HR, 30-03-2012, nr. 11/03690

11/03690

mr. J. Spier

Zitting 11 november 2011 (bij vervroeging)

Conclusie inzake

[Eiser]

tegen

Krediet Specialist Nederland B.V.,

thans genaamd Consumenten Advies Nederland B.V.(1)

(hierna: KSN)

1. Feiten

1.1 In deze zaak kan worden uitgegaan van de feiten zoals door de Rechtbank Utrecht, sector kanton, locatie Utrecht, vastgesteld (rov. 1.1-1.10) in haar vonnis van 15 april 2009. Ook het Hof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, is blijkens rov. 3 van zijn tussenarrest van 24 augustus 2010 van die feiten uitgegaan. Hoewel niet strikt nodig voor beoordeling van de klachten, lijkt goed deze feiten hierna toch weer te geven.

1.2 Partijen hebben op 19 november 2007 een arbeidsovereenkomst ondertekend, waarin is opgenomen dat [eiser] met ingang van 1 december 2007 voor bepaalde tijd - een halfjaar - in dienst zal treden bij KSN in de functie van assurantiemedewerker gedurende 36 uur per week. Het salaris bedraagt € 2.400 bruto per maand c.a.

1.3 In een afzonderlijke overeenkomst van 28 november 2007, vastgelegd in een notariële akte, zijn partijen overeengekomen:

- "Werkgever neemt vanaf 20 november 2007 werknemer in dienst als feitelijk leidinggevende en verantwoordelijke over de verzekeringsafdeling van de onderneming.

- De gehele operationele verantwoordelijkheid en inherent hieraan de financiële verantwoordelijkheid voor de onderneming in zijn geheel vallen onder de verantwoordelijkheid van de werkgever en haar statutair directeuren.

- Werkgever verklaart hierbij dat werknemer een vergoeding ontvangt voor zijn diensten.

- Werkgever verklaart hierbij dat genoemde overeenkomst geldt voor maximaal een periode van zes (6) maanden en vervalt bij het behalen van de benodigde diploma 's door een van haar directeuren.

- Werkgever verklaart hierbij dat werknemer volledige flexibiliteit krijgt voor het vervullen van zijn werkzaamheden. Alle werkzaamheden zullen in goed overleg worden bepaald."

1.4 Partijen zijn voorts overeengekomen dat de door KSN aan [eiser] te betalen vergoeding, als bedoeld in de notariële akte, € 750 per maand bedraagt, te weten een vergoeding voor het ter beschikking stellen door [eiser] aan KSN van zijn Assurantie-B-diploma, welk diploma KSN nodig heeft voor het kunnen verkrijgen van een vergunning van de Autoriteit Financiële Markten (verder: AFM). Eerst na het verkrijgen van deze vergunning zou KSN haar bemiddelingswerkzaamheden kunnen aanvangen.

1.5 KSN heeft deze vergunning van de AFM niet gekregen.

1.6 In een e-mail van 10 december 2007 heeft [eiser] aan KSN geschreven:

"Ik ontvang van jou nog de cursus beleggen A. Ik zal mijn best doen deze zo spoedig mogelijk te behalen vanaf 1 januari. Tot die tijd ben ik namelijk nog druk doende een beetje afscheid te nemen van mijn vrije leventje en de werkzaamheden voor jullie in het nieuwe jaar te kunnen opstarten. (...)".

1.7 Op 21 januari 2008 heeft [eiser] aan KSN geschreven:

"Ik kan vandaag overigens niet weg bij mijn aandeleninkoopprogramma. De beurs stort gedeeltelijk in vandaag en dat zijn dus voor mij buitenkansjes om goedkoop in te slaan in diverse fondsen nu."

1.8 Bij e-mailbericht van 1 februari 2008 laat [eiser] aan KSN weten:

"Vandaag kon ik jullie niet bezoeken zoals gister al vermoed (we moesten boodschappen doen na 3 weken op onze voorraden te hebben geteerd). (...) Vandaag ook bijna 10 procent koerswinst op Corporate Express bij hogere omzetten op de beurs. Ook goed nieuws dus. Mijn tweede plukje staat nu ook in de winst. A.s. maandagmiddag kom ik, na een wijkoverleg met de gemeente, nog even langs."

1.9 In e-mailberichten van 6 en 7 februari en 4 maart 2008 heeft [eiser] eveneens aangegeven dat hij zich die dagen bezig heeft gehouden met het kopen en verkopen van aandelen, dan wel andere zaken.

1.10 In zijn e-mailbericht van 21 maart 2008 stelt [eiser] (onder meer) het volgende:

"In de afgelopen periode heb ik mijn papieren beschikbaar gesteld ten jullie dienste en blijf dit ook doen als jullie dat goeddunkt tot uiterlijk 20 mei 2008.

Om mij goed moverende redenen zie ik verder af van bemoeienissen met KSN.

Bijgaand heb ik een afrekeningsoverzicht opgesteld conform de gemaakte afspraken met elkaar. (...)

Het overeengekomen bedrag kunnen jullie overmaken op mijn bankrekening zoals vermeld in de bijlage. Als ik dat bedrag voor einde maart niet van jullie heb mogen ontvangen dan neem ik contact op met de AFM enz., welke ik dan schriftelijk mededeel dat ik mijzelf uit KSN heb teruggetrokken. Dit zal dan zijn per l-4-2008.(...)

Mijn besluit staat verder overigens vast (...) dus praten over een terugkeer zit er niet in als dat al jullie bedoeling zou zijn."

1.11 In de bijgevoegde afrekening heeft [eiser] het volgende opgenomen:

"Conform notarieel contract d.d. 20-11-2007 tot en met 20-5-2008;

Ontvangen tot en met 21 maart 2008 ; 1500 euro

Nog te ontvangen tot en met 20-5-2008 ; 3000 euro

Min cursus beleggen A 1 x ; 130 euro

Plus helft verkeersboete ([...]); 65 euro

Resteert ; 2935 euro".

1.12 KSN heeft op 26 maart 2008 € 3.000 aan [eiser] betaald met als omschrijving: "vooruitbetaling loon/cursus". Bij e-mail van 27 maart 2008 aan KSN heeft [eiser] aan de orde gesteld dat over dit bedrag nog belasting moet worden betaald. Voorts heeft [eiser] opgemerkt dat blijft staan dat hij zich terugtrekt per 1 april 2008 en dat hij de betreffende instanties op de hoogte zal brengen van zijn wetenschappen. In reactie daarop heeft KSN in een e-mail van 27 maart 2008 aan [eiser] meegedeeld "dat het met dat geld wel goed komt" en dat hij ervan uitgaat dat wanneer KSN aan haar betalingsverplichting blijft voldoen, de afspraak inzake de vergunning van de AFM blijft staan tot medio mei 2008.

1.13 Bij brief van 31 maart 2008, met als onderwerp "bevestiging einde dienstverband", heeft KSN onder meer aan [eiser] meegedeeld:

"Ingevolge uw verzoek wordt de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd zoals gesloten op 28 november 2007 met wederzijds goedvinden ontbonden per datum 1 april 2008 zonder dat partijen over en weer nog iets aan elkaar verschuldigd zijn.

U ontvangt via onze accountant een eindafrekening inclusief vakantiedagen over de periode dat u in dienst bent geweest bij Krediet Specialist Nederland B. V. Hier wordt rekening gehouden met door ons verrichte bijzondere betalingen op uw verzoek en onze reguliere betaling per bank op dat moment op titel voorschot loon/cursus. (...) Totaal werd voldaan EUR 5.062,50.".

1.14 In een e-mail van 1 april 2008 heeft [eiser] aan KSN meegedeeld dat wat hem betreft de arbeidsovereenkomst niet is geëindigd en dat de terugtrekking per 1 april 2008 enkel zag op het ter beschikking stellen van zijn diploma's en de daarop gebaseerde aanvraag bij de AFM. Verder heeft [eiser] in dit e-mailbericht vermeld dat hij slechts akkoord kan gaan met een ontslag van de zijde van KSN per 20 mei 2008.

1.15 Bij brief van 26 mei 2008 heeft de gemachtigde van [eiser] nogmaals aangegeven dat de arbeidsovereenkomst niet per 1 april 2008 met wederzijds goedvinden is ontbonden, dat sprake is van een achterstand in de salarisbetaling, waarop hij aanspraak maakt en dat er nog een deugdelijke afrekening voor de openstaande vakantie-uren moet worden opgesteld. Zekerheidshalve heeft hij hierbij een beroep gedaan op de vernietigbaarheid van het ontslag wegens het ontbreken van een dringende reden en wegens het ontbreken van een ontslagvergunning. [Eiser] heeft voorts aangegeven zich beschikbaar te houden voor het verrichten van arbeid.

2. Procesverloop

2.1.1 [Eiser] heeft KSN op 17 oktober 2008 gedagvaard voor de Rechtbank Utrecht, sector kanton en onder meer gevorderd (a) een verklaring voor recht dat de arbeidsovereenkomst op en na 1 april 2008 in stand is gebleven tot 20 mei 2008 en (b) veroordeling van KSN om aan hem te voldoen (i) het loon over de periode van 20 november 2007 tot en met 20 mei 2008 zomede bedragen ter zaken van 72 vakantie-uren en vakantietoeslag over het gebruteerde equivalent van € 750 netto, een en ander met nevenvorderingen.

2.1.2 [Eiser] heeft (in de weergave van rov. 2.2 van het vonnis in prima van 15 april 2009) aan zijn vordering onder meer ten grondslag gelegd dat tussen hem en KSN een arbeidsovereenkomst is gesloten, welke doorloopt tot 20 mei 2008. Omdat hij pas werkzaamheden voor KSN zou kunnen verrichten na het verlenen van een vergunning door de AFM, is in goed overleg met KSN afgesproken dat hij tot die tijd - bij wijze van het verrichten van arbeid - zou studeren.

2.2.1 KSN heeft (in de weergave van rov. 2.3 van genoemd vonnis) onder meer als verweer aangevoerd dat geen sprake was van een arbeidsovereenkomst, althans slechts van een arbeidsovereenkomst onder opschortende voorwaarde. De door [eiser] overgelegde arbeidsovereenkomst was enkel opgesteld om aan de AFM te laten zien dat [eiser] in dienst zou treden nadat de AFM de benodigde vergunning zou hebben verleend. Pas dan zou [eiser] ook daadwerkelijk voor KSN werkzaam zijn. KSN heeft er in dit kader op gewezen dat [eiser] in de periode van november 2007 tot en met maart 2008 nooit om uitbetaling van zijn loon heeft gevraagd. In aanvulling daarop heeft KSN gesteld dat geen uitvoering is gegeven aan de arbeidsovereenkomst en dat dit ook niet kon zolang de vergunning van de AFM niet was verstrekt. Onder verwijzing naar de e-mailwisseling in de periode tussen 10 december 2007 en 4 maart 2008 heeft KSN aangegeven dat [eiser] met geheel andere dingen bezig was en geen reële en/of productieve arbeidsprestatie ten behoeve van KSN heeft verricht. Aangezien [eiser] geen arbeid heeft verricht, was KSN niet gehouden om hem loon te betalen. Voor zover er wel sprake is geweest van een geldige arbeidsovereenkomst is KSN van mening dat er vanaf 21 (dan wel 27) maart 2008 sprake is van rechtsverwerking dan wel het afstand doen van zijn rechten door [eiser], gelet op de e-mailberichten uit die periode waaruit blijkt dat [eiser] niet langer werkzaam wil zijn voor KSN en waarin hij een eindafrekening voorstelt, waarvan het loon c.a. geen deel uitmaakt. Uit de e-mailberichten blijkt voorts dat [eiser] hooguit over de periode van 1 januari tot 1 april 2008 aanspraak heeft op salaris, aangezien hij de periode daarvoor en daarna niet beschikbaar was.

2.2.2 KSN heeft een reconventionele vordering ingesteld die thans niet van belang is.

2.3.1 In zijn vonnis van 15 april 2009 heeft de Kantonrechter overwogen:

"3.1 Gelet op hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd, is de kantonrechter van oordeel dat wel degelijk sprake is van een tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst. De stelling van KSN dat in het geheel geen arbeidsovereenkomst heeft bestaan, of dat sprake is van een voorwaardelijke arbeidsovereenkomst, wordt gepasseerd. Uit de overgelegde correspondentie die is voorafgegaan aan het opstellen en ondertekenen van de arbeidsovereenkomst, met name het e-mailbericht van KSN van 26 november 2007, kan weliswaar worden afgeleid dat KSN de intentie had om de overeenkomst onder opschortende voorwaarde te sluiten, maar zij heeft dat niet gedaan: de - onvoorwaardelijk geformuleerde - arbeidsovereenkomst is niet als zodanig opgesteld. Ook de notariële akte biedt hiertoe geen aanknopingspunt. De rechtsverhouding tussen partijen bevat alle in artikel 7:610 BW genoemde elementen, zodat geoordeeld moet worden dat sprake is van een arbeidsovereenkomst. Daar komen de omschrijving, gegeven aan de betaling van 26 maart 2008 en de onder 1.8 genoemde "bevestiging einde dienstverband" nog eens bij. Het door KSN nog aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 10 oktober 2003 (JAR 2003, 263) kan haar niet baten: daar ging het om een overeenkomst die niet aan de elementen van artikel 7:610 BW - bijvoorbeeld de gezagsverhouding - voldeed. Dat is hier niet aan de orde. (...)

3.3 Met betrekking tot de ingangsdatum van de arbeidsovereenkomst is de kantonrechter van oordeel dat deze op 20 november 2007 gesteld dient te worden. (...).

3.4 Ten aanzien van de einddatum [wordt overwogen] (...) dat de arbeidsovereenkomst heeft voortgeduurd tot 20 mei 2008.

3.5 Ondanks het bestaan van een arbeidsovereenkomst gedurende de periode van 20 november 2007 tot 20 mei 2008, is de kantonrechter van oordeel dat de loonvordering van [eiser] (enkel) over de periode van 1 januari tot 1 april 2008 kan worden toegewezen. Voor wat betreft de periode vóór 1 januari 2008 wijst de kantonrechter op voormeld e-mailbericht van 10 december 2007, waarin [eiser] heeft aangegeven dat hij tot 1 januari 2008 "afscheid neemt van zijn vrije leventje" teneinde vanaf 1 januari 2008 voor KSN aan de slag te kunnen gaan. Voor wat betreft de periode vanaf 1 april 2008 overweegt de kantonrechter dat uit de e-mailwisseling van eind maart 2008 genoegzaam naar voren is gekomen dat [eiser] vanaf genoemde datum weliswaar niet de arbeidsovereenkomst heeft beëindigd, maar desondanks niet meer beschikbaar was om de bedongen arbeid te verrichten. De kantonrechter trekt uit een en ander de gevolgtrekking dat [eiser] feitelijk zich van 1 januari tot 1 april 2008 beschikbaar heeft gehouden, maar daarvoor en daarna niet. Op grond van artikel 7:627 BW was KSN derhalve niet gehouden om over de periode tot 1 januari 2008 en na 1 april 2008 het loon te betalen."

2.3.2 In zijn vonnis van 15 april 2009 heeft de Kantonrechter KSN veroordeeld om aan [eiser] te betalen € 7.200 bruto ter zake van loon over de periode van 1 januari tot en met 31 maart 2008, te vermeerderen vakantiebijslag en een bedrag voor vakantie-uren.

2.4 [Eiser] is in hoger beroep gekomen en heeft (onder meer) grieven gericht tegen de overwegingen en beslissingen van de Rechtbank om de loonvordering enkel toe te wijzen over de periode van 1 januari tot 1 april 2008.

2.5 Het Hof overweegt in zijn tussenarrest van 24 augustus 2010:

"4.4 Het hof stelt voorop dat voorzover de kantonrechter in conventie de vorderingen van [eiser] heeft toegewezen, deze beslissingen niet aan het hof ter beoordeling voorliggen, nu KSN geen incidenteel appel heeft ingesteld.

4.5 Nu [eiser] grieven heeft gericht tegen de afwijzing door de kantonrechter van zijn vorderingen met betrekking tot de periodes van 20 november 2007 tot 1 januari 2008 en van 1 april 2008 tot 20 mei 2008, brengt de devolutieve werking van het hoger beroep mee dat het hof met betrekking tot die periodes alle niet prijsgegeven weren van KSN opnieuw dient te beoordelen.

4.6 [Eiser] heeft zich op het standpunt gesteld dat tussen partijen een onvoorwaardelijke arbeidsovereenkomst gold en dat hij zich, anders dan de kantonrechter heeft overwogen, in de periodes van 20 november 2007 tot 1 januari 2008 en van 1 april 2008 tot 20 mei 2008 altijd beschikbaar heeft gehouden om werkzaamheden te verrichten. Dat [eiser] in genoemde periodes feitelijk geen werkzaamheden voor KSN heeft verricht, komt volgens hem doordat het kantoorpand aanvankelijk nog niet gereed was en vanwege het uitblijven van de AFM vergunning. Deze omstandigheden liggen volgens [eiser] in de risicosfeer van KSN.

4.7 KSN heeft zich daartegenover op het standpunt gesteld dat geen sprake is geweest van een arbeidsovereenkomst, althans slechts van een arbeidsovereenkomst onder opschortende voorwaarde. Volgens KSN was de arbeidsovereenkomst van 19 november 2007 enkel opgesteld om aan AFM te laten zien dat [eiser] in dienst zou treden nadat de AFM de benodigde vergunning zou hebben verleend. [Eiser] zou pas na verlening van de vergunning werkzaamheden voor KSN gaan verrichten, aldus KSN. Dit verweer is door KSN niet prijsgegeven en is het meest verstrekkend.

4.8 Het hof oordeelt als volgt. Tussen partijen is niet (langer) in geschil dat, als in de onderhavige periodes sprake is van een onvoorwaardelijke arbeidsovereenkomst, deze is ingegaan op 20 november 2007 en is geëindigd op 20 mei 2008. Omdat [eiser] zich daarop beroept draagt hij de bewijslast van feiten en omstandigheden waaruit die arbeidsovereenkomst blijkt.

4.9 Gelet op de inhoud van de schriftelijke arbeidsovereenkomst van 19 november 2007 en de overeenkomst van 28 november 2007 acht het hof voorshands bewezen dat in de periodes van 20 november 2007 tot 1 januari 2008 en van 1 april 2008 tot 20 mei 2008 sprake was van een onvoorwaardelijke arbeidsovereenkomst. Het bestaan van genoemde schriftelijke stukken staat lijnrecht tegenover het standpunt van KSN dat in het geheel geen arbeidsovereenkomst heeft bestaan. De schriftelijke arbeidsovereenkomst van 19 november 2007 is daarnaast onvoorwaardelijk geformuleerd. Uit de inhoud ervan blijkt niet van een opschortende voorwaarde. Ook de overeenkomst van 28 november 2007 biedt geen, althans onvoldoende aanknopingspunten voor de stelling van KSN dat partijen een arbeidsovereenkomst onder opschortende voorwaarde hadden bedoeld. Enige aanwijzing hiervoor zou kunnen worden gevonden in de email van 26 november 2007, waarin [betrokkene] aan [eiser] bericht dat mocht de AFM bellen, [eiser] fulltime in dienst treedt op het moment dat de vergunning verleend is. Deze aanwijzing is echter onvoldoende om de voorshands door het hof bewezen geachte stelling te ontzenuwen. Het hof zal KSN toelaten tot het leveren van tegenbewijs, zoals hierna in het dictum te vermelden."

2.6.1 In zijn eindarrest van 29 maart 2011 acht het Hof KSN geslaagd in het tegenbewijs waarop het oordeelt:

"2.7 (...) Dit betekent dat niet als vaststaand kan worden aangenomen dat sprake was van een onvoorwaardelijke arbeidsovereenkomst tussen [eiser] en KSN.

2.8 Het voorgaande brengt mee dat het hof de vordering van [eiser] tot betaling van loon over de periode van 20 november 2007 tot 1 januari 2008 en over de periode van 1 april 2008 tot 20 mei 2008, te vermeerderen met vakantietoeslag, wettelijke verhoging en wettelijke rente, zal afwijzen."

2.6.2 Het Hof heeft het bestreden vonnis bekrachtigd.

2.7 [Eiser] heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld tegen zowel 's Hofs tussen- als zijn eindarrest. Tegen KSN is verstek verleend. [Eiser] heeft zijn standpunt summierlijk schriftelijk toegelicht.

3. Inleiding

3.1 Dit is een merkwaardige zaak. Blijkbaar vond het Hof dat ook, zo spreekt uit zijn tussenarrest. Het Hof heeft de feiten voorbeeldig uitgezocht en inhoudelijk een arrest gewezen dat m.i. staat als een huis, waaraan niet afdoet dat ook een ander oordeel wellicht denkbaar was geweest (zoals het ampel gemotiveerde vonnis van de Kantonrechter, die geen getuigen heeft gehoord, illustreert). Blijkbaar is [eiser] van mening dat inhoudelijk niets (of in elk geval onvoldoende) valt aan te merken op 's Hofs oordeel. Immers zijn tegen 's Hofs inhoudelijke oordeel geen klachten gericht.

3.2 Ten gronde stip ik nog aan dat 's Hofs oordeel niet alleen is gebaseerd op de verklaringen van de door het Hof gehoorde getuigen welke verklaringen op essentiële onderdelen gelijkluidend zijn, maar ook op de veelzeggende omstandigheid dat [eiser] niet ten minste zich zelf in contra-enquête als getuige heeft laten horen (rov. 2.7 van het eindarrest).

3.3 KSN heeft in haar mva aangegeven dat zij het niet eens is met de partiële toewijzing in prima, maar dat zij uit liquiditeitsoverwegingen niet in staat is om incidenteel beroep in te stellen. Zij tekent uitdrukkelijk aan van mening te zijn dat er geen arbeidsovereenkomst was (mva onder 3). Voor zover nodig verdient deze stelling aandacht; zie onder 4.

4. Bespreking van de middelen

4.1 Het eerste middel (het pièce de résistance) kant zich tegen 's Hofs tussenarrest. Het klaagt - naar de kern genomen - dat het Hof (de negatieve zijde van) de devolutieve werking van het appel en de door de grieven getrokken grenzen van de rechtsstrijd in appel heeft miskend. Het Hof had de vraag of tussen partijen een arbeidsovereenkomst gold niet opnieuw ter discussie mogen stellen.

4.2 Wanneer [eiser] het gelijk aan zijn zijde zou hebben, zou dat tot merkwaardige en ook tot onwenselijke uitkomsten leiden. Het zou betekenen dat een gedaagde die in eerste aanleg gedeeltelijk ongelijk heeft gekregen en die daarin om hem moverende redenen berust in appèl zou moeten verschijnen om (voorwaardelijk) incidenteel beroep in te stellen om te voorkomen dat in ander verband zou worden voortgebouwd op een oordeel over de kwestie waaromtrent hij de strijd opgeeft. Dat zou zelfs ronduit onwenselijk zijn ten aanzien van partijen die zich om financiële redenen niet kunnen veroorloven meer advocatenkosten te maken dan ze al hebben gedaan; een situatie die zich in casu voordeed. Ik sluit zeker niet uit dat een dergelijk stelsel op gespannen voet zou kunnen staan met art. 6 EVRM. Zeker in een tijd waarin de overheid meent dat rechtspraak kostendekkend moet zijn met alle gevolgen van dien.

4.3 Gelukkig behoeven we het niet te hebben van het wenselijk recht. Het standpunt van [eiser] is ook iure constituto onjuist. Dat kan er (inderdaad) toe leiden dat in zekere zin wonderlijke situaties ontstaan. Toegespitst op deze zaak zou het meebrengen dat voor een deel van het geschil rechtens geldt dat er wél en voor een ander deel dat er rechtens geen arbeidsovereenkomst was. Het komt intussen wel vaker voor dat de wegen van het recht leiden tot voor niet geschoolde waarnemers niet aanstonds begrijpelijke resultaten. Als voorbeeld noem ik een recente uitspraak van de hoogste rechter van - als ik me goed herinner - Finland. Ontdaan van wat thans niet relevante franje was een kind naar beneden gestort op de niet afgebakende rand van een steile helling aan het uiteinde van de grootste toeristische trekpleister van het land. Al meer dan twintig jaar was er niets gebeurd. Geoordeeld werd dat sprake was van een zeer gevaarlijke situatie. Voor een jurist is dat heel duidelijk. Voor een onbevangen lezer misschien wat minder wanneer wordt bedacht dat van de miljoenen bezoekers nooit eerder iemand naar beneden was gestort.

4.4 Het middel scharniert om de relatie tussen het grievenstelsel en de devolutieve werking. In het standaardwerk Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent is daarover het volgende te lezen (met weglating van voetnoten):

"In dat kader geeft het grievenstelsel vorm aan het trechtermodel van het civiele geding. Het beperkt de taak van de appelrechter voorshands tot het beoordelen van de grieven. Pas als een of meer grieven doel treffen én dat op zichzelf tot vernietiging van de bestreden beslissing zou moeten leiden, dient de appelrechter krachtens de devolutieve werking, die de proceseconomie dient, het onderliggende geschil te beoordelen zoals zich dat in eerste aanleg heeft ontwikkeld en in hoger beroep wellicht nader is toegespitst of uitgewerkt. Hij is daarbij gebonden aan de door de grieven getrokken grenzen."(2)

"De devolutieve (letterlijk: afwentelende) werking van het appel, die nauw samenhangt met het grievenstelsel, heeft een positief en een negatief aspect. Het positieve aspect houdt in dat in beginsel het gehele geschil zoals het zich in eerste instantie heeft ontwikkeld, door het hoger beroep aan het oordeel van de appelrechter wordt onderworpen. Appellant moet echter de rechtsstrijd afbakenen en kan zijn beroep tot een gedeelte van de beslissing beperken (...). Deze mogelijkheid van beperking van de processtof in hoger beroep door het grievenstelsel, is het belangrijkste negatieve aspect van de devolutieve werking. (...)"(3)

4.5 De grieven kunnen dus worden gebruikt om de devolutieve werking van het appel te beperken.(4) Snijders en Wendels merken over het grievenstelsel (in verband met bindende eindbeslissingen) op:

"Als belangrijkste consequentie van het stelsel geldt dat de appelrechter gebonden is aan eindbeslissingen van de rechter in eerste aanleg, voor zover deze niet worden aangevallen met een behoorlijk in het appelgeding naar voren gebrachte grief (...)."(5)

"Indien en voor zover eindbeslissingen uit bestreden uitspraken niet door een grief van een der partijen worden aangevochten, blijven zij in stand en zijn zij dus geen voorwerp, maar slechts uitgangspunt van de rechtsstrijd in hoger beroep (...)."(6)

"Als de rechtbank in eerste aanleg uitdrukkelijk en zonder voorbehoud beslist dat gedaagde wanprestatie heeft gepleegd en daarom aan eiser een schadevergoeding moet betalen van € 50.000, waarna gedaagde als appellant slechts tegen de schadevergoedingsbeslissing een grief aanvoert, is het hof als appelrechter aan de wanprestatiebeslissing gebonden."(7)

4.6 Ten aanzien van een in omvang beperkt appel, is in Ras/Hammerstein te lezen:

"In een zodanig geval heeft de appelrechter het niet in het appel betrokken gedeelte van de uitspraak te eerbiedigen (afgezien van het geval van incidenteel appel)."(8)

4.7 De relatie tussen de devolutieve werking van het appel en het grievenstelsel werkt door in de vraag wanneer de zogenaamde niet prijsgegeven verweren door de appelrechter moeten worden behandeld:

"De devolutieve werking brengt met zich dat, binnen de grenzen die door appellant zijn getrokken in het petitum van de appeldagvaarding en de memorie van grieven, dan wel in het appelrekest, alle in eerste instantie door partijen aangevoerde stellingen - voor zover niet prijsgegeven - in hoger beroep alsnog, dan wel opnieuw moeten worden beoordeeld."(9)

4.8 Ras/Hammerstein zeggen over niet prijsgegeven verweren en stellingen:

"De appelrechter heeft bij de beoordeling van een grief te letten op alle door de thans-geïntimeerde in eerste instantie geponeerde en in hoger beroep niet prijsgegeven stellingen (...)"(10)

"In eerste aanleg verworpen of buiten behandeling gebleven verweren van oorspronkelijk gedaagde - thans geïntimeerde - die in hoger beroep niet zijn prijsgegeven, moeten - aldus de Hoge Raad - door de appelrechter opnieuw, onderscheidenlijk alsnog worden onderzocht, voor zover het hoger beroep de toewijsbaarheid van de vordering opnieuw aan de orde stelt."(11)

4.9 Met betrekking tot de vraag of incidenteel appel noodzakelijk is, geldt het volgende:

"Anders dan wel wordt gedacht is incidenteel appel evenmin noodzakelijk om het hof te verplichten de door geïntimeerde in eerste aanleg verdedigde stellingen of weren opnieuw te beoordelen die door de rechtbank zijn verworpen, mits zij betrekking hebben op een onderdeel van het processuele debat dat door een slagende grief opnieuw aan de orde wordt gesteld en tenzij de desbetreffende stelling in hoger beroep is prijsgegeven. Geïntimeerde heeft immers geen belang bij het aanvoeren van een incidentele grief tegen beslissingen van de rechtbank die niet tot een voor hem nadelig dictum hebben geleid. (...)"(12)

4.10 Snijders en Wendels hierover:

"Het gaat hier om niet-behandeling en verwerping van stellingen en weren van een partij, die geen voor haar nadelige invloed op het dictum in eerste aanleg hebben gehad, zodat ook niet van die partij verwacht mag worden dat zij 'grieft' van die niet-behandeling of verwerping. Door gegrondbevinding van een grief van de wederpartij kan eerstgenoemde partij alsnog belang krijgen bij behandeling van desbetreffende stelling of weer uit de eerste aanleg in die zin dat deze stelling of weer, indien gegrond, het dictum in appel voor haar gunstig zou beïnvloeden. De appelrechter is dan verplicht - zo nodig ambtshalve; incidenteel appel is hiervoor niet nodig (...) - die stelling of weer (alsnog) te behandelen."(13)

4.11 De zojuist geciteerde beschouwingen geven geen rechtstreeks antwoord op de vraag die het middel aan de orde stelt. Dat komt door het enigszins a-typische karakter van de onderhavige zaak. Nochtans meen ik dat uit de hiervoor weergegeven opvattingen kan worden afgeleid dat 's Hofs oordeel juist is. Het Hof heeft uitdrukkelijk onderkend dat hetgeen in prima in conventie was toegewezen in appel niet werd bestreden zodat het daaraan gebonden was (rov. 4.4 van het tussenarrest). Aangenomen mag worden dat dit het Hof niet tot vreugde stemde omdat het, anders dan de Kantonrechter, tot de slotsom kwam dat er geen arbeidsovereenkomst was. Maar het Hof heeft zich terecht aan de processuele spelregels gehouden.

4.12 Voor het niet toegewezen gedeelte rees onvermijdelijk opnieuw de vraag of sprake was van een arbeidsovereenkomst. Niet alleen omdat de devolutieve werking van het appel dat meebracht, maar ook en eens te meer nu KSN in appel uitdrukkelijk bij haar verweer is gebleven dat er geen overeenkomst was. Dat leidt tot een wat hybride situatie, maar een tegengestelde opvatting zou weliswaar uit esthetisch oogpunt fraaier zijn, maar inhoudelijk alleen maar nadelen meebrengen.(14)

4.13 Voor zover onderdeel 1.1.2 nog te berde brengt dat KSN geen grief heeft gericht tegen het oordeel van de Kantonrechter is het feitelijk juist maar, zoals uit het voorafgaande blijkt, niet ter zake dienend.

4.14 De middelen II, III en IV gaan uit van de veronderstelling dat één of meer klachten van het eerste middel opgaan. Nu dat niet het geval is, falen zij eveneens. Zelfstandige klachten behelzen ze niet.

4.15.1 Volgens het subsidiair voorgedragen vijfde middel zou sprake zijn van een ontoelaatbare verrassingsbeslissing. Het middel is, blijkens de zesde alinea, mede gebaseerd op de gedachte dat partijen eenparig van oordeel waren dat - kort gezegd - er een arbeidsovereenkomst was voor de gehele periode. Nog los van de devolutieve werking van het appel, berust die stelling op een misverstand; zie onder 3.3.

4.15.2 Meer concreet wordt het Hof verweten te zijn gaan "knippen". Dat nu, zo parafraseer ik, kwam voor [eiser] als een verrassing.

4.16 Ik wil best geloven dat [eiser] niet had gerekend op 's Hofs benadering. Hij kan daarbij evenwel om een aantal zelfstandige redenen geen garen spinnen:

a. 's Hofs benadering strookt, zoals we hebben gezien, met de devolutieve werking van het appel; daarom

b. is geen sprake van een rechtens verschoonbare - zo men wil rechtens relevante - verrassing. Zó verrassend kan 's Hofs oordeel trouwens bezwaarlijk zijn geweest tegen de achtergrond van het verweer in appel;

c. deze casus is, als gezegd, a-typisch. Dat bracht onvermijdelijk mee dat het Hof, in de bewoordingen van [eiser], moest gaan "knippen". In de juridische werkelijkheid is van "knippen" evenwel geen sprake. Voor het Hof was een gegeven dat geen beroep was ingesteld tegen de toewijzing van een aantal conventionele vorderingen en de basis waarop die toewijzing berustte. In appel was wél aan de orde dat een aantal conventionele vorderingen was afgewezen. Het Hof kon de aldus aan de orde gestelde vraag bezwaarlijk beantwoorden zonder eerst het meest verstrekkende en niet prijsgegeven verweer tegen die vorderingen onder ogen te zien. Dat heeft het ook gedaan en dat heeft het terecht gedaan.

Conclusie

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 Hangende het hoger beroep is de naam van KSN gewijzigd in Consumenten Advies Nederland B.V.

2 Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 (2009) nr. 81.

3 Idem nr. 125. Zie over de devolutieve werking ook bijvoorbeeld H.J. Snijders en A. Wendels, Civiel appel (2009), p. 10, 158 en 198 e.v.

4 Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 (2009), nr. 142. Zie ook H.J. Snijders en A. Wendels, Civiel appel (2009), p. 200.

5 A.w., p. 151 en 160.

6 A.w., p. 200.

7 Idem, p. 200. Zie ook p. 77. In casu gaat het evenwel om een andere situatie, te weten die waarin de oorspronkelijk eiser beroep instelt.

8 H.E. Ras, bewerkt door A. Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken (2004), p. 60.

9 Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 (2009), nr. 125. Zie bijvoorbeeld ook H.J. Snijders en A. Wendels, a.w. p. 199.

10 A.w. p. 45.

11 O.c., p. 67 met verwijzing naar jurisprudentie.

12 Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 (2009), nr. 133.

13 H.J. Snijders en A. Wendels, a.w., p. 203.

14 Vergelijk de conclusie van mijn oud ambtgenoot Bakels voor HR 2 februari 2001, NJ 2001, 233LJN AA9770 onder 2.10 in fine.