Ontleend aan rov. 1-2.11 van het (eerste) tussenarrest van het hof Arnhem van 9 maart 2010, in verbinding met rov. 2.1-2.14 van het vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 7 mei 2008, tenzij anders vermeld.
HR, 08-05-2015, nr. 14/00363
ECLI:NL:HR:2015:1224, Conclusie: Contrair, Conclusie: Contrair
- Instantie
Hoge Raad
- Datum
08-05-2015
- Zaaknummer
14/00363
- Roepnaam
Gezamenlijk bewoonde woning
- Vakgebied(en)
Burgerlijk procesrecht (V)
Personen- en familierecht (V)
- Brondocumenten en formele relaties
ECLI:NL:HR:2015:1224, Uitspraak, Hoge Raad, 08‑05‑2015; (Cassatie)
In cassatie op: ECLI:NL:GHARN:2010:BL7937, Bekrachtiging/bevestiging
Conclusie: ECLI:NL:PHR:2015:76, Contrair
ECLI:NL:PHR:2015:76, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 13‑02‑2015
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2015:1224, Contrair
Beroepschrift, Hoge Raad, 20‑12‑2013
- Wetingang
art. 149 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering [KEI-Rv]
- Vindplaatsen
NJ 2016/218 met annotatie van H.J. Snijders
JBPr 2015/60 met annotatie van mr. H.W. Wiersma
TvPP 2015, afl. 4, p. 115
JBPr 2015/60 met annotatie van mr. H.W. Wiersma
Uitspraak 08‑05‑2015
Inhoudsindicatie
Personen- en familierecht. Procesrecht. Afwikkeling samenlevingsovereenkomst na beëindiging affectieve relatie. Bestemming en waarde gezamenlijk bewoonde woning. Maatstaf terugkomen van bindende eindbeslissing (HR 25 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2800, NJ 2008/553). Tweeconclusieregel; eisen van een goede procesorde. Tardief verweer tegen bindende eindbeslissing (HR 19 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8771, NJ 2010/154).
Partij(en)
8 mei 2015
Eerste Kamer
nr. 14/00363
TT
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
[eiseres],wonende te [woonplaats],
EISERES tot cassatie,
advocaat: mr. K.T.B. Salomons,
t e g e n
[verweerder],wonende te [woonplaats],
VERWEERDER in cassatie,
advocaat: mr. M.E. Bruning.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en [verweerder].
1. Het geding in feitelijke instanties
Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:
a. de vonnissen in de zaak 137992 / HA ZA 07-1345 van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 19 december 2007 en 7 mei 2008;
b. de tussenarresten in de zaak 200.011.898/01 van het gerechtshof te Arnhem van 9 maart 2010, 23 november 2010, 27 maart 2012, 26 juni 2012, 25 september 2012, en het eindarrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 24 september 2013.
De arresten van het hof van 9 maart 2010, 23 november 2010, 26 juni 2012 en 24 september 2013 zijn aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen de arresten van het hof van 9 maart 2010, 23 november 2010, 26 juni 2012 en 24 september 2013 heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
[verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor [verweerder] toegelicht door zijn advocaat.
De conclusie van de Advocaat-Generaal E.B. Rank-Berenschot strekt tot vernietiging van de bestreden tussenarresten van het hof Arnhem van 9 maart 2010, 23 november 2010 en 26 juni 2012 en van het eindarrest van het hof Arnhem-Leeuwarden van 24 september 2013, en tot verwijzing.
De advocaat van [verweerder] heeft bij brief van 26 februari 2015 op die conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van het middel
3.1
In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) [eiseres] en [verweerder] hebben vanaf 31 oktober 2003 samengewoond. Bij notarieel verleden samenlevingsovereenkomst van 21 juli 2006 hebben zij de vermogensrechtelijke gevolgen van hun samenleving geregeld.
(ii) Art. 6 van de samenlevingsovereenkomst, dat het opschrift “Gezamenlijk bewoonde woning” draagt, luidt voor zover nu nog van belang, als volgt:
“I. Partijen verklaren de toename of afname van hun vermogen, voor zover deze een gevolg is van een waardeverandering van de gezamenlijk bewoonde woning, die in eigendom toebehoort aan één van partijen of aan hen beiden, bij helfte te delen overeenkomstig de volgende regels:
a. De verplichting tot deling zal bestaan indien de overeenkomst eindigt anders dan door overlijden, met inachtneming van het bepaalde in artikel 10 lid 3
(…)
c. Het ingevolge het vorenstaande voor verdeling in aanmerking komende bedrag wordt berekend als volgt:
I. ten aanzien van de gezamenlijk bewoonde woning aanwezig in het vermogen van (één van) partijen ten tijde van het eindigen van de overeenkomst (…) wordt het te verdelen bedrag gesteld op het voordelig, respectievelijk nadelig verschil tussen de waarde van de gezamenlijk bewoonde woning op bedoeld tijdstip en de verkrijgingsprijs;
II. (…)
d. (…)
e. Onder "waarde", als bedoeld onder c.I. wordt verstaan de verkoopwaarde, waarop de gezamenlijk bewoonde woning zal worden geschat door partijen in onderling overleg en bij gebreke van overeenstemming hieromtrent door een door partijen te benoemen deskundige. Indien partijen geen overeenstemming bereiken over de te benoemen deskundige zal de waarde worden geschat door drie deskundigen, waarvan ieder van partijen er één benoemt, terwijl de twee aldus benoemde deskundigen de derde zullen aanwijzen.
(…)
Bij de schatting zullen de deskundigen rekening houden met alle van belang zijnde factoren, met dien verstande, dat de invloed van gebruik en/of bewoning van de gezamenlijk bewoonde woning door partijen of één hunner buiten beschouwing zal worden gelaten.
(…)
f. Onder "verkrijgingsprijs", als bedoeld onder c.I. (…) wordt verstaan: de waarde van de gezamenlijk bewoonde woning welke door partijen wordt vastgesteld op (…) (€ 290.000,00). Ingeval van nieuwbouw of ingeval van verbouwing, verbetering en/of onderhoud, uitgevoerd na heden wordt voormelde waarde verhoogd met de aanneemsom(men) (…) en al hetgeen verder geacht kan worden tot de kosten van nieuwbouw, verbouwing, verbetering en/of onderhoud te behoren. (…)”
(iii) Makelaarskantoor [A] te Deventer heeft op 16 februari 2005, zulks ten behoeve van de aanvraag van een nadere hypothecaire geldlening door partijen, de vrije verkoopwaarde van het door hen gezamenlijk bewoonde appartement (hierna ook: het appartement) getaxeerd op € 395.000,--, met de toevoeging dat die waarde na voltooiing van de voorgenomen verbouwing wordt getaxeerd op € 425.000,--. Het appartement is daarna verbouwd.
(iv) Makelaar [B] te Deventer heeft in opdracht van beide partijen het appartement getaxeerd en in een rapport van 5 april 2007 daaraan een vrije verkoopwaarde van € 405.000,-- toegekend.
(v) Makelaarskantoor [A] te Deventer heeft vervolgens in opdracht van [verweerder] het appartement opnieuw getaxeerd. Deze taxatie heeft plaatsgevonden op 20 april 2007 en is uitgemond in een vrije verkoopwaarde van het appartement van € 370.000,--.
(vi) Makelaar [C] te Deventer heeft in opdracht van [verweerder] het appartement op 28 juni 2007 getaxeerd. In het daarvan op 5 juli 2007 opgemaakte rapport is een vrije verkoopwaarde van € 280.000,-- vermeld. Onder het kopje ‘M. PUBLIEKRECHTELIJKE ASPECTEN’ is onder “Bijzonderheden” vermeld:
“Het getaxeerde is volgens het bestemmingsplan een bedrijfswoning en mag derhalve alleen bewoond/gekocht worden door personen die een relatie hebben met één van de onderliggende bedrijven. Een en ander is verwoord in een brief van destijds de Gemeente Bathmen d.d. 12-09-2004, kenmerk LvD/24086.”
(vii) Aan de samenleving van partijen is op 27 augustus 2007 een einde gekomen doordat [eiseres] het appartement heeft verlaten.
3.2.1
In dit geding heeft [eiseres] gevorderd, voor zover in cassatie van belang, dat [verweerder] wordt veroordeeld tot betaling aan haar van een bedrag van (primair) € 66.979,49. Zij heeft aan haar vordering mede ten grondslag gelegd dat het appartement - anders dan [verweerder] heeft gesteld in de tussen partijen gevoerde correspondentie voorafgaand aan de procedure - vrij bewoonbaar is en dat de verkoopwaarde daarvan het door makelaar [B] op 5 april 2007 getaxeerde bedrag van € 405.000,-- beloopt. [verweerder] heeft de vordering bestreden en heeft aangevoerd dat deze is gebaseerd op een onjuist uitgangspunt omdat het appartement de bestemming "bedrijfpand" heeft. Op die basis bedraagt de waarde daarvan € 280.000,--, overeenkomstig de door makelaar [C] op 5 juli 2007 verrichte taxatie. [verweerder] heeft voorts een vordering in reconventie ingesteld, die in cassatie niet meer belang van belang is.
3.2.2
De rechtbank heeft de verkoopwaarde van het appartement, als bedoeld in art. 6 lid 1, aanhef en onder e, van de samenlevingsovereenkomst, bepaald op het door makelaarskantoor [A] op 20 april 2007 getaxeerde bedrag van € 370.000,--. Zij heeft in conventie [verweerder] veroordeeld tot betaling aan [eiseres] van een bedrag van € 36.205,12 met rente.
3.2.3
Op het hiertegen door [verweerder] ingestelde hoger beroep heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, in conventie [verweerder] veroordeeld tot betaling aan [eiseres] van een bedrag van € 6.205,13 met rente.
3.2.4
In zijn eerste tussenarrest heeft het hof als volgt geoordeeld over de grief van [verweerder] dat de rechtbank ten onrechte is uitgegaan van de door makelaarskantoor [A] uitgevoerde taxatie van 20 april 2007 (waartoe [verweerder] aanvoerde dat het appartement de bestemming bedrijfswoning heeft):
“11. [eiseres] voert primair aan dat de rechtbank terecht heeft overwogen dat makelaarskantoor [A] ten tijde van de taxaties op de hoogte was van het standpunt van de gemeente betreffende de bestemming van het appartement als bedrijfswoning en de daaruit volgende beperkingen van gebruik/bewoning en dat de waarde van het appartement daarom op € 370.000,-- moet worden gesteld.
[eiseres] is subsidiair van mening dat de redelijkheid en billijkheid zich er tegen verzet dat [verweerder] zich beroept op de in het bestemmingsplan opgenomen beperking, welke beperking eventueel een waardedrukkend effect heeft. Dit geldt volgens [eiseres] met name wanneer zou worden uitgegaan van een waarde van € 280.000,--, nu dat tot gevolg zou hebben dat die waarde lager is dan de in de samenlevingscontracten opgenomen verkrijgingsprijs van € 290.000,--.
12. [eiseres] heeft de inhoud van de door [verweerder] bij de memorie van grieven overgelegde brief van de gemeente van 2 oktober 2008 (productie 9) niet weersproken. Gelet daarop en op haar hiervoor weergegeven standpunt, gaat het hof ervan uit dat [eiseres] niet langer betwist dat het onderhavige appartement door de gemeente is aangewezen als bedrijfswoning. Het hof zal daarvan uitgaan.
(…)
14. Uit het taxatierapport van makelaarskantoor [A] blijkt niet dat hierin rekening is gehouden met de omstandigheid dat het om een bedrijfswoning gaat.
Voorts heeft [betrokkene] van dit kantoor, in diens, als productie 7 bij de memorie van grieven gevoegde, brief van 3 juli 2008 – waaruit blijkt dat het kantoor thans is genaamd [D] – vermeld dat hij in het rapport van 5 mei 2007 is uitgegaan van de bestemming wonen en dat de bestemming ‘bedrijfswoning’ aanleiding geeft om de taxatiewaarde naar beneden bij te stellen.
Het voorgaande brengt het hof tot het oordeel dat, anders dan [eiseres] meent, de door makelaarskantoor [A] aan de woning toegekende waarde van € 370.000,-- niet kan gelden als de vrije verkoopwaarde van het onderhavige appartement. Het hof heeft hierbij mede in aanmerking genomen dat [eiseres] weliswaar stelt dat makelaarskantoor [A] op de hoogte was van de planologische situatie en de mogelijk daaruit voortvloeiende beperkingen, maar dat zij in het licht van het voorgaande niet voldoende heeft gesteld om aan te nemen dat die makelaardij daarmee bij de taxatie ook rekening heeft gehouden en zij op dat punt ook geen bewijs heeft aangeboden.”
3.2.5
Na rolverwijzing, die tot doel had partijen in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over aan een deskundige voor te leggen vragen betreffende de waarde van het appartement, heeft [eiseres] bij akte dit oordeel van het hof alsnog bestreden. Zij heeft aangevoerd dat zij inderdaad de stellingen van [verweerder] over de grondslag van de taxatie in haar memorie van antwoord niet heeft weersproken, maar dat zij dit nu bij akte alsnog doet. Zij heeft daarna verder nog bij “akte met bijzondere inhoud” een brief van de gemeente van 13 augustus 2010 in het geding gebracht, waarin staat dat vergunning als burgerwoning is verleend en dat deze vergunning geacht moet worden een impliciete vrijstelling van het bestemmingsplan te bevatten. Daarom moet het appartement volgens [eiseres] als woonhuis worden gewaardeerd.
[verweerder] heeft dit betoog van [eiseres] aangemerkt als een verzoek aan het hof om terug te komen van zijn in het eerste tussenarrest gegeven bindende eindbeslissing, welk verzoek naar zijn mening niet moet worden ingewilligd.
3.2.6
In zijn tweede tussenarrest heeft het hof dienaangaande als volgt overwogen:
“4. (…) [eiseres] heeft, anders dan [verweerder] stelt, onder meer in de inleidende dagvaarding op bladzijde 4 bestreden het standpunt van [verweerder] dat de onderhavige woning als bedrijfswoning moet worden aangemerkt.
De rechtbank heeft in het vonnis van 7 mei 2008 daarop niet expliciet beslist, maar onder 5.5.5. overwogen dat de waarde van het appartement kan worden gevonden in de door makelaarskantoor [A] op 20 april 2007 uitgevoerde taxatie, mede omdat makelaarskantoor [A] kennis had van het standpunt van [verweerder] dat het appartement als bedrijfswoning moet worden aangemerkt.
[verweerder] heeft, met name in de gegeven toelichting op zijn eerste grief, gesteld dat de onderhavige woning een bedrijfswoning is en deze stelling onderbouwd met een brief van de gemeente van 2 oktober 2008. Verder heeft [verweerder] gesteld dat de rechtbank er ten onrechte vanuit is gegaan dat makelaarskantoor [A] heeft meegewogen dat het om een bedrijfswoning gaat.
[eiseres] heeft in de memorie van antwoord haar verweer beperkt tot de vraag of door makelaarskantoor [A] rekening is gehouden met de mogelijk aanwezige omstandigheid dat het gaat om een bedrijfswoning. [eiseres] heeft toen niet bestreden de stelling van [verweerder] dat het een bedrijfswoning betreft.
Het hof heeft vervolgens in het tussenarrest - kort gezegd - overwogen dat het er vanuit gaat dat [eiseres] niet langer betwist dat het onderhavige appartement door de gemeente is aangewezen als bedrijfswoning. Het hof heeft voorts overwogen dat rekening moet worden gehouden met het waardedrukkend effect dat pleegt uit te gaan van de omstandigheid dat het appartement de bestemming bedrijfswoning heeft en dat uit het taxatierapport van makelaarskantoor [A] niet blijkt dat daarmee rekening is gehouden. Het hof heeft daarin aanleiding gezien een nieuwe taxatie te gelasten.
5. Het hof heeft met het voorgaande als eindbeslissing gegeven dat de woning als bedrijfswoning moet worden aangemerkt. Het hof zal daarom eerst moeten beoordelen of het op deze eindbeslissing behoort terug te komen.
Het uitgangspunt daarbij is dat van een eindbeslissing niet in dezelfde instantie kan worden terug gekomen, behoudens indien bijzondere omstandigheden het onaanvaardbaar zouden maken dat de rechter aan de eindbeslissing in kwestie zou zijn gebonden.
Dit laatste kan met name het geval zijn indien sprake is van een evidente feitelijke of juridische misslag van de rechter of indien de desbetreffende beslissing blijkt te berusten op een, niet aan de belanghebbende partij toe te rekenen, onjuiste feitelijke grondslag (Hoge Raad 16 januari 2004, LJN AM2358, Hoge Raad 15 september 2006, LJN AW9375, Hoge Raad 23 november 2007, LJN BB3733).
6. Het hof is van oordeel dat geen sprake is van een door het hof begane feitelijke of juridische misslag, nu de gegeven beslissing dat de gemeente de woning als bedrijfswoning heeft aanmerkt is gegrond op de desbetreffende stelling van [verweerder] in de memorie van grieven, die door [eiseres] in de memorie van antwoord niet is weersproken. [eiseres] bestrijdt ook niet dat zij bedoeld standpunt van [verweerder] in de memorie van antwoord niet heeft weersproken, maar stelt dat zij dat alsnog bij akte doet.
Het hof overweegt dat, nu in hoger beroep in beginsel slechts plaats is voor het nemen van een conclusie van eis (memorie van grieven) en een memorie van antwoord, een geïntimeerde het verweer dat hij wil voeren volledig in de memorie van antwoord moet opnemen.
[eiseres] heeft in dit geval pas nadat het hof vorenbedoelde eindbeslissingen had gegeven, bij akte betwist dat de woning als bedrijfswoning moet worden aangemerkt.
Het hof is van oordeel dat [eiseres] bedoeld standpunt ook in de memorie van antwoord had kunnen innemen.
Verder heeft [eiseres], blijkens de door haar overgelegde brief, de gemeente pas op 30 maart 2010 aangeschreven, en dus nadat het hof het onderhavige tussenarrest had gewezen, terwijl zij geen feiten of omstandigheden heeft gesteld waaruit blijkt dat zij dat niet eerder had kunnen doen.
Het hof acht het daarom en gelet op het standpunt van [verweerder], in de gegeven omstandigheden in strijd met de eisen van een goede procesorde om alsnog rekening te houden met het onderhavige standpunt van [eiseres] dat de woning als burgerwoning moet worden aangemerkt. Daaraan doet naar het oordeel van het hof niet af dat daardoor een beslissing in stand wordt gelaten die, gelet op de betwisting door [verweerder] mogelijkerwijs, niet berust op juiste feiten. Het hof zal daarom niet tot heroverweging van de onderhavige beslissing overgaan.”
3.2.7
Bij antwoordakte na het tweede tussenarrest van het hof heeft [verweerder] een brief van de gemeente van 23 november 2010 in het geding gebracht waarin de gemeente terugkomt van haar brief van 13 augustus 2010 aan [eiseres] en als haar "finale standpunt" heeft vermeld dat op grond van het bestemmingsplan geen burgerwoning is toegestaan en dat bij het verlenen van de bouwvergunning geen impliciete vrijstelling voor een burgerwoning is verleend.
3.3
Onderdeel I van het middel keert zich (in de nrs. 12 en 15-17) tegen het oordeel van het hof in rov. 12 van zijn eerste tussenarrest en rov. 4 van zijn tweede tussenarrest, dat [eiseres] niet langer betwist dat het appartement van [verweerder] door de gemeente is aangewezen als bedrijfswoning, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. Het onderdeel voert aan dat het hof heeft miskend dat het op grond van de positieve zijde van de devolutieve werking van het appel was gehouden tot ambtshalve onderzoek van het in eerste aanleg aangevoerde, en niet door de rechtbank beoordeelde, verweer van [eiseres] dat het appartement niet als bedrijfswoning moet worden aangemerkt. Het hof heeft niet vastgesteld dat [eiseres] deze stelling in hoger beroep heeft prijsgegeven. Zou rov. 12 van het eerste tussenarrest echter aldus moeten worden verstaan dat [eiseres] deze stelling wél heeft prijsgegeven, dan heeft het hof een onjuiste, want te lichte, maatstaf gehanteerd, althans een onbegrijpelijk gemotiveerd oordeel gegeven, aldus het onderdeel.
3.4
Het onderdeel mist feitelijke grondslag en kan dus niet tot cassatie leiden. Het hof heeft niet geoordeeld dat [eiseres] haar verweer, dat het appartement niet als bedrijfswoning moet worden aangemerkt, heeft prijsgegeven. Het hof heeft dit verweer en de andersluidende stelling van [verweerder] dat het appartement de bestemming bedrijfswoning heeft, gezamenlijk behandeld en heeft de stelling van [verweerder] juist geacht, met verwerping van het verweer van [eiseres], op de grond dat [eiseres] de stelling van [verweerder] onvoldoende heeft betwist.
3.5.1
Onderdeel II (nrs. 18-21) houdt, kort gezegd, in dat rov. 5 en 6 uit het tweede tussenarrest van het hof onjuist zijn. Anders dan het hof overwoog, heeft het wel degelijk een juridische misslag begaan in de rov. 11-12 van zijn eerste tussenarrest omdat [eiseres] bij een nadien genomen akte een brief van de gemeente van 13 augustus 2010 in het geding heeft gebracht waarin de gemeente heeft bevestigd dat het appartement voor vrije bewoning (als burgerwoning) bestemd was, aldus het onderdeel.
3.5.2
De Hoge Raad zal het onderdeel, overeenkomstig de kennelijke strekking daarvan, aldus verstaan dat het erover klaagt dat het hof bij zijn weigering om terug te komen van de door hem in het eerste tussenarrest gegeven bindende eindbeslissing, niet de rechtens juiste maatstaf heeft gehanteerd, en daarom tot een onjuiste beoordeling is gekomen van het verzoek van [eiseres] om van deze eindbeslissing terug te komen.
3.6.1
Bij de beoordeling van het onderdeel dient tot uitgangspunt dat de vraag of de rechter mag terugkomen van een door hem gegeven eindbeslissing, niet moet worden beantwoord aan de hand van de door het hof in rov. 5 van zijn tweede tussenarrest aangehaalde arresten van de Hoge Raad van 16 januari 2004, 15 september 2006, en 23 november 2007, maar aan de hand van zijn arrest van 25 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2800, NJ 2008/553 ([…]/Gemeente Voorst). Het onderdeel bevat echter niet een hierop gerichte klacht.
3.6.2
In het arrest van 25 april 2008 is geoordeeld dat de eisen van een goede procesorde meebrengen dat de rechter aan wie is gebleken dat een eerder door hem gegeven, maar niet in een einduitspraak vervatte, eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is om, nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten, over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing, teneinde te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen.
3.7.1
Het oordeel van het hof in rov. 6 van het tweede tussenarrest houdt in de kern het volgende in. [verweerder] heeft bij memorie van grieven, ter ondersteuning van zijn stelling dat het appartement een bedrijfswoning is, een brief van de gemeente overgelegd waarin zijn stelling wordt onderschreven. [eiseres] heeft in haar memorie van antwoord die stelling en die brief niet weersproken. Onder deze omstandigheden is het in strijd met de eisen van een goede procesorde dat [eiseres] pas na het eerste tussenarrest aan de gemeente heeft gevraagd of de stelling van [verweerder] strookte met het standpunt van de gemeente, terwijl zij geen feiten of omstandigheden heeft aangevoerd waaruit blijkt dat zij dat niet eerder had kunnen doen.
3.7.2
Aldus heeft het hof de rechtens juiste maatstaf aangelegd (zie het arrest van 25 april 2008). Ook het door hem aan de hand van deze maatstaf gegeven oordeel is juist. Indien een geïntimeerde voor het eerst een verweer voert nadat de grenzen van de rechtsstrijd in de memories van grieven en van antwoord in beginsel zijn afgebakend en het hof op basis daarvan een bindende eindbeslissing omtrent een geschilpunt heeft gegeven, terwijl hij dat verweer eerder had kunnen en moeten voeren en het mede ertoe strekt dat het hof terugkomt van die eindbeslissing, handelt hij in strijd met de eisen van een goede procesorde en met het daarin besloten liggende beginsel van concentratie van het processuele debat, tot uitdrukking komend in de tweeconclusieregel. Dit geldt ook voor een geval als het onderhavige, waarin dat nieuwe verweer niet kan worden aangemerkt als een nieuwe grief (zie ook rov. 2.4.4, slot, van het arrest HR 19 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8771, NJ 2010/154 ([…]/[…])).
3.8
Onderdeel II faalt dus.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
compenseert de kosten van het geding in cassatie aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, C.E. Drion, G. Snijders en M.V. Polak, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 8 mei 2015.
Conclusie 13‑02‑2015
Inhoudsindicatie
Personen- en familierecht. Procesrecht. Afwikkeling samenlevingsovereenkomst na beëindiging affectieve relatie. Bestemming en waarde gezamenlijk bewoonde woning. Maatstaf terugkomen van bindende eindbeslissing (HR 25 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2800, NJ 2008/553). Tweeconclusieregel; eisen van een goede procesorde. Tardief verweer tegen bindende eindbeslissing (HR 19 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8771, NJ 2010/154).
Partij(en)
14/00363
Mr. E.B. Rank-Berenschot
Zitting: 13 februari 2015
CONCLUSIE inzake:
[eiseres] ,
eiseres tot cassatie,
advocaat: mr. K.T.B. Salomons,
tegen:
[verweerder] ,
verweerder in cassatie,
advocaat: mr. M.E. Bruning.
In deze zaak wordt het hof verweten de devolutieve werking van het appel te hebben miskend en ten onrechte niet te zijn teruggekomen van een bindende eindbeslissing.
1. Feiten en procesverloop
1.1
Uitgegaan kan worden van de volgende, in cassatie relevante feiten1.:
a) Partijen (hierna: [eiseres] resp. [verweerder]) hebben vanaf 31 oktober 2003 samengewoond. Bij notarieel verleden samenlevingsovereenkomst van 21 juli 2006 hebben zij de vermogensrechtelijke gevolgen van hun samenwoning geregeld.
b) Artikel 6 van de samenlevingsovereenkomst, dat het opschrift “Gezamenlijk bewoonde woning” draagt, luidt voor zover thans relevant als volgt2.:
“I. Partijen verklaren de toename of afname van hun vermogen, voor zover deze een gevolg is van een waardeverandering van de gezamenlijk bewoonde woning, die in eigendom toebehoort aan één van partijen of aan hen beiden, bij helfte te delen overeenkomstig de volgende regels:
a. De verplichting tot deling zal bestaan indien de overeenkomst eindigt anders dan door overlijden, met inachtneming van het bepaalde in artikel 10 lid 3
(...)
c. Het ingevolge het vorenstaande voor verdeling in aanmerking komende bedrag wordt berekend als volgt:
I. ten aanzien van de gezamenlijk bewoonde woning aanwezig in het vermogen van (één van) partijen ten tijde van het eindigen van de overeenkomst (...) wordt het te verdelen bedrag gesteld op het voordelig, respectievelijk nadelig verschil tussen de waarde van de gezamenlijk bewoonde woning op bedoeld tijdstip en de verkrijgingsprijs;
II. (...)
d. (...)
e. Onder "waarde", als bedoeld onder c.I. wordt verstaan de verkoopwaarde, waarop de gezamenlijk bewoonde woning zal worden geschat door partijen in onderling overleg en bij gebreke van overeenstemming hieromtrent door een door partijen te benoemen deskundige. Indien partijen geen overeenstemming bereiken over de te benoemen deskundige zal de waarde worden geschat door drie deskundigen, waarvan ieder van partijen er één benoemt, terwijl de twee aldus benoemde deskundigen de derde zullen aanwijzen.
(...)
Bij de schatting zullen de deskundigen rekening houden met alle van belang zijnde factoren, met dien verstande, dat de invloed van gebruik en/of bewoning van de gezamenlijk bewoonde woning door partijen of één hunner buiten beschouwing zal worden gelaten.
(...)
f. Onder "verkrijgingsprijs", als bedoeld onder c.I. (...) wordt verstaan: de waarde van de gezamenlijk bewoonde woning welke door partijen wordt vastgesteld op (…) (€ 290.000,00). Ingeval van nieuwbouw of ingeval van verbouwing, verbetering en/of onderhoud, uitgevoerd na heden wordt voormelde waarde verhoogd met de aanneemsom(men) (...) en al hetgeen verder geacht kan worden tot de kosten van nieuwbouw, verbouwing, verbetering en/of onderhoud te behoren. (...)”
c) Partijen hebben samengeleefd in een appartement te Bathmen aan de [a-straat 1]. Dit appartement maakt deel uit van een gebouw waarin op de begane grond meerdere bedrijfsruimten zijn gelegen. Bedoeld appartementsrecht behoort aan [verweerder] in eigendom toe. Dit recht is bezwaard met drie rechten van hypotheek, in totaal voor een schuld ad € 300.000. [eiseres] is voor twee hypothecaire leningen ad € 140.00 in totaal hoofdelijk medeschuldenaar.
d) Makelaarskantoor [A] te Deventer (taxateur [betrokkene 2], toev. A-G3.) heeft op 16 februari 2005, zulks ten behoeve van de aanvraag van een nadere hypothecaire geldlening door partijen, de vrije verkoopwaarde van het appartement getaxeerd op € 395.000, met de toevoeging dat die waarde na voltooiing van de voorgenomen verbouwing wordt getaxeerd op € 425.000.
e) Aan het appartement zijn na 21 juli 2006 verbouwingswerkzaamheden verricht.
f) Partijen hebben op 30 maart 2007 gesproken over de beëindiging van hun samenleving. Van dat gesprek is door [eiseres] onder meer opgetekend:
“* Makelaar inschakelen voor taxatie huis. (…)
* Na taxatie zal er bepaald worden of beide partijen zich hierin kunnen schikken.
* Er moet een verklaring worden opgesteld om de samenleving te ontbinden. (…)”
g) Makelaar [B] te Deventer (van [E], toev. A-G4.) heeft in opdracht van beide partijen het appartement getaxeerd en in een rapport van 5 april 2007 daaraan een vrije verkoopwaarde van € 405.000 toegekend.
h) Makelaarskantoor [A] te Deventer5.heeft vervolgens in opdracht van [verweerder] het appartement door [betrokkene 1] laten taxeren. Deze makelaar heeft op 20 april 2007 de vrije verkoopwaarde van het appartement geschat op € 370.000.
i) Makelaar [C] te Deventer (van [F], toev. A-G6.) heeft in opdracht van [verweerder] het appartement op 28 juni 2007 getaxeerd. In het daarvan op 5 juli 2007 opgemaakte rapport is een vrije verkoopwaarde van € 280.000 vermeld. Onder het kopje ‘M. PUBLIEKRECHTELIJKE ASPECTEN’ is onder “Bijzonderheden” vermeld:
“Het getaxeerde is volgens het bestemmingsplan een bedrijfswoning en mag derhalve alleen bewoond/gekocht worden door personen die een relatie hebben met één van de onderliggende bedrijven. Een en ander is verwoord in een brief van destijds de Gemeente Bathmen d.d. 12-09-2004, kenmerk LvD/24086.”
j) [verweerder] houdt in een bedrijfsruimte, gelegen op de begane grond van het gebouw waarvan zijn appartement deel uitmaakt, kantoor ten behoeve van zijn wegenbouwbedrijf.
k) [eiseres] heeft het appartement op 27 augustus 2007 verlaten.
1.2
Vervolgens is tussen partijen een geschil gerezen over de vermogensrechtelijke afwikkeling van hun beëindigde samenleving, met name betreffende de hoogte van de verkoopwaarde van de woning als bedoeld in art. 6 lid 1 aanhef en sub (e) van de samenlevingsovereenkomst. Naar de mening van [eiseres] bedraagt deze waarde € 405.000 en volgens [verweerder] € 280.000.
1.3
Bij inleidende dagvaarding van 9 oktober 2007 heeft [eiseres] gevorderd, onder meer, dat [verweerder] wordt veroordeeld tot betaling aan haar van een bedrag van (primair) € 66.979,49.
Zij heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd – voor zover in cassatie van belang – dat de verkoopwaarde van de woning het door makelaar [B] op 5 april 2007 getaxeerde bedrag ad € 405.000 beloopt.
1.4
[verweerder] heeft verweer gevoerd en in reconventie gevorderd [eiseres] te veroordelen tot betaling van een bedrag ad € 29.256,97.
Hij baseert deze vordering op – onder meer – de door makelaar [C] op 5 juli 2007 getaxeerde verkoopwaarde van de woning ad € 280.000.
1.5
Bij (eind)vonnis van 7 mei 2008 is de rechtbank, kort samengevat, voor de verkoopwaarde als bedoeld in artikel 6 lid 1 aanhef en sub e van de samenlevingsovereenkomst uitgegaan van het door makelaarskantoor [A] op 20 april 2007 getaxeerde bedrag ad € 370.000 (rov. 5.5.5 en 5.5.8).
Mede op die grond heeft de rechtbank [verweerder] onder meer veroordeeld tot betaling aan [eiseres] van een bedrag ad € 36.205,12, vermeerderd met wettelijke rente.
1.6
[verweerder] is van het eindvonnis in hoger beroep gekomen bij het hof Arnhem met conclusie dat het hof het dit vonnis venietigt en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen in conventie van [eiseres] afwijst en de reconventionele vorderingen van [verweerder] alsnog toewijst. De in cassatie relevante grief 1 heeft betrekking op de waarde van het aan [verweerder] in eigendom toebehorende appartement per datum beëindiging van de samenlevingsovereenkomst.7.
[eiseres] heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot bekrachtiging.
1.7
In zijn eerste tussenarrest van 9 maart 2010 bespreekt het hof – in het kader van grief 1 – het betoog van [verweerder] dat de rechtbank ten onrechte is uitgegaan van de door makelaarskantoor [A] uitgevoerde taxatie d.d. 20 april 2007 (waarbij de waarde van het appartement is vastgesteld op € 370.000), omdat de makelaar geen rekening heeft gehouden met de omstandigheid dat het om een bedrijfswoning gaat (rov. 10). Het hof overweegt daarop als volgt:
“11. [eiseres] voert primair aan dat de rechtbank terecht heeft overwogen dat makelaarskantoor [A] ten tijde van de taxaties op de hoogte was van het standpunt van de gemeente betreffende de bestemming van het appartement als bedrijfswoning en de daaruit volgende beperkingen van gebruik/bewoning en dat de waarde van het appartement daarom op € 370.000,-- moet worden gesteld.
[eiseres] is subsidiair van mening dat de redelijkheid en billijkheid zich er tegen verzet dat [verweerder] zich beroept op de in het bestemmingsplan opgenomen beperking, welke beperking eventueel een waardedrukkend effect heeft. Dit geldt volgens [eiseres] met name wanneer zou worden uitgegaan van een waarde van € 280.000,--, nu dat tot gevolg zou hebben dat die waarde lager is dan de in de samenlevingscontracten opgenomen verkrijgingsprijs van € 290.000,--.
12. [eiseres] heeft de inhoud van de door [verweerder] bij de memorie van grieven overgelegde brief van de gemeente van 2 oktober 2008 (productie 9) niet weersproken. Gelet daarop en op haar hiervoor weergegeven standpunt, gaat het hof ervan uit dat [eiseres] niet langer betwist dat het onderhavige appartement door de gemeente is aangewezen als bedrijfswoning. Het hof zal daarvan uitgaan.”
1.8
Het hof is van oordeel dat op grond van art. 6 sub e van de samenlevingsovereenkomst bij de vaststelling van de verkoopwaarde van het appartement rekening moet worden gehouden met het waardedrukkend effect dat pleegt uit te gaan van de omstandigheid dat het appartement de bestemming bedrijfswoning heeft (rov. 13). Daarom kan naar ’s hofs oordeel niet worden uitgegaan van de taxatie door makelaarskantoor [A] d.d. 20 april 2007:
“14. Uit het taxatierapport van makelaarskantoor [A] blijkt niet dat hierin rekening is gehouden met de omstandigheid dat het om een bedrijfswoning gaat.
Voorts heeft [betrokkene 1] van dit kantoor, in diens, als productie 7 bij de memorie van grieven gevoegde, brief van 3 juli 2008 – waaruit blijkt dat het kantoor thans is genaamd [D] – vermeld dat hij in het rapport van 5 mei 2007 is uitgegaan van de bestemming wonen en dat de bestemming ‘bedrijfswoning’ aanleiding geeft om de taxatiewaarde naar beneden bij te stellen.
Het voorgaande brengt het hof tot het oordeel dat, anders dan [eiseres] meent, de door makelaarskantoor [A] aan de woning toegekende waarde van € 370.000,-- niet kan gelden als de vrije verkoopwaarde van het onderhavige appartement. Het hof heeft hierbij mede in aanmerking genomen dat [eiseres] weliswaar stelt dat makelaarskantoor [A] op de hoogte was van de planologische situatie en de mogelijk daaruit voortvloeiende beperkingen, maar dat zij in het licht van het voorgaande niet voldoende heeft gesteld om aan te nemen dat die makelaardij daarmee bij de taxatie ook rekening heeft gehouden en zij op dat punt ook geen bewijs heeft aangeboden.”
1.9
Het hof overweegt voorts dat nu makelaar [B] – die was ingeschakeld door beide partijen – de vrije verkoopwaarde van het appartement als burgerwoning heeft getaxeerd op € 405.00,-- en de taxaties door makelaarskantoor [A] en makelaar [C] zijn uitgevoerd uitsluitend in opdracht van [verweerder], aanleiding bestaat om een nieuwe taxatie te gelasten, waarover partijen zich mogen uitlaten (rov. 15-16). In zoverre slaagt grief 1, al moet na het deskundigenbericht blijken of dit [verweerder] zal baten (rov. 17). Het hof komt voorshands tot de aan de deskundige voor te leggen vraag naar de vrije verkoopwaarde van het appartement, rekening houdend met de omstandigheid dat het een bedrijfswoning betreft (rov. 25).
Het hof verwijst de zaak naar de rol om partijen de gelegenheid te geven zich uit te laten over (kort gezegd) de te benoemen deskundige(n) en de aan haar/hem/hen te stellen vragen.
1.10
In haar akten van 15 juni 2010 en 7 september 2010 stelt [eiseres] aan de orde het door het hof in zijn eerste tussenarrest (rov. 12) gegeven oordeel, dat [eiseres] niet heeft betwist dat het appartement is aangewezen als bedrijfswoning. Zij stelt dat zij [verweerder] stellingen op dit punt bij memorie van antwoord inderdaad niet heeft weersproken, maar dat zij dat nu bij akte wel doet. In haar genoemde akten voert zij een gemotiveerd betoog met de strekking, zeer kort samengevat, dat het appartement mag worden gebruikt als ‘normaal’ woonhuis. Zij beroept zich in dit verband o.m. op een brief van de gemeente d.d. 13 augustus 2010, waarin deze aangeeft dat de vergunning voor een burgerwoning is verleend en dat deze vergunning geacht moet worden een impliciete vrijstelling van het bestemmingsplan te bevatten.8.[eiseres] betoogt primair dat daarmee de grond aan het door [verweerder] ingestelde hoger beroep is komen te ontvallen, en subsidiair dat bij een nieuwe waardering van het appartement rekening moet worden gehouden met het feit dat de woning als ‘normaal’ woonhuis mag worden gebruikt. Zij heeft zich niet uitgelaten over de deskundigenbenoeming.9.
Bij antwoordakte d.d. 14 september 2010 merkt [verweerder] het betoog van [eiseres] aan als een verzoek aan het hof om terug te komen van zijn in het eerste tussenarrest ten aanzien van grief 1 gegeven bindende eindbeslissingen, welk beroep naar zijn mening niet moet worden gehonoreerd. [verweerder] bestrijdt voorts op inhoudelijke gronden de bij akten aangevoerde stellingen van [eiseres].10.
1.11
In zijn tweede tussenarrest van 23 november 2010 overweegt het hof, in respons op de genoemde akten, als volgt.
“4. (…) [eiseres] heeft, anders dan [verweerder] stelt, onder meer in de inleidende dagvaarding op bladzijde 4 bestreden het standpunt van [verweerder] dat de onderhavige woning als bedrijfswoning moet worden aangemerkt.
De rechtbank heeft in het vonnis van 7 mei 2008 daarop niet expliciet beslist, maar onder 5.5.5. overwogen dat de waarde van het appartement kan worden gevonden in de door makelaarskantoor [A] op 20 april 2007 uitgevoerde taxatie, mede omdat makelaarskantoor [A] kennis had van het standpunt van [verweerder] dat het appartement als bedrijfswoning moet worden aangemerkt.
[verweerder] heeft, met name in de gegeven toelichting op zijn eerste grief, gesteld dat de onderhavige woning een bedrijfswoning is en deze stelling onderbouwd met een brief van de gemeente van 2 oktober 2008. Verder heeft [verweerder] gesteld dat de rechtbank er ten onrechte vanuit is gegaan dat makelaarskantoor [A] heeft meegewogen dat het om een bedrijfswoning gaat.
[eiseres] heeft in de memorie van antwoord haar verweer beperkt tot de vraag of door makelaarskantoor [A] rekening is gehouden met de mogelijk aanwezige omstandigheid dat het gaat om een bedrijfswoning. [eiseres] heeft toen niet bestreden de stelling van [verweerder] dat het een bedrijfswoning betreft.
Het hof heeft vervolgens in het tussenarrest - kort gezegd - overwogen dat het er vanuit gaat dat [eiseres] niet langer betwist dat het onderhavige appartement door de gemeente is aangewezen als bedrijfswoning. Het hof heeft voorts overwogen dat rekening moet worden gehouden met het waardedrukkend effect dat pleegt uit te gaan van de omstandigheid dat het appartement de bestemming bedrijfswoning heeft en dat uit het taxatierapport van makelaarskantoor [A] niet blijkt dat daarmee rekening is gehouden. Het hof heeft daarin aanleiding gezien een nieuwe taxatie te gelasten.
5. Het hof heeft met het voorgaande als eindbeslissing gegeven dat de woning als bedrijfswoning moet worden aangemerkt. Het hof zal daarom eerst moeten beoordelen of het op deze eindbeslissing behoort terug te komen.
Het uitgangspunt daarbij is dat van een eindbeslissing niet in dezelfde instantie kan worden terug gekomen, behoudens indien bijzondere omstandigheden het onaanvaardbaar zouden maken dat de rechter aan de eindbeslissing in kwestie zou zijn gebonden.
Dit laatste kan met name het geval zijn indien sprake is van een evidente feitelijke of juridische misslag van de rechter of indien de desbetreffende beslissing blijkt te berusten op een, niet aan de belanghebbende partij toe te rekenen, onjuiste feitelijke grondslag (Hoge Raad 16 januari 2004, LJN AM2358, Hoge Raad 15 september 2006, LJN AW9375, Hoge Raad 23 november 2007, LJN BB3733).
6. Het hof is van oordeel dat geen sprake is van een door het hof begane feitelijke of juridische misslag, nu de gegeven beslissing dat de gemeente de woning als bedrijfswoning heeft aanmerkt is gegrond op de desbetreffende stelling van [verweerder] in de memorie van grieven, die door [eiseres] in de memorie van antwoord niet is weersproken. [eiseres] bestrijdt ook niet dat zij bedoeld standpunt van [verweerder] in de memorie van antwoord niet heeft weersproken, maar stelt dat zij dat alsnog bij akte doet.
Het hof overweegt dat, nu in hoger beroep in beginsel slechts plaats is voor het nemen van een conclusie van eis (memorie van grieven) en een memorie van antwoord, een geïntimeerde het verweer dat hij wil voeren volledig in de memorie van antwoord moet opnemen.
[eiseres] heeft in dit geval pas nadat het hof vorenbedoelde eindbeslissingen had gegeven, bij akte betwist dat de woning als bedrijfswoning moet worden aangemerkt.
Het hof is van oordeel dat [eiseres] bedoeld standpunt ook in de memorie van antwoord had kunnen innemen.
Verder heeft [eiseres], blijkens de door haar overgelegde brief, de gemeente pas op 30 maart 2010 aangeschreven, en dus nadat het hof het onderhavige tussenarrest had gewezen, terwijl zij geen feiten of omstandigheden heeft gesteld waaruit blijkt dat zij dat niet eerder had kunnen doen.
Het hof acht het daarom en gelet op het standpunt van [verweerder], in de gegeven omstandigheden in strijd met de eisen van een goede procesorde om alsnog rekening te houden met het onderhavige standpunt van [eiseres] dat de woning als burgerwoning moet worden aangemerkt. Daaraan doet naar het oordeel van het hof niet af dat daardoor een beslissing in stand wordt gelaten die, gelet op de betwisting door [verweerder] mogelijkerwijs, niet berust op juiste feiten. Het hof zal daarom niet tot heroverweging van de onderhavige beslissing overgaan.”
Het hof stelt [eiseres] in de gelegenheid zich alsnog uit te laten over de deskundigenbenoeming.
1.12
In het kader van de daarop gevolgde aktewisseling beroept [verweerder] zich op een brief van de gemeente d.d. 23 november 2010, waarin zij terugkomt van haar eerdere brief van 13 augustus 2010 aan [eiseres] en thans als haar finale standpunt aangeeft dat op grond van het bestemmingsplan geen burgerwoning is toegestaan en dat bij het verlenen van de bouwvergunning geen impliciete vrijstelling voor een burgerwoning is verleend.11.
1.13
In zijn derde tussenarrest van 27 maart 2012 herhaalt het hof dat bij de waardering door deskundigen tot uitgangspunt dient dat het appartement van [verweerder] de bestemming bedrijfswoning heeft (rov. 6). Partijen worden in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de geraamde voorschotbedragen.
1.14
In zijn vierde tussenarrest van 26 juni 2012 benoemt het hof een drietal deskundigen teneinde bericht uit te brengen over de vraag, onder meer, wat op of omstreeks 5 april 2007 de vrije verkoopwaarde is van het appartement, rekening houdend met de omstandigheid dat het een bedrijfswoning betreft.12.
1.15
In hun rapport d.d. 4 december 2012 stellen de deskundigen de vrije verkoopwaarde van het appartement, rekening houdend met de omstandigheid dat het een bedrijfswoning is, per 5 april 2007 vast op een bedrag van € 310.000,-.
1.16
Bij eindarrest van 24 september 2013 neemt het hof (inmiddels: Arnhem-Leeuwarden) die taxatie over en stelt het de in aanmerking te nemen waarde van het appartement vast op € 310.000,-. Daarvan uitgaande hebben partijen ieder recht op een bedrag van € 6.205,13 (rov. 2.5).
Het hof vernietigt het vonnis van de rechtbank voor zover [verweerder] daarin is veroordeeld om aan [eiseres] te betalen een bedrag van € 36.205,12 met wettelijke rente en veroordeelt, opnieuw rechtdoende, [verweerder] tot betaling aan [eiseres] van een bedrag van € 6.205,13 met wettelijke rente.
1.17
[eiseres] heeft van de tussenarresten van 9 maart 2010, 23 november 2010 en 26 juni 2012 en van het eindarrest van 24 september 2013 – tijdig13.– beroep in cassatie ingesteld. [verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Van de zijde van [eiseres] is afgezien van schriftelijke toelichting. De zaak is voor [verweerder] schriftelijk toegelicht door zijn advocaat. [eiseres] heeft vervolgens gerepliceerd.
2. Beoordeling van het cassatieberoep
2.1
Het middel bestaat uit twee onderdelen (I en II).
2.2
Middelonderdeel I (cassatiedagvaarding nrs. 11-17) keert zich tegen het (hiervóór weergegeven) oordeel van het hof in rov. 12 van zijn eerste tussenarrest van 9 maart 2010 en rov. 4 van zijn tweede tussenarrest van 23 november 2010, dat [eiseres] niet langer betwist dat het appartement van [verweerder] door de gemeente is aangewezen als bedrijfswoning, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan.
De klacht komt erop neer dat het hof heeft miskend dat het op grond van de positieve zijde van de devolutieve werking van het appel gehouden was tot ambtshalve onderzoek van het in eerste aanleg gevoerde en niet door de rechtbank beoordeelde verweer van [eiseres] dat het appartement niet als bedrijfswoning moet worden aangemerkt. Dat zou slechts anders kunnen zijn als [eiseres] deze stelling in hoger beroep zou hebben prijsgegeven, en daarvan is geen sprake, noch heeft het hof dit onderzocht. Indien het hof in rov. 12 van het tussenarrest van 9 maart 2010 heeft geoordeeld dat [eiseres] haar stelling heeft prijsgegeven, heeft het hof een onjuiste – te lichte – maatstaf gehanteerd althans een onbegrijpelijk oordeel gegeven. Voor dat oordeel is niet toereikend dat [eiseres] de stelling van [verweerder] en de brief van de gemeente van 2 oktober 2008 niet weersproken heeft, noch dat zij in appel het in rov. 11 weergegeven (primaire en subsidiaire) standpunt heeft ingenomen, aldus het onderdeel.
2.3
Volgens vaste rechtspraak van Uw Raad geldt met betrekking tot de positieve zijde van de devolutieve werking van het appel het volgende:
“Voor zover de geïntimeerde in het dictum van het vonnis van de eerste rechter in het gelijk is gesteld, behoeft hij de stellingen die hij in dit verband in eerste instantie had verdedigd, maar die door de eerste rechter buiten behandeling zijn gelaten of verworpen, niet opnieuw door een incidenteel appel aan het oordeel van de appelrechter te onderwerpen. De devolutieve werking van het appel, waardoor de proceseconomie wordt gediend, brengt immers mee dat, zodra een of meer grieven doel treffen en op zichzelf tot vernietiging van het bestreden vonnis moeten leiden, de niet prijsgegeven stellingen die de geïntimeerde in dit verband in eerste instantie heeft verdedigd alsnog, dan wel wederom moeten worden beoordeeld.”14.
2.4
Anders gezegd: de rechter die in hoger beroep een grief gegrond acht, kan niet tot toewijzing van het gevorderde beslissen zonder alle relevante in eerste aanleg niet behandelde of behandelde maar verworpen verweren opnieuw te bezien, tenzij die verweren in hoger beroep zijn prijsgegeven.15.Algemeen aanvaard is dat aan dit prijsgeven – een processuele vorm van afstand van recht – hoge eisen moeten worden gesteld en dat dit derhalve – uitdrukkelijk of stilzwijgend – ondubbelzinnig moet zijn geschied. Deze maatstaf komt overeen met die bij gedekt verweer en berusting.16.
2.5
Naar aanleiding van het voorafgaand aan de procedure aangevoerde bezwaar van [verweerder] dat de door partijen ingeschakelde makelaar [B] bij zijn taxatie geen rekening heeft gehouden met het feit dat het appartement van [verweerder] een bedrijfswoning is, heeft [eiseres] bij inleidende dagvaarding (p. 4) gesteld dat dit appartement geen bedrijfswoning is. Zij heeft daartoe gewezen op de bouwvergunning, die is aangevraagd en verkregen voor een bouwwerk dat gebruikt zal worden als ‘woonhuis’.17.Dit standpunt heeft zij in eerste aanleg enige malen herhaald.18.De rechtbank heeft de juistheid van dat standpunt in het midden gelaten, en heeft de afwijzing van de vordering van [verweerder] gebaseerd op het taxatierapport van [A], omdat dit volgens de rechtbank is opgemaakt met kennis van (onder meer) het standpunt van [verweerder] dat het appartement als bedrijfswoning moet worden aangemerkt, zoals ook het hof, in cassatie onbestreden, tot uitgangspunt heeft genomen (rov. 4, tweede tussenarrest van 23 november 2010). Als gevolg van het slagen van grief 1 van [verweerder], die zich richtte tegen het in aanmerking nemen van de taxatie door makelaarskantoor [A], is er naar ’s hofs oordeel aanleiding om een nieuwe taxatie te gelasten, en in de gedachtegang van het hof is in dat verband de vraag relevant of het appartement (daadwerkelijk, en niet slechts in de visie van [verweerder]) als bedrijfswoning moet worden aangemerkt (zie rov. 13 en 25, eerste tussenarrest van 9 maart 2010).
2.6
De devolutieve werking van het appel bracht mee dat het hof de in eerste aanleg ingenomen stellingen van [eiseres], die erop neerkomen dat het appartement geen bedrijfswoning is, in beginsel ambtshalve in zijn oordeel had te betrekken. Anders dan het middelonderdeel betoogt, heeft het hof dit m.i. niet miskend. In rov. 12 van het eerste tussenarrest van 9 maart 2010 ligt n.m.m. besloten dat het hof de stellingname van [eiseres] in eerste aanleg in aanmerking heeft genomen en heeft onderzocht of het deze bij zijn beoordeling moest betrekken.
2.7
Zijn negatieve beantwoording van voormelde vraag heeft het hof erop gebaseerd dat [eiseres] in haar memorie van antwoord “niet langer betwist” dat het appartement door de gemeente is aangewezen als bedrijfswoning (rov. 12, eerste tussenarrest van 9 maart 2010).
2.8
Uit deze overweging, die – evenals de overweging dat [eiseres] haar “verweer beperkt” (rov. 4, tweede tussenarrest van 23 november 2010) – evengoed zou kunnen zien op een louter feitelijke vaststelling, blijkt niet dat het hof heeft onderzocht of [eiseres] haar stellingen uit de eerste aanleg ondubbelzinnig heeft prijsgegeven. Indien het hof deze maatstaf niet heeft gehanteerd, getuigt dat van een onjuiste rechtsopvatting.
2.9
Indien het hof met zijn overweging tot uitdrukking heeft gebracht dat [eiseres] haar stellingen uit de eerste aanleg ondubbelzinnig heeft prijsgegeven is dat naar mijn mening, gelet op het strenge karakter van die maatstaf, zonder nadere motivering niet begrijpelijk.
2.10
Daarbij moet in ogenschouw worden genomen dat lezing van grief 1 leert dat deze – zoals weergegeven in rov. 10 van het eerste tussenarrest van 9 maart 2010, maar anders dan de weergave ervan in rov. 4 van het tweede tussenarrest van 23 november 2010 suggereert – eerst en vooral strekt tot betoog dat in de taxatie van makelaar [B] – en in de taxaties van makelaarskantoor [A] – geen rekening is gehouden met het feit dat het om een bedrijfswoning zou gaan (MvG nrs. 3.3-3.5). Eerst in het kader van zijn betoog dat het hof dan ook moet uitgaan van het rapport van [C], dat als enige wél uitgaat van een bedrijfswoning, merkt [verweerder] nog op dat niet ter discussie staat dat het appartement een bedrijfswoning is (MvG nrs. 3.7-3.8). In dit licht is het niet onbegrijpelijk dat [eiseres] zich in haar stellingname in haar memorie van antwoord vooral heeft geconcentreerd op de vraag of kantoor [A] van (de discussie met de gemeente rondom) de planologische status van het appartement op de hoogte was (MvA nrs. 2.2-2.8 en 2.10 onder ‘primair’) en niet is ingegaan op de door [verweerder] overgelegde brief van de gemeente d.d. 2 oktober 2008, waarin het standpunt van de gemeente ter zake desgevraagd nog eens wordt herhaald.19.
Voorts is van belang dat, zoals ook het hof vaststelt (rov. 4, tweede tussenarrest van 23 november 2010), [eiseres] haar stellingen consequent beperkt tot de vraag of door makelaarskantoor [A] rekening is gehouden met de mogelijke omstandigheid dat het gaat om een bedrijfswoning.20.
Er valt uit de stellingen van [eiseres] in appel naar mijn mening dan ook niet zonder meer af te leiden dat zij haar stelling dat het appartement, gelet op de verleende en door haar overgelegde bouwvergunning, (toch) niet (daadwerkelijk) moet worden aangemerkt als bedrijfswoning, ondubbelzinnig heeft willen prijsgeven.
2.11
Hierbij plaats ik de kanttekening dat het uiteraard wel voor de hand ligt om als geïntimeerde te reageren op een door de appellant aan de orde gesteld geschilpunt, al betreft dat materie die pas aan de orde behoeft te komen wanneer het hof een grief gegrond zou achten. Hoewel de geïntimeerde in die situatie strikt genomen niet verplicht is zich door de (zich hier al dan niet van bewust zijnde) appellant ‘uit te laten lokken’21.om een onderwerp te bespreken dat het hof eventueel in het kader van de positieve zijde van de devolutieve werking van het appel (toch wel) ambtshalve aan de orde moet stellen aan de hand van de daarover in eerste aanleg ingenomen standpunten, kan het niet-weerspreken van een zodanige stelling van appellant al (te) snel de indruk wekken dat de stelling bij de geïntimeerde geen weerstand (meer) oproept. Maar hoe voorstelbaar dat ook moge zijn, uit die procesopstelling mag niet de conclusie worden getrokken dat de geïntimeerde daarmee zijn standpunt heeft prijsgegeven.
2.12
Het eerste onderdeel slaagt derhalve.
2.13
Daarmee behoeft het (deels voortbouwende) middelonderdeel II, dat opkomt tegen de weigering van het hof om terug te komen van zijn bindende eindbeslissing dat het appartement als bedrijfswoning moet worden aangemerkt, geen afzonderlijke bespreking.
2.14
Bij het slagen van (een van) de middelonderdelen kunnen het (eveneens in cassatie bestreden) tussenarrest van 26 juni 2012 en het eindarrest van het hof Arnhem-Leeuwarden van 24 september 2013 evenmin stand houden, nu daarin wordt voortgebouwd op de met succes in cassatie bestreden beslissingen.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden tussenarresten van het hof Arnhem van 9 maart 2010, 23 november 2010 en 26 juni 2012 en van het eindarrest van het hof Arnhem-Leeuwarden van 24 september 2013, en tot verwijzing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
Voetnoten
Voetnoten Conclusie 13‑02‑2015
Mede ontleend aan MvG, prod. 1, voor zover deze overeenkomst niet is weergegeven in het tussenarrest van 9 maart 2010, rov. 2.1.
Zie MvG, prod. 2.
Zie MvG, prod. 3.
MvG, prod. 4. Het rapport dateert van 5 mei 2007.
Zie MvG, prod. 5.
Vgl. rov. 4 van het tussenarrest van 9 maart 2010.
Prod. 2 bij akte van 7 september 2010.
Vgl. tussenarrest van 23 november 2010, rov. 2.
Vgl. tussenarrest van 23 november 2010, rov. 3.
Prod. 14 bij antwoordakte d.d. 25 januari 2011.
Bij rolbeschikking van 25 september 2012 is een van de deskundigen door een andere vervangen.
De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 20 december 2013.
HR 30 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU8514, NJ 2012, 583 m.nt. Krans (Fafianie), rov. 3.3.2. Vgl. ook HR 20 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1492, NJ 2014, 335, rov. 3.5.2; HR 31 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:214, JBPR 2014/29 m.nt. Van Rijssen, rov. 3.4.2.
Aldus HR 11 juni 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2927, NJ 1999, 625 (Peeters/Van Vugt), rov. 3.4.
Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2012/136; Ras/Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken, 2011, nr. 79; Snijders/Wendels, Civiel appel, 2009, nr. 219 jo 198 jo 118. Zie ook A-G Verkade, conclusie (onder 4.6) voor HR 1 november 2002, ECLI:NL:PHR:2002:AE7360, NJ 2005/281 (m.nt. HJS onder NJ 2005/282). Vgl. (in een andere context) HR 9 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW2089, NJ 2006/327.
Inl. dagv., prod. 6.
Zie CvA in reconventie, p. 2; p-v van comparitie d.d. 20 maart 2008, p. 2.
MvG, prod. 9. Hierin bevestigt de gemeente desgevraagd dat op grond van het bestemmingsplan de op gronden met de bestemming ‘Detailhandel’ toegestane woningen zijn bestemd als bedrijfswoning.
MvA p. 5-6 spreekt van ‘mogelijke’ uit het bestemmingsplan voortvloeiende beperkingen.
Vgl. hierover W.D.H. Asser, ‘Deconstructie van grievenstelsel/devolutieve werking. Een appel aan Hoge Raad en hoven’, TCR 2014/4, p. 102.
Beroepschrift 20‑12‑2013
Heden de [twintigste december] tweeduizenddertien, op verzoek van [verzoekster], wonende te [woonplaats], te dezer zake woonplaats kiezende te (2517 KL) Den Haag aan de Eisenhowerlaan 102 ten kantore van de advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden mr. K.T.B. Salomons die als zodanig door mijn opdrachtgeefster wordt aangewezen en voor haar zal optreden en dat zij via dat kantoor in verband met de procedure op het elektronische adres rol@salval.com bereikbaar is,
[heb ik, Sjoerd van Westerop, als toegevoegd kandidaat-gerechtsdeurwaarder werkzaam ten kantore van Hans Johannes van Dijk, gerechtsdeurwaarder met vestigingsplaats Zwolle, kantoorhoudende te Zwolle aan de Dokter Stolteweg 1–3;]
AAN
[gedaagde], wonende te [woonplaats], laatstelijk in feitelijke instanties woonplaats gekozen hebbende te (8011PJ) aan de Bloemendalstraat 7 te Zwolle, ten kantore van zijn advocaat mr. P.D. van Gaalen-Rens, aldaar op de voet van artikel 63 Rv aan dat adres mijn exploot doende en afschrift dezes latende aan:
[Mw. H. Oostelaan]
aldaar werkzaam
AANGEZEGD
dat mijn opdrachtgeefster hierdoor beroep in cassatie instelt tegen tussenarresten d.d. 9 maart 2010, 23 november 2010 en 26 juni 2012, en het eindarrest d.d. 24 september 2013 door het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden, tweede meervoudige burgerlijke kamer, gewezen in hoger beroep onder zaaknummer 200.011.898/01 in de procedure tussen mijn opdrachtgeefster, hierna te noemen ‘[verzoekster]’ als geïntimeerde enerzijds en geïnsinueerde, hierna te noemen ‘[gedaagde]’ als appellant anderzijds;
en dat:
indien gedaagde, verweerster in cassatie, advocaat stelt maar het hierna te noemen griffierecht
- a.
niet tijdig betaalt, en de voorgeschreven termijnen en formaliteiten in acht zijn genomen, de rechter verstek tegen verweerder verleent, het door de verweerder in cassatie gevoerde verweer buiten beschouwing blijft en diens recht om in cassatie te komen vervalt;
- b.
bij verschijning in het geding van gedaagde een griffierecht zal worden geheven, te voldoen binnen vier weken te rekenen vanaf het tijdstip van verschijning;
- c.
de hoogte van de griffierechten is vermeld in de meest recente bijlage behorend bij de Wet griffierechten burgerlijke zaken, welke bijlage onder meer te vinden is op de website www.kbvg.nl/griffierechtentabel ;
- d.
van een persoon die onvermogend is, een bij of krachtens wet vastgesteld griffierecht voor onvermogenden wordt geheven, indien hij op het tijdstip waarop het griffierecht wordt geheven heeft overgelegd:
- 1e.
een afschrift van het besluit tot toevoeging, bedoeld in artikel 29 van de Wet op de rechtsbijstand, of indien dit niet mogelijk is ten gevolge van omstandigheden die redelijkerwijs niet aan hem zijn toe te rekenen, een afschrift van de aanvraag, bedoeld in artikel 24, tweede lid, van de Wet op de rechtsbijstand, dan wel
- 2e.
een verklaring van de raad als bedoeld in artikel 7, derde lid, onder e, van die wet, waaruit blijkt dat zijn inkomen niet meer bedraagt dan de bedragen, bedoeld in artikel 35, tweede lid van die wet;
vervolgens heb ik, deurwaarder, geheel exploiterende en met domiciliekeuze en advocaatstelling als eerder aangegeven, de geïnsinueerde [gedaagde]
GEDAGVAARD
om op vrijdag de zeventiende januari tweeduizendveertien des morgens om 10.00 uur, vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, te verschijnen ter terechtzitting van de Hoge Raad der Nederlanden, eerste enkelvoudige kamer (rolzitting) die alsdan aldaar gehouden zal worden in het gebouw van de Hoge Raad aan de Kazernestraat 52 te Den Haag.
TENEINDE
bij die gelegenheid namens [verzoekster], als eiseres tot cassatie tegen voormelde arresten waartegen het cassatieberoep is gericht, te horen aanvoeren het navolgende.
Middel van cassatie
Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid tot gevolg heeft, doordat het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden bij de ten deze bestreden tussenarresten van d.d. 9 maart 2010, 23 november 2010 en 26 juni 2012 en het eindarrest d.d. 24 september 2013 gewezen in hoger beroep onder zaaknummer 200.011.898/01 heeft overwogen en beslist als daarbij is geschied, op de gronden in die arresten vermeld, hier als ingelast te beschouwen, ten onrechte op één of meer van de navolgende, ook in onderling verband en samenhang in aanmerking te nemen, redenen:
Inleidende opmerkingen
1.
Onderwerp van geschil in deze procedure vormt de waarde van een appartement te [a-plaats] aan de [a-straat 01]. Partijen hebben vanaf 31 oktober 2003 samengewoond en de vermogensrechtelijke gevolgen daarvan geregeld in een samenlevingsovereenkomst van 21 juli 2006. Artikel 6 van deze overeenkomst bevat een bepaling omtrent de waardering van de gezamenlijk bewoonde woning. Nadat partijen omstreeks maart 2007 uit elkaar zijn gegaan, hebben er tenminste drie taxaties van het hiervoor genoemde appartement plaatsgevonden. De uitkomst daarvan was zeer verschillend, te weten € 405.000,- (makelaar [A]), € 370.000,- (makelaar [B]) en € 280.000,- (makelaar [C]).
2.
[verzoekster] dagvaardt op 9 oktober 2007 [gedaagde] om tot verdeling van de gezamenlijke bestanddelen over te gaan. De woning moet volgens [verzoekster] in de verdeling betrokken worden voor een waarde van € 405,000,- nu dit de uitkomst is van de door partijen gegeven taxatieopdracht die volgens de samenlevingsovereenkomst als bindend heeft te gelden.
3.
De rechtbank is in haar vonnis van 7 mei 2008 (rolno. 137992/HA ZA 07-1345) van oordeel dat partijen nader zijn overeengekomen om de bindende kracht van het taxatierapport ongedaan te maken en dat [gedaagde], die zich niet kan verenigen met het advies ad € 405.000,-, daaraan niet gebonden is (r.o. 5.5.2.). De rechtbank ziet in haar vonnis van 7 mei 2008 aanleiding om aansluiting te zoeken bij de waardering van makelaar [B], € 370.000,-, hetgeen ertoe leidt dat [gedaagde] — in verband met een aantal verrekenposten die in cassatie niet van belang zijn — aan [verzoekster] moet betalen € 36.205,12 te vermeerderen met wettelijke rente.
De rechtbank spreekt in genoemd vonnis geen oordeel uit over een aspect van de waardering dat partijen verdeeld houdt, te weten of het appartement als bedrijfswoning moet worden gewaardeerd of als woonruimte. Volgens [gedaagde] betreft het een bedrijfswoning hetgeen door [verzoekster] in haar inleidende dagvaarding, zo ook bij conclusie van antwoord in reconventie en bij gelegenheid van de comparitie van partijen gemotiveerd wordt bestreden.
4.
[gedaagde] stelt hoger beroep in van het vonnis van de rechtbank d.d. 7 mei 2008. In grief I van zijn memorie van grieven van 25 november 2008 beklaagt [gedaagde] zich erover: ‘Daarnaast had de rechtbank niet zonder nadere raadpleging van een onafhankelijke deskundige uit mogen gaan van een taxatierapport (ad € 370.000,-) waarvan zij de inhoud niet kende en de uitkomst slechts van horen zeggen had. De rechtbank is er daarbij ten onrechte van uitgegaan dat de taxatie ad € 370.000,- gebaseerd was op het feit dat de woning een bedrijfswoning betreft.’
In de toelichting op deze grief komt onder 3.7 aan de orde een brief van de gemeente Deventer d.d. 2 oktober 2008 die door [gedaagde] als productie wordt overgelegd om aan te tonen dat het appartement volgens de gemeente een bedrijfswoning is.
5.
[verzoekster] gaat in haar memorie van antwoord van 20 januari 2009 uitsluitend in op het tweede deel van de hiervoor geciteerde grief van [gedaagde]. In haar reactie op grief I betoogt [verzoekster] dat deze grief ten onrechte wordt voorgedragen nu de rechtbank er terecht vanuit is gegaan dat makelaarskantoor [B] volledig op de hoogte was van de planologische situatie van het betreffende appartement en mogelijk daaruit voortvloeiende beperkingen.
Derhalve wordt door [verzoekster] in haar memorie van antwoord niet uitdrukkelijk weersproken dat de gemeente het appartement zou hebben aangemerkt als bedrijfswoning.
In cassatie bestreden overwegingen van het hof.
6.
In zijn tussenarrest van 9 maart 2010 overweegt het hof onder r.o. 12:
‘[verzoekster] heeft de inhoud van de door [gedaagde] bij de memorie van grieven overgelegde brief van de gemeente van 2 oktober 2008 (prod. 9) niet weersproken. Gelet daarop en op haar hiervoor weergegeven standpunt, gaat het hof ervan uit dat [verzoekster] niet langer betwist dat het onderhavige appartement door de gemeente is aangewezen als bedrijfswoning. Het hof zal daarvan uitgaan.’
Vervolgens verwijst het hof de zaak naar de rolzitting van 6 april 2010 zodat partijen zich bij akte kunnen uitlaten over de door het hof onder r.o. 25 geformuleerde vragen die aan de deskundige kunnen worden voorgelegd, waaronder ‘1. Wat is of of omstreeks 5 april 2007 de vrije verkoopwaarde van het appartement gelegen te [a-plaats] aan de [a-straat 01], rekening houdend met de omstandigheid dat het een bedrijfswoning betreft?’
7.
Bij akte van 15 juni 2010 gaat [verzoekster] in op de hiervoor onder 5 aangehaalde overweging van het hof. [verzoekster] noemt dit oordeel ten dele juist in dier voege dat [verzoekster] bij memorie van antwoord het standpunt van de gemeente niet heeft weersproken. [verzoekster] betoogt evenwel gemotiveerd dat en waarom het standpunt van de gemeente, waarop [gedaagde] zich beroept, onjuist is alsook dat het appartement gebruikt mag worden als een normaal woonhuis, dit ook door iedere opvolgend eigenaar.
Bij akte van 7 september 2010 gaat [verzoekster] nogmaals in op het standpunt van de gemeente en de gevolgen daarvan voor de waardering van het appartement (als bedrijfswoning of woonruimte) waarbij verwezen wordt naar een bijgevoegde op 13 augustus 2010 door de gemeente gestuurde brief. In deze brief verklaart de gemeente te delen de conclusie van [verzoekster] dat de bouwvergunning voor een burgerwoning is verleend en dat de bouwvergunning geacht moet worden mede een impliciete vrijstelling van het bestemmingsplan te bevatten. Het strijdige gebruik als burgerwoning mag daarom volgens de gemeente worden voortgezet, behalve wanneer dit op enig moment langer dan één jaar onderbroken is geweest.
8.
In zijn arrest van 23 november 2010 overweegt het hof:
- ‘4.
Het hof overweegt als volgt. [verzoekster] heeft, anders dan [gedaagde] stelt, onder meer in de inleidende dagvaarding op bladzijde 4 bestreden het standpunt van [gedaagde] dat de onderhavige woning als bedrijfswoning moet worden aangemerkt. De rechtbank heeft in het vonnis van 7 mei 2008 daarop niet expliciet beslist, maar onder 5.5.5. overwogen dat de waarde van het appartement kan worden gevonden in de door makelaarskantoor [B] op 20 april 2007 uitgevoerde taxatie, mede omdat makelaarskantoor [B] kennis had van het standpunt van [gedaagde] dat het appartement als bedrijfswoning moet worden aangemerkt. [gedaagde] heeft, met name in de gegeven toelichting op zijn eerste grief, gesteld dat de onderhavige woning een bedrijfswoning is en deze stelling onderbouwd met een brief van de gemeente van 2 oktober 2008. Verder heeft [gedaagde] gesteld dat de rechtbank er ten onrechte vanuit is gegaan dat makelaarskantoor [B] heeft meegewogen dat het om een bedrijfswoning gaat. [verzoekster] heeft in de memorie van antwoord haar verweer beperkt tot de vraag of door makelaarskantoor [B] rekening is gehouden met de mogelijk aanwezige omstandigheid dat het gaat om een bedrijfswoning. [verzoekster] heeft toen niet bestreden de stelling van [gedaagde] dat het een bedrijfswoning betreft. Het hof heeft vervolgens in het tussenarrest — kort gezegd — overwogen dat het er van uitgaat dat [verzoekster] niet langer betwist dat het onderhavige appartement door de gemeente is aangewezen als bedrijfswoning. Het hof heeft voorts overwogen dat rekening moet worden gehouden met het waardedrukkend effect dat pleegt uit te gaan van de omstandigheid dat het appartement de bestemming bedrijfswoning heeft en dat uit het taxatierapport van makelaarskantoor [B] niet blijkt dat daarmee rekening is gehouden. Het hof heeft daarin aanleiding gezien een nieuwe taxatie te gelasten.
- 5.
Het hof heeft met het voorgaande als eindbeslissing gegeven dat de woning als bedrijfswoning moet worden aangemerkt. Het hof zal daarom eerst moeten beoordelen of het op deze eindbeslissing behoort terug te komen. Het uitgangspunt daarbij is dat van een eindbeslissing niet in dezelfde instantie kan worden terug gekomen, behoudens indien bijzondere omstandigheden het onaanvaardbaar zouden maken dat de rechter aan de eindbeslissing in kwestie zou zijn gebonden. Dit laatste kan met name het geval zijn indien sprake is van een evidente feitelijke of juridische misslag van de rechter of indien de desbetreffende beslissing blijkt te berusten op een, niet aan de belanghebbende partij toe te rekenen, onjuiste feitelijke grondslag (Hoge Raad 16 januari 2004, LJN AM2358, Hoge Raad 15 september 2006, LJN AW9375, Hoge Raad 23 november 2007, LJN BB3733).
- 6.
Het hof is van oordeel dat geen sprake is van een door het hof begane feitelijke of juridische misslag, nu de gegeven beslissing dat de gemeente de woning als bedrijfswoning heeft aangemerkt is gegrond op de desbetreffende stelling van [gedaagde] in de memorie van grieven, die door [verzoekster] in de memorie van antwoord niet is weersproken. [verzoekster] bestrijdt ook niet dat zij bedoeld standpunt van [gedaagde] in de memorie van antwoord niet heeft weersproken, maar stelt dat zij dat alsnog bij akte doet. Het hof overweegt dat, nu in hoger beroep in beginsel slechts plaats is voor het nemen van een conclusie van eis (memorie van grieven) en een memorie van antwoord, een geïntimeerde het verweer dat hij wil voeren volledig in de memorie van antwoord moet opnemen. [verzoekster] heeft in dit geval pas nadat het hof vorenbedoelde eindbeslissing had gegeven, bij akte betwist dat de woning als bedrijfswoning moet worden aangemerkt. Het hof is van oordeel dat [verzoekster] bedoeld standpunt ook in de memorie van antwoord had kunnen innemen. Verder heeft [verzoekster], blijkens de door haar overgelegde brief, de gemeente pas op 30 maart 2010 aangeschreven, en dus nadat het hof het onderhavige tussenarrest had gewezen, terwijl zij geen feiten of omstandigheden heeft gesteld waaruit blijkt dat zij dat niet eerder had kunnen doen. Het hof acht het daarom en gelet op het standpunt van [gedaagde], in de gegeven omstandigheden in strijd met de eisen van een goede procesorde om alsnog rekening te houden met hef onderhavige standpunt van [verzoekster] dat de woning als burgerwoning moet worden aangemerkt. Daaraan doet naar het oordeel van het hof niet af dat daardoor een beslissing in stand wordt gelaten die, gelet op de betwisting door [gedaagde] mogelijkerwijs, niet berust op juiste feiten. Het hof zal daarom niet tot heroverweging van de onderhavige beslissing overgaan.’
9.
Na enige tussenarresten, die in cassatie niet van belang zijn, formuleert het hof in zijn tussenarrest van 26 juni 2012 de vragen voor de in dit arrest benoemde deskundigen, waaronder het taxeren van de woning als bedrijfswoning.
10.
In het eindarrest van 24 september 2013 verwerpt het hof de bezwaren van [verzoekster] tegen het op 4 december 2010 uitgebrachte deskundigenrapport en oordeelt onder r.o. 2.5 ‘Het hof ziet in de stellingen van [verzoekster] geen aanleiding om af te wijken van het deskundigenrapport. De in aanmerking te nemen waarde van het appartement per 5 april 2007 stelt het hof daarom vast op € 310.000,-. Voor de berekening van het aandeel van ieder der partijen in de waarde van het appartement …. Partijen hebben dan ieder recht op de helft van € 12.410,25 oftewel op € 6.205,13.’
In het dictum onder 3 vernietigt het hof het vonnis van de rechtbank van 7 mei 2008, voor zover [gedaagde] daarin is veroordeeld om aan [verzoekster] te betalen een bedrag van € 36.205,12 te vermeerderen met wettelijke rente en opnieuw rechtdoende, veroordeelt het hof [gedaagde] om aan [verzoekster] te betalen een bedrag van € 6.205,13, te vermeerderen met wettelijke rente met veroordeling van [verzoekster] om, ter restitutie van hetgeen [gedaagde] ter voldoening aan het vonnis van 7 mei 2008 heeft betaald, aan [gedaagde] te betalen een bedrag van € 36.287,36 te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 28 mei 2008 tot de dag der voldoening. Het arrest is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
Toelichting cassatiemiddel onderdeel I
11.
Het hof stelt in zijn tussenarrest van 23 november 2010 onder 4 met juistheid vast dat [verzoekster] in eerste instantie bestreden heeft het standpunt van [gedaagde] dat de onderhavige woning als bedrijfswoning moet worden aangemerkt. Dit verweer van [verzoekster] treft men niet alleen aan in haar dagvaarding van 9 oktober 2007 onder 4, waarnaar het hof verwijst, maar ook in haar conclusie van antwoord in reconventie d.d. 13 februari 2008 en bij gelegenheid van de comparitie van partijen op 20 maart 2008 ten overstaan van de Rechtbank Zwolle-Lelystad. In de inleidende dagvaarding van [verzoekster] d.d. 9 oktober 2007 stelt zij op bladzijde 4 dat de brief van de gemeente Bathmen niet ziet op de onderhavige woning maar op een nieuw te bouwen woning voor de zuster van [gedaagde]. De bouwvergunning voor de onderhavige woning vermeldt de bestemming woonhuis en voor deze woning gelden geen beperkingen. De betreffende bouwvergunning wordt bij de dagvaarding overgelegd.
In de conclusie van antwoord in reconventie van 13 februari 2008 herhaalt [verzoekster] op bladzijde 2 haar betreffende stellingen. Het proces-verbaal van de comparitie van partijen d.d. 20 maart 2008 geeft op bladzijde 2 weer dat [verzoekster] heeft verklaard: ‘Het appartement 1d is geen bedrijfswoning. Al op 28 mei 2004 (zie prod. 6 bij dagvaarding) is de bouwvergunning voor het creëren van een woonhuis verstrekt en niet voor een bedrijfswoning. … Makelaar [B] is al vanaf 2002 betrokken bij de ontwikkelingen van het pand waarin appartement [01] is gevestigd. Hij weet dus van de hoed en de rand en ook van de met de gemeente gevoerde discussie over het wel of niet mogen vestigen van extra woningen.’
12.
De rechtbank heeft in haar vonnis van 7 mei 2008 geen uitspraak gedaan over het geschil of de woning getaxeerd moet worden als bedrijfswoning of als woonruimte, gelijk ook het hof bij tussenarrest van 23 november 2010 onder 4 opmerkt. De gedeeltelijke toewijzing van de vordering van [verzoekster] in het vonnis van de rechtbank berust niet, zoals in het arrest HR 30 maart 2012, LJN BU8514 het geval was, op het door de rechtbank verwerpen van in eerste aanleg door [verzoekster] aangevoerde weren of stellingen. Nu de betreffende stelling van [gedaagde] en het verweer hiertegen van [verzoekster] door de rechtbank niet was behandeld, moest het hof, vanwege de door [gedaagde] met succes aangevoerde grief aangaande het taxeren van het appartement als bedrijfswoning, het verweer van [verzoekster] ambtshalve nader onderzoeken.
13.
Deze (ambtshalve) onderzoeksplicht van het hof zou (uitsluitend) niet bestaan wanneer [verzoekster] in hoger beroep haar betreffende stelling danwel verweer onmiskenbaar had prijsgegeven. Daarvan is in casu geen sprake en dit is evenmin door het hof onderzocht of vastgesteld.
14.
[verzoekster] haar memorie van antwoord begint onder 1.1 met de stelling ‘[verzoekster] verzoekt al hetgeen door haar in eerste instantie is gesteld, als hier herhaald en ingelast te beschouwen.’ In haar reactie op grief I van [gedaagde] (zie hiervoor ad 4) stelt [verzoekster]: ‘Zoals hierboven reeds opgemerkt wordt deze grief ten onrechte voorgedragen. De rechtbank is er — zo staat in ieder geval thans vast — terecht vanuit gegaan dat makelaarskantoor [B] volledig op de hoogte was van de planologische situatie van het betreffende appartement en mogelijk daaruit voortvloeiende beperkingen. Aan de brief van de heer [naam 1] dient geen waarde te worden toegekend.’
[verzoekster] laat aldus onbesproken de brief van de gemeente van 2 oktober 2008 (overgelegd bij memorie van grieven) en de stelling van [gedaagde] in grief I dat het appartement getaxeerd moet worden als bedrijfswoning, hetgeen niet aangemerkt kan worden als een prijsgeven van haar stelling of verweer hiertegen, te weten dat het woonruimte betreft en als zodanig moet worden getaxeerd.
15.
Het hof constateert in het tussenarrest van 9 maart 2010 onder r.o. 12 dat [verzoekster] de brief van de gemeente niet heeft weersproken en vervolgt dat het er vanuit gaat dat [verzoekster] niet langer betwist dat het appartement door de gemeente is aangewezen als bedrijfsruimte. Daarbij refereert het hof mede aan het door het hof onder 11 in dit tussenarrest weergegeven standpunt van [verzoekster].
Genoemd standpunt van [verzoekster], ontleend aan haar stellingen bij memorie van antwoord, kan niet de conclusie wettigen dat [verzoekster] heeft prijsgegeven dat er een bouwvergunning voor een woonhuis is verstrekt en dat het appartement geen bedrijfswoning is. In dit verband verdient ook aandacht dat [verzoekster] reeds in haar inleidende dagvaarding (bladzijde 4, tweede alinea) opmerkt dat de brief van de gemeente Bathmen niet ziet op de onderhavige woning. Bij gelegenheid van de comparitie van partijen op 20 maart 2008 heeft [verzoekster] haar standpunt herhaald. In deze context dient te worden vastgesteld dat het hof zijn taak als appelrechter heeft miskend door de in eerste instantie aangevoerde stellingen van [verzoekster] niet te beoordelen en aldus heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Wanneer r.o. 12 in het tussenarrest van het hof van 9 maart 2010 moet worden begrepen dat het de hiervoor genoemde omstandigheden wel heeft meegewogen bij de beoordeling, dan voldoet het arrest van het hof niet aan de redelijkerwijs te stellen motiveringseisen.
Mocht het hof in het tussenarrest van 9 maart 2010 evenwel bedoeld hebben om aan te geven dat [verzoekster] haar verweer heeft prijsgegeven, zodat een nader onderzoek naar de omstandigheden niet nodig was, dan is dit niet alleen onbegrijpelijk maar ook rechtens onjuist. De maatstaf voor het prijsgeven van een stelling of verweer ligt hoog en in de rechtspraak is algemeen aanvaard dat er eerst sprake kan zijn van een dergelijke aanname wanneer een procespartij ondubbelzinnig of onmiskenbaar duidelijk maakt afstand te doen van een verweer of een stelling. (Zie onder meer HR 9 juni 2006, LJN AW2089 en de conclusie en annotatie bij het arrest van de Hoge Raad van 1 november 2002, NJ 2005/281)
16.
Uit het tussenarrest van 23 november 2010, r.o. 4 en 6, blijkt dat het hof doorslaggevende betekenis heeft toegekend aan het feit dat [verzoekster] de stelling van [gedaagde], te weten dat de gemeente de woning als bedrijfswoning aanmerkt, bij memorie van antwoord niet heeft weersproken. Dit overweegt het hof immers uitdrukkelijk in de hiervoor onder 8 weergegeven rechtsoverwegingen. Dit bevestigt dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door de in deze relevante feiten die [verzoekster] in eerste instantie heeft aangevoerd, niet mee te wegen bij zijn oordeelsvorming in hoger beroep. Het hof betrekt in zijn tussenarrest van 23 november 2010 niet de (relevante) vraag of [verzoekster] haar standpunt heeft prijsgegeven zodat er vanuit moet worden gegaan dat dit element geen rol heeft gespeeld bij 'shofs beoordeling.
17.
'sHofs opmerking in het tussenarrest van 9 maart 2010 onder 12 dient mede in het licht van hetgeen het hof in zijn arrest van 23 november 2010 overweegt dan ook te worden opgevat als een enkele weergave van hetgeen het hof heeft afgeleid uit hetgeen [verzoekster] bij memorie van antwoord (niet) aanvoert zonder dat het hof zich ervan vergewist heeft wat zijn onderzoeksplicht als appelrechter op grond van de positieve zijde van de devolutieve werking van het civiele appel meebrengt en zonder dat het hof zich gerealiseerd heeft dat het daarbij dient te betrekken of [verzoekster] een verweer of stelling heeft prijsgegeven.
In ieder geval getuigen beide arresten er niet van dat het hof zich rekenschap heeft gegeven wat zijn onderzoeksplicht was zodat de uitspraken oncontroleerbaar en ontoereikend gemotiveerd zijn.
Middelonderdeel II
18.
In het verlengde van vorenstaande ligt dat ook 'shofs overwegingen onder r.o. 5 en 6 in het tussenarrest van 23 november 2010 onjuist zijn. Het hof brengt hier tot uitdrukking dat er geen sprake is van een door het hof begane feitelijke of juridische misslag nu de gegeven beslissing, dat de gemeente de woning als bedrijfswoning heeft aangemerkt, is gegrond op de desbetreffende stelling van [gedaagde] in de memorie van grieven, die door [verzoekster] in de memorie van antwoord niet is weersproken. Dit zo zijnde acht het hof het in strijd met de eisen van een goede procesorde om terug te komen op de eindbeslissing in het tussenarrest van 9 maart 2010 onder r.o. 12.
19.
Het hof heeft immers wel degelijk een juridische misslag begaan. Doch al zou het hof geen blaam treffen uit hoofde van zijn oordeel-aanname neergelegd in het tussenarrest van 9 maart 2010 onder 12, dan verandert vorenstaande doordat (nadat) [verzoekster] bij akten van 15 juni 2010 en 7 september 2010 volstrekt duidelijk heeft gemaakt dat. en waarom de woning niet als bedrijfswoning mag worden aangemerkt alsook dat de gemeente is teruggekomen op haar eerder ingenomen standpunt. De bij akte van 7 september 2010 als productie 2 overgelegde brief van de gemeente Deventer d.d. 13 augustus 2010 bevestigt de juistheid van het van meet af aan door [verzoekster] ingenomen standpunt. De gemeente schrijft ‘Het advies van Kienhuis Hoving Advocaten dat u bij uw brief van 14 juni jl. heeft meegestuurd, hebben wij bestudeerd. Wij delen de conclusie dat de bouwvergunning voor een burgerwoning is verleend en dat de bouwvergunning geacht moet worden mede een impliciete vrijstelling van het bestemmingsplan te bevatten. [ ] Het niet opnemen van de woning als burgerwoning in het bestemmingsplan van Kom Bathmen heeft als gevolg dat de woning onder het overgangsrecht van het nieuwe bestemmingsplan valt. Het strijdige gebruik als burgerwoning mag daarom worden voortgezet, behalve wanneer dit op enig moment langer dan één jaar onderbroken is geweest.’ Het advies, waarnaar de gemeente verwijst, is door [verzoekster] overgelegd als productie 4 bij akte van 15 juni 2010.
20.
Het hof had in zijn arrest van 23 november 2010 kunnen en moeten terugkomen op zijn eindbeslissing die r.o. 12 van het arrest van 9 maart 2010 bevat, dit temeer daar de procedure in laatstgenoemd arrest voor akte werd verwezen naar de rolzitting van 6 april 2010 (met het oog op de vraagstelling aan de deskundigen)waarna op 23 november 2010 wederom een tussenarrest werd gewezen. Niet in te zien valt derhalve op grond waarvan het hof in het laatste arrest onder 6 tot de conclusie heeft kunnen komen dat het betrekken van het standpunt van [verzoekster] — en wat nog belangrijker is, het oordeel van de gemeente waarbij herroepen werd het door [gedaagde] verdedigde standpunt en de eerdere brief van 2 oktober 2008 — in strijd is met de eisen van een goede procesorde.
Het ontgaat het hof kennelijk (nog steeds) dat deze zogeheten strijd ontstaan is doordat het hof zijn taak heeft miskend, zoals hiervoor uiteengezet. Wanneer, gelijk hier het geval is, in rechte komt vast te staan, althans aannemelijk is, dat het oordeel van het hof in een (bindende) eindbeslissing feitelijk onjuist is, dan moet het hof — zeker gelet op het verloop van de onderhavige procedure — terugkomen op zijn eerdere beslissing nu het voorkomen van een feitelijk onjuiste uitspraak — met schadelijke gevolgen voor een der procespartijen — van een hogere rechtsorde is dan het herroepen van een feitelijk onjuiste eindbeslissing.
21.
De belangen van [verzoekster] zijn hierdoor geschaad. De waarde van het appartement als bedrijfswoning is lager dan als woonhuis, gelijk ook het hof in zijn arrest van 9 maart 2010 onder 13 onderkent. Op grond van artikel 6 van de samenlevingsovereenkomst dient [gedaagde] aan [verzoekster] uit te keren de helft van het verschil tussen de verkoopwaarde en de verkrijgingsprijs (van € 290.000,-) met een correctie ten aanzien van de verbeteringen. Het hof heeft in zijn tussenarrest van 26 juni 2012 de drie deskundigen opgedragen om een onderzoek in te stellen en schriftelijk bericht uit te brengen omtrent de volgende vraag: ‘Wat is op of omstreeks 5 april 2007 de vrije verkoopwaarde van het appartement gelegen te [a-plaats] aan de [a-straat 01], rekening houdend met de omstandigheid dat het een bedrijfswoning betreft.’
De deskundigen hebben op 4 december 2012 in hun rapport de vrije verkoopwaarde per 5 april 2007 vastgesteld op € 310.000,-, hetgeen aanzienlijk minder is dan de taxatie die partijen ten tijde van het uiteengaan in onderling overleg hebben laten verrichten, te weten € 405.000,- op 5 april 2007, en ook de taxatie die [gedaagde] vervolgens op 2 april 2007 heeft laten uitvoeren met als uitkomst € 370.000,-. Het is dan ook duidelijk dat [verzoekster] benadeeld is door het feit dat het hof ten onrechte niet heeft onderzocht of het appartement als woonruimte moest worden getaxeerd en evenmin bereid is gebleken om terug te komen op zijn eerdere onjuiste beslissing in het tussenarrest van 9 maart 2010. [verzoekster] heeft derhalve een genoegzaam belang bij dit cassatieberoep.
22.
Het hiervoorgaande heeft ook gevolgen voor het eindarrest van het hof van 24 september 2013, zodat ook dit niet in stand kan blijven. Onder 2.5 stelt het hof immers conform het deskundigenadvies de waarde van het appartement als bedrijfswoning vast op € 310.000,-. Dit leidt ertoe dat het hof in het dictum onder 3 de aanspraak van [verzoekster] beperkt tot een bedrag van€ 6.205,13 te vermeerderen met rente met als gevolg dat [verzoekster] aan [gedaagde] moet terugbetalen een bedrag van € 36.287,36 te vermeerderen met rente.
En om
Op grond van het hiervoor geformuleerde middel van cassatie te horen vernietigen de arresten van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden, van 9 maart 2010, 23 november 2010, 26 juni 2012 en 24 september 2013, waartegen dit beroep zich richt, met zodanig verdere beslissing, ook ten aanzien van de kosten, als de Hoge Raad zal vermenen te behoren.
De kosten dezes zijn voor mij, deurwaarder, [€ 94,80]
[Exploit | € | 76,71 |
Verschot clm. art. 9 Btag | ||
GBA 18-12-13 | : | 1,63 |
KVK | : | |
KAD | : | |
Porto | : | |
€ | 78,34 | |
Opslag (BTW) | : | 16,46 |
Totaal | € | 94,80] |
[Eiser(es) kan op grond van de Wet op de Omzetbelasting 1968 de hem/haar in rekening gebrachte omzetbelasting niet verrekenen, derhalve verklaart ondergetekende opgemelde kosten te hebben verhoogd met een percentage gelijk aan het percentage genoemd in bovengenoemde wet.]
[Hierbij verklaart ondergetekende dat bovenstaande verschotten zijn gemaakt voor de goede verrichting van de ambtshandeling en noodzakelijk waren, alsmede dat hij geen rechtstreeks of middelijk belang heeft in de onderneming of derde die bovenstaande verschotten factureert.]
[S. van Westerop]
[tgv. kandidaat-gerechtsdeurwaarder]