HR, 02-02-2001, nr. R99/110HR

Het gaat in deze Antilliaanse zaak om de devolutieve werking van het appèl.

In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende.

Tegen deze achtergrond heeft [eiser] bij inleidend verzoekschrift van 14 juli 1993 de onderhavige procedure aanhangig gemaakt tegen [verweerster 1] en [verweerster 2] bij het gerecht in eerste aanleg van de Nederlandse Antillen. Daarin heeft [eiser] gevorderd laatstgenoemden te veroordelen (a) tot levering en plaatsing van eersteklas kwaliteitstegels van het merk [..], type Keraion Casablanca, met veroordeling in alle kosten, en bij de niet-nakoming (b) tot betaling van NAfl. 108.780, 66.

[Verweerster 1] heeft tegen deze vordering gemotiveerd verweer gevoerd. [Verweerster 2] is in eerste aanleg niet verschenen.

Het gerecht heeft bij tussenvonnis van 8 januari 1996 [eiser] opgedragen te bewijzen dat [verweerster 2] een rechtspersoon is en partijen voorts in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de benoeming van één of meer deskundige(n).

Het gerecht kwam tot dit oordeel door eerst een reeks verweren (genummerd a-g) van [verweerster 1] te verwerpen en vervolgens te overwegen dat [eiser] op grond van door [verweerster 1] zelf in de publiciteit gebrachte mededelingen, mocht verwachten dat de geleverde tegels van eerste kwaliteit zouden zijn, zodat wanneer de tegels niet aan deze maatstaf zouden voldoen, zij als ondeugdelijk zijn aan te merken (rov. 5.14). Het leveren van ondeugdelijke tegels is jegens [eiser] onrechtmatig is, "mits die ondeugdelijkheid kan worden toegerekend aan enige fout of nalatigheid van [verweerster 1]" (rov. 5.15). Of die tegels inderdaad ondeugdelijk waren, moet blijken uit de bevindingen van de deskundige(n). Afhankelijk van hun oordeel, zal de toerekenbaarheid van het eventuele gebrek aan de tegels in een later stadium van de procedure aan de orde komen (rov. 5.17).

Bij tussenvonnis van 23 september 1996 heeft het gerecht drie deskundigen benoemd.

Bij eindvonnis van 15 juni 1998 heeft het gerecht de vordering afgewezen, voorzover gericht tegen [verweerster 1]. Het heeft daartoe geoordeeld dat uit het deskundigenbericht blijkt dat onvoldoende kan worden vastgesteld of de tegels van eerste kwaliteit waren (rov. 3). Ook voorzover gericht tegen [verweerster 2] is de vordering afgewezen, zulks met het argument dat, nu [eiser] geen bewijsstukken van de rechtspersoonlijkheid van [verweerster 2] heeft overgelegd, het ervoor moet worden gehouden dat laatstgenoemde als juridische entiteit niet bestaat (rov. 4).

[Eiser] is tegen deze vonnissen onder aanvoering van zeven grieven in hoger beroep gegaan bij het gemeenschappelijk hof van de Nederlandse Antillen en Aruba. [Verweerster 1] en [verweerster 2] zijn in hoger beroep niet verschenen.

Bij vonnis van 2 maart 1999, waarin uitsluitend [eiser] en [verweerster 1] als procespartijen werden aangemerkt en [verweerster 2] in het geheel niet is genoemd, heeft het hof de bestreden vonnissen bekrachtigd. Het heeft daartoe het volgende overwogen:

Tegen dit vonnis heeft [eiser] op de laatst mogelijke dag2. cassatieberoep ingesteld. [Verweerster 2] is in cassatie niet verschenen. [Verweerster 1] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep en voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. [Eiser] heeft geconcludeerd tot verwerping van het voorwaardelijk incidenteel beroep. Beide partijen hebben de zaak door hun advocaten schriftelijk doen toelichten. Van de zijde van [eiser] is gerepliceerd.

Het principaal cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen.

Onderdeel 1 richt zich tegen rov. 5.1-5.2 van het hof en betoogt dat het hof heeft gehandeld in strijd met zijn taak als appèlrechter door te onderzoeken of het gerecht in eerste aanleg op juiste gronden heeft geoordeeld dat het in het verkeer brengen van ondeugdelijke tegels door [verweerster 1], jegens [eiser] onrechtmatig was. Het hof had zijn onderzoek moeten beperken tot de door het gerecht gehanteerde nadere eis, dat "de ondeugdelijkheid kan worden toegerekend aan enige fout of nalatigheid van [verweerster 1]".3. Uitsluitend daartegen waren de grieven 1 en 2 gericht. Indien het hof heeft gemeend dat de grieven zich ook uitstrekten tot het oordeel van het gerecht dat het in het verkeer brengen van ondeugdelijke tegels onrechtmatig was jegens [eiser], heeft het zijn beslissing onvoldoende gemotiveerd.

In de Antillen en Aruba mag de appèlrechter, anders dan in Nederland, de vonnissen waarvan beroep buiten de grieven om vernietigen.4. Aangenomen wordt dat deze bevoegdheid van de Antilliaanse (en Arubaanse) appèlrechter in zoverre is beperkt, dat een appellant niet slechter van zijn hoger beroep mag worden en dat het geschil uitsluitend ter beoordeling is voorgelegd voorzover appellant in het ongelijk is gesteld.5.

Zowel in het Nederlandse appèlprocesrecht, waarvan het grievenstelsel de hoeksteen is, als in het Antilliaanse procesrecht, waarin - wegens het ontbreken van de verplichting tot procesvertegenwoordiging - appellant geen grieven hoeft aan te voeren maar dit wel mag doen, geldt dat in de appèlprocedure twee fasen kunnen worden onderscheiden. In de eerste fase beoordeelt de rechter de grieven, althans toetst hij (in het Antilliaanse stelsel) ambtshalve het bestreden vonnis; in de tweede fase beoordeelt hij, voorzover de bestreden uitspraak onjuist is gewezen (en deze - in Nederland - door de grieven op zichzelf met succes wordt aangevallen) het debat dat partijen in eerste instantie in dat kader hebben gevoerd, zulks krachtens de devolutieve werking van het appèl.

De devolutieve werking brengt mee dat in beginsel het hele geschil zoals zich dat in eerste aanleg heeft ontwikkeld, door het instellen van het hoger beroep aan het oordeel van de appèlrechter wordt onderworpen. Het grievenstelsel brengt op dat uitgangspunt in het belang van een goede procesorde een correctie aan in die zin dat alle voor appellant nadelige eindbeslissingen waartegen niet is gegriefd, in hoger beroep vaststaan. Voor geïntimeerde geldt dit echter niet. Hij is door het in eerste aanleg gewezen vonnis immers geheel of gedeeltelijk in het gelijk gesteld en had dus geen belang bij het aanvoeren van grieven tegen beslissingen waarin van zijn kant aangevoerde stellingen of weren zijn verworpen, voorzover die beslissingen niet te zijnen nadele hebben doorgewerkt in het dictum.

Men kan zich overigens ook een systeem voorstellen waarin van geïntimeerde wordt verlangd dat hij anticipeert op de mogelijkheid dat de grieven doel treffen. Geïntimeerde zou dan door middel van voorwaardelijk incidentele grieven ook zijn in eerste instantie verdedigde, maar onbesproken gelaten of verworpen stellingen en weren moeten herhalen, die voor de uiteindelijke beslissing niet van belang zijn geweest.6. Maar waaróm zou men dat van geïntimeerde verlangen? Ook zonder incidenteel appèl is het voor de wederpartij en de rechter al voldoende duidelijk wat hij in dit opzicht naar voren wenst te brengen. Bovendien is in dat systeem de proceseconomie ver te zoeken.

Als één of meer van de grieven doel treft en dit op zichzelf zou moeten leiden tot vernietiging van de bestreden uitspraak, dient de appèlrechter daarom krachtens de devolutieve werking, alle dienaangaande in eerste instantie door geïntimeerde aangevoerde stellingen en weren - en natuurlijk ook van appellant, voorzover daarop weer reagerend - alsnog dan wel opnieuw te beoordelen, tenzij deze inmiddels zijn prijsgegeven.7. Daarbij doet het er niet toe of deze stellingen en weren in eerste aanleg (bij gebrek aan belang) buiten behandeling zijn gebleven, of zijn verworpen.

Aanvankelijk gold in dit opzicht de voorwaarde ("mits"...) dat die stellingen en weren ook in hoger beroep moesten zijn gehandhaafd. Inmiddels is de formulering omgekeerd en wordt dit handhaven in beginsel verondersteld.8. Deze omkering past beter bij een consequente handhaving van de devolutieve werking.9. Ras is zelfs nog een stap verder gegaan op deze weg door te bepleiten dat hoge eisen worden gesteld aan dit prijsgeven: dit mag zijns inziens pas worden aangenomen als het ondubbelzinnig gebeurt.10.

In de vorenstaande zin draagt elk appèl tegen een eindvonnis ten gunste van geïntimeerde een voorshands verborgen "tweede fase" in zich: in dier voege wordt de zaak steeds in volle omvang aan het oordeel van de appelrechter onderworpen.11. Het kan zijn dat deze beoordeling ertoe leidt dat de uitspraak van de eerste rechter, ondanks het slagen van de grieven, op andere gronden moet worden bekrachtigd. In een publicatie van tien jaar geleden12. gaf ik daarvan een voorbeeld aan de hand van het arrest Niekoop/Ago.13. Een ander voorbeeld is een arrest14. in een Antilliaanse zaak waarop [eiser] zich in zijn schriftelijke toelichting15. - zij het op onjuiste wijze - heeft beroepen. In deze procedure had het gerecht in eerste aanleg in een tussenvonnis een beroep op niet-ontvankelijkheid verworpen. In zijn eindvonnis wees het gerecht de vordering af. In hoger beroep richtte oorspronkelijk eiser grieven tegen deze laatste beslissing, maar kwam het gemeenschappelijk hof aan behandeling daarvan niet toe omdat het eerst opnieuw de ontvankelijkheidskwestie aan de orde stelde en dit verweer, anders dan het gerecht in eerste aanleg, gegrond oordeelde. Deze beslissing is naar tegenwoordige inzichten geheel juist omdat (i) de handhaving van dit verweer wordt verondersteld en (ii) het hof bevoegd was - veronderstellenderwijs aannemend dat de grief slaagt - direct naar de "tweede fase" van de beoordeling door te schakelen. Als bij het slagen van de grieven (eerste fase) een stelling, grondslag of verweer van geïntimeerde ter behandeling komt die, zij het langs andere weg, tot dezelfde beslissing16. leidt als waartoe de eerste rechter is gekomen (tweede fase), heeft appellant bij de behandeling van zijn grieven geen belang.17.

De Hoge Raad beoordeelde het geval anders, maar deed dat omdat verweren zoals de onderhavige toentertijd nog (uitdrukkelijk) moesten worden gehandhaafd - tenzij het om een punt van openbare orde zou gaan, wat hier niet het geval was - en van een zodanige handhaving niet was gebleken. Sinds het in noot 8 aangehaalde arrest van 1991 zou de Hoge Raad dit anders beslissen.

[Eiser] doet tevens een beroep op de conclusie voor de zojuist besproken Antilliaanse zaak van de A-G Franx. Hierin wordt onder 6 gesteld dat het de appelrechter in een geval als het onderhavige niet vrijstaat ambtshalve een beslissing van de eerste rechter waardoor eiser in eerste aanleg in het gelijk is gesteld, te onderzoeken en vernietigen. Dit standpunt is op zichzelf juist ten aanzien van de "eerste fase" van de beoordeling. Voorzover de grieven doel treffen of, in het Antilliaanse stelsel, ambtshalve beoordeling van de bestreden uitspraak tot vernietiging zou leiden (tweede fase) dient de appelrechter evenwel, zoals gezegd, de stellingen en weren die geïntimeerde in dat verband in eerste aanleg heeft verdedigd, opnieuw dan wel alsnog te beoordelen. In dat kader bestaat de mogelijkheid dat hij een beslissing omkeert die in eerste instantie in het nadeel van thans geïntimeerde uitviel, maar toen niet doorwerkte in het dictum. Deze herhaalde beoordeling leidt dus niet tot vernietiging van de bestreden uitspraak. Zij kan wel leiden tot wijziging van een beslissing in de rechtsoverwegingen van de bestreden uitspraak ten nadele van de latere geïntimeerde, die niet heeft doorgewerkt in het dictum daarvan. Deze beoordeling van "tweede-fase-verweren" van geïntimeerde kan het bestreden vonnis dus voor vernietiging behoeden: de devolutieve werking is een verdedigingsmiddel ten behoeve van geïntimeerde en geen aanvalswapen van appellant.

Ook in de noot onder het arrest van Heemskerk wordt de zaak trouwens naar mijn mening niet geheel zuiver gesteld.18. Heemskerk schrijft dat het geval naar Nederlands procesrecht "snel en eenvoudig (had) kunnen worden opgelost door toepassing van de leer van de bindende eindbeslissingen in tussenvonnissen". Dit is een vergissing. Een voor appellant nadelige eindbeslissing waartegen in hoger beroep geen grief is gericht, staat voor de appelrechter buiten discussie, maar een voor geïntimeerde nadelige eindbeslissing die niet in het dictum heeft doorgewerkt, moet bij het slagen van de grieven opnieuw worden beoordeeld.

Dat laatste is precies wat het hof in de onderhavige zaak heeft gedaan, ook al heeft het dat niet met zoveel woorden gezegd. Ik roep in herinnering dat het gerecht in zijn tussenvonnis van 23 september 1996 de verweren a-g van [verweerster 1] heeft besproken en verworpen. Vervolgens oordeelde het dat het leveren van ondeugdelijke tegels door [verweerster 1] aan haar contractuele wederpartij, in de bijzondere omstandigheden van het gegeven geval onrechtmatig is tegenover derden-afnemers zoals [eiser]. Daarom liet het gerecht laatstgenoemde toe het bewijs - kort gezegd - dat deze onrechtmatige daad aan [verweerster 1] kan worden toegerekend (rov. 5.15 en 5.17).

Tegen het stellen van de eis van toerekenbaarheid waren in hoger beroep de grieven 1 en 2 gericht. Het hof kon deze grieven op twee manieren afdoen: door ze te bespreken en - naar valt aan te nemen - te verwerpen, maar ook door veronderstellenderwijs ervan uit te gaan dat de grief zou slagen en vervolgens de in dat verband aangevoerde, maar door de eerste rechter verworpen verweren van [verweerster 1] te bespreken. Welke weg de appelrechter wenste in te slaan is een kwestie van beslissingsbeleid en is als zodanig in cassatie niet toetsbaar. Het hof heeft ervoor gekozen die laatste weg te bewandelen. Naar valt aan te nemen deed het dit om een zijns inziens overbodige bewijslevering ten aanzien van de toerekenbaarheid te voorkomen, waardoor de proceseconomie werd gediend. Het hof achtte de handelwijze van [verweerster 1] immers niet onrechtmatig tegenover [eiser]. Omdat [verweerster 1] dit verweer in eerste aanleg had gevoerd19. was het hof vrij de zaak op die manier af te doen, ook al had de eerste rechter dat verweer verworpen.20.

Uit het vorenstaande volgt dat de rechtsklacht van onderdeel 1 geen doel kan treffen. Deze miskent de devolutieve werking van het appèl. De aan het slot van het onderdeel naar voren gebrachte motiveringsklacht mist feitelijke grondslag. Het hof heeft immers niet gemeend dat de grieven van [eiser] mede waren gericht tegen het oordeel van het gerecht, dat [verweerster 1] onrechtmatig tegenover [eiser] had gehandeld door ondeugdelijke tegels in het verkeer te brengen. Het heeft deze kwestie opnieuw beoordeeld in het kader van de devolutieve werking.

In het middel wordt geen klacht gericht tegen het oordeel van het hof, dat het in het verkeer brengen van die tegels in de bijzondere omstandigheden van het gegeven geval niet onrechtmatig was tegenover derden-afnemers zoals [eiser], die op de publiciteit van [verweerster 1] zijn afgegaan. Wat er van die overweging ook zij, het gaat hier om een zelfstandig dragende - en zelfs vooropgestelde - grondslag voor de beslissing van het hof. Daarom heeft [eiser] geen belang bij de onderdelen 2 en 3.21. Ik werk dit als volgt uit.

Onderdeel 2 keurt weliswaar terecht 's hofs beslissing af dat verweermiddelen die [verweerster 1] ter beschikking staan in de contractuele relatie met haar afnemer, tegenover derden zoals [eiser] doorwerken op de enkele grond dat [verweerster 1] tegenover hen anders zwakker zou staan dan tegenover haar contractuele wederpartij. Maar ook al zou op dit punt worden gecasseerd, dan nog zou het bestreden vonnis in stand blijven op grond van 's hofs onbestreden oordeel over de rechtmatigheid van [verweersters] handelwijze.

Onderdeel 3 kan om dezelfde reden niet tot succes leiden. Het onderdeel stelt op zichzelf terecht dat het hof niet met zoveel woorden heeft beslist over grief 5, waarin [eiser] opkwam tegen de afwijzing door het gerecht in eerste aanleg van de tegen het [verweerster 2] ingestelde vordering met het argument, dat [eiser] geen bewijsstukken m.b.t. de rechtspersoonlijkheid van [verweerster 2] heeft overgelegd. Maar deze kwestie mist belang omdat de door het hof gegeven argumenten voor zijn beslissing ook de vordering betreffen, voorzover gericht tegen [verweerster 2].

Ten overvloede valt daaraan toe te voegen dat mag worden aangenomen dat het hof deze grief stilzwijgend heeft verworpen. [Eiser] had immers gesteld dat hij bij pleidooi door bescheiden zou aantonen dat, anders dan de eerste rechter had aangenomen, [verweerster 2] wel degelijk rechtspersoonlijkheid had. Hij heeft dat echter niet gedaan. Kennelijk heeft het hof hierom geoordeeld dat de grief niet kon slagen, nu deze - althans de daardoor verdedigde stelling - onvoldoende was onderbouwd. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk omdat [verweerster 2] onder deze omstandigheden, gezien het bepaalde in art. 6 lid 1 sub 2 en lid 2 RvNA22., als procespartij niet zelfstandig in de procedure kon worden betrokken.

Nu het principaal cassatiemiddel faalt, behoeft het voorwaardelijk incidentele cassatiemiddel niet te worden behandeld.

Ten overvloede merk ik op dat het middel op zichzelf faalt wegens gemis aan feitelijke grondslag. Het hof heeft in rov. 5.2 immers niet geoordeeld dat [verweerster 1], indien de door [eiser] gestelde hoedanigheid wordt bewezen, wanprestatie heeft gepleegd jegens haar contractuele wederpartij. Het hof heeft met de desbetreffende overweging slechts willen aangeven dat voor toewijzing van een vordering uit onrechtmatige daad aan andere eisen moet worden voldaan dan voor toewijzing van een vordering uit wanprestatie.

Deze strekt tot verwerping van het beroep, met veroordeling van [eiser] in de proceskosten.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,