een jaar na verlies van het bezit.
15. Gelet op hetgeen hierboven is overwogen en onder verwijzing naar het tussenarrest van 26 april 2011 (r.o. 3.8) ziet het hof aanleiding terug te komen van de beslissing van de rolraadsheer van 17 november 2009, en wordt de eisverrneerdering (tot betaling van de werkelijk gemaakte proceskosten) alsnog toegelaten. Aan deze eis heeft [eiser] ten grondslag gelegd dat [verweerder] onrechtmatig heeft gehandeld door de factuur van 20 juli 2002 voor hem verborgen te houden en in deze procedure in strijd met het bepaalde van artikel 21 Rv de factuur niet in het geding te brengen. Het hof begrijpt het standpunt van [eiser] aldus dat, indien [verweerder] anders had gehandeld, hem al deze kosten zouden zijn bespaard. De juistheid van dit laatste staat evenwel niet vast. Als de factuur eerder in het geding was gebracht, had [verweerder] eerder het daarbij behorende verweer gevoerd. Dat de procedure eerder zou zijn geëindigd staat allerminst vast.
Bovendien is het hof van oordeel dat [verweerder] pas in de verwijzingsprocedure artikel 21 Rv heeft geschonden (zie hierboven onder 7). Deze schending is reeds meegewogen bij de beoordeling van de aannemelijkheid van het door [verweerder] ingenomen standpunt. Het hof ziet geen aanleiding om daarnaast aan deze schending gevolgen te verbinden voor de proceskostenveroordeling, in die zin dat [verweerder] een hoger bedrag dan het liquidatietarief zou dienen te voldoen.
De vordering tot vergoeding van de werkelijk gemaakte proceskosten wordt derhalve afgewezen.
16. Het bewijsaanbod van [verweerder] wordt als niet ter zake doend en om redenen als hiervoor overwogen, verworpen.
17. De grieven die zich richten tegen het oordeel van de rechtbank dat [verweerder] eigenaar van de Koekkoek is en tegen de daarop voortbouwende oordelen van de rechtbank, slagen. Het vonnis van de Rechtbank Amsterdam van 9 februari 2005 zal worden vernietigd en de vorderingen van [eiser] zullen alsnog grotendeels worden toegewezen, met veroordeling van [verweerder] als in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de eerste aanleg. In hoger beroep wordt [verweerder] als de overwegend in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten.”
[Met kostenveroordeling volgens liquidatietarief II in hoofdzaak in twee instanties en in het incident ten laste van [verweerder] , A-G]
2.11 [eiser] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. [verweerder] heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring althans verwerping en (onvoorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep ingesteld. [eiser] heeft geconcludeerd tot verwerping van het incidenteel cassatieberoep, waarna partijen hun standpunten schriftelijk hebben toegelicht, [eiser] heeft gerepliceerd, [verweerder] gedupliceerd in het principale cassatieberoep en gerepliceerd in het incidentele cassatieberoep24..
3. Bespreking van de cassatiemiddelen
Inleiding
3.1
Het principale cassatiemiddel van [eiser] omvat twee onderdelen met subonderdelen, waarin wordt opgekomen tegen de inhoudelijke afwijzing van de alsnog toegelaten eisvermeerdering in de vorm van de schadestaatvordering tot vergoeding van de werkelijke proceskosten.
Het incidentele cassatiemiddel van [verweerder] bestaat uit vier onderdelen.
Incidenteel onderdeel 1 klaagt over het alsnog toelaten van die eisvermeerdering.
Incidenteel onderdeel 2 klaagt over het oordeel in rov. 7 dat [verweerder] art. 21 Rv heeft geschonden.
Incidenteel onderdeel 3 bevat ten eerste de voortbouwende klacht dat bij het slagen van onderdeel 2 rov. 8 en 9 van het eindarrest ook niet in stand kunnen blijven voor zover het hof daarin [verweerder] niet heeft toegelaten tot het aangeboden getuigenbewijs. Ook los van het gegrond zijn van incidenteel onderdeel 2 kan dat volgens de klacht niet standhouden.
Incidenteel onderdeel 4 klaagt over rov. 13 en 14 van het eindarrest, waarin het hof tot het oordeel komt dat [betrokkene 1] heeft bewerkstelligd dat het schilderij weer in de gemeenschap kwam en dat [eiser] bij de verdeling weer eigenaar is geworden, althans dat een en ander is geconverteerd in een rechtsgeldige overdrachtstitel. Ik zal de incidentele onderdelen hierna aanduiden als i.1-i.4.
3.2
Een belangrijk deel van het debat in deze tweede cassatieprocedure ziet dus op de kwestie van de eisvermeerdering, de schadestaatvordering tot vergoeding van volledige proceskosten op de grondslag onrechtmatig handelen van [verweerder] voorafgaand en tijdens onze zaak. De door de rolraadsheer aanvankelijk niet toegelaten eisvermeerdering was in de Memorie na verwijzing als volgt geformuleerd:
“3. [verweerder] , onder aftrek van de ten deze uit te spreken proceskostenveroordelingen, te veroordelen tot betaling van de werkelijke proceskosten die [eiser] heeft gemaakt, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag dat [eiser] die kosten heeft voldaan, welke werkelijke proceskosten nader te dienen worden opgemaakt bij staat en te worden vereffend volgens de wet;
4. [verweerder] te veroordelen tot betaling van een voorschot ad € 163.000 op de werkelijke proceskosten die [eiser] heeft gemaakt;
5. [verweerder] te veroordelen tot betaling van schadevergoeding wegens het missen van onstoffelijk voordeel, te begroten op de wettelijke rente over een bedrag van € 180.000 (NLG 395.000) vanaf 11 juni 2003, althans vanaf een door Uw Hof in goede justitie te bepalen datum tot aan de dag dat de Koekkoek wederom aan [eiser] zal zijn afgegeven of overgedragen, althans tot aan de dag van het ten deze te wijzen arrest, althans tot aan een door Uw Hof te bepalen datum, althans ter grootte van een door Uw Hof in goede justitie te bepalen bedrag;
(…)”
3.3
De grondslag daarvoor is volgens [eiser]25.het opzettelijk verzwijgen en/of onjuist weergeven van feiten rond de (terug)verkoop/levering aan [A] , wat schending van art. 21 Rv, onrechtmatig handelen en/of misbruik van procesrecht (of misbruik van (processuele) bevoegdheid) oplevert, waardoor voor [eiser] nadelige rechterlijke beslissingen zijn veroorzaakt en hij genoodzaakt was tot in drie instanties te procederen over de eigendom van de Koekkoek. [eiser] maakt daarom aanspraak op vergoeding van zijn daadwerkelijke proceskosten, naast de geliquideerde kosten. Los van genoemde grondslagen is het volgens [eiser] gelet op de opzettelijke verzwijging van [verweerder] daarnaast onredelijk de proceskosten te vergoeden volgens het liquidatietarief. Dat moet volgens hem belangrijk hoger zijn.
3.4
[eiser] heeft bij pleidooi in de verwijzingszaak (plta 43) zijn eisvermeerdering herhaald “conform het oorspronkelijke petitum zoals verwoord in zijn Memorie na verwijzing op de gronden zoals in die memorie verwoord”. Petita 4 en 5 zijn vervolgens een beetje ondergesneeuwd; [eiser] benadrukt bij Memorie na enquête en na incidenteel arrest in 106 dat het hem vooral om de staatvordering gaat; blijkens de s.t. zijdens [verweerder] onder 4 is dat door de wederpartij ook zo opgevat.
3.5
Bij Memorie na enquête en na incidenteel arrest is deze grondslag nog weer verder uitgebreid in 103 en wel met de kosten van de tegen de curator gevoerde procedures, die immers – zo is pas gebleken na het exhibitie-incident en bestudering van de processtukken [betrokkene 2] – ook onkundig is gehouden van de factuur van 20 juli 2002 en in kort geding heeft bewerkstelligd dat de Koekkoek, die toen in de macht van [eiser] was, naar [verweerder] ging, waardoor [eiser] gedwongen werd deze bodemzaak te beginnen.
3.6
De eiswijziging die centraal staat strekt aldus tot schadevergoeding op grond van onrechtmatig handelen van [verweerder] door welbewust in weerwil van de hem bekende juiste gang van zaken (waarover in de procedure tegen [betrokkene 2] door [verweerder] is gerept, maar in de onderhavige zaak is gezwegen en waar zelfs tegenovergesteld over is verklaard door hem) de curator van [A] ertoe aan te zetten de Koekkoek ten behoeve van [verweerder] bij [eiser] op te vorderen in kort geding onder verzwijging van de (terug)verkoop en met achterhouding van de factuur van 20 juli 2002. Dat noodzaakte [eiser] tot een bezits- en revindicatieactie en ook in die procedure heeft [verweerder] welbewust en in weerwil van de hem bekende ware gang van zaken en met achterhouding van de factuur van 20 juli 2002 gesteld dat hij de Koekkoek niet had verkocht aan [A] en heeft hij geprobeerd te voorkomen dat de verzwegen factuur boven tafel kwam26..
3.7
Centraal staat bij de eisvermeerderingskwestie de vraag hoe ver men hier procedureel kan gaan in een verwijzingsprocedure na cassatie. Het stapelt uitzondering (in beginsel geen eiswijziging na memorie van grieven en in de verwijzingsprocedure, tenzij bijzondere omstandigheden) op uitzondering (in beginsel geen integrale proceskostenveroordeling, behoudens uitzonderingen in de vorm van misbruik van procesrecht en onrechtmatige daad, bij het aannemen waarvan terughoudendheid past gelet op het recht op toegang tot de rechter) en als het aan [verweerder] ligt: op uitzondering (i.b. niet terugkomen op bindende eindbeslissingen). De grondslag van [eisers] eiswijziging is in wezen “onwaarachtig” procederen: informatie achterhouden, waardoor een rechtsschijn ten gunste van de verkeerde wordt gewekt, op grond waarvan de curator van [A] in actie komt met een opeisingsactie ten behoeve van [verweerder] , waardoor revindicatie door [eiser] wordt getriggered, in welke procedure andermaal essentiële informatie welbewust wordt achtergehouden en in weerwil van de wetenschap hoe het “echt” zit anders wordt verklaard. Bovendien is na pleidooi in appel maar vóór arrestwijzing verzocht de toen pas aan het licht gekomen andere positie uit de procedure [betrokkene 2] te mogen uiteenzetten, maar dat is geweigerd, waardoor cassatie noodzakelijk werd. Als dat als normschending kan worden aangemerkt – en de portee van het eindoordeel van het Haagse hof komt daar op uit – dan is de vraag of zonder die normschending beduidend minder of geen proceskosten zouden zijn gemaakt (dus schade optreedt in causaal verband met die normschending), zoals [eiser] aanvoert en aanbiedt te bewijzen. Dat vindt het hof niet “vaststaan”, waarmee het hof te kennen lijkt te geven dat die laatste vraag ontkennend moet worden beantwoord. Zo daar aan toegekomen kan worden – [verweerder] bestrijdt dat met klachten van de verste strekking in incidenteel onderdeel 1: die hele eiswijziging is volgens hem niet toelaatbaar hier – dan moet dat volgens het principaal cassatieberoep wel gebeuren door acht te slaan op alle aangedragen aspecten van die gestelde normschending en dat is volgens die klachten niet gebeurd – en bovendien niet met een onjuiste causaliteitsredenering en onder het ten onrechte passeren van getuigenbewijsaanbiedingen, aldus [eiser] weer in het principaal cassatieberoep.
3.8
Incidenteel onderdeel 1 heeft een zo ver gaande strekking dat bij slagen ervan (dus: eiswijziging had niet mogen worden toegestaan) belang ontbreekt bij het principaal beroep dat is gericht tegen de inhoudelijke afwijzing van de toegestane eisvermeerdering. Om die reden behandel ik eerst het incidenteel cassatieberoep.
Bespreking van het incidentele cassatiemiddel
3.9
Onderdeel i.1 richt een rechts- en motiveringsklacht tegen rov. 3.8 van het tussenarrest van 26 april 201127.en rov. 15 van het eindarrest, waarin het hof terugkomt op de aanvankelijke beslissing van de rolraadsheer om de eisvermeerdering na verwijzing (schadevergoeding in de vorm van proceskosten) niet toe te staan en deze alsnog toelaat (maar inhoudelijk afwijst).
3.10
De rechtsklacht (uitgewerkt in subonderdeel i.1.2) voert aan dat dit om drie redenen onjuist is.
In de eerste plaats is vermeerdering van eis in een verwijzingsprocedure volgens vaste rechtspraak in beginsel – behoudens een aangenomen uitzondering, die zich hier niet voordoet – niet mogelijk28..
In de tweede plaats is de afwijzing door de rolraadsheer een bindende eindbeslissing, waar in dezelfde instantie in beginsel volgens vaste rechtspraak niet op kan worden teruggekomen29.. Deze twee beperkingen versterken elkaar als zij zich gecombineerd voordoen volgens de klacht.
In de derde plaats is een eisvermeerdering met een geheel nieuwe vordering op een nieuwe grondslag, zoals in onze zaak, en ook nog eens in de allerlaatste fase van de verwijzingszaak, eerder in strijd met de goede procesorde dan een eisvermeerdering in lijn met waar partijen al over streden in de procedure.
Om deze drie, elk op zichzelf al voldoende, maar elkaar hier ook versterkende redenen, is miskend dat alleen in zeer bijzondere omstandigheden ruimte is voor terugkomen op de eerdere weigering van de eisvermeerdering.
3.11
Althans is dit oordeel niet toereikend gemotiveerd, aldus dit onderdeel; verwijzing in rov. 15 naar “hetgeen hierboven is overwogen” laat [verweerder] gissen wat daarvoor dan redengevend zou zijn geweest en voldoet niet aan de te vergen nauwkeurigheid die wordt verlangd bij terugkomen op een bindende eindbeslissing.
3.12
Eerst drie prealabele punten.
3.13
In wezen richt incidenteel onderdeel 1 zich uiteindelijk tegen de beslissing van het hof op [verweerder] bezwaar tegen [eisers] eisvermeerdering in de verwijzingszaak. Tegen een beslissing op bezwaar tegen eisvermeerdering staat volgens art. 130 lid 2 Rv geen hogere voorziening open. Hoewel [eiser] dit niet aandraagt, is denkbaar dat geoordeeld moet worden dat [verweerder] op dit punt zodoende niet ontvankelijk is langs de lijnen van het arrest Heep/Heep30.. Nu het geen rechtsmiddel tegen het rolarrest zelf betreft, maar tegen de latere tussen- en eindarresten waarin wordt overwogen dat en waarom op die rolbeslissing op dat bezwaar wordt teruggekomen, aarzel ik sterk of dit wel zo gezien moet worden – ik zou dat niet willen bepleiten – en behandel ik het onderdeel ook inhoudelijk (en mogelijk ten overvloede, wanneer [verweerder] niet ontvankelijk zou zijn met incidenteel onderdeel 1 op de net aangegeven grond). Dit vormt een eerste beslispunt.
3.14
In de tweede plaats – en dit wijst juist een andere kant op – lijkt mij hier strikt genomen geen sprake van een bindende eindbeslissing, omdat de beslissing uit het rolarrest om de eisvermeerdering uit petita 3, 4 en 5 niet toe te staan in het dictum van het rolarrest staat. Als dit rolarrest gekwalificeerd moet worden als een rolbeschikking, dan kon daar later naar mij voorkomt door het hof op worden teruggekomen, zonder gebonden te zijn aan de regels bij terugkomen op bindende eindbeslissingen. Maar zowel benaming als inhoud wijzen niet op een rolbeschikking, maar op een rolarrest31., dat dan in zoverre kwalificeert als een deelarrest32.en daartegen stond geen cassatie open op grond van art. 130 lid 2 Rv. Ik kom op de kwalificatie deelarrest uit, omdat in een uitdrukkelijk dictum over het bij wege van eisvermeerdering gevorderde (schadestaatverwijzing voor gemaakte kosten op grond van onrechtmatige daad) een einde wordt gemaakt, namelijk door de betreffende eis niet toe te laten.
3.15
Een strikte benadering zou kunnen zijn dat in het rolarrest definitief een eind is gemaakt aan de eiswijziging bij arrest, waartegen geen cassatie openstond, maar waar het hof ook aan gebonden was vervolgens in dezelfde instantie. Dat wordt in onderdeel 1 alleen niet zo bepleit; de drie gronden die daarin zijn aangevoerd ter ondersteuning van de rechtsklacht zijn (i) eisvermeerdering in de verwijzingsprocedure kan in beginsel niet, (ii) er is sprake van een bindende eindbeslissing waar in beginsel niet op kan worden teruggekomen en (iii) er is sprake van een nieuwe vordering op een nieuwe grondslag die niet in het verlengde ligt van het eerdere geschil. Alleen met aanvulling van rechtsgronden in cassatie ten gunste van [verweerder] zou men hier mogelijk op uitkomen33.. Dat gebeurt hoogst zelden, maar zou hier kunnen. Uit art 419 lid 1 Rv volgt wel dat daarbij gebleven moet worden binnen de grenzen van de aangevoerde cassatiemiddelen als het partijdebat zich nog niet op het terrein van beoogde aanvulling heeft begeven, zoals hier. Indien Uw Raad deze kant op zou willen, wat het voordeel lijkt te hebben van een “strak” systeem, maar mijns inziens onvoldoende recht doet aan het zich ontwikkeld hebbend geschil in deze zaak, dan zal de behandeling moeten worden heropend volgens Boumans/’t Plenske34.. Dan slaagt na heropend debat mogelijk incidenteel onderdeel 1 en ontbreekt belang bij het hele principale cassatieberoep dat over de inhoudelijk geweigerde schadestaatvordering gaat, ingesteld als het is bij wege van deze alsnog door het hof toegelaten eiswijziging. Dit vormt een tweede beslispunt.
3.16
Ik wijs in dit verband nog op de zienswijze dat het hof kennelijk zelf het rolarrest door uitleg als voorlopig heeft willen zien35., rebus sic stantibus, mede gelet op het partijdebat in de verwijzingszaak, waarin partijen inhoudelijk vol op het orgel zijn gegaan en er in die zin dus geen sprake is geweest van het in de knel komen van een volwaardig processueel debat tussen partijen, zodat de goede procesorde in die zin niet in het geding is geweest – en dat blijft in dit soort zaken het uiteindelijke houvast. Dan zou men niet de route geschetst in 3.15 op moeten.
3.17
In de derde plaats is de vraag of de eisvermeerdering wel betrekking heeft op een geheel of overwegend nieuwe vordering of (feitelijke) grondslag en niet in het verlengde ligt van de tot dan toe gevoerde rechtsstrijd, zoals onderdeel i.1 veronderstelt. Het is maar hoe ruim men hier de grens wil trekken. [verweerder] en [eiser] bevochten elkaar de eigendom van de Koekkoek met als inzet of [verweerder] inderdaad, zoals hij tegenover de curator van [A] had beweerd, eigenaar was gebleven van het schilderij. In het kader van dat geschil is in eerste aanleg en appel vóór verwijzing onder meer geschilpunt of er sprake was van een verkoop door [verweerder] van het schilderij aan [betrokkene 1/A] . [eiser] betoogt (s.t. onder 32) dat “de opzettelijke verzwijging door [verweerder] van de factuur van 20 juli 2002 en diens stellingname en getuigenverklaring in de procedure [betrokkene 2] behoren tot de kern van die rechtsstrijd.” Zo bezien ligt de grondslag voor de eisvermeerdering direct in het verlengde van het partijdebat voorafgaand aan het eerste cassatieberoep. Ik betwijfel of dit zo rekkelijk kan worden gezien, maar er is iets voor te zeggen dat het hier geen heel ander deelgeschil is dat niets te maken heeft met de aanvankelijke zaak. De blik op deze kwestie bepaalt mede de reikwijdte van de te hanteren toets.
3.18
Indien sprake zou zijn van terugkomen op een bindende eindbeslissing, of de daarvoor geldende regels in deze uitzonderlijke zaak bij wijze van analogie zouden moeten worden toegepast (als passend binnen de eisen van een goede procesorde), heeft het volgende te gelden. De maatstaf die sinds 2008 geldt voor het al dan niet terugkomen op een bindende eindbeslissing is recentelijk nog als volgt verwoord door Uw Raad36.:
“3.6.1 Bij de beoordeling van het onderdeel dient tot uitgangspunt dat de vraag of de rechter mag terugkomen van een door hem gegeven eindbeslissing, niet moet worden beantwoord aan de hand van de […] arresten van de Hoge Raad van 16 januari 2004, 15 september 2006, en 23 november 2007, maar aan de hand van zijn arrest van 25 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2800, NJ 2008/553 ([…]/Gemeente Voorst). […]
3.6.2
In het arrest van 25 april 2008 is geoordeeld dat de eisen van een goede procesorde meebrengen dat de rechter aan wie is gebleken dat een eerder door hem gegeven, maar niet in een einduitspraak vervatte, eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is om, nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten, over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing, teneinde te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen.”
Bedoeld arrest De Vries/Gemeente Voorst uit 2008 heeft de leer van de eindbeslissingen versoepeld.37.Onder meer een onjuiste feitelijke grondslag kan dus reden zijn voor terugkomen op een eerdere beslissing binnen die leer.
3.19
Voor de vermeerdering van eis geldt in hoger beroep als uitgangspunt verder de twee conclusie- of de in beginsel strakke regel. Een wijziging van eis zijdens [eiser] moet dan op grond van art. 347 lid 1 jo. 130 Rv in beginsel uiterlijk bij grieven plaatsvinden38.. Uitzonderingen zijn mogelijk, bijvoorbeeld als de wederpartij ondubbelzinnig heeft ingestemd, als de aard van het geschil meebrengt dat wijziging nog mogelijk is, of wordt beoogd recht te doen aan eerst na dat tijdstip voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden en de eisvermeerdering ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist, of om te voorkomen dat er een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te kunnen doen beslissen. Onverkort blijft dan gelden dat de eisververmeerdering niet in strijd mag komen met de eisen van een goede procesorde.
3.20
Een volgende complicatie bij de eisvermeerdering in de verwijzingszaak is dat art. 424 Rv bepaalt dat de rechter in de verwijzingszaak de behandeling voortzet en beslist met inachtneming van de uitspraak van de Hoge Raad. Dat brengt mee dat de zaak wordt voortgezet in de stand waarin deze zich bevond toen de door Uw Raad vernietigde uitspraak werd gewezen, behalve waar de vernietiging daar verandering in heeft gebracht. Uitgangspunt is dat na cassatie en verwijzing geen ruimte meer is voor nieuwe stellingen, wat ook inhoudt dat in beginsel geen ruime is voor een verandering van de eis of de gronden daarvan.39.Vermeerdering van eis in een verwijzingsprocedure na cassatie is in beginsel niet toegelaten, zoals blijkt uit een arrest40.van uw Raad van 1 oktober 2010. Als uitzondering daarop is in het De Schelde/Erven Cijsouw-arrest41.aanvaard dat als partijen uitsluitend hebben gestreden over de aansprakelijkheidsvraag en het beroep in cassatie ook uitsluitend op die vraag betrekking had, geen rechtsregel zich verzet tegen een eisvermeerdering die uitsluitend betrekking heeft op de omvang van de vordering tot schadevergoeding. Dat is een vrij beperkte uitzondering, die louter ziet op de hoogte van een al ingestelde vordering. Bakels c.s merken op42.dat zij daarnaast nog een uitzondering zouden willen aanvaarden indien de verandering of vermeerdering onmiddellijk samenhangt met een nieuwe wending die in het casserende arrest van de Hoge Raad aan het geschil is gegeven, waarop oorspronkelijk eiser niet bedacht hoefde te zijn. Ook dat lijkt zich in onze zaak niet precies voor te doen.
3.21
Wel is aanvaard dat een procespartij naar aanleiding van een na verwijzing gehouden getuigenverhoor soms beroep mag doen op een nieuw feit, dat bleef binnen de grenzen van een vóór de verwijzing reeds ter ondersteuning van een betwisting ontwikkelde gedachtegang.43.De verwijzingsrechter hoeft ook niet recht te doen op basis van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens. Indien zich dergelijke nieuwe feiten of omstandigheden hebben voorgedaan, dan mag ook na de wisseling van de appelmemories nog de eis worden vermeerderd44..
3.22
Een mogelijke parallel valt nog te zien in de door Bakels c.s.45.bepleite mogelijkheid van het aanvoeren van nieuwe grieven wanneer een appellant door aan geïntimeerde toe te rekenen omstandigheden in een onjuiste veronderstelling over de feiten is gebracht en op die grond geen grief heeft aangevoerd tegen hetgeen de rechtbank heeft vastgesteld. Komt appellant vervolgens alsnog achter deze werkelijke gang van zaken, dan zou het volgens deze schrijvers in strijd zijn met de goede procesorde om een daar alsnog tegen gerichte grief tardief te oordelen. Toegepast op onze zaak: indien de processtukken uit de [betrokkene 2] procedure, waaronder de factuur van 20 juli 2002, [verweerder] ’ verklaring daarover en de uitspraken van rechtbank en hof voor verwijzing in onze zaak bekend zouden zijn geweest, dan was denkelijk sprake geweest van nova die het aanvoeren van nieuwe grieven zouden hebben gerechtvaardigd op de hier besproken grond (zo ook s.t. zijdens [eiser] onder 39).
3.23
De rechtsklacht van onderdeel i.1 dat het hof heeft miskend dat alleen in zeer bijzondere omstandigheden in deze fase van het geding een eisvermeerdering toegelaten is, acht ik niet terecht (er in het navolgende van uitgaand dat Uw Raad niet opteert voor het hiervoor in 3.15 geschetste “strakke” systeem en het debat in cassatie opent op de voorgenomen ambtshalve aangevulde rechtsgrond). Dat heeft het hof niet miskend in rov. 3.8 van het tussenarrest uit april 2011 en rov. 15 van het eindarrest. Die zeer bijzondere omstandigheden acht het hof hier aanwezig. Door in rov. 15 te beginnen met een verwijzing naar hetgeen tevoren bij eindarrest is overwogen (over, heel kort gezegd, de discrepantie tussen de betogen van [verweerder] in de [betrokkene 2] procedure en de onderhavige zaak over het springende punt van (terug)verkoop van de Koekkoek door [verweerder] aan [A] ) en de verwijzing naar rov. 3.8 van het tussenarrest uit april 2011, maakt het hof duidelijk dat er in zijn optiek sprake is van relevant gewijzigde feitelijke omstandigheden vergeleken met die waarop de rolraadsheer zijn beslissing baseerde in 2009: pas na pleidooi in appel voor verwijzing kreeg [eiser] vonnis en arrest uit de [betrokkene 2] procedure onder ogen, waarin sprake is van verkoop van de Koekkoek door [verweerder] aan [A] op 20 juli 2002; [eisers] pogingen om dat nog aan het hof kenbaar te maken toen de zaak al voor arrest stond, stuitten op verzet van [verweerder] ; pas na het art. 843a-incident kwam de factuur van 20 juli 2002 en de afwijkende getuigenverklaring van [verweerder] in die procedure over verkoop van de Koekkoek door [verweerder] aan [A] boven water. Ik acht dat hoogst uitzonderlijke omstandigheden, die een uitzondering op de hiervoor uiteengezette reeks “in beginsels” kunnen rechtvaardigen.
3.24
De precedentwaarde van een beslissing in deze zin, dus het in de omstandigheden van deze zaak toestaan van een uitzondering op een aantal hoofdregels van procesrecht, acht ik niet groot, vanwege de zeer uitzonderlijke omstandigheden van deze zaak. Tot de kern teruggebracht gaat het daarbij dus om het volgende. Een procespartij legt in de ene zaak een bewijsstuk over dat hij in de andere zaak achterhoudt en wat in laatstbedoelde zaak een kerngeschilpunt adieert en verklaart op dit kernpunt onder ede in beide zaken tegenovergesteld; hoewel de rechter in de ene zaak op basis van de eigen verklaring van deze partij en dit bewijsstuk een deductie maakt, verklaart deze zelfde partij in de andere zaak, geconfronteerd met die rechterlijke gevolgtrekking uit de ene zaak, dat de rechter in die ene zaak zich vergist moet hebben. Dat zijn nogal krasse feiten die in de praktijk niet vaak voor plegen te komen. Een beslissing langs deze lijnen “vervuilt” het systeem zo te zien dan niet.
3.25
Bedacht moet verder worden dat de toegestane eisvermeerdering weliswaar laat is opgeworpen (maar zo snel als mogelijk, namelijk zodra [eiser] vorenbedoelde discrepanties in de opstelling van [verweerder] in beide procedures in de gaten kreeg en kon krijgen), maar dat daarover vervolgens een uitvoerig inhoudelijk debat heeft plaats kunnen vinden, zodat in die zin de goede procesorde niet in het gedrang is gekomen (of het zou moeten zijn dat dit [verweerder] een instantie ontneemt, nu dit niet in eerste aanleg is gebeurd, maar dat is geen dragend argument).
3.26
Daarbij komt dat de hiervoor behandelde procesregels niet alleen telkens ruimte voor (hoge) uitzonderingen laten, maar ook als uitgangspunt nemen wat je zou kunnen noemen “te goeder trouw procederen”. Die regels lijken mij niet per se opgaan voor wat in de ogen van het hof kennelijk neerkomt op “misleidend” procederen in vorenbedoelde zin.
3.27
Ik meen ten slotte dat voor het geval Uw Raad hier de teugels toch strakker zou wensen te houden dan door mij zo-even bepleit – waar goede gronden voor kunnen zijn, zoals ook [eiser] onder ogen ziet blijkens het gestelde bij s.t. onder 3746., maar volgens mij dan wel heropening van het debat in cassatie als hiervoor bedoeld in 3.15 nodig zou zijn – in het arrest van Uw Raad tot uitdrukking zou kunnen worden gebracht dat [eiser] de mogelijkheid zou moeten behouden het voorwerp van zijn alsdan afgewezen eisvermeerdering in een afzonderlijke procedure alsnog aan de rechter voor te leggen. Dat laatste raakt overigens meteen een volgend argument waarom ik in de bijzonder uitzonderlijke omstandigheden van deze zaak het minder gewenst acht wanneer de eisvermeerdering hier zou stranden; dat dwingt partijen opnieuw een procedure te beginnen in een kwestie die naar het oordeel van het hof in de verwijzingszaak “voor risico” dient te komen van [verweerder] , gelet op diens (preprocedurele) proceshouding.
3.28
Nog één ding over het (niet nader met rechtspraak of literatuur onderbouwde) betoog van [verweerder] dat de (beperkte) uitzonderingen op de beide regels over eisvermeerdering na verwijzing en het terugkomen op bindende eindbeslissingen elkaar versterken en dus in zekere zin cumulatief werken. Ik betwijfel of dat juist en wenselijk is. Het lijkt me dat beide maatstaven afzonderlijk onder ogen gezien moeten worden. Overigens zijn beide regels gebaseerd op de goede procesorde en is sprake van een zeker overlap. JBPR-annotator Van der Wiel heeft daarover behartenswaardige woorden geschreven onder het arrest Wertenbroek/v.d. Heuvel c.s. 47.:
“12. Dogmatisch laten zowel de in beginsel strakke regel als de leer van de bindende eindbeslissing zich als regels van ongeschreven burgerlijk procesrecht baseren op de aanvullende werking van de goede procesorde. De erop geformuleerde nova-uitzonderingen vormen zo bezien een toepassing van de beperkende werking van de goede procesorde (zie voor dit begrippenkader diss. (2004), nr. 179-182). De ratio van de nova-uitzonderingen op resp. de in beginsel strakke regel en de bindendheid van eindbeslissingen is hetzelfde belangrijke element van de goede procesorde: voorkomen moet worden dat wordt rechtgesproken op een ondeugdelijke grondslag. In beide gevallen wordt met een beroep op deze ratio inbreuk gemaakt op de “trechterfunctie” die zowel de in beginsel strakke regel en de leer van de bindende eindbeslissing hebben.
13. Wanneer de overwegingen uit het hier besproken arrest worden vergeleken met het citaat uit De Vries/Gemeente Voorst, heeft het er enigszins de schijn van dat terugkomen op een bindende eindbeslissing eerder mogelijk is dan het toelaten van een door een novum geïndiceerde grief na de memoriewisseling. Zo zou men kunnen menen dat een door een verzuim van de belanghebbende partij niet eerder naar voren gebracht essentieel feit wél grond zou kunnen zijn voor het terugkomen op een eindbeslissing, maar niet voor het toelaten van een grief. Zo bezien zou het antwoord op de vraag of bepaalde omstandigheden binding aan een eerdere eindbeslissing onaanvaardbaar maken, verschillen al naar gelang het gaat om een beslissing uit een vorige instantie waartegen niet tijdig is opgekomen of een beslissing uit een eerdere tussenuitspraak in dezelfde instantie. Naar ik meen is dit subtiele verschil slechts schijn en dienen de toepassingsvoorwaarden van beide nova-uitzonderingen uniform te worden geïnterpreteerd. Vanuit het oogpunt van rechtseenheid verdient dit ook verre de voorkeur.
14. In het slot van r.o. 2.4.4 overweegt de Hoge Raad dat ook bij toepassing van de nova-uitzondering op de in beginsel strakke regel onverkort blijft gelden dat de toelating van de nieuwe grief niet in strijd mag komen met de goede procesorde. Indien sprake is van na de memoriewisseling voorgevallen of gebleken feiten als in de formulering van de uitzondering bedoeld, betekent dit nog niet dat deze onder alle omstandigheden nog voorwerp kunnen worden gemaakt van het partijdebat. Denkbaar is immers dat sprake is van een dermate ingrijpend novum dat, mede gelet op de stand van de procedure, de wederpartij onredelijk in zijn verdediging wordt bemoeilijkt of onredelijke vertraging van de procedure dreigt. In een dergelijk geval zal degene die zich op het novum wil beroepen zijn heil toch moeten zoeken in een nieuwe procedure, indien daar nog ruimte voor is.
3.29
Over de motiveringsklacht van onderdeel i.1, neergelegd in subonderdelen i.1.3-7, nog het volgende.
Dat sprake zou zijn van een motivering die niet voldoet aan de minimumeis van Vredo/Veenhuis48.omdat maar gegist zou moeten worden welke omstandigheden uit het voorafgaand aan rov. 15 overwogene redengevend zijn om de eiswijziging toe te staan, lijkt mij gelet op de uitvoerige motivering van het hof niet juist. Het is meer dan voldoende duidelijk dat dit de hiervoor besproken feiten uit de procedure [betrokkene 2] zijn, die niet sporen met de verklaring en positie van [verweerder] in de onderhavige zaak. Dat adieert de subonderdelen i.1.3 en 4. Deze gaan niet op.
Dat hetgeen in subonderdelen i.1.5-7 wordt aangevoerd een uitwerking zou zijn van subonderdeel i1.4, zoals daar aangegeven, is (voor mij) moeilijk te volgen. Ik ga kort op die subonderdelen in.
Dat de terugverwijzing naar rov. 3.8 van het tussenarrest van 26 april 2011 ondeugdelijk zou zijn (subonderdeel i1.5), gaat uit van een verkeerde lezing van het arrest. Die verwijzing ziet klaarblijkelijk alleen op het in het tussenarrest gemaakte voorbehoud dat er eventueel nog op de beslissing van de rolraadsheer kan worden teruggekomen (na bewijslevering). In subonderdeel i.1.5 wordt van alles geopperd over het tussenarrest dat daar niet in te lezen valt, zodat dit feitelijke grondslag ontbeert.
Voor zover subonderdeel i.1.6 datzelfde in het eindarrest wil lezen, strandt dat op dezelfde grond. In beide subonderdelen wordt voorbijgegaan aan het uitzonderlijke handelen zijdens [verweerder] (in de door het hof voorgestane uitleg) dat het hof reden gaf terug te komen op de aanvankelijke beslissing van de rolraadsheer.
Ook subonderdeel i.1.7 gaat uit van de onjuiste lezing dat in rov. 15 met “hetgeen hierboven is overwogen” in de eerste regel mede wordt bedoeld dat in de ogen van het hof art. 21 Rv is geschonden door [verweerder] . Ik gaf hiervoor al aan dat uit de context voldoende duidelijk is waar het hof hier op doelt, zodat dit subonderdeel feitelijke grondslag mist. Het subonderdeel mist verder zelfstandige betekenis naast onderdeel i.2, waar ik nu aan toekom.
3.30
Onderdeel i.2 beklaagt het oordeel in rov. 7 van het eindarrest dat [verweerder] art. 21 Rv heeft geschonden, als onvoldoende begrijpelijk, omdat het te eenzijdig gemotiveerd is, althans heeft het hof in dit oordeel blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.
3.31
Het onderdeel is gebaseerd op een onjuiste lezing van het arrest, zodat alle klachten feitelijke grondslag missen. De in rov. 7 verweten schending van art. 21 Rv is het bij pleidooi na verwijzing het hof bewust verkeerd voorlichten over [verweerder] ’ eigen stellingname in de procedure [betrokkene 2] . Anders dan onderdeel 2 veronderstelt, verwijt het hof [verweerder] in rov. 7 dus niet dat hij de factuur van 20 juli 2002 heeft achtergehouden en eveneens anders dan onderdeel 2 veronderstelt zijn rov. 5 e.v. over uitleg van de rechtsverhouding [verweerder] – [betrokkene 1/A] en de factuur van 20 juli 2002 in dat kader dus niet de grond voor het oordeel dat art. 21 Rv is geschonden. Hier strandt het hele onderdeel op, net als subonderdeel i.3.21 en subonderdeel i.4.28, die hierop voortbouwen. De klachten uit de subonderdelen i.2.10 t/m i.2.20 behoeven zodoende geen behandeling. In gelijke zin de s.t. zijdens [eiser] onder 48 t/m 53.
3.32
Zo dat al anders moet worden gezien, is onderdeel i.2 een poging de verworpen uitleg die [verweerder] aan de factuur van 20 juli 2002 heeft gegeven in de verwijzingszaak alsnog ingang te doen vinden, maar daarvoor bestaat geen ruimte in cassatie. Zelfs als deze klachten van [verweerder] , die zich volgens de repliek van hem in het incidentele cassatieberoep onder 8 “op een iets abstracter niveau bewegen” en “betrekking hebben op de aanpak en benadering door het hof, die naar de mening van [verweerder] in strijd is met de Haviltex-maatstaf”, dan is van dat laatste inhoudelijk geen sprake. De klachten verliezen hierbij met name uit het oog dat het hof zijn oordeel niet alleen baseert op de verzwegen factuur van 20 juli 2002, maar ook op [verweerder] ’ eigen getuigenverklaring onder ede in de [betrokkene 2] procedure (en in tegenspraak met zijn getuigenverklaring in onze zaak) dat hij de Koekkoek heeft terugverkocht aan [A] . Aan dat laatste besteedt de hele Haviltex-excercitie van onderdeel i.2 geen aandacht, zodat die ook inhoudelijk tevergeefs is.
3.33
Onderdeel i.3 bevat in de eerste plaats een voortbouwende klacht. Als onderdeel i.2 slaagt, kan ook het passeren van het bewijsaanbod van [verweerder] (in rov. 8-9, met als reden de schending van art. 21 Rv) niet in stand blijven. Nu ik onderdeel i.2 niet zie opgaan, geldt hetzelfde voor deze voortbouwende klacht.
3.34
Onderdeel i.3 klaagt verder dat het passeren van het bewijsaanbod in rov. 8-9 ook zonder het slagen van onderdeel i.2 rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk is.
3.35
Deze klacht moet al falen bij gebrek aan belang. Nu in onderdeel i.2 in mijn optiek tevergeefs wordt opgekomen tegen het oordeel over schending van art. 21 Rv in rov. 7, blijft dat oordeel overeind. Deze geconstateerde schending van art. 21 Rv (waaraan in rov. 8 en 9 wordt gerefereerd) draagt zelfstandig de afwijzing in rov. 8 en 9 van de nadere bewijslevering die [verweerder] heeft aangeboden, zo volgt uit de bewoordingen:
rov. 8: “Gelet op de schending van het voorschrift van art. 21 Rv door [verweerder] , maar ook overigens, bestaat geen aanleiding om hem tot nadere proceshandelingen, bijvoorbeeld het nader horen van [betrokkene 1] , toe te laten.”;
rov. 9: “Los daarvan (sc. dat andere kunsthandelaren niets kunnen verklaren over de inhoud van de overeenkomst [verweerder] - [betrokkene 1/A] , A-G) geldt ook hier dat vanwege de schending van het voorschrift van art. 21 Rv door [verweerder] geen aanleiding bestaat om hem tot bewijs toe te laten.”
Anders dan subonderdeel i.3.26 aandraagt, is het niet toelaten tot nadere bewijslevering volgens mij wel een geoorloofde sanctie verbonden aan schending van art. 21 Rv. [eiser] leidt bij s.t. onder 61 uit de parlementaire geschiedenis49.af dat volgens de regering schending van art. 21 Rv de rechter bijvoorbeeld als sanctiemogelijkheid geeft geen re- en dupliek toe te staan. Dat lijkt mij inderdaad een aanwijzing dat niet toelaten tot (nadere) bewijslevering ook als sanctie op art. 21 Rv schending mogelijk moet zijn. Dit is in de feitenrechtspraak ook al aangenomen50.. Het oordeel van het hof is in dat opzicht volgens mij ook voldoende gemotiveerd.
3.36
Voor zover ik dit niet goed zou zien, gaan subonderdelen i.3.23 en i.3.25 uit van een verkeerde lezing van het arrest, zodat de klachten daaruit feitelijke grondslag missen. In rov. 8 beziet het hof of de al als getuige afgelegde verklaring van [betrokkene 1] (dus niet: de eventueel na toelating tot nadere bewijslevering nog af te leggen getuigenverklaring van [betrokkene 1] ) iets afdoet aan de visie van het hof dat sprake is van terugverkoop door [verweerder] aan [A] . De subonderdelen veronderstellen ten onrechte dat het hof het daar heeft over een eventueel na toelating tot nadere bewijslevering nog af te leggen verklaring.
3.37
Subonderdeel i.3.22 betoogt dat voor zover niet-toelating van de kunsthandelaren als getuigen in rov. 9 mede steunt op het argument dat zij niet kunnen verklaren over de overeenkomst tussen [verweerder] en [betrokkene 1] van 26 juni 2002, dat argument ondeugdelijk is. Dat lijkt mij niet. Het hof heeft kennelijk geoordeeld dat wat (mogelijk) gebruikelijk was in de branche niet tot een ander oordeel zou kunnen leiden over de uitleg van deze specifieke overeenkomst. Dat is voorbehouden aan het hof als feitenrechter en onbegrijpelijk is het niet. De klacht voert niet aan dat ( [verweerder] in zijn bewijsaanbod had aangegeven dat) de betreffende kunsthandelaren wél specifiek over de onderhavige overeenkomst zouden kunnen verklaren. In beide opzichten was het bewijsaanbod dus niet terzake dienend.
3.38
In subonderdeel i.3.24 is volgens mij geen zelfstandige klacht te lezen. Ook onderdeel i.3 kan dus niet tot cassatie leiden.
3.39
De klachten uit onderdeel i.4 over de door het hof in rov. 13 en 14 aangenomen wijze van eigendomsverkrijging door [eiser] falen eveneens bij gebrek aan belang, omdat incidentele onderdelen 2 en 3 niet opgaan. Wat er verder zij van de constructie die het hof gebruikt voor zijn redenering dat [eiser] eigenaar is geworden, wat blijft staan is dat [verweerder] geen beter recht in de zin van art. 3:125 lid 2 BW kan pretenderen jegens [eiser] , omdat vanwege de door het hof aangenomen eigendomsoverdracht [verweerder] - [A] – die [verweerder] in de voorgaande onderdelen tevergeefs heeft bestreden – [verweerder] daardoor juist geen eigenaar is volgens het hof. Tot aan het door de curator uitgelokte bevel in kort geding was [eiser] immers bezitter en nu is komen vast te staan dat [verweerder] geen eigenaar meer is, zodat hij geen beter recht tegenover [eiser] kan bewijzen, hetgeen het hof terecht oordeelt in rov. 14. Daartegen is in cassatie geen nadere klacht gericht en dit draagt zelfstandig.
3.40
Ook inhoudelijk gaan de klachten niet op, maar ik meen dat daar niet aan toegekomen behoeft te worden wegens gebrek aan belang, zodat het in nrs. 3.41-3.43 gestelde ten overvloede wordt opgemerkt.
3.41
Voor zover in onderdeel i.4 wordt voortgebouwd op onderdelen i.2 en i.3 in subonderdelen i.4.28 en i.4.33 delen zij het lot van die eerdere onderdelen.
3.42
Subonderdelen i.4.29, i.4.31 en i.4.32 klagen dat het hof ten onrechte zou zijn afgeweken van beslissingen uit het verwijzingsarrest. Dat faalt om de volgende redenen.
De klacht uit subonderdeel i.4.29 luidt dat er sprake is van een rechtens onjuiste afwijking van rov. 3.7 van het verwijzingsarrest. Daarin is overwogen dat het oordeel van hof Amsterdam dat het schilderij slechts met toestemming van [verweerder] (als eigenaar) in de gemeenschap met [eiser] kon worden ingebracht, juist is als [eiser] niet bewijst dat de overeenkomst van 26 juni 2002 een last tot verkoop aan een gemeenschap omvat. Het Haagse hof heeft vervolgens echter niet geoordeeld dat ( [eiser] heeft bewezen dat) deze situatie zich heeft voorgedaan, maar geoordeeld dat sprake was van verkoop door [verweerder] aan [A] en dat deze vervolgens heeft beoogd “de gemeenschap” (tussen hem en [eiser] ) te herstellen. Deze weg is in het verwijzingsarrest juist uitgesloten volgens de klacht. Dit miskent dat deze redenering in het verwijzingsarrest in de sleutel stond van de veronderstellenderwijs aangenomen generieke lastgeving tot verkoop, terwijl [eiser] twee scenario’s bepleitte: hetzij wederinkoop, danwel lastgeving. In rov. 3.6 van het verwijzingsarrest was al geoordeeld dat onderdelen 1.1-1.3 van het (eerste) cassatieberoep van [eiser] slagen. Dat oordeel kwam erop neer dat het Amsterdamse hof ten onrechte een bewijsaanbod had gepasseerd dat zowel de mogelijke lastgeving als wederinkoop door [A] kon inhouden. Na verwijzing is hof Den Haag tot het oordeel gekomen dat het wederinkoop-scenario alsnog is komen vast te staan. Het hof heeft daarmee binnen de grenzen van de rechtsstrijd gehandeld en het oordeel in rov. 3.7 van het verwijzingsarrest viel dus weg omdat het hof langs een andere route tot zijn oordeel kwam, zodat deze klacht faalt.
Subonderdeel i.4.31 klaagt over een onterechte afwijking in rov. 13 van het oordeel in rov. 3.9.1 van het verwijzingsarrest, waarin is geoordeeld dat een verdeling alleen betrekking kan hebben op goederen die tot een gemeenschap behoren en dat, nu dat volgens het hof niet het geval was met het schilderij, van een verdeling geen sprake kan zijn geweest. Door toch te oordelen dat [eiser] op grond van de verdelingsovereenkomst eigenaar is geworden, heeft het hof zijn gebondenheid aan dat oordeel volgens de klacht miskend en blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot het gesloten stelsel van eigendomsverkrijging en eigendomsovergang (art. 3:80 BW). Deze klacht miskent dat in het verwijzingsarrest weliswaar de redenering van het hof is onderschreven, maar dat de premisse – dat geen sprake was van gemeenschap, omdat [verweerder] eigenaar was gebleven – binnen de grenzen van de rechtsstrijd na cassatie in de verwijzingsprocedure niet langer opging.
In subonderdeel i.4.32 is de klacht dat het oordeel in rov. 13 dat een en ander “althans is geconverteerd in een rechtsgeldige overdrachtstitel” miskent dat het verwijzingshof ook gebonden was aan het oordeel in rov. 3.9.3 van het verwijzingsarrest. Ook die klacht faalt bij gebrek aan belang, aangezien het vergeefs aangevallen oordeel van het hof dat het schilderij opnieuw gemeenschappelijk is geworden en de gemeenschap daarna is verdeeld, zelfstandig draagt – maar ook inhoudelijk. De afwijzing van de conversie waar de klacht op doelt, neemt tot uitgangspunt dat ( [eiser] en [A] / [betrokkene 1] wisten dat) het schilderij in eigendom aan [verweerder] toebehoorde. Na de vernietiging is het verwijzingshof (binnen de grenzen van de rechtsstrijd) alsnog tot het oordeel gekomen dat het schilderij door [verweerder] aan [A] was verkocht. Het hof heeft met dit andere uitgangspunt opnieuw beoordeeld of sprake was van (een geldige verdelingsovereenkomst althans) conversie in de zin van art. 3:42 BW: niet omdat het schilderij bij nader inzien aan [verweerder] toebehoorde, maar omdat het geen onderdeel was gaan uitmaken van de beoogde gemeenschap (en dus in eigendom aan [A] / [betrokkene 1] toebehoorde). Daarmee is de grond onder de aangehaalde overweging weggevallen en was het verwijzingshof daar ook niet meer aan gebonden.
3.43
In subonderdelen i.4.30 en i.4.31 klaagt [verweerder] nog dat het hof miskent dat een voormalige, al geëindigde gemeenschap niet kan worden hersteld. Anders dan deze klacht veronderstelt, doelt het hof hier volgens mij niet op een herleving van een eerder beëindigde gemeenschap tussen [eiser] en [A] voorafgaand aan de verkoop van de Koekkoek door [A] aan [verweerder] . Kennelijk bedoelt het hof hier dat de Koekkoek “opnieuw” in de zin van: “voor de tweede keer”, “andermaal” mede-eigendom is geworden van [A] en [eiser] , waardoor dus sprake is van een nieuwe gemeenschap. Ook hier mist de klacht zodoende feitelijke grondslag. Anders gezegd: de klacht is gebaseerd op het uitgangspunt dat er sprake zou zijn geweest van een gemeenschap met betrekking tot het schilderij, dat die gemeenschap was geëindigd toen [verweerder] eigenaar werd en dat naar het oordeel van het hof díe gemeenschap zou zijn herleefd. Dat heeft het hof echter niet geoordeeld. Het hof heeft overwogen dat [betrokkene 1/A] beoogde in de relatie met [eiser] de oude toestand, waarin de Koekkoek gemeenschappelijk eigendom was, te herstellen en dat [betrokkene 1/A] heeft kunnen bewerkstelligen dat de Koekkoek opnieuw onderdeel werd van de gemeenschap met [eiser] . Bedacht moet daarbij worden (hetgeen de klacht over het hoofd ziet) dat (a) er een gemeenschap was die meer goederen omvatte, die was blijven bestaan en waarin het schilderij door [betrokkene 1/A] weer werd ingebracht, of (b) het hof meende dat [betrokkene 1/A] beoogde de oude toestand te herstellen door een gemeenschap met betrekking tot het schilderij te creëren. Kern van de gedachtegang is dat [betrokkene 1/A] beoogde het schilderij (weer) tot gemeenschappelijk eigendom met [eiser] te maken.
3.44
Zodoende is het incidenteel cassatieberoep tevergeefs voorgesteld.
Bespreking van het principale cassatiemiddel
3.45
Principaal onderdeel 1 heeft vijf subonderdelen.
3.46
Subonderdeel 1.1 bevat de rechtsklacht dat rov. 15 art. 24 en/of art. 149 Rv schendt door na het alsnog accepteren van de eisvermeerdering deze af te wijzen op gebrek aan causaal verband tussen het aan [verweerder] verweten onrechtmatig gedrag en de door [eiser] gestelde schade. Het hof vat deze positie van [eiser] zo op dat bij nonconform handelen door [verweerder] hem al deze kosten zouden zijn bespaard, maar het hof oordeelt dat dat niet vaststaat: als de factuur eerder was ingebracht, had [verweerder] eerder het daarbij behorende verweer gevoerd, maar dat de procedure eerder zou zijn geëindigd staat volgens het hof allerminst vast. [verweerder] heeft dat volgens de klacht niet (voldoende kenbaar) aan zijn verweer tegen de eisvermeerdering ten grondslag gelegd. [verweerder] is alleen in zijn antwoordmemorie na enquête onder 32 t/m 37 ingegaan op deze eisvermeerdering. Daarin is alleen kenbaar de onrechtmatigheid van het aan hem verweten handelen en de omvang van de schade bestreden. Hij heeft niet aangevoerd dat causaal verband ontbreekt, zodat dat oordeel volgens de klacht in strijd is met art. 24 Rv. Daarbij is sprake van strijd met art. 149 lid 1 Rv omdat het hof gebonden was aan de onbestreden feitelijke stelling van [eiser] dat – uitgaande van het falen van de wél door [verweerder] gevoerde verweren – hem de kosten van deze procedure geheel of ten dele zouden zijn bespaard. Het hof had [eiser] in elk geval overeenkomstig zijn getuigenbewijsaanbod51.tot het bewijs van het door hem gestelde causaal verband moeten toelaten.
3.47
[verweerder] brengt hier niet tegen in dat hij (elders) wel het causaal verband heeft betwist. Hij voert als verweer dat art. 237-240 Rv een exclusieve regeling met betrekking tot proceskosten biedt, die daargelaten hier niet spelende bijzondere omstandigheden (sic) geen ruimte laat voor toewijzing van volledige proceskostenvergoedingen. Verder stelt [verweerder] bij s.t. onder 23 dat het oordeel van het hof “dat onzeker is of het gedrag van [verweerder] wel tot de door [eiser] gestelde extra kosten heeft geleid” in het kader van de proceskostenveroordeling geen causaliteitstoets is, maar behoort tot begroting van proceskosten, een feitelijke beslissing die niet op een misslag berust en geen verdere motivering behoeft. Dat gaat langs de kern van subonderdeel 1.1 heen en verliest uit het oog dat de op onrechtmatige daad en misbruik van procesrecht gebaseerde vordering juist is gegrond op de meerbesproken bijzondere (uitzonderlijke) omstandigheden van “onwaarachtig” procederen. Dit vormt geen miskenning van het aan het stelsel van art. 6:96 lid 3 BW jo. 241 Rv ten grondslag liggende beginsel dat een partij kort gezegd toegang tot rechter moet hebben (vgl. s.t. zijdens [verweerder] onder 15-17). Waar (pre)procedureel handelen vormen aanneemt die als misbruik van procesrecht en/of onrechtmatige daad kwalificeren, kan dat in zichzelf grond zijn voor een daarop gebaseerde schadevergoedingsactie52..
3.48
Ik heb mij afgevraagd of dit aangevallen oordeel van het hof inderdaad moet worden gezien in de causaliteitssleutel. Dat zou kunnen, ik kom daar zo op terug, maar er is ook nog een andere visie denkbaar. Het betreft hier een schadestaatvordering. De drempel daarvoor is dat aannemelijk moet zijn de mogelijkheid dat schade is geleden. Ik denk dat dit oordeel in rov. 15 ook kan worden opgevat als: deze mogelijkheid is onvoldoende aannemelijk gemaakt – dus dat de drempel voor toewijzing van de schadestaatvordering hier naar het oordeel van het hof niet wordt gehaald: mogelijkheid van schade “staat niet vast”. Dan zou de klacht stranden op gebrek aan feitelijke grondslag en ook dan wordt aan bewijslevering niet toegekomen.
3.49
Staat het oordeel wel in de causaliteitssleutel in vorenbedoelde zin, dan moet het volgende worden bedacht. [eiser] heeft bij Memorie na verwijzing onder 52 gesteld niet te weten of [verweerder] de bij wege van eisvermeerdering opgevoerde schade en causaliteit zou gaan betwisten en heeft voor dat geval bewijs aangeboden in de vorm van overlegging van advocatendeclaraties. Bij antwoordmemorie na enquête heeft [verweerder] onder 37 onder meer het volgende aangevoerd:
“37. Dat [eiser] hoge advocaatkosten heeft, wil [verweerder] wel geloven. Dat heeft voor een belangrijk deel te maken met de tamelijk onzinnige stellingen die hij in deze procedure heeft geformuleerd en gehandhaafd – wat [verweerder] toch bezwaarlijk kan worden aangerekend. (…)”
Niet onmogelijk is dit als een causaliteitsverweer te zien. [verweerder] geeft hier immers aan dat de hoge proceskosten een andere oorzaak hebben, namelijk de wijze van procederen van [eiser] zelf. Ook in dat geval is geen sprake van schending van art. 24 of 149 lid 1 Rv. De onderbouwing van de gestelde schade is dan kennelijk te mager geoordeeld door het hof, die daar als feitenrechter over gaat – en ik acht dat niet onbegrijpelijk in dit geval (waarin de scheidslijn tussen schade en causaal verband uit de aard der zaak niet erg scherp is, althans hier lastig te onderscheiden volgens mij). Dan is het afgedaan op niet hebben voldaan aan [eisers] stelplicht over causaal verband en wordt niet aan bewijslevering toegekomen. In beide geschetste opvattingen zie ik onderdeel 1.1 dus niet opgaan.
3.50
Subonderdeel 1.2 klaagt dat het hof in rov. 15 heeft miskend dat voor verwijzing van de schadestaat de mogelijkheid van schade en causaal verband voldoende is53.. De klacht is viererlei. (i) Afwijzing op de grond dat niet vaststaat dat als [verweerder] normconform gehandeld had [eiser] proceskosten had bespaard is dan onjuist, omdat dat voor verwijzing naar de schadestaat niet hoeft vast te staan. (ii) Mocht het hof (impliciet) hebben geoordeeld dat de hoofdprocedure na het partijdebat over de eisvermeerdering kon worden overgeslagen, dan heeft dat bij slagen van subonderdeel 1.1 tot gevolg dat tussen partijen bindend vast staat dat proceskosten zouden zijn bespaard als de factuur eerder in het geding was gebracht. (iii) Slaagt subonderdeel 1.1. niet, dan hoefde [eiser] er niet op bedacht te zijn dat het hof de zaak zou afdoen op een door [verweerder] in zijn laatste processtuk aangedragen verweer, waarop [eiser] niet meer heeft kunnen reageren. (iv) Als al sprake was van een kenbaar en tijdig gevoerd verweer van [verweerder] , dan had [eiser] moeten worden toegelaten tot bewijs.
3.51
Volgens mij vat de rechtsklacht (i) “vaststaan” uit rov. 15 verkeerd op. Daaruit volgt niet zonder meer dat het hof de juiste maatstaf voor de schadestaatdrempel niet op het netvlies had. Voor verwijzing naar de schadestaat is inderdaad noodzakelijk, maar ook voldoende dat het bestaan of de mogelijkheid van schade als gevolg van de gestelde wanprestatie of onrechtmatige daad aannemelijk is.54.Welke schade is geleden en of er sprake is van oorzakelijk verband, wordt uitgemaakt in de schadestaatprocedure.55.A-G Langemeijer heeft aangegeven in een zaak die met art. 81 RO is afgedaan dat indien in de hoofdprocedure al kan worden vastgesteld dat het oorzakelijk verband geheel ontbreekt en de mogelijkheid dat als gevolg van de wanprestatie [of zoals bij ons onrechtmatige daad, A-G] door de eisende partij schade is geleden op die grond niet aannemelijk is, de rechter niet verplicht is de eisende partij toe te laten tot de schadestaatprocedure.56.In vergelijkbare zin heeft Uw Raad geoordeeld dat de feitenrechter in de hoofdprocedure tot het oordeel kan komen dat de aannemelijkheid dat schade is geleden als gevolg van onrechtmatige handelingen niet is komen vast te staan57.. Dat is een feitelijk oordeel, waaraan geen hoge motiveringseisen worden gesteld, aldus Tjong Tjin Tai58.. In dat geval kan de rechter in de hoofdprocedure overgaan tot afwijzing van de vordering. Het aangevallen oordeel uit rov. 15 lijkt mij te verstaan als: de aannemelijkheid dat dit tot enige schade heeft geleid is niet komen vast te staan in de procedure. Aan de motivering daarvan worden geen hoge eisen gesteld, zodat ik denk dat dit door de beugel kan. Ik zie rechtsklacht (i) dan ook niet opgaan, een motiveringsklacht lees ik er niet in (“miskend”). Over de motivering kun je aarzelen. Als meer de doorslag moet geven dat de gedachte dat (op zijn minst) een deel van [eisers] kosten die verband houden met [verweerder] geconstateerde nonconform gedrag zouden zijn uitgespaard enigszins voor de hand ligt, waarbij te bedenken valt dat de drempel voor toelating tot de schadestaatprocedure niet hoog is, dan is de motivering van het hof hier wel heel zuinig, maar ik lees in (i) als gezegd alleen een rechtsklacht.
Klachten (ii)-(iv) staan in de sleutel “indien het hof (impliciet) zou hebben geoordeeld dat” etc. en het pad dat de klachten daarmee op wil zie ik niet opdoemen in rov. 15, zodat deze klachten volgens mij feitelijke grondslag missen. Klacht (ii) gaat bovendien niet op, omdat subonderdeel 1.1 niet opgaat. Het niet nader toegelichte “in zijn laatste processtuk aangedragen verweer” uit klacht (iii) heb ik niet kunnen achterhalen en aan nadere bewijslevering op dit punt hoefde het hof zo begrepen dan niet toe te komen.
3.52
Subonderdeel 1.3 klaagt dat het hof een onbegrijpelijke uitleg van de vorderingsgrondslag voor de schadevordering van [eiser] geeft die neerkomt op een onjuiste vernauwing van zijn stellingen. Het hof beperkt die grondslag tot het verborgen houden van de factuur van 20 juli 2002 en die in strijd met art. 21 Rv niet in deze procedure overleggen (rov. 15, 2e zin). [eiser] heeft die grondslag uitgebreider geschetst (vgl. hiervoor onder 3.3-3.6 van deze conclusie): [verweerder] heeft vanaf de aanvang van de procedure opzettelijk verzwegen dat hij de Koekkoek op 20 juli 2002 heeft verkocht aan [A] en haaks op die verkoop staande stellingen als verweer in deze procedure aangevoerd, [verweerder] heeft de factuur ook tegenover de curator verborgen gehouden, wat pas bekend werd uit het art. 843a Rv-incident, met alle gevolgen van dien, waaronder procedures tegen de curator en met als gevolg dat [eiser] , na in kort geding door de voor [verweerder] optredende curator op onjuiste gronden tot afgifte van het schilderij te zijn gedwongen, deze procedure moest beginnen voor het instellen van een revindicatie en bezitsactie. Ook heeft [eiser] zijn vordering uitgewerkt door te wijzen op de kosten van procedures tegen de curator, waaronder maar niet uitsluitend het door de curator namens [verweerder] tegen [eiser] gevoerde kort geding59..
3.53
Ik meen dat deze klacht terecht is. De grondslag is inderdaad veel ruimer door [eiser] gesteld dan door het hof weergegeven, zodat de afwijzing van de daarop gebaseerde vordering van [eiser] ontoereikend gemotiveerd voorkomt. Men kan zich afvragen of dat niet weergegeven meerdere moet worden ingelezen door de verwijzing van het hof in rov. 15, aanvang: “gelet op hetgeen hierboven is overwogen”, maar ook dan is volgens mij geen sprake van een toereikende motivering.
3.54
Subonderdeel 1.4 bevat de rechtsklacht (de motiveringsklacht is niet kenbaar uitgewerkt) dat is miskend dat mede gelet op de aard en ernst van de aan [verweerder] verweten normschending, namelijk “bedrog in de procedure en/of schending van de uit art. 21 Rv voor [verweerder] als verwerende procespartij jegens [eiser] voortvloeiende rechtsplicht”, niet mag worden gevergd dat de benadeelde die stelt dat bij normconform handelen proceskosten zouden zijn bespaard, bewijst dat dat “vaststaat”. Bij opzettelijke verzwijging van een essentieel feit of document ligt in tegendeel in de rede dat een conditio sine qua non verband tussen proceskostenbesparing bij zijn benadeelde wederpartij en de normschending wordt vermoed, behoudens tegenbewijs. Althans heeft het hof miskend dat mede gelet op aard en ernst van de gestelde normschending het leerstuk van de kansschade althans van de proportionele aansprakelijkheid toepassing vindt of kan vinden hier.
3.55
Voor zover het subonderdeel is gebaseerd op schending van art. 21 Rv, heeft al te gelden dat die bepaling de feitenrechter grote vrijheid geeft daaraan de gevolgen te verbinden die hij geraden acht. Die keuze kan in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Ook verder kan deze nauwelijks uitgewerkte en niet nader toegelichte klacht volgens mij niet slagen. Het hof heeft kennelijk gemeend dat voor het hanteren van bewijsvermoedens hier geen plaats was. Dat is een afweging die is verweven met waarderingen van feitelijke aard die aan de feitenrechter is voorbehouden. Ik acht dat niet onbegrijpelijk. De leerstukken van kansschade en proportionele aansprakelijkheid lijken mij hier niet zonder meer aangewezen – het subonderdeel geeft ook niet aan waarom dat wel zo zou moeten zijn – zo hier al een causaliteitsgebrek is geconstateerd door het hof. In de feitelijke verwijzingsprocedure zijn de aspecten bewijsvermoedens, kansschadeleer en proportionele aansprakelijkheid niet aan de orde geweest.
3.56
Subonderdeel 1.5 richt een motiveringsklacht tegen de inhoudelijke verwerping van de schadeclaim in rov. 15. Gezien de stellingen van [eiser] :
(i) dat het niet aannemelijk is dat indien [verweerder] het aan hem verweten onrechtmatig handelen achterwege had gelaten, de curator voor [verweerder] het kort geding was gestart en [eiser] deze procedure (met gelijke kosten en met dezelfde bewijslastverdeling60.) zou hebben moeten voeren;
- -
ii) dat bij eerdere openheid van zaken zijdens [verweerder] , [verweerder] inderdaad eerder tot zijn in de verwijzingsprocedure gevoerde verweer zou zijn gekomen, maar dat dat tevens zou hebben geleid tot een eerdere finale beoordeling van het geschil met navenant minder kosten voor [eiser] ;
- -
iii) dat bepaald aannemelijk is dat, als [verweerder] niet het verzoek aan het hof na de pleidooien vóór het eerste cassatieberoep zou hebben geblokkeerd en openheid van zaken was gegeven, in elk geval de rechtsgang bij de Hoge Raad en (een deel van de kosten van) de verwijzingsprocedure [eiser] zouden zijn bespaard61.;
is de klacht, voor zover ik die begrijp, dat voor zover het hof heeft geoordeeld dat het verzwijgen van de factuur alleen van onvoldoende gewicht is voor het hanteren van bewijsvermoedens bedoeld in subonderdeel 1.4, dat oordeel gelet op deze stellingen niet in stand kan blijven.
3.57
Bij de bespreking van subonderdeel 1.3 heb ik al aangegeven dat het hof volgens mij de grondslag van de schadeclaim te beperkt heeft uitgelegd tot het verborgen houden van de factuur van 20 juli 2002 en het (in deze instantie) in strijd handelen met art. 21 Rv. Subonderdeel 1.5 ligt in wezen het verlengde daarvan en de portee daarvan – zo opgevat – lijkt mij ook op te gaan. Het is niet kenbaar gemotiveerd dat het hof de in de klacht bedoelde omstandigheden in zijn afweging heeft betrokken. Voor zover het arrest zo gelezen moet worden dat het hof deze stellingen kennelijk heeft verworpen met de aangevallen overwegingen dat de juistheid allerminst vaststaat van de stellingen dat [eiser] “al deze kosten” zou hebben bespaard en dat de procedure eerder zou zijn geëindigd, als [verweerder] anders had gehandeld, is dat zonder nadere motivering onbegrijpelijk. Voor zover het hof meende een en ander af te kunnen doen omdat niet aannemelijk is dat [eiser] alle kosten zou hebben bespaard, miskent het volgens mij dat, zo nodig in de schadestaatprocedure, diende te worden bepaald in hoeverre kosten verband houden met de verweten gedragingen.
3.58
Onderdeel 2 begint met een constatering, namelijk dat de afwijzing van [eisers] op onrechtmatige daad gebaseerde schadevordering niet is gebaseerd op het oordeel van het hof in het laatste deel van rov. 15 over eventuele kostenconsequenties in de vorm van afwijking van het liquidatietarief wegens van schending van art. 21 Rv. Dat lijkt mij ook. De kennelijk uit voorzorg geformuleerde klacht voor zover dat anders is, heeft dan geen feitelijke grondslag en kan onbesproken blijven.
3.59
Subonderdeel 2.1 klaagt dat het oordeel in rov. 15 dat [verweerder] pas in de verwijzingsprocedure art. 21 Rv heeft geschonden rechtens onjuist en/of onbegrijpelijk is en wijst daarbij op (i) de opzettelijke verzwijging van de koop op 20 juli 2002 en de factuur van die datum tegenover de curator, waardoor deze op onjuiste feitelijke gronden ten faveure van [verweerder] is gaan procederen, (ii) de dito verzwijging vanaf het begin van de procedure tegenover [eiser] , (iii) het aanvoeren van haaks daarop staande stellingen in onze procedure, terwijl [verweerder] in 2006 onder ede heeft verklaard dat hij de Koekkoek had verkocht en (iv) het beletten dat de appelrechter voor het eerste cassatieberoep recht zou doen op basis van de volledige informatie.
3.60
Ik meen dat de motiveringsklacht dient te slagen. Het hof komt tot dat oordeel in rov. 7. Het hof heeft kennelijk alleen gezien als schending van art. 21 Rv de aan het einde van die rechtsoverweging aangehaalde mededeling van [verweerder] dat de rechtbank Breda (in de procedure [betrokkene 2] ) zich zou hebben vergist, terwijl die zich heeft gebaseerd op de stellingen van [verweerder] zelf in die procedure. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, valt niet in te zien waarom de gestelde eerdere omstandigheden (i)–(iv) geen schending van art. 21 hebben opgeleverd. Dat maakt het oordeel dat pas in de verwijzingszaak sprake is van schending van art. 21 Rv onbegrijpelijk. Het hof had op zijn minst beter moeten motiveren waarom naar zijn oordeel de andere stellingen niet tot het oordeel leiden dat [verweerder] eerder in strijd heeft gehandeld met art. 21 Rv.
3.61
Subonderdeel 2.2 klaagt dat het hof, voor zover het voor zijn afwijzing van de op onrechtmatige daad gebaseerde vordering van [eiser] mede betekenis heeft toegekend aan het feit dat het hof de schending door [verweerder] van art. 21 Rv in de verwijzingsprocedure al heeft meegewogen bij de aannemelijkheid van het door [verweerder] ingenomen standpunt, dat oordeel rechtens onjuist, althans het onvoldoende gemotiveerd is.
3.62
Ik meen dat dit uitgaat van een onjuiste lezing van het arrest. Het hof heeft in de eerste helft van rov. 15 geoordeeld over de op onrechtmatige daad gebaseerde vordering, die is afgewezen omdat (causaal verband met?) de schade niet vaststaat. Hiervoor heb ik aangegeven dat de klachten uit subonderdelen 1.3 en 1.5 tegen dat oordeel volgens mij dienen te slagen, maar het hof heeft naar mij voorkomt bij de vordering voor zover die op deze grondslag was gebaseerd niet meegewogen dat al op andere wijze gevolgtrekkingen zijn gemaakt op grond van de schending van art. 21 Rv. De overweging in de tweede helft van rov. 15 waar het subonderdeel op ziet, houdt – zoals hiervoor al aan de orde kwam – alleen verband met de subsidiair voorgedragen afwijking van het gebruikelijke liquidatietarief wegens schending van art. 21 Rv.
Slotsom
3.63
Recapitulerend meen ik dat het incidentele beroep niet opgaat en de subonderdelen 1.3, 1.5 en 2.1 van het principale cassatieberoep terecht zijn voorgesteld.
4. Conclusie
Ik concludeer tot vernietiging en verwijzing in het principale cassatieberoep en tot verwerping van het incidentele cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
Advocaat-Generaal
Voetnoten
Voetnoten Conclusie 24‑03‑2017
In eerste aanleg was ook kunsthandelaar [betrokkene 1] , bestuurder van [A] B.V., gedagvaard. [betrokkene 1] is door de rechtbank bij verstek veroordeeld [eiser] een vervangende schadevergoeding van € 158.000,- te betalen. In het vervolg van de procedure is hij niet betrokken. [betrokkene 1] is ook strafrechtelijk veroordeeld tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van 30 maanden wegens oplichting (zie rov. 4.6 van het arrest a quo in de eerste cassatieprocedure, Hof Amsterdam 24 augustus 2006, rolnr. 764/05).
Feitelijk zijn die kwesties in die zin met elkaar verweven, dat de Mesdag naar stelling van [eiser] aan [verweerder] was geleverd bij wijze van deelbetaling in natura voor de door [A] teruggekochte Koekkoek, vgl. het als prod. 3 bij Memorie na verwijzing door [eiser] overgelegde tussenarrest van 30 mei 2006 van Hof Den Bosch in de zaak [betrokkene 2] / [verweerder] , rov. 4.4.e: de akte getiteld “Overeenkomst/Vereffening” van 1 oktober 2002 waar in rov. 4.4.e naar verwezen wordt, zit als prod. 4 bij cva uit de procedure over de Mesdag tussen [betrokkene 2] / [verweerder] , in onze zaak als prod. 11.3 overgelegd door [eiser] bij Memorie na enquête en na incidenteel arrest. Zie ook de daarbij als prod. 3 overgelegde factuur van [verweerder] aan [A] van 20 juli 2002, die centraal staat in deze verwijzingsprocedure. De andere lezing hierover van [verweerder] is door het Haagse hof in onze zaak verworpen (en daartegen richt zich een deel van het incidentele cassatieberoep van [verweerder] ). Over de [betrokkene 2] zaak over de Mesdag heeft Uw Raad zich ook gebogen: HR 14 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO3521, NJ 2012/88 m.nt. F.M.J. Verstijlen, JOR 2012/34 m.nt. B.A. Schuijling ( c.s./ [verweerder] c.s.). Overigens is ook [eiser] nog in een andere procedure verwikkeld geweest die een uitvloeisel is van verwante malversaties van [A] met betrekking tot weer een ander schilderij, die het ook tot Uw Raad heeft gebracht: HR 10 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN6386, NJ 2010/669 ([eiser] /Poort).
Rolarrest Hof Den Haag 17 november 2009, zaaknummer 200.033.055/01.
Brief advocaat [eiser] in feitelijke instanties van 26 november 2010, onderdeel van het procesdossier.
Hof Den Haag 26 april 2011, zaaknr. 200.003.055/01, rov. 3.8: “Bij pleidooi heeft [eiser] opnieuw zijn eis vermeerderd conform de memorie na verwijzing. [verweerder] heeft bij pleidooi bezwaar gemaakt tegen deze nieuwe eiswijziging. (...) Of voor het hof aanleiding bestaat terug te komen van de beslissing van 17 november 2009 hangt mede af van het resultaat van de bewijslevering. Het hof houdt elk oordeel hierover aan.”
Hof Den Haag 23 december 2014, zaaknr. 200.033.055/01.
Ontleend aan het vonnis in eerste aanleg: Rb Amsterdam 9 februari 2005, zaaknr. 274262 / H 03.2502 (ES), rov. 1. Het hof heeft in een tweede tussenarrest na verwijzing van 26 april 2011 naar dat vonnis verwezen voor de vaststaande feiten. De eerder door het Amsterdamse hof in rov. 3 van het arrest van 24 augustus 2006 daarop aangepaste correctie dat [A] na de verkoop van de onverdeelde helft van Koekkoek ook die onverdeelde helft in plaats van het schilderij heeft geleverd – anders dan de rechtbank vaststelde in rov. 1.d. van het vonnis van 9 februari 2005, is in deze feitenvaststelling “verloren” gegaan. Het lijkt niet van direct belang.
In de zaak wordt door partijen en hof niet onderscheiden tussen [betrokkene 1] en [A] en dat lijkt ook niet van belang in cassatie. [betrokkene 1] heeft als getuige in de verwijzingszaak aangegeven dat hij nooit heeft bedoeld pro se te handelen, vgl. p-v getuigenverhoor 6 oktober 2011 p. 7: “Voor alle duidelijkheid verklaar ik nog dat ik zaken deed vanuit de vennootschap [A] . Als ik in mijn verklaring spreek over mijzelf, bedoel ik dan ook [A] voor zover het ging om zakelijke aangelegenheden.”
Ontleend aan voornoemd tweede tussenarrest na verwijzing, Hof Den Haag 26 april 2011, zaaknr. 200.033.055/01, rov. 2.1-3.1, alsmede het bestreden eindarrest, rov. 1-18.
HR 14 november 2008, ECLI:NL:HR:2008:BF0462, NJ 2009/137.
Ik citeer hier voor een scherper beeld in plaats van de parafrase van het Haagse hof in rov. 2.6 van het tussenarrest van 26 april 2011 de eigen overwegingen van het arrest van Uw Raad.
Bewijsaanbod bij mvg.
“(...) [eiser] heeft geen andere feiten gesteld waaruit, bij bewezenverklaring, kan volgen dat [A] dan wel [betrokkene 1] van [verweerder] de eigendom van het schilderij heeft verkregen zodat de stelling dat dit wel het geval is, reeds bij gebreke van voldoende steun in de feiten faalt (rov. 4.13 en 4.14).”
Hof Den Haag 17 november 2009 (zaaknr. 200.033.055/01).
Verwezen wordt hier naar Uw uitspraak in de zaak [betrokkene 2] / [verweerder] , vindplaatsen voetnoot 3.
Hof Den Haag 29 januari 2013, zaaknr. 200.033.055/01.
Prod. 3 cva uit de procedure [betrokkene 2] , in onze zaak overgelegd als prod. 11.3 bij [eisers] memorie na enquête en na incidenteel arrest.
Door [eiser] als prod. 30 bij prod.1 overgelegd bij akte houdende producties van 24 september 2003: Factuur van 12 juli 2002 van [A] aan [betrokkene 3] met omschrijving van de Koekkoek en de clausule: “De koper wordt pas dan eigenaar wanneer de gehele koopsom is voldaan”.
P-v getuigenverhoor uit het procesdossier [betrokkene 2] , in onze zaak als prod. 11.15 overgelegd bij memorie na enquête en na incidenteel arrest.
Vgl. de als prod. 29 bij prod. 1 van de akte houdende producties van 24 september 2003 overgelegde handgeschreven kwitantie op “Don’t Forget” papier van [verweerder] gedateerd 26 juni 2002 getekend door [betrokkene 1] met de clausule “€ 215.000,- ./. (10%)” en de handgeschreven notitie van [verweerder] “Donderdag 11 juli gebeld, stuurt 12e fact. naar [betrokkene 3] , betaling z.s.m.?”
Overgelegd als prod. 3 bij prod. 4 van de akte houdende producties van 24 september 2003.
Prod. 1 akte uitlating producties, tevens intrekking procedure tegen gedaagde sub 1, mr. P.R.W. Schaink 30 juni 2004.
In de aanhef van het processtuk staat dit abusievelijk andersom.
Memorie na verwijzing 8, 9, 49-52, zie ook Memorie na enquête en incidenteel arrest 101-107.
Vgl. in gelijke zin repliek in cassatie zijdens [eiser] onder 2.
Gedoeld wordt op de aangehouden beslissing over het al dan niet terugkomen op de gedeeltelijke weigering van de eisvermeerdering na verwijzing uit het rolarrest, hiervoor weergegeven in voetnoot 6.
HR 1 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM9528, RvdW 2010/1127, NJB 2010/1815, met verwijzing naar HR 2 oktober 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2721, NJ 1999/683 (De Schelde/Erven Cijsouw) voor een uitzondering.
Als voorbeeld noemt het onderdeel HR 4 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2461, NJ 2015/354 m. red. aantek. (Annie BV/Jan Lange Beheer).
HR 28 mei 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2914, NJ 2000/220 m.nt. J.B.M. Vranken (Heep/Heep), nadien bevestigd in HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY2599, NJ 2013/102 (.../...).
Zie voor het onderscheid tussen rolbeschikking/rolbeslissing enerzijds en rolvonnis/rolarrest anderzijds HR 10 februari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU6519, NJ 2006/405 m.nt. G.R. Rutgers ([...] /Kas-Bank) met conclusie van A-G Wesseling-van Gent onder 2.8-2.14.
W. Hugenholtz/W.H. Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands burgerlijk procesrecht, 24e druk 2015, nrs. 114 en 118, onder verwijzing naar vaste rechtspraak in voetnoot 8 van laatstbedoelde paragraaf. Zie nr. 119 over eindbeslissingen.
Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/276, Asser, Civiele cassatie, 2011, nr. 6.4.2, Winters, T&C Burgerlijke Rechtsvordering art. 418a, aant. 3 en art. 419, aant. 2.
HR 29 september 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1829, NJ 1997/340 m.nt. H.J. Snijders (Boumans/’t Plenske), zie ook HR 1 december 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1906, NJ 1997/28.
Snijders/Wendels, Civiel appel, 2009, nr. 65, Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/80.
HR 8 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1224, NJ 2016/218 m.nt. H.J. Snijders, RFR 2015/94, JBPR 2015/60 m.nt. H.W. Wiersma. Verwezen wordt naar HR 25 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2800, JB 2008/122, AB 2008/259 m.nt. R. Ortlep, NJ 2008/553 m.nt. H.J. Snijders ([...] /Gemeente Voorst). Zie ook HR 26 november 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN8521, NJ 2010/634 ([...] /ABB), waarover Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/80.
W. Hugenholtz/W.H. Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands burgerlijk procesrecht, 24e druk, 2015, nr. 119.
Zie Hammerstein, T&C Rechtsvordering, art. 347 Rv, aant. 2.f, met verwijzing naar HR 19 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8771, NJ 2010/154 m.nt. H.J. Snijders, JBPR m.nt. B.T.M. van der Wiel, en HR 23 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ7064, NJ 2013/6 m.nt. H.J. Snijders en JBPR 2012/34 m.nt. B.T.M. van der Wiel.
Zie o.a. Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/334, Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2012/260 en Winters T&C Burgerlijke Rechtsvordering, art. 424 Rv, aant. 1
HR 1 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM9528, RvdW 2010/1127.
HR 2 oktober 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2721, NJ 1999/683 (De Schelde/Erven Cijsouw).
Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/335, met verwijzing naar HR 27 april 1990, NJ 1990/528.
Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7/336, met verwijzing naar HR 19 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8771, NJ 2010/154 m.nt. H.J. Snijders, JBPR 2009/39 m.nt. B.T.M. van der Wiel (.../...).
Waarbij ook nog de mogelijkheid zou kunnen voorzitten dat er gelet op het aangenomen “onwaarachtig” procederen door [verweerder] voor [eiser] de mogelijkheid gloort van art. 382 Rv in de toekomst. Daar teken ik meteen bij aan dat het resultaat wat het schilderij betreft [eiser] geen aanleiding zal geven zich op art. 382 Rv te beroepen, indien onderdeel i.4 faalt en ik niet zie dat die mogelijkheid hem soelaas biedt voor de schadekwestie waar het bij de eisvermeerdering om gaat.
HR 19 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8771, NJ 2010/154 m.nt. H.J. Snijders, JBPR 2009/39 m.nt. B.T.M. van der Wiel (Wertenbroek/v.d. Heuvel c.s.).
HR 4 juni 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0986, NJ 1993/659 m.nt. D.W.F. Verkade, BIE 1994/77, IER 1993/35 (Vredo/Veenhuis).
Met verwijzing naar Kamerstukken II, 1999-2000, 26 855, nr. 3 (MvT), p. 53-54.
Zie o.a. Hof Amsterdam 13 januari 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:85, Prg. 2015/88, NJF 2015/157. Hetzelfde hof gaat een maand later nader in op de mogelijke gevolgen van art. 21 Rv, onder verwijzing naar het eerdere arrest: Hof Amsterdam 10 februari 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:296, NJF 2015/191. Ook in Rb Alkmaar 16 september2009, ECLI:NL:RBALK:2009:BK2195 heeft de rechter de partij die art. 21 Rv had geschonden niet toegelaten tot getuigenbewijs. Zie tevens K. Lans, De reikwijdte van processuele informatieplichten (scriptie, 2011, http://arno.uvt.nl/show.cgi?fid=128747), p. 25.
[eiser] verwijst (m.n.) naar MnE 103, 105.
In deze zin repliek in cassatie zijdens [eiser] onder 5-7, onder verwijzing naar HR 18 februari 2005, NJ 2005/216, JBPR 2005/36 m.nt. M.R. Ruygvoorn, JA 2005/37 m.nt. F.T. Kremer (A/Aegon) – anders [verweerder] bij s.t. onder 5-14.
De klacht verwijst naar HR 28 oktober 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU2909, NJ 2006/588, rov. 3.7, A-G Langemeijer vóór HR 16 mei 2008, NJ 2008/285 en vóór HR 13 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV9531.
HR 28 oktober 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU2902, NJ2006/558, rov. 3.7.
Zie A-G Langemeijer in zijn conclusie voor HR 16 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD1674, NJ 2008/285, NJB 2008/1182, rn. 2.4, met verwijzing naar G.J. Knijp, De ruime mogelijkheden van de schadestaatprocedure, NbBW 1999, blz. 21-24.
Conclusie voor HR 13 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV9531, RvdW 2012/590, onder 12.
Vaste rechtspraak, zie bijv. HR 27 november 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2789, NJ 1999/197 (De Bruin/Meiling) en HR 20 oktober 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1849, NJ 1996/235 (Haxe/Koers).
E. Tjong Tjin Tai, De ambivalente regeling van de schadestaatprocedure, in: TCR 2008/1, p. 4, met verwijzing naar HR 1 juli 1977, NJ 1978, 73 m.nt. GJS (Van Doorn/Van Blokland), HR 19 december 2003, NJ 2004, 348, rov. 4.8.2 (t.a.v. bedrijfsstilstand), HR 17 februari 2006, NJ 2006, 378 m.nt. MMM (Royal & Sun Alliance/Polygram).
eiser] verwijst voor de verschillende elementen naar de MnV, nr. 7, 8 e.v.; Plta, nr. 4, 5, 7, 8; MnE, nr. 101 e.v., 103 en 105. [Zie tevens MnV, nr. 49-50; Plta: nr. 47 (OD, 48 (proceskostenvergoeding).
Ik zie [verweerder] hier geen bezwaar tegen maken, maar dit aspect van een gelijke bewijslastverdeling is voor deze tweede cassatie-instantie voor zover ik heb kunnen nagaan niet eerder aan de orde gesteld en vormt naar mij voorkomt een ontoelaatbaar novum in cassatie.
[eiser] verwijst voor de vindplaatsen naar de voetnoten bij de paragrafen III t/m V in de inleiding van de cassatiedagvaarding.
Beroepschrift 06‑11‑2015
Griffierecht ten laste van rekening-courant Linssen c.s. Advocaten (debiteur 781450426; barnummer mr. A.C. van Schaick A11890)
Hoge Raad der Nederlanden
Zitting van 6 november 2015
CONCLUSIE VAN ANTWOORD
TEVENS INCIDENTEEL CASSATIEBEROEP
in zake:
[eiser], wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente]
verweerder in het principale cassatieberoep,
eiser in het incidentele cassatieberoep,
advocaat: mr. A.C. van Schaick,
tegen
[verweerder],
wonende te [woonplaats],
eiser in het principale cassatieberoep,
verweerder in het incidentele cassatieberoep,
advocaat: mr. F.E. Vermeulen.
Partijen worden hierna [eiser] en [verweerder] genoemd.
IN HET PRINCIPALE CASSATIEBEROEP
[eiser] doet eerbiedig zeggen voor antwoord in het principale cassatieberoep tegen het eindarrest van hof Den Haag van 23 december 2014 (zaaknummer 200.033.055/01), dat dit beroep niet-ontvankelijk dient te worden verklaard, althans dient te worden verworpen, omdat het hof in het bestreden arrest niet op de in het principale cassatieberoep aangevoerde gronden het recht heeft geschonden, noch vormen heeft verzuimd die op straffe van nietigheid in acht moeten worden genomen.
[eiser] concludeert dan ook tot verwerping van het principale cassatieberoep, met veroordeling van [verweerder] in de proceskosten van dat beroep, vermeerderd met wettelijke rente over de proces- en nakosten indien deze kosten niet binnen veertien dagen na dagtekening van het in dezen te wijzen arrest zijn betaald.
IN HET INCIDENTELE CASSATIEBEROEP
In het incidentele cassatieberoep voert [eiser] tegen voormeld eindarrest alsmede tegen de eerdere in deze zaak (zaaknummer 200.033.055/01) gewezen tussenarresten van 17 november 2009 en van 26 april 2011 het volgende middel van cassatie aan:
Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid tot gevolg heeft, doordat het hof in zijn hier bestreden arresten heeft overwogen en beslist als daarbij is geschied, op de in die arresten genoemde en hier als ingelast te beschouwen gronden, ten onrechte, om één of meer van de volgende, zo nodig in onderling verband en samenhang te beschouwen redenen.
Klachten in het incidentele cassatieberoep
Onderdeel 1
1.
Het hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in rov. 3.8 van het tussenarrest van 26 april 2011 te overwegen als daarin vermeld en door in rov. 15 van zijn eindarrest van 23 december 2014, mede daarop voortbouwend, aanleiding te zien om (a) terug te komen van de (bindende eind)beslissing van de rolraadsheer van 17 november 2009 en (b) de toen afgewezen vermeerdering van eis (tot betaling van de werkelijk door [verweerder] gemaakte proceskosten) alsnog toe te laten.
Althans heeft het hof zijn beslissing onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.
Toelichting
2.
Het hof heeft de in dezen te hanteren maatstaf miskend om drie redenen. In de eerste plaats is een vermeerdering van eis in een verwijzingsprocedure na cassatie, waarvan hier sprake is, in beginsel niet toegelaten (HR 1 oktober 2010, RvdW 2010, 1127, met verwijzing naar HR 2 oktober 1998, NJ 1999, 683 inzake De Schelde/Erven Cijsouw voor een geringe uitzondering). In overeenstemming hiermee heeft het hof in zijn tussenarrest van 17 november 2009 de voor het eerst na cassatie en verwijzing gevorderde vermeerdering van eis tot betaling van de door [verweerder] werkelijk betaalde, proceskosten, afgewezen.
In de tweede plaats is de afwijzing van de vermeerdering van eis in het tussenarrest van 17 november 2009 een bindende eindbeslissing en mag de rechter in beginsel niet in dezelfde instantie van een bindende eindbeslissing terugkomen (vaste rechtspraak, onder meer herhaald in HR 4 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2461).
In combinatie versterken beide beperkingen elkaar, onder meer in de zin dat de tot nu toe aanvaarde, kleine uitzondering op de eerste beperking in De Schelde/Erven Cijsouw geen betrekking had op het terugkomen van een eerdere bindende eindbeslissing, zoals in casu wel het geval is. Die kleine uitzondering is daarmee in het onderhavige geval niet, althans niet zonder meer toepasselijk.
In de derde plaats maakt het verschil of de eisvermeerdering een nieuwe vordering op een nieuwe grondslag toevoegt in de procedure, dan wel of de eisvermeerdering in de lijn ligt van het eerder gevorderde. Het tussenarrest van 17 november 2009 hanteert in feite dit onderscheid ook.
Een eisvermeerdering met een geheel nieuwe vordering op een nieuwe grondslag, zoals in de onderhavige zaak het geval is (en ook nog eens in de allerlaatste fase van de procedure na cassatie en verwijzing), zal eerder ontoelaatbaar zijn wegens strijd met de goede procesorde dan een eisvermeerdering in lijn met hetgeen waarover partijen al procederen. Dat spreekt voor zich.
Vanwege deze drie redenen, ieder voor zich en in samenhang, elkaar versterkend, heeft het hof miskend dat de in dezen te hanteren maatstaf inhoudt dat alleen in zeer bijzondere omstandigheden een rechter in (de allerlaatste fase van) een procedure na cassatie en verwijzing mag terugkomen van een eerdere, in diezelfde instantie, bij wege van bindende eindbeslissing afgewezen vermeerdering van eis, die betrekking heeft op een nieuwe vordering op een nieuwe grondslag. Het hof heeft daarmee het recht geschonden.
3.
Althans en in elk geval is het hof tekort geschoten in zijn motiveringsplicht. De door het hof aangevoerde omstandigheden om terug te komen op de eerdere afwijzing van de vermeerdering van eis in dezelfde instantie — zie eindarrest rov. 15, regel 1 en 2: ‘Gelet op hetgeen hierboven is overwogen en onder verwijzing naar het tussenarrest van 26 april 2011 (r.o. 3.8)’ — zijn om te beginnen dermate vaag dat ze de beslissing niet kunnen dragen, althans dat ze zonder nadere uitleg, die ontbreekt, het voor [eiser] (en anderen) niet mogelijk maken om te toetsen of het hof de juiste maatstaf heeft aangelegd en of het hof deze maatstaf vervolgens ook juist heeft toegepast. Hiermee voldoet de motivering van het hof niet aan de strikte eisen van nauwkeurigheid die de Hoge Raad uitdrukkelijk stelt aan de beslissing om terug te komen van een bindende eindbeslissing in dezelfde instantie (HR 4 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2461, rov. 4.2.2), zeker in combinatie met het gegeven dat het hier een procedure na cassatie en verwijzing betreft die in beginsel niet met een geheel nieuwe grondslag mag worden aangevuld, zoals het hof in het tussenarrest van 17 november 2009, rov. 1, mede met een beroep op de goede procesorde, ook terecht heeft overwogen.
4.
[eiser] moet daarom in cassatie bij zijn bestrijding van het oordeel van het hof gissen naar welke omstandigheid of omstandigheden uit ‘hetgeen hierboven is overwogen’ (in rov. 1 t/m 14 van het eindarrest) voor het hof doorslaggevend is of zijn geweest om de vermeerdering van eis alsnog toe te staan, en waarom het hof deze omstandigheid of omstandigheden in deze zin gemeend heeft te mogen uitleggen. Is het de omstandigheid dat het hof [verweerder] geslaagd acht in zijn bewijslevering? Of heeft het hof na de geslaagde bewijslevering partijen verder procederen willen besparen? Of is het de schending door [eiser] van art. 21 Rv? [eiser] zal achtereenvolgens deze drie mogelijkheden bespreken (nr. 5–7), maar vindt de vaagheid van de motivering van het hof een zodanig ontoelaatbare inbreuk op zijn verdedigingsmogelijkheden tegen een volgens hem onjuiste beslissing van het hof, dat alleen al om deze reden het arrest van het hof behoort te worden vernietigd. Wat het hof heeft gedaan, is in strijd met de elementaire eis die de Hoge Raad sedert HR 4 juni 1993, NJ 1993/659 (Vredo/Veenhuis) stelt aan de motivering van rechterlijke uitspraken: om de beslissing zowel voor partijen als voor derden — ingeval van openstaan van hogere voorzieningen: de hogere rechter daaronder begrepen — controleerbaar en aanvaardbaar te doen zijn, moet de motivering ten minste zodanig zijn dat zij voldoende inzicht geeft in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang van de rechter.
5.
Het hof verwijst in rov. 15 van zijn eindarrest van 23 december 2014 tevens naar rov. 3.8 van het tussenarrest van 26 april 2011. Die verwijzing is op zich wel duidelijk, maar in het onderhavige geval ondeugdelijk, omdat een beslissing om in dezelfde instantie in een procedure na cassatie en verwijzing terug te komen van een bindende eindbeslissing, niet (mede) kan steunen op de resultaten van een nadere bewijslevering, voor zover de gevorderde vermeerdering betrekking heeft op een nieuwe vordering op een geheel of overwegend nieuwe grondslag in de procedure. Althans is dit zo wanneer het afwijzen van een dergelijke nieuwe vordering op een nieuwe grondslag er niet toe leidt dat de beslissing die genomen wordt — in casu: wie eigenaar is van de Koekkoek — daardoor meteen kenbaar zal berusten op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag. Daarvan is in het onderhavige geval immers geen sprake. Evenmin zou, bij afweging van alle belangen en omstandigheden, het onaanvaardbaar zijn geweest als het hof in het onderhavige geval niet was teruggekomen van de eerder gegeven bindende eindbeslissing. Integendeel: het hof heeft nú een kwestie beslecht waarover partijen in de procedure geen voldragen debat hebben gevoerd. Dat de beslissing uiteindelijk in het voordeel van [eiser] is uitgevallen, doet aan het belang van [eiser] bij deze cassatieklacht niet af, want die beslissing van het hof heeft [verweerder] genoodzaakt om, ter vermijding van kracht en gezag van gewijsde, cassatieberoep op dit punt in te stellen, waardoor, als dat beroep (voor [eiser]: onverhoopt) mocht slagen, [eiser] en [verweerder] pas in de (tweede) verwijzingsprocedure voor het eerst een volledig debat kunnen voeren over de gestelde onrechtmatigheid — schending van art. 21 Rv is niet zonder meer een onrechtmatige daad die tot schadevergoeding verplicht — en de juridische kwesties die daarbij spelen (onder meer causaliteit, kansschade, omvang schade, eventuele eigen schuld van [verweerder]). Voor het debat daarover is de verwijzingsprocedure niet geschikt, gelet op de daarin geldende bijzonderheden en beperkingen. Hoe dan ook wordt [eiser] een instantie ontnomen om zich tegen de vordering van [verweerder] te verweren. Dat is nodeloos nadelig voor [eiser], want er is geen dringende reden om de kwestie nu al meteen in de verwijzingsprocedure te beslissen. [verweerder] kan [eiser] in een nieuwe procedure betrekken en desnoods in twee of drie instanties proberen zijn gelijk te halen. Van een voor hem nadelig ingrijpend gevolg als bedoeld in HR 4 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2461 is geen sprake. De toegang tot de rechter wordt hem niet onthouden, terwijl de mogelijkheden om zijn standpunt aan de rechter voor te leggen alleen maar ruimer worden.
6.
Voor zover het hof op het voorgaande voortbouwt in zijn eindarrest — dat wil zeggen: wanneer het dit (mede) begrijpt onder ‘hetgeen hierboven is overwogen’ in rov. 15, regel 1 — kan ook het eindarrest geen stand houden op de gronden die [eiser] in nr. 5 heeft aangevoerd. Maar ook als het hof niet voortbouwt op het tussenarrest, kan het eindarrest om dezelfde reden als ten aanzien van het tussenarrest is betoogd, geen stand houden.
7.
Voor zover het hof met ‘hetgeen hierboven is overwogen’ in rov. 15, regel 1 (mede) het oog heeft op het oordeel van het hof dat [eiser] art. 21 Rv heeft geschonden, is dit — ook als dit oordeel in cassatie standhoudt: zie onderdeel 2 — onverenigbaar met wat het hof overweegt in rov. 15, 2e alinea, te weten dat de schending reeds is meegewogen bij de beoordeling van de aannemelijkheid van het door [eiser] ingenomen standpunt. Dat kan alleen het standpunt zijn dat hij eigenaar is van de Koekkoek. Mocht het arrest van het hof anders uitgelegd moeten worden, dan is het aan de Hoge Raad om er zich ten principale over uit te spreken of schending van art. 21 Rv een van de zeer bijzondere omstandigheden is die rechtvaardigt dat het hof (a) in (de laatste fase van) een procedure na cassatie en verwijzing terugkomt van een (b) eerdere, in dezelfde instantie afgewezen bindende eindbeslissing, welke eindbeslissing (c) betrekking heeft op een, vergeleken met de procedure voordat daarin art. 21 Rv aan de orde was, nieuwe vordering op een nieuwe grondslag.
8.
Indien onderdeel 1 van het cassatiemiddel slaagt, behoeft het principale cassatieberoep geen behandeling meer.
Onderdeel 2
9.
Het hof heeft zijn oordeel in rov. 7 van het eindarrest dat [eiser] art. 21 Rv heeft geschonden onvoldoende begrijpelijk, want onder meer ontoelaatbaar eenzijdig gemotiveerd, althans heeft het hof in dit oordeel blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.
Toelichting
10.
[verweerder] heeft [eiser] ervan beticht dat hij art. 21 Rv heeft geschonden door twee feiten te verzwijgen: de factuur van 20 juli 2002 en de inbetalinggeving die [A] en [eiser] op 1 oktober 2002 zijn overeengekomen (hierna: de overeenkomst van 1 oktober 2002). Ten aanzien van de overeenkomst van 1 oktober 2002 verwerpt het hof het verwijt in rov. 3.5 van het tussenarrest van 26 april 2011 — de overeenkomst was volgens het hof zelfs, anders dan [verweerder] heeft gesteld, geen nieuw feit: hij wist ervan — en blijft het hof, onbestreden in cassatie, bij dit oordeel in rov. 11 van het eindarrest van 23 december 2014. Daarmee kan het verwijt van [verweerder] dat [eiser] art. 21 Rv heeft geschonden uitsluitend gebaseerd worden op de uitleg van de factuur van 20 juli 2002, zoals deze factuur, mede in het licht van de in rov. 5–9 eindarrest hof overwogen omstandigheden (samengevat in rov. 10), moet worden begrepen.
11.
De kernklacht van [eiser] tegen de motivering van het oordeel van het hof in het eindarrest is dat het hof uit de reeks gebeurtenissen, neergelegd in de schriftelijke stukken van achtereenvolgens 26 juni 2002, 12 juli 2002, 20 juli 2002, 1 oktober 2002 en 20 november 2002, begint met er één stuk uit te lichten, te weten de factuur van 20 juli 2002 (eindarrest, rov. 2; zie voor de tekst van de factuur memorie na enquête en na incidenteel arrest van 7 mei 2013, nr. 2). Daarvan worden vervolgens in rov. 3 en 4 met name de eerste drie woorden benadrukt: ‘Aan u verkocht’. De drie woorden worden letterlijk genomen en juridisch-letterlijk zo geduid dat [eiser] de eigendom van de Koekkoek aan [A] heeft overgedragen. Deze letterlijke interpretatie, los van de context, is vervolgens in rov. 5–9 voor het hof het vertrekpunt van redeneren bij zijn waardering van de verdere omstandigheden over de vraag of [eiser] art. 21 Rv heeft geschonden (en tevens over de eigendomsvraag, waarover wordt geklaagd in onderdeel 4). Het hof overweegt weliswaar dat de bewoordingen van de factuur van 20 juli 2002 niet beslissend zijn en dat sprake kan zijn van een afwijkende partijbedoeling en een andersluidend rechtsverhouding, maar het doet dit pas tegen het einde van de motivering in de lange rov. 7, dit wil zeggen als het al klaar is met de waardering van de meeste omstandigheden (alleen nog niet heeft beslist over de getuigenbewijsaanbiedingen in rov. 8 en 9), en dientengevolge zijn oordeelsvorming al nagenoeg afgesloten heeft.
12.
Daarmee bewijst het hof niet meer dan lippendienst aan de Haviltex-maatstaf, omdat ingevolge deze maatstaf het hof bij het vaststellen van de betekenis van de factuur van 20 juli 2002 meteen de context had moeten meewegen om te beoordelen of de factuur inderdaad de juridische betekenis heeft die het hof er door letterlijke uitleg aan heeft gegeven. Vergelijk onder meer HR 5 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8101, NJ 2013/214 (Lundiform/Mexx) en HR 7 februari 2014, ECLI:NL:HR:2013:1236, NJ 2015/274 (Afvalzorg/Slotereind), waarin is geoordeeld dat ook wanneer groot gewicht toekomt aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen, de andere omstandigheden van het geval steeds (arrest van 7 februari 2014) kunnen meebrengen dat een andere betekenis aan de woorden moet worden gehecht.
13.
In casu wordt de context in de eerste plaats gevormd door de reeks gebeurtenissen die zijn neergelegd in de schriftelijke stukken van achtereenvolgens 26 juni 2002, 12 juli 2002, 20 juli 2002 en 1 oktober 2002. Drie van de vier stukken uit deze reeks (26 juni 2002, 12 juli 2002 en 1 oktober 2002) houden niet in dat er sprake is geweest van (door)verkoop van [eiser] aan [A] (zie voor deze stukken achtereenvolgens de conclusie van repliek van 21 april 2004, productie 12; de akte houdende producties van 24 september 2003, productie 30; de memorie na enquête en na incidenteel arrest van 7 mei 2013, nr. 46, waarin verwezen wordt naar het dossier [betrokkene 2]. Zie over de overeenkomst van 1 oktober 2002 ook rov. 3.5 van het tussenarrest van het hof van 26 april 2011 en rov. 11 van het eindarrest van 23 december 2014, waarin het hof evenmin doorverkoop aanneemt — vgl. hierboven nr. 10). Als [eiser] op 20 juli 2002 had geschreven: ‘Door u meegenomen en aan [betrokkene 1] verkocht…’ dan had hij precies de tekst van de overeenkomst van 26 juni 2002 en de factuur van 12 juli 2002 herhaald casu quo weergegeven. Het hof gaat echter op dit onderlinge verband van de vier stukken, waarin de factuur van 20 juli 2002 een buitenbeentje vormde, niet in bij het bepalen van zijn vertrekpunt in rov. 3 en 4 van de betekenis van de factuur. Het hof doet dit pas daarna (rov. 5 en 6), maar het legt daarbij, anders dan het heeft gedaan bij de uitleg van de factuur van 20 juli 2002, de overeenkomst van 26 juni 2002 en de factuur van 12 juli 2002 niet letterlijk uit — er staat in die stukken als gezegd, niets in over (door)verkoop van [eiser] aan [A] — en gaat slechts na of zij afbreuk doen aan het op de factuur van 20 juli 2002 gebaseerde vertrekpunt. Dat is in de omstandigheden van het onderhavige geval een vergaand eenzijdige en daarmee ontoelaatbaar beperkte uitleg van de overeenkomst van 26 juni 2002 en van de factuur van 12 juli 2002.
14.
De context wordt in de tweede plaats gevormd door wat gebruikelijk was (is) in de branche, waarin [eiser] al vele jaren opereerde, onder meer door verkoop via [A] (proces-verbaal van getuigenverklaring van [eiser] van 27 maart 2012, blad 3, 1e en 5e alinea; proces-verbaal van getuigenverklaring van [A] van 6 oktober 2011, blad 4, 6e alinea). Dat gebruik was niet dat [eiser] aan [A] de eigendom overdroeg opdat [A] aan [betrokkene 1] kon verkopen. Zie antwoordmemorie na enquête 18 juni 2013, nr. 21, met producties. Op grond daarvan had het hof zich moeten realiseren dat zijn initiële, letterlijke uitleg van de factuur van 20 juli 2002 niet strookte met de gangbare praktijk. Dat had het hof tot nader onderzoek, althans tot nadere overweging moeten aanzetten. Over die gangbare praktijk konden kunsthandelaren als getuigen verklaringen afleggen. [eiser] heeft ook concreet getuigenbewijs ter zake aangeboden (antwoordmemorie na enquête 18 juni 2013, nr. 21), en daarmee dus bewijs dat hij art. 21 Rv niet heeft geschonden, maar het hof heeft het niet toegelaten, onder meer met het argument waaruit bleek dat zijn oordeel al klaar was: art 21 Rv was geschonden (rov. 9). Anders gezegd: het hof wilde niet onderzoeken of iets afgedaan kon worden aan de juistheid van zijn vertrekpunt ómdat het vertrekpunt juist was. Maar bij zo'n houding is elke bewijslevering overbodig. Hetzelfde geldt voor het aangeboden getuigenbewijs van [A] (rov. 8). Deze houding van het hof is in regelrechte strijd met de open afweging, rekening houdend met alle omstandigheden van het geval, die de Haviltex-maatstaf aan de rechter opdraagt.
15.
Het is niet uitgesloten dat de kunsthandelaren niets kunnen verklaren over de concrete afspraak tussen [eiser] en [A], zoals het hof overweegt in rov. 9 van het eindarrest als één van zijn argumenten om het aangeboden getuigenbewijs niet toe te laten. De afspraak tussen [eiser] en [A] had inderdaad kunnen strekken tot afwijking van de gangbare praktijk, maar — en daaraan ziet het hof voorbij — dan zouden er voor die afwijking van de gangbare praktijk indicaties moeten zijn. Die zijn echter niet te vinden in de overeenkomsten van 26 juni 2002 en 1 oktober 2002 en ook niet in de factuur van 12 juli 2002 (hierboven onder 11–14), althans het hof heeft dit niet vastgesteld. Evenmin volgen er indicaties uit de andere contextfactoren die het hof had behoren mee te nemen bij de uitleg van de factuur van 20 juli 2002, maar niet heeft gedaan (hierna nr. 16–19).
16.
De context wordt in de derde plaats gevormd door het in deze procedure vaststaande gegeven (arrest Hoge Raad van 14 november 2008, rov. 3.1, sub (v)) dat [eiser] pas op 20 november 2002 van [A] heeft vernomen dat deze de verkoop aan [betrokkene 1] had verzonnen — in werkelijkheid had [A] meteen na 26 juni 2002 de Koekkoek aan [verweerder] afgegeven — en dat de factuur van 12 juli 2002 vals was. Dit houdt in dat [eiser] op 12 juli 2002, 20 juli 2002 en 1 oktober 2002 in de veronderstelling verkeerde en mocht verkeren, dat het schilderij aan [betrokkene 1] was verkocht. Dit is van groot belang voor de uitleg van de factuur van 20 juli 2002, maar ten onrechte door het hof niet meegewogen. De factuur is geschreven als reactie op de factuur van 12 juli 2002, waarin [A] meldt dat geheel conform afspraak met [eiser] het schilderij aan [betrokkene 1] is verkocht. [eiser] is daarmee tevreden en vraagt aan [A] om (door)betaling van de door [betrokkene 1] aan [A] betaalde koopprijs. Tot en met 1 oktober 2002 is alles wat vervolgens gedaan wordt — de betalingsverzoeken en de overeenkomst van 1 oktober 2002 — gedaan in de geoorloofde veronderstelling van [eiser] dat [A] aan [betrokkene 1] had verkocht en dat hij, [eiser], gewoon alleen nog recht had op de koopprijs die [betrokkene 1] aan [A] had betaald. Nergens laat het hof blijken dat het bij de uitleg van de factuur van 20 juli 2002 of anderszins oog heeft gehad voor het essentiële en nadrukkelijk naar voren gebrachte (antwoordmemorie na enquête van 18 juni 2013, nrs. 17, 20, 25, 26, 27 en 30) gegeven dat [eiser] alleen aan [betrokkene 1] wilde verkopen (getuigenverklaring [eiser] van 27 maart 2002, blad 3/4, onder opgave van de reden op blad 3: eigenlijk wilde hij het schilderij zelf behouden, maar [betrokkene 1] was een Koekkoek-verzamelaar die een uitzonderlijke prijs wilde betalen; vgl. antwoordmemorie na enquête, nr. 25). [A] kreeg de Koekkoek op zicht om hem aan [betrokkene 1] te tonen en om hem aan [betrokkene 1] te verkopen als die de Koekkoek wilde. Eigendomsoverdracht aan [A] ligt in deze constellatie van feiten totaal niet in de rede.
17.
Waarom zou in deze situatie [eiser] na 12 juli 2002 toen de verkoop aan [betrokkene 1] mét zijn instemming al rond was en hij alleen nog betaling wilde, ineens behoefte hebben om, als niet-jurist, de juridische verhoudingen tussen hem, [A] en [betrokkene 1] op scherp te stellen, en dat ook nog eens (met terugwerkende kracht?) in afwijking, van de overeenkomst van 26 juni 2002, waarin slechts gesproken wordt over ‘medegenomen door [naam 1]’ en van de factuur van 12 juli 2002 waarin staat: ‘Aan u ([betrokkene 1]) verkocht’? Dat is absurd. Niet alleen was dergelijke juridische scherpslijperij niet het vak van [eiser], wat [eiser] betreft was er ook geen enkele behoefte aan juridische scherpslijperij. De verkoop was rond, alleen moest [eiser] de verkoopprijs nog van [A] ontvangen en zowel de verkoop als de nog te ontvangen verkoopprijs in zijn financiële boekhouding verwerken (eindarrest hof, rov. 4). Hij deed dit met de factuur van 20 juli 2002. De factuur van 12 juli 2002 van [A] aan [betrokkene 1] kon daartoe niet dienen, want die behoorde immers tot de administratie van [A]. Ook met de tijdsvolgorde komt het hof in de knoop. Volgens het hof droeg [eiser] pas op 20 juli 2002 de eigendom van de Koekkoek over aan [A] (eindarrest, rov. 13). [A] had de Koekkoek echter al op 12 juli 2002 aan [betrokkene 1] verkocht én geleverd (rov. 3.1, sub (iii) van het arrest van de Hoge Raad van 14 november 2008). Daartoe was [A] ook bevoegd ingevolge de afspraak tussen [eiser] en [A] van 26 juni 2002 (zie opnieuw rov. 3.1 (sub iii) van het arrest van de Hoge Raad van 14 november 2008). Waarom zou [eiser] dan naderhand alsnog aan [A] de eigendom overdragen van een schilderij dat [A] zelf niet meer had, want intussen al rechtsgeldig had verkocht en geleverd aan [betrokkene 1]?
18.
De vierde categorie contextfactoren wordt gevormd door wat het hof in rov. 7 heeft overwogen over de uitlatingen van [eiser] (als getuige) in de procedure van [betrokkene 2] en in de onderhavige procedure. Wanneer men, zoals het hof, als vertrekpunt neemt dat de factuur van 20 juli 2002 wijst op een eigendomsoverdracht (rov. 3 en 4), dat daaraan niet afdoen de overeenkomst van 26 juni 2002 en de factuur van 12 juli 2002 (rov. 5 en 6), en vervolgens oordeelt dat dus sprake is van doorverkoop van de Koekkoek (rov. 7, 1e alinea), dan is alles wat [eiser] verklaard heeft, en door het hof in rov. 7 wordt aangehaald over de betekenis van de factuur van 20 juli 2002, hetzij een bevestiging van 's hofs uitleg van de factuur van 20 juli 2002 als (door)verkoop, hetzij een tegen beter weten in door [eiser] gedane ontkenning hetzij het missen door [eiser] van de kans om klare wijn te schenken.
19.
Brengt men evenwel de uitlatingen van [eiser] in verbinding met de hierboven genoemde contextfactoren, dan passen zij in het beeld dat daaruit oprijst, namelijk dat die factuur voor [eiser] niet die juridische betekenis had die het hof eraan toekent en als vertrekpunt van redeneren heeft genomen. De factuur was alleen ten behoeve van de administratieve afwikkeling door [eiser] opgesteld, niet om eigendomsverhoudingen van wat in het verleden had plaatsgevonden tussen hem, [A] en [betrokkene 1] vast te leggen, te preciseren of zich daarover uit te spreken. Het verwijt van het hof dat [eiser] in de loop van de procedure de juridisch-stringente betekenis wel had moeten onderkennen en daarop had moeten reageren, getuigt van weinig realisme, zeker voor zo'n notoir moeilijk thema als eigendomsoverdracht en lastgeving, gevolgd door Selbsteintritt.
20.
Afsluitend: indien het hof de vier categorieën contextfactoren had meegewogen op de manier die de Haviltex-maatstaf (hierboven, nr. 13) aan hem opdraagt, had het niet zonder nadere motivering, die echter ontbreekt, tot de conclusie kunnen komen dat [eiser] art. 21 Rv heeft geschonden door niet eigener beweging de factuur van 20 juli 2002 in het geding te brengen, althans hiervan geen melding te maken. Voor schending van art. 21 Rv door verzwijging van een stuk is ten minste nodig dat betrokkene zich bewust is dan wel redelijkerwijs bewust behoort te zijn van de relevantie ervan voor de uiteindelijk te nemen beslissing. [eiser] had dit bewustzijn niet en behoefde dit ook niet te hebben; de factuur van 20 juli 2002 had niet de betekenis die het hof eraan heeft toegedicht. In deze zin is de beslissing van het hof niet alleen onvoldoende begrijpelijk, want onder meer ontoelaatbaar eenzijdig, gemotiveerd, maar getuigt zij ook van een onjuiste rechtsopvatting omtrent art. 21 Rv.
Onderdeel 3
21.
Indien onderdeel 2 slaagt, kunnen ook de beslissingen van het hof in rov. 8 en 9 geen stand houden, voor zover het hof daarin op grond van schending van art. 21 Rv [eiser] niet heeft toegelaten tot het aangeboden bewijs door middel van de getuigen [A] respectievelijk de kunsthandelaren. Maar ook zonder slagen van onderdeel 2, is de niet-toelating in rov. 8 en 9 van het aangeboden getuigenbewijs rechtens onjuist, althans ondeugdelijk gemotiveerd.
Toelichting
22.
Dat bij het slagen van onderdeel 2 schending van art. 21 Rv geen argument meer is voor de afwijzing van het aangeboden getuigenbewijs spreekt voor zich. Het hof heeft echter ook andere argumenten gebezigd voor die afwijzing, zowel in rov. 8 als in rov. 9 van zijn eindarrest. Ook die argumenten zijn ondeugdelijk.
Voor zover de niet-toelating van het getuigenbewijs in de persoon van de kunsthandelaren in rov. 9 van het eindarrest mede steunt op het argument dat zij niet kunnen verklaren over de inhoud van de concrete overeenkomst tussen [eiser] en [A] van 26 juni 2002, is dit argument ondeugdelijk om de redenen vermeld in nr. 14 hierboven en hierna, aan het slot van nr. 24.
23.
Voor zover de niet-toelating van [A] tot nader getuigenbewijs in rov. 8 van het eindarrest mede steunt op andere argumenten dan schending van art. 21 Rv, geldt het volgende. [A] kan niet verklaren dat [eiser] hem de Koekkoek in eigendom heeft overgedragen, aldus het hof. Het hof weegt dit echter niet in het voordeel van [eiser] mee, omdat [A] volgens het hof wél zeker weet dat hij [verweerder] eigenaar heeft gemaakt en daartoe ook bevoegd was. Dan is het vervolgens voor het hof een invuloefening, want [A] kon volgens het hof de eigendomsoverdracht aan [verweerder] alleen bewerkstelligen als hij zelf eigenaar was geworden door verkoop van [eiser] aan hem, of door lastgeving gevolgd door Selbsteintritt. Het hof hanteert hiermee echter een bewijsvoering uit het ongerijmde en vol juridische kronkels. In de eerste plaats heeft [A] als getuige verklaard (proces-verbaal van 6 oktober 2011, blad 5 alinea 6) dat in zijn visie [eiser] eigenaar was totdat hij ([A]) het schilderij aan [verweerder] had overhandigd, dat daarna [verweerder] eigenaar was en dat hij zelf nooit eigenaar is geweest.
In de tweede plaats heeft [A] als getuige verklaard — proces-verbaal van 6 oktober 2011, blad 7 slot — ‘…dat ik geen juridische kennis heb’. Desondanks acht het hof [A] in staat feilloos de juridische finesses van de eigendomsproblematiek en de Selbsteintritt die hier speelt en waarover partijen in deze procedure uitgebreid met elkaar van mening hebben verschild, te doorgronden, doordat het hof [A]'s verklaring dat hij [verweerder] eigenaar heeft gemaakt voor waar aanneemt en voorziet van een redenering met een hoog gehalte ‘als dit zo is, dan moet het zo zijn gelopen’, zonder ook maar één kritische kanttekening. In de derde plaats staat het hof geen seconde stil bij het mogelijke eigen belang van [A]. [A] heeft [eiser] immers, ook naar eigen zeggen, bedot en heeft met valse voorwendsels de Koekkoek in handen weten te krijgen om deze vrijwel meteen daarna aan [verweerder] af te geven, omdat hij meende de Koekkoek uit zijn eerdere zakenrelatie met [verweerder], aan [verweerder] verschuldigd te zijn. Hij was op het moment dat hij [eiser] om de Koekkoek vroeg bezig het ene gat met het andere te vullen (proces-verbaal van getuigenverhoor van [A] van 6 oktober 2001, onder meer blad 5, 2e alinea slot, blad 6, 6e alinea, blad 7 slotzin). Hoe geloofwaardig is hij dan nog (behalve ondeskundig in juridische kwalificaties)? Het hof vraagt het zich niet af. Zie verder bij onderdeel 4: als niet-eigenaar heeft [A] nooit zonder toestemming van [eiser], die ontbreekt, aan [verweerder] de eigendom van de Koekkoek kunnen overdragen.
24.
De ontoelaatbare eenzijdigheid van het hof springt in het oog: wat neutraal of ten nadele van zijn eigen vertrekpunt (cassatieonderdeel 2) en daarmee ten voordele van [eiser] kan worden uitgelegd, wordt niet geaccepteerd. Wat ten voordele daarvan, en dus ten nadele van [eiser], kan strekken, wordt zo nodig met veel bochtenwringen wél geaccepteerd, ook als het afkomstig is van degene die door zijn oplichtingspraktijken aan het begin van het onderhavige geschil staat en er alle belang bij heeft zijn straatje zo veel als nog kan, schoon te vegen. Zelfs terugwerkende kracht is dan kennelijk geen probleem. [A] is pas op 20 juli 2002 eigenaar geworden, aldus het hof in rov. 13. Toen echter had hij de Koekkoek al afgegeven en in eigendom overgedragen dan [verweerder] (op of omstreeks 26 juni 2002), volgens [A]'s eigen getuigenverklaring van 6 oktober 2011, blad 5, 6e alinea. Dat kan natuurlijk niet, maar het hof dekt ook dit zonder enige motivering toe. Dat is onbegrijpelijk en onaanvaardbaar.
In cassatieonderdeel 2 is de eenzijdigheid van het hof ook al gebleken bij de uitleg van de reeks stukken van achtereenvolgens 26 juni 2002, 12 juli 2002, 20 juli 2002 en 1 oktober 2002. Zie nr. 9, met toelichting in nrs. 10–19.
25.
Onbegrijpelijk ten slotte is het argument van het hof, in rov. 8 van het eindarrest, voor de afwijzing van een nadere getuigenverklaring door [A] dat zijn verklaring over de factuur van 20 juli 2002 niet kan dienen om aan te tonen dat de factuur niet werkelijk op een eigendomsoverdracht betrekking had. Het hof gaat er hier impliciet van uit dat de factuur van 20 juli 2002 maar één betekenis kan hebben, namelijk de betekenis die het er zelf aan gegeven heeft. Daarmee loopt het hof in strijd met vaste rechtspraak (zie laatstelijk HR 9 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3009) vooruit op de resultaten van de bewijslevering. [A] had kunnen verklaren dat dergelijke facturen gebruikelijk waren, ook in het gebruikelijke geval van consignatie waarin geen eigendom werd overgedragen aan de consignatiehouder. Dat zou van belang en ter zake dienend zijn geweest, nu immers het hof in rov. 7 i.f. van het eindarrest juist op dit punt [eiser] verwijt dit niet verklaard te hebben. Ook de kunsthandelaren hadden op dit punt relevante verklaringen kunnen afleggen. Het hof had derhalve het aanbod van [eiser] om [A] (en ook de kunsthandelaren) als getuige nader te horen (antwoordmemorie na enquête 18 juni 2013, nr. 21) niet mogen afwijzen, althans niet op de door het hof gebezigde gronden.
26.
Ook als onderdeel 2 niet slaagt, d.w.z. ook als de Hoge Raad het oordeel van het hof in stand laat dat [eiser] art. 21 Rv heeft geschonden, is de afwijzing van de getuigenbewijsaanbiedingen in rov. 8 en zeker in rov. 9 van het eindarrest rechtens onjuist, althans ondeugdelijk gemotiveerd. Schending van art. 21 Rv geeft geen vrijbrief aan de rechter om een aanbod tot het leveren van bewijs door getuigen af te wijzen als dit, zoals in casu, ter zake dienend is en op de juiste wijze is aangeboden. Wellicht kan dit in zeer bijzondere omstandigheden anders zijn, maar daarop heeft het hof zijn beslissingen niet gebaseerd.
Onderdeel 4
27.
Het hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans is zijn beslissing onbegrijpelijk gemotiveerd, door in rov. 13 van zijn eindarrest te beslissen dat [A] heeft kunnen bewerkstelligen dat de Koekkoek opnieuw onderdeel werd van de gemeenschap met [verweerder] en dat [verweerder] vervolgens op grond van de tussen partijen (gesloten verdelingsovereenkomst eigenaar is geworden, althans dat de verdelingsovereenkomst ten aanzien van de Koekkoek, welke overeenkomst in dat geval een geldige titel ontbeerde, is geconverteerd in een rechtsgeldige overdrachtstitel. Hetzelfde geldt voor de beslissing in rov. 14 van het eindarrest. Ook die kan dan niet in stand blijven.
Toelichting
28.
Het hof heeft in rov. 13 van zijn eindarrest als volgt beslist: ‘De slotsom is dat in deze zaak wordt uitgegaan van een eigendomsoverdracht van de Koekkoek aan [[A]] op 20 juli 2002. [[A]] is toen alsnog beschikkingsbevoegd geworden.’ Op de gronden als aangevoerd in onderdeel 2 hierboven, en in nr. 23 — die [eiser] verzoekt te beschouwen als hier herhaald en ingelast — kan de factuur van 20 juli 2002 niet zo worden uitgelegd als het hof heeft gedaan, te weten dat [eiser] op 20 juli 2002 de eigendom van de Koekoek aan [A] heeft overgedragen. Dan is het evident dat ‘de slotsom’ van het hof in rov. 13 geen stand kan houden en dat de daarop voortbouwende overwegingen van het hof (hierna nr. 28 – 30) evenmin in stand kunnen blijven.
29.
Vervolgens heeft het hof in rov. 13 van zijn eindarrest beslist: ‘Nu [[A]] beoogde in de relatie met [verweerder] de oude toestand waarin de Koekkoek gemeenschappelijk eigendom was, te herstellen, moet worden aangenomen dat [[A]] heeft kunnen bewerkstelligen dat de Koekkoek opnieuw onderdeel werd van de gemeenschap met [verweerder].’ Ook als ervan moet worden uitgegaan dat [eiser] op 20 juli 2002 de eigendom van de Koekkoek aan [A] heeft overgedragen, geeft deze beslissing blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans is zij onbegrijpelijk. De Hoge Raad. heeft in rov. 3.7 van zijn verwijzingsarrest van 14 november 2008 overwogen dat het oordeel van het hof Amsterdam dat het schilderij slechts met toestemming van [eiser] (als eigenaar) in de gemeenschap met [verweerder] kon worden ingebracht, juist is als [verweerder] niet bewijst dat de overeenkomst van 26 juni 2002 een last tot verkoop aan een gemeenschap omvat. [verweerder] had blijkens rov. 3.7 van het arrest van 14 november 2008 moeten bewijzen dat de overeenkomst van 26 juni 2002 mede de toestemming inhoudt om aan meerdere personen — in casu: [A] en [verweerder] — gezamenlijk te verkopen, zodat deze verkoop kon verplichten tot een levering die een gemeenschap tussen deze partijen tot stand brengt (zie ook memorie van antwoord na verwijzing van 19 januari 2010, nrs. 31–32). Het hof heeft echter niet geoordeeld dat ([verweerder] heeft bewezen dat) deze situatie zich heeft voorgedaan. Uit de geciteerde passage van rov. 13 blijkt integendeel dat [eiser] volgens het hof verkocht heeft aan [A] en dat deze vervolgens ‘de gemeenschap’ — dat is: de voormalige gemeenschap — tussen hem en [verweerder] met betrekking tot de Koekkoek heeft beoogd te herstellen. Maar in rov. 3.7 van het arrest van de Hoge Raad van 14 november 2008 wordt deze weg juist uitgesloten in het geval niet wordt vastgesteld dat [eiser] [A] toestemming had verleend om aan [A] en [verweerder] gezamenlijk te verkopen. Het stond het hof niet vrij om in de procedure na cassatie en verwijzing af te wijken van deze beslissing van de Hoge Raad (Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/331).
30.
Hierbij komt dan nog dat wat het hof kennelijk voor mogelijk houdt, rechtens niet mogelijk is — zoals [eiser] bij herhaling heeft benadrukt (memorie van antwoord na verwijzing van 19 januari 2010, nr. 28, nr. 35, nr. 38, nr. 42, nr. 46; antwoordmemorie na enquête van 18 juni 2013, nr. 28). De bestaande gemeenschap tussen [A] en [verweerder] (zie rov. 3.1 sub (i) van het arrest van de Hoge Raad van 14 november 2008) was door de bevoegde overdracht van de Koekkoek aan [eiser] op 26 november 2001 beëindigd (zie. 3.1 sub (ii) van het arrest van de Hoge Raad van 14 november 2008). Een rechtsgeldig herstel van de voormalige, beëindigde gemeenschap tussen [A] en [verweerder] laat zich niet construeren — terwijl het juist (de verdeling van) die voormalige gemeenschap was waaraan [verweerder] stelde zijn eigendomsrecht te ontlenen (conclusie van repliek, sub 20, sub 37: de titel van zijn exclusieve verkrijging van het schilderij is ‘in alle gevallen’ de verdelingsovereenkomst van 27 juni 2002 geweest; zo ook memorie na verwijzing, nr. 5, 6e gedachtestreepje).
31.
Daarna heeft het hof in rov. 13 van het eindarrest overwogen: ‘[verweerder] is vervolgens op grond van de tussen partijen gesloten verdelingsovereenkomst eigenaar geworden.’ Deze overweging sluit aan bij het (aan het slot van de vorige alinea weergegeven) standpunt van [verweerder]. Maar de Hoge Raad heeft in rov. 3.9.1 van zijn arrest van 14 november 2008 overwogen dat het Amsterdamse hof in zijn arrest van 24 augustus 2006 ‘…met juistheid heeft geoordeeld dat een verdeling slechts betrekking kan hebben op goederen die tot een gemeenschap behoren en dat, nu dat volgens het hof niet het geval was met het schilderij, van een verdeling geen sprake kan zijn geweest.’ Het hof heeft dit door zijn rov. 13 miskend. Omdat de Koekkoek na afgifte door [eiser] niet rechtsgeldig opnieuw in de eerdere, beëindigde gemeenschap van [A] en [verweerder] terecht is kunnen komen (en het hof ook niet verklaard hoe het zich dit wél voorstelt), heeft het hof niet alleen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot het gesloten stelsel van wijzen van eigendomsverkrijging en eigendomsovergang (art. 3:80 BW), maar heeft het ook — en opnieuw — zijn gebondenheid miskend aan de beslissing van de Hoge Raad in zijn arrest van 14 november 2008, respectievelijk de beslissingen in het vernietigde arrest van 24 augustus 2006 die in cassatie niet zijn aangevallen of door de Hoge Raad zijn gehandhaafd.
32.
Tot slot beslist het hof in rov. 13: ‘Voor het geval dat moet worden aangenomen dat het schilderij niet gemeenschappelijk eigendom is geworden, is de verdelingsovereenkomst ten aanzien van de Koekkoek, welke overeenkomst in dat geval een geldige titel ontbeerde, geconverteerd in een rechtsgeldige overdrachtstitel.’ Wederom miskent het hof hierdoor zijn gebondenheid aan de beslissingen van de Hoge Raad, die het beroep van [verweerder] op conversie had verworpen in rov. 3.9.3 van zijn arrest van 14 november 2008. Het stond het hof niet vrij hiervan in de procedure na cassatie en verwijzing af te wijken. Hier komt bij dat zijn beslissing ook nog eens onjuist dan wel onvoldoende gemotiveerd is, mede gelet op de eisen die de Hoge Raad aan conversie stelt (zie onder meer HR 20 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:2123, NJ 2014/347 (BP/Benschop) m.nt. Mok en Hijma).
33.
De beslissing van het hof in rov. 14 van het eindarrest — de tweede grond voor de volgens het hof terechte aanspraak van [verweerder] op afgifte van de Koekkoek — ziet er bij slagen van onderdeel 2 aan voorbij dat [verweerder] niet in staat is een beter recht als bedoeld in art. 3:125 lid 2 BW aan te tonen. [eiser] is op 26 november 2001 eigenaar geworden van de Koekkoek en heeft op 26 juni 2002 of 20 juli 2002 die eigendom niet overgedragen aan [A]. Hij is eigenaar gebleven, ook na de afgifte van de Koekkoek op 26 juni 2002 aan [A]. In verhouding tot [verweerder] heeft hij dus het ‘betere recht’ als bedoeld in art. 3:125 lid 2 BW.
Conclusie in het incidentele cassatieberoep
[eiser] concludeert op grond van het hiervoor geformuleerde middel van cassatie in het incidentele cassatieberoep dat het in deze zaak (zaaknummer 200.033.055/01) door het hof Den Haag gewezen eindarrest van 23 december 2014 en de tussenarresten van 17 november 2009 en van 26 april 2011, moeten worden vernietigd, met zodanig verdere beslissing als de Hoge Raad zal vermenen te behoren, met veroordeling van [verweerder] in de kosten van dit incidentele cassatieberoep, te vermeerderen met de wettelijke rente over de proces- en nakosten als [verweerder] deze kosten niet binnen veertien dagen na […] van het in dezen te wijzen arrest heeft betaald.
Advocaat
Beroepschrift 23‑03‑2015
Griffierecht ten laste van rekening-courant NautaDutilh N.V.
BAR nummer mr. F.E. Vermeulen A15754
Vandaag, de drieëntwintigste maart tweeduizendvijftien, om [16.56] uur
Heb ik, Cornelis Andreas Franciscus Vroegrijk, als toegevoegd kandidaat-gerechtsdeurwaarder werkzaam ten kantore van Robin Groen, als gerechtsdeurwaarder gevestigd en kantoorhoudende te Oosterhout aan de Werkmansbeemd 8c;
op verzoek van [appellant], wonende te [woonplaats] (hierna: ‘[appellant]’), dit exploot van dagvaarding uitgebracht.
[appellant] kiest woonplaats te (1077 XV) Amsterdam aan de Strawinskylaan 1999 ten kantore van de advocaat bij de Hoge Raad mr. F.E. Vermeulen (NautaDutilh N.V.), die door [appellant] als advocaat wordt gesteld en aangewezen om hem als zodanig in dit geding te vertegenwoordigen.
Dit exploot is bestemd voor:
[geïntimeerde], wonende te [woonplaats] (hierna: ‘[geïntimeerde]’).
[geïntimeerde] heeft in de vorige instantie woonplaats gekozen te (5038 BA), Tilburg aan de Willem II straat 29a ten kantore van de advocaat mr. A.C. van Schaick (Linssen c.s. Advocaten). Ik heb aan dit kantoor op de voet van art. 63 Rv mijn exploot gedaan en aldus aldaar een afschrift hiervan gelaten aan:
[Mevrouw C. Schepens] , aldaar werkzaam;
[geïntimeerde] wordt hierbij gedagvaard in cassatie en opgeroepen om op vrijdag tien april tweeduizend vijftien om 10.00 uur in de ochtend, niet in persoon maar vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad, te verschijnen op de zitting van de Hoge Raad der Nederlanden in diens gebouw aan de Kazernestraat 52 te (2514 CV) 's‑Gravenhage, om alsdan te horen aanvoeren het hierna geformuleerde cassatiemiddel.
AANZEGGINGEN
- a.
[appellant] stelt hierbij beroep in cassatie in tegen het arrest van het Gerechtshof Den Haag, afdeling civiel recht, gewezen onder zaaknummer 200.033.055/01 tussen [appellant] als appellant in de hoofdzaak en eiser in het incident en [geïntimeerde] als geïntimeerde in de hoofdzaak en verweerder in het incident en uitgesproken op 23 december 2014.
- b.
Indien verweerder in cassatie advocaat bij de Hoge Raad stelt, maar het hierna bedoelde griffierecht niet tijdig voldoet, vervalt zijn recht om verweer in cassatie te voeren en om van zijn zijde in cassatie te komen.
- c.
Bij verschijning in het geding wordt van verweerder in cassatie een griffierecht geheven, te betalen binnen vier weken, te rekenen vanaf het tijdstip van verschijning.
- d.
De hoogte van de griffierechten is vermeld in de meest recente bijlage behorend bij de Wet griffierechten burgerlijke zaken, die onder meer is te vinden op de volgende websites: www.kbvg.nl/griffierechtentabel en http://www.rechtspraak.nl/Procedures/Tarieven-griffierecht/Pages/Griffierecht-Civiele-zaken-bij-de-Hoge-Raad.aspx.
- e.
Van een persoon die onvermogend is, wordt een bij of krachtens de wet vastgesteld griffierecht voor onvermogenden geheven, indien hij op het tijdstip waarop het griffierecht wordt geheven heeft overgelegd:
- a.
een afschrift van het besluit tot toevoeging, bedoeld in artikel 29 van de Wet op de rechtsbijstand, of indien dit niet mogelijk is ten gevolge van omstandigheden die redelijkerwijs niet aan hem zijn toe te rekenen, een afschrift van de aanvraag, bedoeld in artikel 24, tweede lid, van de Wet op de rechtsbijstand, dan wel
- b.
een verklaring van het bestuur van de raad voor rechtsbijstand, bedoeld in artikel 7, derde lid, onderdeel e, van de Wet op de rechtsbijstand waaruit blijkt dat zijn inkomen niet meer bedraagt dan de inkomens bedoeld in de algemene maatregel van bestuur krachtens artikel 35, tweede lid, van die wet.
Middel van cassatie
Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid meebrengt, doordat het hof ten onrechte heeft geoordeeld en beslist zoals vermeld in zijn onder zaaknummer 200.033.055/01 tussen [appellant] en [geïntimeerde] gewezen en op 23 december 2014 uitgesproken arrest, zulks om één of meer van de volgende, waar nodig in onderling verband en samenhang te beschouwen, redenen.
Inleiding
I
Partijen strijden in deze zaak sinds 2003 in rechte over de eigendom en het bezit van het onder de namen ‘Langs het kanaal’, ‘Gracht in een Hollandse stad’ en ‘Delft Zomer’ bekendstaande schilderij van Willem Koekkoek (hierna ook te noemen ‘het schilderij’ of ‘de Koekkoek’). Nadat de zaak de Hoge Raad eerder bereikte,1. heeft het Haagse Hof als verwijzingsrechter in zijn arrest van 23 december 2014 voor recht verklaard dat [appellant] eigenaar is van het schilderij en zijn vordering tot afgifte ervan toegewezen op de grondslag van een revindicatie en een bezitsactie ex artikel 3:125 BW. Inzet van dit cassatieberoep is een vordering tot vergoeding van volledige proceskosten op de grondslag van onrechtmatig handelen van [geïntimeerde] in de aanloop tot en tijdens de onderhavige civiele procedure.
II.
Na de appelpleidooien in 2006 en vóór het eerste cassatieberoep werd [appellant] ermee bekend dat [geïntimeerde] in deze procedure essentieel bewijs heeft achtergehouden en onware stellingen aan zijn verweer ten grondslag heeft gelegd. Tussen partijen was in geschil of [geïntimeerde] het schilderij in 2002 heeft verkocht aan [A] B.V. (‘[A]’). Die vraag was essentieel voor de eigendoms- en bezitspretenties van [appellant] respectievelijk [geïntimeerde]. In 2006 kwam [appellant] er — door publicatie van het arrest van het Gerechtshof's‑Hertogenbosch van 30 mei 2006 in een zaak tussen [geïntimeerde] en [betrokkene 2] (over een Mesdag2.) — achter dat [geïntimeerde] zich beriep op (a) een door hem met [A] op 20 juli 2002 gesloten overeenkomst tot verkoop van het schilderij aan [A] en (b) betaling van de koopsom zoals blijkend uit een stuk van 1 oktober 2002.3.
III.
[geïntimeerde] heeft geweigerd ermee in te stemmen dat het Amsterdamse hof in deze zaak arrest zou wijzen mede op de grondslag van deze aan het licht gekomen nieuwe feiten.4. Het hof heeft vervolgens, kort gezegd, zonder [appellant] toe te laten tot het door hem aangeboden getuigenbewijs, zijn vorderingen afgewezen. Na vernietiging in cassatie en verwijzing heeft [appellant] in de verwijzingsprocedure voor het Gerechtshof Den Haag zijn eis vermeerderd en, voor zover in cassatie van belang, gevorderd dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding op te maken bij staat ter vergoeding van zijn werkelijke proceskosten. Die kosten bedroegen op dat moment reeds € 163.000.5. Als grondslag voor deze vordering heeft [appellant] zich beroepen op de opzettelijke verzwijging door [geïntimeerde] van de hiervoor onder II sub (a) en (b) vermelde essentiële feiten vanaf de aanvang van deze in 2003 ingeleide procedure.6. Daarbij heeft [appellant] gesteld7.:
‘Het maken van die kosten zou niet nodig geweest zijn, indien [geïntimeerde] direct open kaart zou hebben gespeeld en/of [appellant] zou hebben toegestaan om dat te doen. [appellant] weet niet of [geïntimeerde] deze kosten en de causaliteit zal betwisten, en biedt in geval van betwisting bewijs daarvan aan […]’
IV.
Het hof heeft de vermeerderde eis bij rol arrest van 17 november 2009 niet toegelaten wegens strijd met de eisen van een goede procesorde. Bij pleitnota tevens akte eisvermeerdering van 7 december 2010 heeft [appellant] gemotiveerd gesteld8. dat [geïntimeerde] al vóór de onderhavige procedure tegenover [appellant] de hierboven onder II. achter (a) en (b) aangeduide essentiële feiten had verzwegen. Daardoor kon het gebeuren dat de curator van [A] voor [geïntimeerde], krachtens een met hem gesloten regeling, namens [geïntimeerde] met succes in kort geding afgifte van het schilderij door [appellant] heeft bewerkstelligd.9. [appellant] diende daardoor een revindicatie en bezitsactie in te stellen tegen [geïntimeerde] die, naar [appellant] heeft gesteld, bij openheid van zaken niet of tegen minder kosten (deels vanwege een andere bewijslastverdeling) zou zijn gevoerd. [appellant] heeft zijn eis opnieuw vermeerderd met een vordering tot vergoeding van volledige proceskosten en heeft subsidiair een afwijking van het liquidatietarief gevraagd.10.
V.
Bij tussenarrest van 26 april 2011 heeft het hof zijn oordeel over het verzoek om terug te komen op de beslissing van de rolraadsheer aangehouden tot na bewijslevering. In zijn memorie na enquête heeft [appellant] zijn stellingen over de opzettelijke verzwijging door [geïntimeerde] aangevuld en getuigenbewijs aangeboden.11. Nadat het hof op vordering van [appellant] [geïntimeerde] had bevolen het integrale procesdossier in zijn procedure tegen [betrokkene 2] te verstrekken bleek dat daarin een factuur van 20 juli 2002 was overgelegd waarin werd verwezen naar een verkoop van het schilderij door [geïntimeerde] (uit zijn privécollectie) aan [A].12. Die factuur bleek [geïntimeerde] dus eveneens te hebben verzwegen. Bovendien bleek uit een door de curator in de [betrokkene 2]-procedure afgelegde getuigenverklaring dat hij die factuur niet kende.13. In respons hierop heeft [appellant] zijn vordering tot vergoeding van de bij staat op te maken schade nader geadstrueerd met verwijzing naar de kosten van procedures tegen de curator. [appellant] heeft t.a.p. opnieuw en uitvoerig gemotiveerd betoogd dat het hof op grond van deze nova diende terug te komen op de beslissing van de rolraadsheer.
VI.
Dat heeft het hof in zijn op 23 december 2014 gewezen eindarrest gedaan. Het hof is in rov. 15 teruggekomen van de beslissing van de rolraadsheer van 17 november 2009 en heeft de eisvermeerdering alsnog toegelaten. Het hof heeft de eis, voor zover vermeerderd, afgewezen. Het hof oordeelt daartoe het volgende.
1.
‘Aan deze eis heeft [appellant] ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld door de factuur van 20 juli 2002 voor hem verborgen te houden en in deze procedure in strijd met artikel 21 Rv de factuur niet in het geding te brengen. Het hof begrijpt het standpunt van [appellant] aldus dat, indien [geïntimeerde] anders had gehandeld, hem al deze kosten zouden zijn bespaard. De juistheid van dit laatste staat evenwel niet vast. Als de factuur eerder in het geding was gebracht, had [geïntimeerde] eerder het daarbij behorende verweer gevoerd. Dat de procedure eerder zou zijn geëindigd staat allerminst vast.’
2.
‘Bovendien is het hof van oordeel dat [geïntimeerde] pas in de verwijzingsprocedure artikel 21 Rv heeft geschonden (zie hierboven onder 7). Deze schending is reeds meegewogen bij de beoordeling van de aannemelijkheid van het door [geïntimeerde] ingenomen standpunt. Het hof ziet geen aanleiding om daarnaast aan deze schending gevolgen te verbinden voor de proceskostenveroordeling, in die zin dat [geïntimeerde] een hoger bedrag dan het liquidatietarief zou dienen te voldoen.’
Tegen deze oordelen van het hof voert [appellant] de volgende klachten aan.
Onderdeel 1
1.1
Het hof heeft met zijn hierboven sub VI. achter 1. weergegeven oordeel artikel 24 en/of artikel 149 lid 1 Rv geschonden. [geïntimeerde] heeft niet, laat staan voldoende kenbaar voor [appellant], gesteld en aan zijn verweer tegen de vermeerderde eis ten grondslag gelegd dat, kort gezegd, causaal verband ontbreekt tussen het aan [geïntimeerde] verweten onrechtmatig gedrag en de door [appellant] gestelde schade, laat staan dat [geïntimeerde] de stelling heeft betrokken dat geen proceskosten zouden zijn bespaard bij normconform handelen van [geïntimeerde]. Nadat de rolraadsheer het bezwaar van [geïntimeerde] tegen de eisvermeerdering had toegelaten, heeft [geïntimeerde] zich bij memorie van antwoord na verwijzing en bij pleidooi niet uitgesproken over de vermeerderde eis. In zijn antwoordmemorie na enquête deed [geïntimeerde] dat wel in de randnummers 32 t/m 37. Daarin heeft [geïntimeerde] echter uitsluitend — kenbaar voor [appellant] — de onrechtmatigheid van het aan hem verweten handelen en de omvang van de schade bestreden. [geïntimeerde] heeft — tegenover de hierboven sub III weergegeven stelling van [appellant] — niet gesteld en aan zijn verweer ten grondslag gelegd dat causaal verband ontbreekt op de grond dat [appellant] bij normconform handelen van [geïntimeerde] dezelfde proceskosten zou hebben gemaakt, omdat [geïntimeerde] dan eerder hetzelfde verweer had gevoerd en dat niet vaststaat dat de procedure bij normconform handelen eerder zou zijn geëindigd. Het hof mocht op grond van artikel 24 Rv de alsnog toegelaten vermeerderde eis derhalve niet afwijzen op de grond dat als de factuur eerder in het geding was gebracht, [geïntimeerde] eerder het daarbij behorende verweer had gevoerd en dat allerminst vaststaat dat de procedure eerder zou zijn geëindigd. Het hof dat, gelet op zijn tussenarrest van 26 april 2011 en het daarna gevoerde het partijdebat, mocht terugkomen op de beslissing van de rolraadsheer, was bij zijn oordeel over het causaal verband bovendien krachtens artikel 149 lid 1 Rv gebonden aan de onbestreden feitelijke stelling van [appellant] dat — uitgaande van het falen van de wél door [geïntimeerde] gevoerde verweren — hem de kosten van deze procedure geheel of ten dele zouden zijn bespaard. Het hof had [appellant] in elk geval overeenkomstig zijn getuigenbewijsaanbod tot bewijs van het door hem gestelde causaal verband moeten toelaten.14.
1.2
Het hof heeft althans miskend dat [appellant] schadevergoeding op te maken bij staat heeft gevorderd en dat voor verwijzing naar de schadestaat slechts de mogelijkheid van schade en causaal verband is vereist.15. Het hof mocht daarom niet, na de vermeerderde eis alsnog toe te laten, die eis afwijzen op de grond dat niet vaststaat dat indien [geïntimeerde] anders had gehandeld, [appellant] proceskosten zouden zijn bespaard. Voor verwijzing naar de schadestaat is immers rechtens niet vereist dat de schade en het causaal verband al in de hoofdprocedure vaststaat. Indien het hof (impliciet) zou hebben geoordeeld dat het, na het tussen partijen gevoerde partijdebat over de vermeerderde eis, in staat was in de hoofdprocedure over het bestaan van de schade en het causaal verband te oordelen, heeft dat bij het slagen van onderdeel 1.1 tot gevolg dat tussen partijen bindend vaststaat dat als de factuur eerder in het geding was gebracht, [appellant] proceskosten zouden zijn bespaard. Voor het geval onderdeel 1.1. niet slaagt, geldt dat [appellant] er, gelet op het verweer van [geïntimeerde], redelijkerwijs niet op bedacht behoefde te zijn dat het hof de zaak zou afdoen op een door [geïntimeerde] in zijn laatste processtuk aangevoerd verweer, waarop [appellant] niet meer heeft kunnen reageren. Bovendien behoorde het hof, als al sprake was van een kenbaar en tijdig aangevoerd verweer van [geïntimeerde], [appellant] tot het door hem aangeboden getuigenbewijs van de door hem gestelde schade en het causaal verband toe te laten.16.
1.3
Het hof heeft voorts een onbegrijpelijke uitleg gegeven aan de stellingen en vorderingsgrondslag van [appellant]. [appellant] heeft niet alleen betoogd dat het verborgen houden en niet-overleggen van de factuur van 20 juli 2002 [geïntimeerde] als onrechtmatig valt te verwijten. Het gemotiveerde betoog van [appellant], zoals dat luidde vóórdat hij kennis kreeg van de factuur en nadien is gehandhaafd, hield in dat [geïntimeerde] vanaf de aanvang van deze procedure opzettelijk heeft verzwegen dat hij het schilderij op 20 juli 2002 heeft terug verkocht aan [A] én dat hij haaks op die verkoop staande stellingen als verweer in deze procedure heeft aangevoerd.17. Bovendien heeft [appellant] bij memorie na enquête nadrukkelijk aan zijn vermeerderde eis ten grondslag gelegd18. dat [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld door de (na toewijzing van de op artikel 843a Rv gebaseerde vordering beschikbaar gekomen) factuur tegenover de curator verborgen te houden, met als gevolg dat [appellant], na in kort geding door de voor [geïntimeerde] optredende curator op onjuiste gronden tot afgifte van het schilderij te zijn gedwongen, deze procedure moest beginnen voor het instellen van een revindicatie en bezitsactie. Bovendien heeft [appellant] bij memorie na enquête zijn vermeerderde eis nadrukkelijk geadstrueerd door te stellen dat [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld door de (na toewijzing van de op artikel 843a Rv gebaseerde vordering beschikbaar gekomen) factuur tegenover de curator verborgen te houden (hetgeen eveneens pas bij [appellant] bekend werd na toewijzing van de op artikel 843a Rv gebaseerde vordering). Het gevolg hiervan was dat [appellant], na in kort geding door de voor [geïntimeerde] optredende curator op onjuiste gronden tot afgifte van het schilderij te zijn gedwongen, de onderhavige procedure moest beginnen voor het instellen van een revindicatie en bezitsactie. Daarnaast heeft [appellant] zijn vordering tot vergoeding van de bij staat op te maken schade nader uitgewerkt door te wijzen op de kosten van procedures tegen de curator, waaronder, maar niet uitsluitend, het door de curator namens [geïntimeerde] tegen [appellant] gevoerde kort geding.19. Tegen deze achtergrond is onbegrijpelijk dat het hof de vorderingsgrondslag van [appellant] heeft beperkt tot het standpunt dat [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld door de factuur van 20 juli 2002 voor hem verborgen te houden en in deze procedure in strijd met artikel 21 Rv de factuur niet in het geding te brengen.
1.4
's Hofs oordeel is, ook afgezien van deze onjuiste vernauwing van het betoog van [appellant], rechtens onjuist, onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd tegenover de stellingen van [appellant]. Het hof heeft miskend dat, mede gelet op de aard en ernst van de aan [geïntimeerde] verweten normschending — bedrog in de procedure en/of schending van de uit artikel 21 Rv voor [geïntimeerde] als verwerende procespartij jegens [appellant] voortvloeiende rechtsplicht — niet mag worden gevergd dat de benadeelde, die stelt dat bij normconform handelen proceskosten zouden zijn bespaard, bewijst dat zulks ‘vaststaat’. In tegendeel, het ligt in de rede dat bij opzettelijke verzwijging van een essentieel feit of document door een procespartij een proceskostenbesparing bij zijn benadeelde wederpartij een condicio sine qua non-verband met de normschending behoudens tegenbewijs wordt vermoed. Het ligt immers in dit soort gevallen, naar het hof heeft miskend, als uitgangspunt zo zeer voor de hand dat kostenbesparing het gevolg zou zijn geweest bij normconform handelen dat het, mede gelet op de aard en strekking van de geschonden norm, gerechtvaardigd is de normschender te belasten met het tegenbewijs dat geen proceskosten zouden zijn bespaard. Het is dan aan de rechter om, als het condicio sine qua non-verband als zodanig aannemelijk is, de omvang van de schade te begroten en zo nodig te schatten op de voet van artikel 6:97 BW, Althans, het hof heeft miskend dat, mede gelet op de aard en ernst van de door [appellant] gestelde normschending, het leerstuk van de kansschade althans van de proportionele aansprakelijkheid toepassing vindt althans kan vinden in een geval als het onderhavige.
1.5
's Hofs oordeel is in elk geval onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd, omdat
- (i)
naar [appellant] heeft gesteld20., het niet aannemelijk is dat indien [geïntimeerde] het aan hem verweten onrechtmatig handelen achterwege had gelaten, de curator voor [geïntimeerde] het kort geding was gestart en [appellant] deze procedure (met gelijke kosten en met dezelfde bewijslastverdeling) zou hebben moeten voeren,
- (ii)
eerdere openheid van zaken zijdens [geïntimeerde], [geïntimeerde] inderdaad eerder tot zijn in de verwijzingsprocedure gevoerd verweer zou hebben geleid, maar tevens zou hebben geleid tot een eerdere finale beoordeling van het geschil met navenant minder kosten voor [appellant],
- (iii)
bepaald aannemelijk is dat, als [geïntimeerde] niet het verzoek aan het hof na de pleidooien vóór het eerste cassatieberoep zou hebben geblokkeerd en openheid van zaken was gegeven, in elk geval de rechtsgang bij de Hoge Raad en (een deel van de kosten van) de verwijzingsprocedure [appellant] zou zijn bespaard.
Voor zover het hof zou hebben geoordeeld dat het verzwijgen van de factuur van onvoldoende gewicht is om de in onderdeel 1.4 genoemde rechtsgevolgen te rechtvaardigen, kan dat oordeel, mede in het licht van het voorgaande, niet in stand blijven.
Onderdeel 2
2.
Het hof heeft met zijn hierboven sub VI. achter 2. weergegeven oordeel klaarblijkelijk alleen geoordeeld over [appellant]s subsidiaire verzoek tot afwijking van het liquidatietarief en toekenning van een hogere kostenveroordeling. Het hof oordeelt immers dat de schending van artikel 21 Rv in de verwijzingsprocedure reeds is meegewogen bij de beoordeling van de aannemelijkheid van het door [geïntimeerde] ingenomen standpunt. Het hof ziet daarom ‘geen aanleiding om daarnaast aan deze schending gevolgen te verbinden voor de proceskostenveroordeling, in die zin dat [geïntimeerde] een hoger bedrag dan het liquidatietarief zou dienen te voldoen.’ Het heeft zijn afwijzing van de op onrechtmatige daad gebaseerde schadevergoedingsvordering hier dus niet op gebaseerd. Voor het geval dat anders is, is 's hofs oordeel rechtens onjuist, onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd.
2.1
's Hofs oordeel dat [geïntimeerde] pas in de verwijzingsprocedure artikel 21 Rv heeft geschonden geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting, voor zover het hof heeft geoordeeld dat:
- (i)
het door [appellant] gestelde opzettelijke verzwijgen door [geïntimeerde] van de op 20 juli 2002 gesloten koopovereenkomst en de factuur van 20 juli 2002 tegenover de curator, waardoor [geïntimeerde] de curator op onjuiste feitelijke gronden voor hem en in zijn belang liet procederen;21.
- (ii)
de verzwijging door [geïntimeerde] vanaf het begin van en in deze procedure tegenover [appellant];22.
- (iii)
het aanvoeren van haaks daarop staande stellingen in deze procedure, zulks terwijl [geïntimeerde] in 2006 onder ede had verklaard dat hij het schilderij in 2002 had verkocht, en;23.
- (iv)
het beletten dat de appelrechter vóór het eerste cassatieberoep in deze zaak recht zou doen op basis van juiste en volledige informatie,24.
geen onrechtmatig handelen c.q. strijd met artikel 21, eerste volzin, Rv oplevert.
In elk geval houdt 's hofs oordeel in rov. 7 jo 15 geen begrijpelijke en/of toereikende respons in op deze stellingen en dit deel van de vorderingsgrondslag van [appellant]. Immers, uit 's hofs oordeel in rov. 7 dat [geïntimeerde] met zijn verklaring onder ede en zijn persistentie in onware stellingen in de verwijzingsprocedure artikel 21 Rv heeft geschonden, volgt niet, althans niet zonder nadere motivering, die ontbreekt, dat [geïntimeerde] niet al eerder — vóór en ín deze procedure — de uit dat artikel althans de maatschappelijke betamelijkheid voor hem voortvloeiende processuele verplichting heeft geschonden en daardoor toerekenbaar onrechtmatig heeft gehandeld jegens [appellant].
2.2
Voor zover het hof voor zijn afwijzing van de op onrechtmatige daad gebaseerde vordering van [appellant] mede betekenis heeft toegekend aan het feit dat het hof de schending door [geïntimeerde] van artikel 21 Rv in de verwijzingsprocedure al heeft meegewogen bij de beoordeling van de aannemelijkheid van het door [geïntimeerde] ingenomen standpunt, is dat oordeel rechtens onjuist. Immers, enerzijds heeft [appellant] zich beroepen op een door [geïntimeerde] vóór deze procedure gepleegde onrechtmatige daad door de curator op kennelijk onjuiste feitelijke gronden tegen [appellant] te laten procederen. Anderzijds staat de processuele rechtsplicht voor een gedaagde om bij zijn verweer niet opzettelijk onjuiste stellingen aan te voeren en relevante feiten en bewijs daarvoor te verzwijgen, zoals vastgelegd in artikel 21, eerste volzin, Rv, los van de, in beginsel aan de rechter voorbehouden, vraag in hoeverre en welke geraden gevolgtrekkingen hij aan een normschending wil verbinden. Bij die geraden gevolgtrekkingen heeft de rechter de ruimte om te kiezen voor de één of de andere sanctie, maar die ruimte heeft de rechter niet als de schending van de waarheidsplicht (mede) ten grondslag wordt gelegd aan een op onrechtmatige daad gebaseerde schadevergoedingsvordering. Daarbij geldt dat onrechtmatig gedrag van procespartijen als uitgangspunt tot volledige schadevergoeding verplicht, waaronder een vergoeding voor de werkelijke proceskosten, voor zover niet begrepen in een kostenveroordeling overeenkomstig het liquidatarief. Het feit dat de rechter geraden gevolgtrekkingen heeft verbonden aan schending van artikel 21 Rv in de sfeer van het bewijsrecht kan er niet toe leiden dat een schadevergoedingsvordering wordt afgewezen. [appellant] heeft in dit verband geen schadevergoeding in natura gevorderd op de voet van artikel 6:103 BW, zodat het hof geen schadevergoeding in natura mocht toewijzen. In elk geval heeft het hof niet, althans niet begrijpelijk of toereikend gemotiveerd, geoordeeld dat zijn geraden gevolgtrekking reeds een toereikende schadevergoeding voor de door [appellant] geleden schade vormt.
Mitsdien
vordert [appellant] dat de Hoge Raad het bestreden arrest vernietigt met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten.
De kosten hiervan zijn, exclusief BTW Het schuldenaarstarief ingevolge het Besluit tarieven ambtshandeling gerechtsdeurwaarders (Btag) voor deze ambtshandeling bedraagt:
Exploot | € | 77,84 |
Omzetbelasting | € | 16,35 |
Totaal | € | 94,37 |
Voetnoten
Voetnoten Beroepschrift 23‑03‑2015
HR 14 november 2008, NJ 2009, 137.
Deze zaak bereikte ook de Hoge Raad: zie HR 14 januari 2011, NJ 2012, 88.
Zie o.m. MnV nr. 10. MnE nr. 97.
MnV nr. 10, 50; Plta nr. 3.
MnV nr. 45–53.
MnV nr. 49–52.
MnV nr. 52.
Plta nr. 31 e.v.
Zie o.m. Inl. dagv. nr. 24; MnV nr. 5, 53; Plta nr. 37 en MnE nr. 107.
Plta nr. 43–48.
MnE nr. 2–3, de analyse sub III en m.n. nr. 92 e.v. Zie voor het getuigenbewijsaanbod nr. 103 en 105.
Zie daarover o.m. MnE nr. 2, 10 e.V., 103
MnE nr. 41, 103 en akte 843a-vordering nr. 4.
Zie m.n. MnE nr. 103, 105.
Zie HR 28 oktober 2005 LJN: AU2909, NJ 2006, 558, rov. 3.7, A-G Langemeijer vóór HR 16 mei 2008, NJ 2008, 285 en vóór HR 13 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV9531.
Zie m.n. MnE nr. 103, 105.
MnV nr. 7, 8 e.V., 50; Plta nr. 4, 5, 7, 8; MnE nr. 101 e.v.
MnE nr. 103.
MnE nr. 105.
Zie de vindplaatsen vermeld in de voetnoten bij de paragrafen III t/m V in de inleiding.
Zie de in de voetnoten bij paragraaf IV en V in de inleiding vermelde vindplaatsen.
Zie de in de voetnoten bij paragraaf II t/m V in de inleiding vermelde vindplaatsen.
Zie de in de voetnoten bij paragraaf II t/m V in de inleiding vermelde vindplaatsen, m.n. MnE nr. 16.
Zie de in de voetnoten bij paragraaf III in de inleiding vermelde vindplaatsen.