HR, 19-06-2009, nr. C07/179 HR

rolnummer: 07/00179

mr. Wuisman

Rolzitting: 20 februari 2009

CONCLUSIE inzake:

Mr. P.G.J. Wertenbroek qq,

eiser tot cassatie,

advocaat: Mr. H.J.W. Alt,

tegen

1. [Verweerster 1],

2. [Verweerster 2],

3. [Verweerster 3],

verweersters in cassatie,

advocaat: Mr. R.S. Meijer.

In de onderhavige zaak is eerst apart de ontvankelijkheid van het cassatieberoep aan de orde geweest. Bij arrest d.d. 19 januari 2009 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat geen grond bestaat voor niet-ontvankelijkverklaring van eiser tot cassatie (hierna: de Curator) in zijn cassatieberoep. De Procureur-Generaal wordt in de gelegenheid gesteld een conclusie te nemen omtrent de inhoud van de in het middel aangevoerde klachten. Voorliggende conclusie strekt tot de inhoudelijke behandeling van de in cassatie aangevoerde klachten.

1. Feiten en procesverloop (voor zover in cassatie nog van belang)

1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:

(i) In 1991 heeft [betrokkene 1] met [A] B.V. (hierna: [A] B.V.) een overeenkomst van aanneming van werk gesloten.

(ii) Krachtens deze overeenkomst heeft [A] B.V. op door [betrokkene 1] verhuurde campingterreinen een grote ontmoetingsruimte gebouwd, daarin vloertegels gelegd en in een ander gebouw, dat bestemd was voor gebruik als toiletruimte en wasserette, wand- en vloertegels aangebracht.

(iii) [Betrokkene 1] is op 15 maart 2002 overleden. Verweersters in cassatie (hierna te samen: [verweerster]) zijn diens rechtsopvolgers onder algemene titel.

(iv) [A] B.V. is 18 april 2001 in staat van faillissement verklaard met benoeming van eiser tot cassatie tot curator (hierna: de Curator).

1.2 In juli 1997 is [betrokkene 1] tegen onder meer [A] B.V. een procedure gestart bij de rechtbank 's-Hertogenbosch. Hij vordert onder meer een veroordeling van [A] B.V. tot betaling ten titel van schadevergoeding van een bedrag van fl. 180.102,- en een bedrag van fl. 158.118,-, met ten aanzien van beide bedragen de aantekening: "althans een zodanig lager c.q. hoger bedrag als voor de in het lichaam van de dagvaarding geschreven handeling nodig zal blijken te zijn". Aan deze vordering wordt ten grondslag gelegd, in verband met het bedrag van fl. 180.102,-, dat de constructie van het dak van de ontmoetingsruimte ondeugdelijk is uitgevoerd, en, in verband met het bedrag van fl. 158.118,-, dat het leggen van de vloertegels in die ruimte en het aanbrengen van de vloer- en wandtegels in de ruimte voor de toiletten en wasserette niet deugdelijk is geschied en verder dat genoemde bedragen de geraamde kosten van het herstel van het ondeugdelijk uitgevoerde werk vormen.

1.3 Na twee tussenvonnissen heeft de rechtbank bij eindvonnis d.d. 16 februari 2001 [A] B.V. veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding van fl. 352.996,87. In dit bedrag zijn begrepen de hierboven genoemde door [verweerster] gevorderde schadebedragen van fl. 180.102,- en fl. 158.118,- en een bedrag van fl. 14.776,87 als vergoeding voor buitengerechtelijke kosten.

1.4 De Curator is van de vonnissen van de rechtbank bij het hof 's-Hertogenbosch in appel gekomen en heeft de toewijzing van de schadevordering bestreden. Het hof heeft eerst op 29 juni 2004 en 12 april 2005 een tussenarrest uitgesproken en vervolgens op 14 november 2006 een eindarrest. In het tweede tussenarrest zijn deskundigen benoemd om voorlichting te geven over de kwaliteit van het verrichte werk en over de kosten van herstel. Naar aanleiding van de door de deskundigen opgestelde begrotingen van de herstelkosten vermeerdert [verweerster] zijn schadevordering. Het hof wijst de vermeerderde schadevordering toe. Aan de toewijzing van de schadevordering liggen, kort samengevat en voor zover in cassatie nog van belang, de volgende beslissingen van het hof ten grondslag:

- ten aanzien van de constructie van het dak is [A] B.V. op vier punten tekort geschoten, waaronder het nalaten hulpconstructies aan te brengen om het doorbuigen van de gordingen te voorkomen, en dat tekortschieten is [A] B.V. ook toe te rekenen;

- het nalaten hulpconstructies aan te brengen heeft geleid tot het doorbuigen van de gordingen en van het dak als geheel en verder tot het op diverse plaatsen uit elkaar getrokken raken van de aansluiting van dakpannen met de nokpannen en het naar buiten drukken van het buitenmetselwerk aan de bovenzijde van buitenmuren;

- ook ten aanzien van de uitvoering van het tegelwerk is [A] B.V. toerekenbaar tekortgeschoten; het feit dat [verweerster] de aanneemsom geheel heeft voldaan en dat hij niet tijdig op de onvolkomenheden heeft gewezen brengt het hof niet tot een ander oordeel;

- [verweerster] heeft recht op het geheel opnieuw opbouwen van het dak en het herstellen van het metselwerk en ook op het geheel opnieuw aanbrengen van het tegelwerk;

- de daaraan verbonden kosten zijn te stellen op de door de deskundigen geraamde kosten;

- er bestaat geen aanleiding om op de schadevergoeding een voordeeltoerekening in de vorm van een aftrek 'nieuw voor oud' toe te passen of om de vergoedingsplicht op de voet van artikel 6:109 BW te matigen;

- tegen de eisvermeerdering van [verweerster] in appel is door de Curator geen bezwaar gemaakt, welke omstandigheid het hof er toe brengt om in het feit dat [A] B.V. op 18 april 2001 in staat van faillissement is verklaard, geen aanleiding te zien om de eisvermeerdering buiten aanmerking te laten.

1.5 Bij exploot van 14 februari 2007 is de Curator van de arresten van het hof in cassatie gekomen. [verweerster] heeft voor antwoord tot verwerping van het cassatieberoep geconcludeerd. Beide partijen hebben hun standpunt in cassatie schriftelijk doen toelichten door hun advocaten en [verweerster] mede door Mr. J.W. Hoekzema. Voor de Curator is nog gerepliceerd.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 Het voorgedragen cassatiemiddel bestaat uit - onder 1. - een inleiding en - onder 2. - vijf, ieder in subonderdelen opgesplitste, onderdelen (2.1 t/m 2.5). In de onderdelen 2.1 t/m 2.4 wordt telkens een andere, aan de toewijzing van de schadevordering ten grondslag liggende beslissing van het hof bestreden. Onderdeel 2.5 draagt een afsluitend karakter en mist zelfstandige betekenis. Dit onderdeel blijft om die reden hier verder onbesproken.

Onderdeel 2.1

2.2 In onderdeel 2.1 wordt opgekomen tegen de beslissingen van het hof dat [A] B.V. voor wat de bouw van het dak betreft op vier, in rov. 4.4.2 van het tussenarrest d.d. 29 juni 2004 genoemde punten toerekenbaar tekort is geschoten. De tekortkomingen worden in rov. 4.4.2 van het tussenarrest d.d. 29 juni 2004 als volgt omschreven:

a. nagelaten is om hulpconstructies aan te brengen om doorbuigen van gordingen((1)) in de richting van de goten te voorkomen;

b. nagelaten is om bevestigingsankers aan te brengen bij verbindingen tussen de hoekkeper en de gordingen;

c. er zijn gordingen aangebracht van een kleinere maat dan door de constructeur voorgeschreven;

d. in de hoekkepers zijn op onverantwoorde wijze lassen aangebracht.

Dat [A] B.V. op deze punten tekort is geschoten baseert het hof in belangrijke mate op rapporten van drie deskundigen aan de zijde van [verweerster], welke rapporten bij memorie van antwoord als producties 1 t/m 4 in het geding zijn gebracht, en op een deskundigenbericht van een door het hof benoemde deskundige.

2.3 Dat het nalaten van het aanbrengen van hulpconstructies een tekortschieten van [A] B.V. zou zijn, is van de zijde van [A] B.V./de Curator bestreden op de grond dat de door [verweerster] ingeschakelde constructeur op de door hem opgestelde bouwtekeningen geen melding van het aanbrengen van hulpconstructies heeft gemaakt. Het hof verwerpt dit verweer in rov. 4.4.6 van het tussenarrest d.d. 29 juni 2004 met een beroep op uitlatingen van de deskundigen aan de zijde van [verweerster] op dit punt. [A] B.V. is naast de constructeur voor dit tekort aansprakelijk te houden, omdat een redelijk aannemer de noodzaak van toepassing van hulpconstructies niet over het hoofd zou zien en van de aannemer verwacht mag worden dat deze de constructeur of opdrachtgever op de vergissing van de constructeur wijst. Bovendien is de bouw zonder de hulpconstructies in strijd met het bouwbesluit en met de instructies van de leverancier van de dakplaten. Het hof wijst er nog op dat een en ander ook niet door de deskundige aan de zijde van [A] B.V./de Curator wordt bestreden.

2.4 In subonderdeel 2.1.1, in het bijzonder onder (i), (iia), (iib) wordt tegen de overweging dat een redelijk aannemer de noodzaak van toepassing van hulpconstructies niet over het hoofd zou zien en dat van de aannemer verwacht mag worden dat deze de constructeur of opdrachtgever op de vergissing van de constructeur wijst, aangevoerd - kort samengevat - dat er pas een gehoudenheid tot wijzen op fouten in de tekeningen van de constructeur zou zijn geweest, indien [A] B.V. heeft geweten of had behoren te weten dat onverminderde handhaving van de constructie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn geweest.((2))

2.5 Dit betoog kan de Curator niet baten.

In het recht vindt geen steun de bewering dat de aannemer pas gehouden is te wijzen op fouten in een ontwerp van de zijde van de opdrachtgever, indien het volgen van het ontwerp naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Voor het aannemen van een waarschuwingsplicht van de aannemer zijn voldoende het aanwezig zijn van een fout of onjuistheid in het ontwerp én het hebben van wetenschap van die fout of onjuistheid in de zin van het kennen of behoren te kennen van de fout of onjuistheid. Zie in dit verband artikel 7:754 BW, waarin is bepaald, voor zover hier van belang, dat de aannemer verplicht is om bij het aangaan of uitvoeren van de overeenkomst de opdrachtgever te waarschuwen voor fouten of gebreken in door de opdrachtgever verstrekte plannen, tekeningen, berekeningen of uitvoeringsvoorschriften. Deze regel sluit aan bij jurisprudentie van de Hoge Raad voorafgaande aan de invoering per 1 september 2003 van artikel 7:754 BW.((3)) Noch de wet noch de eerdere jurisprudentie houdt de beperking in dat de aannemer pas gehouden is te wijzen op fouten in een ontwerp van de zijde van de opdrachtgever, indien het volgen van het ontwerp naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.((4))

2.6 Hetgeen in subonderdeel 2.1.1 onder (iii), tweede en derde alinea, naar voren wordt gebracht, mondt uit in de klacht, dat (het hof miskend heeft dat) niet zodanige feiten en omstandigheden zijn aangevoerd dat kan worden aangenomen dat er ten tijde van de bouw in 1991 sprake was van een zodanig gebrek in het ontwerp dat [A] B.V. dit kende of had behoren te kennen.

Deze klacht strandt hierop dat het hof in rov. 4.4.6 van het tussenarrest d.d. 29 juni 2004 op grond van uitlatingen van twee deskundigen aan de zijde van [verweerster] en het niet bestreden zijn van die uitlatingen door de deskundige van de zijde van de Curator heeft aangenomen en heeft kunnen aannemen, dat [A] B.V. het ontbreken van hulp-constructies in de tekeningen van de constructeur als een tekortkoming had behoren te onderkennen.

2.7 Het voorgaande betekent dat ook het betoog in subonderdeel 2.1.1 onder (v) niet opgaat. Daar wordt gesteld dat de overeenkomst van aanneming van werk een resultaatsverbintenis oplevert, dat in casu - voor wat betreft het dak - het te realiseren resultaat was het plaatsen van dakplaten, pannen, balklagen en gordingen volgens de tekening, en dat [A] B.V. dienovereenkomstig heeft gehandeld. Hier wordt miskend dat het bouwen van het dak 'volgens de tekening' niet betekent, zeker wanneer daarvoor geen duidelijke indicaties bestaan, dat op [A] B.V. geen waarschuwingsplicht rustte. Van duidelijke indicaties als zojuist bedoeld is ten processe niets gebleken.

2.8 In subonderdeel 2.1.1 onder (iii), vierde en vijfde alinea, en onder (iv) komt nog de enigszins anders geaarde klacht voor, dat het hof ten onrechte, althans zonder voldoende motivering, uitgaat van een causaal verband tussen enerzijds het doorzakken van de gordingen en het dak en anderzijds het wegvallen van de aansluiting van dakpannen met de nokpannen en het naar buitengedrukt zijn van het bovenste buitenmetselwerk van de muren.

Deze klacht faalt reeds hierom dat de Curator genoemd causaal verband niet heeft betwist. De klacht betreft een nieuw punt dat vanwege het feitelijke karakter ervan niet voor het eerst in cassatie aan de orde kan worden gesteld. Bovendien heeft het hof voor het aannemen van genoemd causaal verband voldoende steun kunnen vinden in de rapporten van de deskundigen.((5))

2.9 De klacht in subonderdeel 2.1.1 onder (vi) bouwt geheel voort op de voorafgaande klachten onder (i) t/m (v). Nu die klachten geen doel treffen, geldt hetzelfde voor de klacht onder (vi).((6))

2.10 In subonderdeel 2.1.2 wordt de vaststelling door het hof van een andere tekortkoming van [A] B.V. bij de aanleg van het dak ter discussie gesteld, te weten de onjuiste verbinding tussen hoekkeper en gordingen. Het hof overweegt dienaangaande in rov. 4.4.7 van het tussenarrest d.d. 29 juni 2004, voor zover hier van belang: "De curator heeft niet erkend dat er sprake is van strijdigheid met het bouwbesluit. De curator heeft voorts onder verwijzing naar de brief van [betrokkene 2] gesteld dat de toegepaste verbinding voldoende stevig is. Ook in dit opzicht concludeert het hof derhalve dat sprake is van een tekortkoming van [A]." In rov. 7.1 van het tussenarrest d.d.12 april 2005 komt het hof op het zojuist vermelde terug: "Het hof heeft geconstateerd dat er in rov. 4.4.7 van het tussenarrest van 29 juni 2004 in de derde volzin abusievelijk is vermeld: ' De curator heeft niet erkend ...'. Het moge duidelijk zijn dat is bedoeld: ' De curator heeft niet betwist ...'. Het tussenarrest dient aldus verbeterd te worden gelezen."

2.11 De klacht in subonderdeel 2.1.2 komt hierop neer dat de Curator met een beroep op de deskundige aan zijn zijde wel heeft betwist dat de verbinding tussen hoekkeper en gordingen een toerekenbare tekortkoming vormt, zodat het hof ten onrechte [verweerster] niet op dit punt bewijs heeft opgedragen dan wel zijn beslissing onvoldoende heeft gemotiveerd.

De klacht gaat niet op. Het hof acht de verbinding tussen hoekkeper en gordingen een tekortkoming omdat een verbinding zonder bevestigingsankers in strijd is met het bouwbesluit. Dat gegeven is door de Curator niet bestreden en ook niet door diens deskundige. Het feit van strijd met het bouwbesluit laat reeds toe te concluderen dat er sprake is van een tekortkoming.

2.12 Uit wat hiervoor in 2.2 t/m 2.11 is opgemerkt, volgt dat de klachten in onderdeel 2.1 doel missen.

Onderdeel 2.2

2.13 In onderdeel 2.2. worden twee thema's aan de orde gesteld: voordeeltoerekening (artikel 6:100 BW) en matiging van de schadevergoeding (artikel 6:109 BW).

Voordeeltoerekening

2.14 Onder (i) en (ii) en in feite ook onder (iii) van subonderdeel 2.2.1 wordt rov. 4.4.17 van het tussenarrest d.d. 29 juni 2004 bestreden, in welke overweging het hof het beroep van de Curator op voordeeltoerekening verwerpt. Daartoe neemt het hof in aanmerking:

a. van een voordeel in de zin van artikel 6:100 BW, dat [verweerster] zou hebben gehad, is niets gebleken;

b. indien tot volledige vervanging van het dak, het beschadigde metselwerk en het tegelwerk wordt overgegaan, zal [verweerster] weliswaar de beschikking krijgen over een nieuwe dakconstructie en nieuw tegelwerk, terwijl het bestaande dak, metsel- en tegelwerk inmiddels twaalf jaar oud zijn, maar toch bestaat er geen aanleiding voor een aftrek wegens nieuw voor oud, want niet alleen heeft [verweerster] in de afgelopen jaren ook ongemak gehad van de tekortkomingen van [A] B.V. maar ook zal een deel van de materialen van het dak worden hergebruikt.

2.15 Het begrip 'voordeel' in artikel 6:100 BW vormt de tegenhanger van het begrip 'schade' in artikel 6:95 BW. Binnen de context van een vermogen betekent dit dat, terwijl het begrip vermogensschade ziet op financieel nadeel dat geleden wordt al dan niet in samenhang met een aantasting of verlies van een vermogensrecht, het begrip voordeel betrekking heeft op financieel voordeel of vermeerdering van vermogen.((7)) Ingevolge artikel 6:100 BW komt een voordeel slechts in aanmerking voor verrekening met schade, indien het voordeel een gevolg is van dezelfde gebeurtenis als waaruit de schade is voortgesproten.((8))

2.15.1 Voor zover in subonderdeel 2.2.1, ten betoge dat de afwijzing van het beroep op voordeeltoerekening op de grond dat [verweerster] geen voordeel heeft gehad onjuist of onvoldoende gemotiveerd is, wordt gewezen op het feit dat [verweerster] al jarenlang van het dak en de tegelvloer gebruik heeft gemaakt en bovendien op beide heeft kunnen afschrijven - zie met name onder (i) en (iii) -, stuiten de betreffende klachten hierop af dat noch het gebruik noch het afschrijven het gevolg is van het tekortschieten van [A] B.V. in de uitvoering van de aannemingsovereenkomst in 1991.

2.16 In artikel 6:100 BW wordt ten aanzien van de verrekening van een voordeel met de schade ook nog dit voorbehoud gemaakt dat er slechts ruimte is voor verrekening "voor zover dit redelijk is". Dit voorbehoud biedt de rechter de ruimte om verrekening niet toe te laten ook al vloeit het voordeel voort uit dezelfde gebeurtenis, die tot de schade heeft geleid.((9))

2.16.1 Het oordeel van het hof dat het door [verweerster] in de afgelopen jaren ondervonden ongemak er aan in de weg staat om in casu een aftrek van nieuw voor oud toe te passen in verband met het feit dat [verweerster] de beschikking zal krijgen over een nieuwe dakconstructie en een nieuwe tegelvloer, stoelt, naar het voorkomt, op genoemd voorbehoud. Anders dan met name onder (i) wordt betoogd, geeft het hof geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting door in de omstandigheid dat een ondeugdelijke uitvoering van werk geruime tijd ongemak heeft opgeleverd, aanleiding te vinden om geen aftrek van nieuw voor oud toe te staan. Die omstandigheid kan het redelijk doen zijn dat degene, die aansprakelijk is voor de ondeugdelijke uitvoering, niet het profijt heeft van het voordeel dat het opheffen van de ondeugdelijke uitvoering voor de wederpartij heeft.((10)) Daar komt in casu bij dat vooral vanwege de langslepende procedure het nog steeds niet tot herstel van de ondeugdelijke uitvoering is gekomen. Onder deze omstandigheden vormt het voordeel tegenover de aansprakelijke persoon niet (langer) een ongerechtvaardigde verrijking. Het feit dat het ongemak niet in het kader van vordering tot schadevergoeding als een aparte schadepost is opgevoerd, doet, anders dan onder (ii) wordt gesteld, daar niet aan af. Het ongemak is door [verweerster] wel naar voren gebracht in het kader van het verweer tegen het beroep op voordeeltoerekening; zie pleitnota van Mr. Brouwers in appel, sub 26. Het gaat hier verder om een aan de feitenrechter voorbehouden oordeel.

Matiging van schadevergoeding

2.17 In subonderdeel 2.2.2 wordt de verwerping door het hof in rov. 10.12 van het eindarrest van het beroep van de Curator op matiging van de schadevergoeding bestreden.

2.18 Krachtens artikel 6:109 BW kan de rechter een wettelijke verplichting tot schadevergoeding te matigen, indien toekenning van volledige schadevergoeding in de gegeven omstandigheden waaronder de aard van de aansprakelijkheid, de tussen partijen bestaande rechtsverhouding en hun beider draagkracht tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen leidt. De tekst van het artikel maakt duidelijk dat het hier gaat om een discretionaire bevoegdheid van de rechter, waarvan hij met terughoudendheid gebruik dient te maken.((11))

2.19 Om de rechter te kunnen bewegen tot het gebruik maken van de matigingsbevoegdheid zullen er klemmende argumenten op tafel moeten worden gelegd. In appel wordt niet meer aangevoerd dan het volgende: "In casu kan niet worden geconcludeerd tot een ernstige toerekenbare tekortkoming aan de zijde van [A], zodat schade, zo geleden door [verweerster], niet volledig door [A] behoeft te worden vergoed. Er is alle reden om deze schade te matigen."((12)) Het bevreemdt niet dat het hof naar aanleiding hiervan overweegt dat de Curator onvoldoende omstandigheden heeft gesteld die matiging van de schadevergoedingsverplichting rechtvaardigen. ((13))

2.20 De omstandigheden die in subonderdeel 2.2.2 worden genoemd, zijn in de vorige instanties niet aan het beroep op matiging van de schadevergoeding ten grondslag gelegd.((14)) De afwijzing door het hof van het beroep op matiging kan dan ook niet op die basis worden bestreden.

Onderdeel 2.3

2.21 In de subonderdelen 2.3.1 en 2.3.2 wordt opgekomen tegen de volgende passage in rov. 4.5.4 van het tussenarrest d.d. 29 juni 2004: "Ook de stelling van de curator dat [verweerster] alle termijnen heeft betaald en dat [verweerster] [A] niet tijdig op onvolkomenheden heeft gewezen (punt IV.2 MvG) brengt het hof niet tot een ander oordeel Die stellingen doen niet af aan de bevindingen van [B] BV, [C] BV en [D] BV, wier deskundigheid de curator op zichzelf niet heeft besteden." Het oordeel waaraan het hof refereert, is het oordeel aan het begin van rov. 4.5.4 dat [A] B.V. toerekenbaar is tekortgeschoten bij het verrichten van het tegelwerk.

2.22 In subonderdeel 2.3.1 worden eerst de passages in de memorie van grieven en de pleitnota in appel van de Curator geciteerd, waarin is aangevoerd - kort samengevat - dat [verweerster] niet tijdens het uitvoeren van het tegelwerk en ook niet bij de oplevering van het werk in 1991 maar pas bij brief in 1995 aanmerkingen omtrent het uitgevoerde tegelwerk heeft gemaakt. Aanvullend worden passages uit de conclusie van antwoord tevens houdende eis in reconventie en de conclusie van dupliek in reconventie vermeld. De klacht die vervolgens in het bijzonder aan deze stellingen van de Curator in appel en in eerste aanleg wordt verbonden, komt - mede gelet op wat in de Schriftelijke Toelichting omtrent onderdeel 2.3 wordt opgemerkt - hierop neer dat het hof in rov. 4.5.4 ten onrechte alleen de materiële vraag van het al dan niet deugdelijk uitgevoerd zijn van het tegelwerk onder ogen heeft gezien en niet op de voet van artikel 25 Rv toepassing aan artikel 6:89 BW heeft gegeven. Het hof had op basis van dat artikel moeten oordelen dat, of in ieder geval moeten onderzoeken of, [verweerster] door niet binnen bekwame tijd te klagen ten aanzien van enig gebrek in de tegelvloer zijn rechten (dus ook op schadevergoeding) heeft verwerkt (subonderdeel 2.3.1, onder (i) en subonderdeel 2.3.2). Aan het begin van subonderdeel 2.3.2 wordt nog opgemerkt: "Een partij kan immers volstaan met het stellen van feiten op grond waarvan hij zijn rechtsgevolg (niet hoeven te betalen) baseert, waarbij de rechter dan ambtshalve de rechtsgronden aanvullend de juiste kwalificatie moet hanteren. In casu ligt in de stellingen van de curator een beroep op artikel 6:89 BW besloten."

2.23 In rov. 4.5.4 van het tussenarrest d.d. 29 juni 2004 en ook in de twee andere arresten staat het hof niet stil bij de vraag of [verweerster] door niet tijdig te reclameren over de ondeugdelijke uitvoering van het tegelwerk zijn recht op schadevergoeding heeft verwerkt. De vraag is hoe dat komt. Heeft het hof over het hoofd gezien dat door de Curator een beroep is gedaan op het niet binnen bekwame tijd reclameren en dat dit leidt tot verval van het recht op schadevergoeding, of heeft het hof in de stellingen van de Curator niet een beroep op een en ander gelezen en ook niet hoeven te lezen? Dit laatste is, zo schijnt het toe, het geval. Hetgeen in de memorie van grieven onder IV over het tegelwerk wordt opgemerkt, begint met: "Ter discussie is geweest de vraag of de tegels naar behoren waren gelegd en of sprake was van een tweede keus", en eindigt met: " De curator ontkent, dat [A] ter zake het tegelwerk toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen jegens [verweerster]". Niet wordt aangevoerd, ook niet subsidiair, dat [verweerster] zijn recht om een beroep te doen op ondeugdelijke uitvoering van het werk heeft verwerkt. Artikel 6:89 BW wordt niet genoemd. In dit alles heeft het hof aanleiding kunnen vinden om datgene wat onder IV over het pas veel later opbrengen door [verweerster] van de ondeugdelijke uitvoering van het tegelwerk wordt aangevoerd, op te vatten als strekkende tot staving van de stelling dat het tegelwerk als deugdelijk uitgevoerd dient te worden beschouwd. Wat betreft de stellingen in de pleitnota in appel van de Curator (blz. 8 en 9), zij worden naar voren gebracht onder het hoofdje 'Beperking van schade'. Ook hier wordt niet aan artikel 6:89 BW gerefereerd en wordt niet opgemerkt dat [verweerster] zijn rechten ter zake van eventuele uitvoering van het tegelwerk heeft verwerkt door niet tijdig terzake te reclameren.

Kortom, het hof heeft in de stellingen van de Curator, die in subonderdeel 2.3.1 worden geciteerd, niet een (impliciet) beroep op artikel 6:89 BW hoeven te onderkennen. Verder zou het ambtshalve toepassing geven aan dat artikel niet in overeenstemming zijn geweest met HR 20 januari 2006, NJ 2006, 80. In dat arrest wordt het ambtshalve toepassen van artikel 6:89 BW, d.w.z. het toepassen van dat artikel zonder dat de belanghebbende procespartij een daarop betrekking hebbend betoog heeft gevoerd, niet toelaatbaar geoordeeld. Ten slotte verdient nog opmerking, dat vanwege artikel 182 Overgangswet NBW artikel 6:89 BW in casu niet van toepassing is.

2.24 In subonderdeel 2.3.3 wordt er over geklaagd dat het hof aan de stellingen van de Curator over het niet binnen bekwame tijd reclameren over de ondeugdelijke uitvoering van het tegelwerk ook geen aandacht heeft geschonken, voor zover die stellingen strekten tot onderbouwing van het beroep op 'eigen schuld' van [verweerster] wegens niet tijdig reclameren. Ter nadere invulling van de klacht wordt opgemerkt: "Juist vanwege het feit dat de oorspronkelijke tegels thans niet meer voorhanden zijn neemt de deskundige aan dat alles vernieuwd moet worden. Dat was stellig niet het geval geweest indien [verweerster] binnen bekwame tijd had geklaagd en [A] in de gelegenheid had gesteld te vervangen waar zij mee zat."

2.25 De klacht treft bij gemis aan feitelijke grondslag geen doel. De 'eigen schuld' wordt in subonderdeel 2.3.3 geheel in de sleutel gezet van het nu niet meer verkrijgbaar zijn van de oorspronkelijke tegels. Op die voet is echter door de Curator de gehoudenheid van [verweerster] om de schade te beperken door tijdig een beroep te doen op de ondeugdelijke uitvoering van tegelwerk niet aan de orde gesteld. In zijn pleitnota in appel, waar hij op blz. 8 en 9 de schadebeperkingsplicht ter sprake brengt, wijst de Curator niet er op dat [verweerster] met het oog op de verkrijgbaarheid van de oorspronkelijke tegels eerder de ondeugdelijke uitvoering van het tegelwerk aan de orde had moeten stellen. Verder heeft de deskundige die door het hof was benoemd om over de kwaliteit van uitvoering en het herstel van het tegelwerk te berichten, niet te kennen gegeven dat alles vernieuwd moet worden vanwege het feit dat de oorspronkelijke tegels thans niet meer voorhanden zijn. Alleen in het kader van het herstel van de vloer in de ontmoetingsruimte merkt hij op dat het onwaarschijnlijk is dat nog tegels in de juiste maatvoering en kleurstelling verkrijgbaar zijn. Dat pleit tegen plaatselijk herstel. Maar als eerste reden voor het afzien van plaatselijk herstel noemt de deskundige dat met plaatselijk herstel geen deugdelijke vloer kan worden gerealiseerd; zie de beantwoording van vraag 4 onder 5.5 op blz. 13 en 14 van het deskundigenbericht.

Onderdeel 2.4

2.26 In rov. 10.1.2 van het eindarrest beslist het hof uit te gaan van de vermeerdering van eis die [verweerster] in appel bij memorie na deskundigenbericht heeft doorgevoerd. In onderdeel 2.4 wordt deze beslissing bestreden met klachten ontleend aan deels het grievenstelsel deels de faillissementswet.

Argumenten ontleend aan het grievenstelsel

2.27 In onderdeel 2.4 onder (i) - blz. 32/33 van de cassatiedagvaarding - wordt aangevoerd, kort samengevat, dat het hof heeft miskend dat [verweerster] zelf geen incidenteel beroep heeft ingesteld en dat die omstandigheid [verweerster] belette zijn eis in appel te vermeerderen, ook al was [verweerster] in eerste aanleg de eisende partij.

2.28 Het in appel geldende grievenstelsel((15)) brengt mee dat het hof, afgezien van vraagpunten van openbare orde, slechts bevoegd is dat gedeelte van de rechtsstrijd tussen partijen te beoordelen dat voor hem ontsloten is met grieven, die door partijen in appel over en weer met inachtneming van de daarvoor geldende regels zijn voorgedragen.

Hij die zelfstandig, d.w.z. onafhankelijk van een appel van de wederpartij, in appel komt, dient zijn grieven in de memorie van grieven naar voren te brengen. De Curator, die als eerste in hoger beroep is gegaan, heeft dienovereenkomstig gehandeld. De door hem voorgedragen grieven strekken ertoe te bestrijden dat er ter zake van de dakconstructie en het tegelwerk aansprakelijkheid bestaat, althans dat er aansprakelijkheid bestaat voor een zo hoog schadebedrag als door de rechtbank toegewezen. Hiermee bepaalt hij zijnerzijds de grenzen van de rechtsstrijd in appel. Voor wat de hoogte van het eventueel toe te kennen schadebedrag betreft, komen die grenzen hierop neer dat het hof alleen te beoordelen heeft of het schadebedrag lager ligt dan het door de rechtbank vastgestelde en toegekende bedrag.

De geïntimeerde kan, indien hij niet binnen de appeltermijn een zelfstandig appel heeft ingesteld, zijnerzijds ook na het verstrijken van de appeltermijn nog een incidenteel appel instellen. Hij dient dat te doen bij gelegenheid van de memorie van antwoord. In dat stuk dient hij tevens de grieven op te nemen, die hij tegen de tussen hem en appellant in eerste aanleg gedane uitspraak of uitspraken wenst aan te voeren. [Verweerster] heeft geen zelfstandig appel ingesteld en bij gelegenheid van diens memorie van antwoord ook geen incidenteel appel. Hij concludeert zelfs met zoveel woorden tot "veroordeling van appellant (de Curator) tot betaling aan geïntimeerde ([verweerster]) van het equivalent in euro van de somma ad fl. 352.996,87". Dat is het door de rechtbank toegekende schadebedrag.

De zojuist vermelde proceshouding van de Curator en [verweerster] in appel brengt mee dat de buitenste grens van de rechtsstrijd in appel tussen partijen door de door de Curator voorgedragen grieven wordt bepaald. Bij die stand van zaken kan het hof niet beoordelen of aan [verweerster] een schadevergoeding toekomt voor een hoger bedrag dan door de rechtbank bepaald en toegekend.

2.29 In artikel 130 lid 1 wordt aan hem die in een procedure als eisende partij optreedt, de bevoegdheid verleend om zijn eis en/of de gronden van de eis onder meer te vermeerderen. Deze bepaling is ingevolge artikel 353 lid 1 Rv ook in appel van toepassing. Voor wat de in geschil zijnde schadevergoeding betreft, is [verweerster] te beschouwen als de eiser in de zin van artikel 130 lid 1 Rv. Bood dit artikel [verweerster] de ruimte om na zijn memorie van antwoord nog zijn eis te vermeerderen in die zin dat het hof in de eisvermeerdering aanleiding zou kunnen vinden om het eindvonnis van de Rechtbank te vernietigen en de Curator te veroordelen tot betaling aan [verweerster] van een schadevergoeding voor een hoger bedrag dan aan hem door de rechtbank is toegekend?

2.30 Het honoreren van de eisvermeerdering kan niet geschieden dan met gelijktijdige vernietiging van het vonnis d.d. 16 februari 2001 van de rechtbank. Anders gezegd, het vermeerderen van de eis is te zien als het opvoeren van een grond die mede ertoe strekt om de vernietiging van het vonnis te bewerkstelligen, en is daarmee te beschouwen als het aanvoeren van een grief; zie recent nog HR 20 juni 2008, NJ 2009, 21, m.nt. J.M.M. Maeijer en H.J. Snijders, rov. 4.2.1.((16)) Honoreren van de eisvermeerdering komt derhalve neer op het toelaten van een grief, die wordt aangevoerd na het tijdstip waarop [verweerster] zijn memorie van antwoord heeft genomen. Het honoreren van de eisvermeerdering betekent echter hier nog iets meer. Omdat [verweerster] niet bij zijn memorie van antwoord tevens incidenteel beroep heeft ingesteld, komt het honoreren van de eisvermeerdering ook neer op het toestaan van het instellen van een incidenteel hoger beroep op een later tijdstip dan in de wet bepaald. Is zowel voor het een als voor het ander rechtens ruimte?

2.31 In rov. 4.2.4 van het hiervoor genoemde arrest van 20 juni 2008 oordeelt de Hoge Raad dat de twee-conclusie-regel uit artikel 347 lid 1 Rv ook de ingevolge artikel 130 lid 1 in verbinding met artikel 353 lid 1 Rv aan oorspronkelijk eiser ook in appel toekomende bevoegdheid tot verandering of vermeerdering van zijn eis in hoger beroep beperkt, in die zin dat hij in beginsel zijn eis slechts kan veranderen of vermeerderen niet later dan in zijn memorie van grieven of van antwoord. Dit geldt ook als de vermeerdering van eis slechts betrekking heeft op de grondslag van hetgeen ter toelichting van de vordering door de oorspronkelijke eiser is gesteld.

De Hoge Raad geeft hier met betrekking tot de eisvermeerdering, die tevens als het aanvoeren van een grief is te beschouwen, toepassing aan de voor het tijdstip van aanvoeren van grieven ontwikkelde 'in beginsel strakke regel'. Maar zoals de woorden 'in beginsel' aangeven, is er ruimte voor afwijking van de regel. Een uitzondering is aanvaard voor het geval waarin de wederpartij ondubbelzinnig met het instellen van de nieuwe grief heeft ingestemd.((17)) Van instemming kan al sprake zijn, wanneer de wederpartij op de nieuwe grief ingaat zonder bezwaar te maken tegen het tijdstip waarop de grief is opgeworpen.((18)) Een uitzondering kan ook op zijn plaats zijn, indien het naar voren brengen van de grief op het tijdstip, dat de 'in beginsel strakke regel' voorschrijft, in redelijkheid niet mogelijk was. Voorbeelden hiervan zijn het na bedoeld tijdstip beschikbaar komen van een processtuk((19)) of het zich voordoen van een wijziging in het recht((20)). Ontwikkelingen na dat tijdstip kunnen dus het maken van een uitzondering rechtvaardigen. Men zou in dit verband ook kunnen denken aan het verkrijgen van nieuwe inzichten in de feiten als gevolg van bijvoorbeeld het horen van getuigen of het laten uitbrengen van een deskundigenbericht. Het naar aanleiding hiervan bieden van ruimte voor aanpassing van de tot dan toe gevolgde koers in de appel-procedure kan wellicht soms een verlenging van de lopende procedure meebrengen en daarmee niet sporen met het achter de 'in beginsel strakke regel' liggend oogmerk om een snellere afwikkeling van de appelprocedure te bevorderen. Maar door het bieden van ruimte tot aanpassing kan worden voorkomen dat er geen recht wordt gedaan op inmiddels gebleken feiten en/of dat partijen een volgende procedure moeten voeren op basis van de inmiddels gebleken feiten.((21))

2.32 De jurisprudentie omtrent de uitzonderingen op de 'in beginsel strakke regel' heeft tot nu toe betrekking op gevallen, waarin een principaal of incidenteel beroep op het in de wet aangegeven tijdstip was ingesteld en het er om ging of in het kader van dat op zichzelf tijdig ingestelde beroep nog een aanvullende grief naar voren kon worden gebracht. De vraag is nu of de overwegingen die steken achter het toelaten van een uitzondering op de 'in beginsel strakke regel' ook tot de slotsom kunnen leiden dat de termijn voor het instellen van het beroep kan worden verlengd.

2.33 De Hoge Raad heeft aanvankelijk "in het belang van de goede rechtspleging" onverkort vastgehouden aan de voor het instellen van een beroep geldende termijn, ook in de gevallen waarin het niet aanhouden van de termijn te wijten was aan een tekortschieten van het rechterlijke apparaat. Voor die gevallen heeft de Hoge Raad echter bij HR 28 november 2003, NJ 2005, 465, m.nt. DA zijn koers iets versoepeld door nog een korte verlenging van de beroepstermijn toe te staan. Maar die versoepeling aanvaardt de Hoge Raad niet dan na eerst nog gewezen te hebben op het grote belang van het aanhouden van in de wet voorgeschreven beroepstermijnen. De rechtzekerheid ter bevordering waarvan een termijn strekt, staat, zo komt het voor, aan een verdere versoepeling in het hanteren van de termijn voor het principaal beroep in de weg. Voor wat betreft het incidenteel beroep, lijkt er daarentegen toch wat meer ruimte voor versoepeling te zijn. In dat geval is als gevolg van het principaal beroep het debat tussen partijen over het tussen hen bestaande geschil nog niet geheel geëindigd. In ieder geval binnen de grenzen van de in het kader van het principaal beroep voorgedragen grieven is dat debat nog open gehouden. Bij die stand van zaken hoeft het toelaten van een incidenteel beroep na het tijdstip waarop een memorie van antwoord is genomen, minder bezwaarlijk te zijn of kan dat zelfs aanbeveling verdienen. Indien de wederpartij er mee instemt dat na de memorie van antwoord incidenteel beroep wordt ingesteld, dan valt die stap moeilijk af te wijzen met een beroep op een aan de zijde van de wederpartij gelegen belang van rechtszekerheid. Uit de in het procesrecht erkende partijautonomie volgt dat het aan die wederpartij is om te bepalen of dan wel in welke mate zij haar belang wenst te behartigen.((22)) Indien het incidentele beroep voortspruit uit ontwikkelingen na de memorie van antwoord, waarop ten tijde van de memorie van antwoord in redelijkheid niet kon worden geanticipeerd en die betrekking hebben op een onderwerp, dat niet valt onder maar wel aansluit bij een punt dat in het principale beroep ook aan de orde is, dan kan het uit een oogpunt van efficiënte beslechting van het geschil tussen partijen aanbeveling verdienen ruimte te bieden voor het alsnog openen van het debat over dat onderwerp. Zo kan worden voorkomen dat partijen naar aanleiding van de nieuwe ontwikkelingen tot het entameren van een nieuwe procedure moeten overgaan.((23)) In genoemde gevallen valt aan de rechtszekerheid minder gewicht toe te kennen.

Het aanvaarden in deze gevallen van de mogelijkheid van het instellen van incidenteel beroep na het daartoe in wet voorgeschreven tijdstip draagt niet bij aan de verhoging van de hanteerbaarheid van het appelrecht. Maar de overwegingen die leiden tot het aanvaarden van uitzonderingen op de 'in beginsel strakke regel', doen hier ook in die mate opgeld dat het integraal afwijzen van genoemde mogelijkheid geen aanbeveling verdient. Zo moet, naar het voorkomt, het laten beheersen van het in artikel 130 Rv voorziene recht op vermeerdering van de eis door de 'in beginsel strakke regel' niet er toe leiden dat aan de heilzame werking die dat artikel kan hebben, te weten het kunnen inspelen op nieuwe ontwikkelingen in een procedure zodat recht wordt gedaan op de werkelijke feiten en een geschil tussen partijen uiteindelijk toch sneller wordt beslecht, te veel wordt ingeperkt.

2.34 Wat leveren de beschouwingen hierboven in 2.31, 2.32 en 2.33 voor het onderhavige geval op? De eisvermeerdering van [verweerster] is tevens te beschouwen als het alsnog aanvoeren van een grond tot vernietiging van het eindvonnis van de rechtbank en daarmee als grief. De eisvermeerdering komt ook neer op een instellen van een incidenteel beroep door [verweerster] na het nemen van de memorie van antwoord op 13 januari 2004. Het hof heeft in rov. 10.1.2 van zijn eindarrest - in cassatie onbestreden - geoordeeld dat tegen de eisvermeerdering geen bezwaar is gemaakt. In dat oordeel ligt mede besloten dat evenmin bezwaar is gemaakt tegen het feit dat [verweerster] met de eisvermeerdering ook incidenteel beroep heeft ingesteld, nadat hij al een memorie van antwoord had genomen waarbij niet tevens een incidenteel beroep is ingesteld. Reeds het achterwege gebleven zijn van een bezwaar van de Curator tegen de als een grief op te vatten eisvermeerdering vormt een voldoende grond om te aanvaarden dat [verweerster] incidenteel beroep heeft ingesteld en een grief heeft aangevoerd na 13 januari 2004. Daarbij komt nog, dat de eisvermeerdering betrekking heeft op de omvang van de aan [verweerster] te vergoeden kosten van herstel. Die omvang was reeds in het principaal beroep in die zin aan de orde dat de Curator bestreed dat die kosten zo hoog waren als door de rechtbank bepaald. Uit de in maart/april 2006 op last van het hof uitgebrachte deskundigenberichten bleek dat die kosten als gevolg van de prijsontwikkelingen na het vonnis van de rechtbank meer bedroegen dan het door de rechtbank bepaalde bedrag. Dat [verweerster] zijn rechten met betrekking tot de na het vonnis van de rechtbank toegenomen schade heeft willen prijsgeven is gesteld noch gebleken. Een efficiënte beslechting van het geschil tussen partijen omtrent de kosten van herstel brengt mee dat het hof omtrent de te vergoeden schade een beslissing in volle omvang nam.

2.35 De uiteindelijke conclusie is, dat de klacht in onderdeel 2.4 onder (i) geen doel treft.

2.36 In onderdeel 2.4 onder (ii) - blz. 33 van de cassatiedagvaarding - wordt betoogd dat het hof met het aanvaarden van de eisvermeerdering het reformatio in peius-beginsel heeft miskend. Dat beginsel brengt mee, zo wordt gesteld, dat de Curator van het door hem ingestelde appel niet slechter had mogen worden.

2.37 Het reformatio in peius-beginsel ziet hierop dat degene die appel heeft ingesteld, door dat appel zelf niet in een ongunstigere situatie geraakt dan waarin hij als gevolg van de bestreden beslissing verkeert. Dat zou kunnen gebeuren, wanneer de appelrechter punten in aanmerking neemt die liggen buiten de grenzen van de rechtsstrijd die met de grieven in dat appel worden getrokken.((24)) Die grenzen worden evenwel mede door de eventueel in incidenteel beroep aangevoerde grieven. Met het instellen van principaal beroep loopt de principaal appellant het risico dat de andere partij een incidenteel beroep instelt, zoals hier het geval, en dat daarmee de grenzen van de rechtsstrijd zodanig worden verbreed dat ook de voor de principaal appellant nog gunstige beslissingen uit de eerste aanleg door de appelrechter kunnen worden beoordeeld. Het reformatio in peius-beginsel biedt daartegen geen bescherming.

Argumenten ontleend aan de Faillissementswet

2.38 De aan de Faillissementswet ontleende argumenten, die in subonderdeel 2.4.1 tegen het aanvaarden van de eisvermeerdering worden aangevoerd, bestaan, kort weergegeven, hieruit (a) dat de eisvermeerdering een nieuwe vordering vormt die buiten aanmerking moet worden gelaten omdat deze nieuwe vordering niet op de voet van artikel 26 Fw ter verificatie is aangemeld (subonderdeel 2.4.1 onder (i)) en (b) dat, zo lijkt het althans, de eisvermeerdering in strijd is met het in de Faillissementswet opgesloten liggend fixatiebeginsel en zij, voor zover zij op vergoeding van wettelijke rente betrekking heeft, bovendien afstuit op artikel 128 Fw (subonderdeel 2.4.1 onder (ii)).

2.39 De klachten stuiten reeds op het volgende af. Zoals hierboven al opgemerkt, heeft het hof in rov. 10.1.2 van zijn eindarrest - in cassatie onbestreden - geoordeeld dat tegen de eisvermeerdering van [verweerster] geen bezwaar is gemaakt. Dit oordeel houdt in dat door de Curator ook de thans in subonderdeel 2.4.1 opgevoerde, aan de Faillissementswet ontleende bezwaren niet bij het hof tegen de eisvermeerdering naar voren zijn gebracht. Zou het hof niettemin op die verweren zijn ingegaan, dan zou het hof de betwisting door de Curator van de schadevordering hebben beoordeeld op gronden die door de Curator niet zijn aangevoerd, hetgeen in strijd zou zijn met artikel 24 Rv. Immers, ingevolge dat artikel beoordeelt en beslist de rechter de 'zaak', ook voor wat het verweer betreft, op de grondslag van wat de verwerende partij aan haar verweer ten grondslag heeft gelegd. Dat zou nog anders liggen, indien datgene wat thans in het kader van subonderdeel 2.4.1 naar voren wordt gebracht, zou moeten worden opgevat als van openbare orde zijnde. Dan zou het hof uit hoofde van artikel 25 Rv gehouden zijn geweest om ambtshalve de nu in cassatie aan de orde gestelde verweren onder ogen te zien, althans voor zover het hof uit de processtukken voldoende duidelijk zou kunnen zijn gebleken dat de verweren opgaan. Dat wat in het kader van subonderdeel 2.4.1 naar voren is gebracht, betreft, naar het voorkomt, niet aangelegenheden van openbare orde waarop de rechter eigener beweging moet letten. Weliswaar zijn als regel de belangen van andere schuldeisers betrokken bij wat in het kader van subonderdeel 2.4.1 naar voren wordt gebracht, maar het bewaken van die belangen is juist aan de faillissementscurator toevertrouwd. De curator wordt vanwege zijn deskundigheid en kennis van de omstandigheden van het faillissement, waarin hij als curator optreedt, geacht in staat te zijn de belangen van de diverse bij het faillissement betrokken belanghebbenden te behartigen. Het toezicht op het doen en laten van de curator is verder toevertrouwd aan de in dat faillissement benoemde rechter-commissaris. Bij het zojuist gestelde komt nog, dat het hof omtrent de achtergronden van het faillissement ook niet voldoende is ingelicht om te kunnen beoordelen of de nu opgeworpen verweren ook inderdaad opgaan. Zo is in de procedure niets gesteld of gebleken omtrent het ter verificatie aanmelden door [verweerster] van zijn vordering (is de vordering ter verificatie aangemeld en, zo ja, met welke omschrijving?), omtrent het wel of niet gehouden zijn van een verificatievergadering (is er een verificatievergadering gehouden of bestond daarvoor geen aanleiding?) en omtrent de andere schuldeisers in het faillissement (zijn er andere schuldeisers en, zo ja, worden zij geraakt in hun belangen door de vordering [verweerster] en/of de vermeerdering daarvan?). Artikel 128 Fw sluit het ter verificatie aanmelden van wettelijke rente niet integraal uit; daartoe bestaat wel ruimte in geval van een door pand of hypotheek afgedekte vordering. Hoe de vork op dit punt in de steel steekt, heeft de Curator niet uit de doeken gedaan.

2.40 In de rov. 10.1.2 en 10.10.3 geeft het hof er blijk van zich ervan bewust te zijn dat de toewijzing van de vordering van [verweerster], zoals die luidt na de eiswijziging, uit faillissementsrechtelijk oogpunt op bezwaren kan stuiten. Het hof geeft aldaar tevens te verstaan, dat de door de Curator tegenover de eisvermeerdering ingenomen houding het hof belette daarop nader in te gaan. Uit hetgeen hiervoor in 2.39 is opgemerkt, volgt dat het hof daarmee geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Er resteerde bijgevolg het hof niet meer dan te constateren dat de partijen voor de eventuele problemen uit faillissementsrechtelijk oogpunt zelf een praktische oplossing moeten zien te bereiken. Over wat die oplossing zou kunnen inhouden of zou dienen in te houden, hoefde het hof zich niet uit te laten en kon het zich ook niet uitlaten.

3. Conclusie

Nu de aangevoerde cassatieklachten geen doel treffen, wordt tot verwerping van het cassatieberoep geconcludeerd.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1. Dwarsverbindingen tussen de van de nok naar de goot lopende binten.

2. In de Schriftelijke Toelichting van de zijde van de Curator wordt onder 3.12 in verband met de waarschuwingsplicht naar voren gebracht, dat [verweerster] geen beroep op de waarschuwingsplicht heeft gedaan en derhalve het hof deze plicht niet in zijn beschouwingen had mogen betrekken. Dit vormt een nieuwe klacht, die te laat wordt voorgedragen.

3. Zie voor de meer recente uitspraken van de Hoge Raad: HR 25 november 1994, NJ 1995, 154; HR18 september 1998, NJ 1998, 818; HR 8 oktober 2004, NJ 2005, 52 en HR 8 september 2006, NJ 2006, 494.

4. Zie over de waarschuwingsplicht nader: de conclusie van A-G Mr. Huydecoper voor HR 8 september 2006, NJ 2006, 494 en Asser-Van den Berg, 5-IIIC, 2007, nr. 98 - 101.

5. Zie in dit verband in het bijzonder productie 2 bij de memorie van antwoord, het rapport Van de Laar, blz. 5 (Constateringen) en blz. 6 (Oorzaak van de schade).

6. In de Schriftelijke Toelichting aan de zijde van de curator wordt op blz. 16, aan het slot van § 3.16 nog opgeworpen dat het hof voorbij is gegaan aan het vraagpunt of niet een deel van de schade voor rekening van [verweerster] dient te blijven vanwege fouten van hulppersonen aan zijn zijde ten aanzien van de hulpconstructies. Ook hier gaat het om een niet eerder opgevoerde klacht, die derhalve niet in beschouwing kan worden genomen.

7. Zie:A.R. Bloembergen, Schadevergoeding bij onrechtmatige daad, 1965, nr. 218; A.T. Bolt Voordeelstoerekening, serie Recht en Praktijk nr. 54, 1989, blz. 5 en 6, Asser-Hartkamp, 4-I, 2004, nr. 443; losbladige Kluwerbundel Schadevergoeding (S.D. Lindenbergh), art. 100, aant. 3.

8. Zie: Asser-Hartkamp, 4-II, 2004, nr. 444; C.J.M. Klaassen, Schadevergoeding: algemeen, deel 2, Monografieën BW nr. B35, 2007, nr. 78; losbladige Kluwerbundel Schadevergoeding (S.D. Lindenbergh), art. 100, aant. 4.1.

9. Zie HR 1 februari 2002, NJ 2002, 122, rov. 4.5: "Indien in een concreet geval beoordeeld moet worden of eenzelfde gebeurtenis die voor een benadeelde schade heeft opgeleverd, voor hem tevens een voordeel heeft opgeleverd dat bij de vaststelling van de te vergoeden schade in rekening moet worden gebracht, dient de rechter in de eerste plaats te onderzoeken of het gestelde voordeel in voldoende causaal verband staat met de schadebrengende gebeurtenis. De rechter is vervolgens vrij bepaalde voordelen niet in rekening te brengen indien hem dat niet redelijk voorkomt." Zie in dit verband verder nog: Asser-Hartkamp, 4-II, 2004, nr. 444; C.J.M. Klaassen, Schadevergoeding: algemeen, deel 2, Monografieën BW nr. B35, 2007, nr. 79; losbladige Kluwerbundel Schadevergoeding (S.D. Lindenbergh), art. 100, aant. 4.

10. Het hof verrekent hiermee, anders dan in de Schriftelijke Toelichting aan de zijde van de Curator op blz. 20 onder 3.26 wordt gesteld, niet een vermogensvoordeel (de verkrijging van een nieuwe dakconstructie en van nieuwe vloer- en wandtegels) met immateriële schade (ongemak). Integendeel, het hof laat verrekening juist niet toe en bezigt als argument daarvoor het door [verweerster] in afgelopen jaren ondervonden ongemak. Dat ongemak staat volgens het hof een verrekening tussen de materiële schade (kosten van herstel) en het genoemde vermogensvoordeel in de weg.

11. Zie in dit verband: Parl. Gesch. Boek 6 BW, blz. 449; Asser-Hartkamp, 4-II, 2004, nr. 493 en 494; losbladige Kluwerbundel Schadevergoeding (T.E. Deurvorst), art. 109, aant. 7 en 41.

12. Zie memorie van grieven, blz. 13, onder V.5.3.

13. Volledigheidshalve wordt er nog op gewezen dat, nu het hier gaat om een schadevergoedingsplicht uit ondeugdelijke uitvoering van werk vóór 1 januari 1992, reeds de artikelen 173 en 182 Overgangswet NBW aan het te dezen toepassing geven aan artikel 6:109 BW in de weg staan.

14.Hetzelfde geldt voor de omstandigheden die in de Schriftelijke Toelichting aan de zijde van de Curator op blz. 24 onder 3.34 worden vermeld.

15. Waarover meer in het algemeen: Snijders-Wendels, Civiel appel, 2003, nrs 5, 162, 173 en 176; Ras-Hammerstein, De grenzen van de rechtstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken, 2004, nrs.16 -35; F.J.H. Hovens, Het civiele hoger beroep, serie Recht en Praktijk nr. 38, 2005, blz. 219 e.v.; Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesselink-van Gent, 4-Hoger beroep, 2009, nr. 101 e.v.

16. Rov. 4.2.1 luidt: "(...) dat naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad als grieven dienen te worden aangemerkt alle gronden die appellant aanvoert ten betoge dat de bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd.

17. Zie: Ras-Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken, 2004, nr. 28; Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-Van Gent, 4 - Hoger Beroep, 2009, nr. 108; en recent nog HR 22 juni 2007, NJ 2007, 344, rov. 3.7 in samenhang met de rov. 3.5 en 3.6.

18. Zie HR 15 oktober 1999, NJ 2000, 21, m.nt. PAS.

19. Dit geval speelt in de praktijk van tijd tot tijd vooral in cassatie in deze vorm dat een proces-verbaal van een zitting bij de appelrechter ten tijde van het uitbrengen van de cassatiedagvaarding nog niet beschikbaar is. In de cassatiedagvaarding dient wel op dit punt een voorbehoud van het aanvullen van de cassatiemiddelen te worden gemaakt. Zie hierover nader Veegens/Korthals/Groen, Cassatie in burgerlijke zaken, 2005, nr. 143 en onder meer HR 26 november 2004, NJ 2005, 25.

20. Zie HR 30 november 2007, RvdW 2007, 1025. In het van kracht worden van een nieuw belastingstelsel vindt appellant aanleiding om na de memorie van grieven alsnog een bij dat gegeven aansluiting zoekende grief aan te voeren. Het hof acht de grief te laat voorgedragen. De daartegen aangevoerd cassatieklacht oordeelt de Hoge Raad in rov. 4.2 gegrond: "Nu het nieuwe belastingstelsel wortelt in het regeerakkoord van 1998, kan de omstandigheid dat de erven van de arts in hun memorie van grieven van 13 maart 1997 niet hebben aangevoerd dat bij de begroting van de belastingschade rekening zal moeten worden gehouden met dat stelsel, er niet aan in de weg staan dat zij in een later stadium van de appelprocedure, binnen de grenzen van de goede procesorde, alsnog een beroep doen op het nieuwe belastingstelsel als relevant gegeven voor de begroting van de belastingschade." Zie verder nog Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent, 4 - Hoger beroep, 2009, nr. 112.

21. In dit verband verdient vermelding HR 14 maart 2008, NJ 2008, 466, m.nt. J.M.M. Maeijer en H.J. Snijders. In dit arrest (rov. 4.3.2) acht de Hoge Raad toelaatbaar dat het hof een partij in de gelegenheid stelt om zijn schadevordering van een nieuwe grondslag te voorzien naar aanleiding van wat tijdens een getuigenverhoor omtrent de feiten was gebleken. De Hoge Raad laat overigens ook nog meewegen, dat de aansprakelijk gehouden partij geen bezwaar tegen de aanvulling van de grondslag van de vordering heeft gemaakt. Ook verdient vermelding de HR-jurisprudentie inzake het toelaten van een grief na de memorie van grieven of de memorie van antwoord in alimentatiezaken uit overweging dat anders weer een nieuwe procedure tot wijziging van de op achterhaalde feiten stoelende beslissing moet worden gestart. Een recent voorbeeld hiervan is HR 2 februari 2008, NJ 2008, 124, rov. 3.2.

22. Zodra in het betrokken geval bij het aanhouden van de wettelijke termijn voor het instellen van een incidenteel beroep kenbaar mede een belang speelt dat niet ter vrije beschikking van partijen staat, dan ligt het in de reden om aan de instemming van de wederpartij voorbij te gaan.

23. Men kan zich nog afvragen of ook in dit geval het later instellen van het incidenteel beroep alleen aanvaard dient te worden, indien de wederpartij daarmee instemt. Deze voorwaarde dient, naar het voorkomt niet te worden gesteld. Het gewicht van de latere ontwikkelingen en van het op efficiënte wijze beslechten van een geschil moet door de rechter, zo komt het voor, los van de instemming van de wederpartij, bepaald kunnen worden. Is er tevens sprake van instemming van de wederpartij dan levert dat een extra argument op om het later instellen van het incidenteel beroep te aanvaarden.

24. Zie: Ras-Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken, 2004, nr. 85 e.v.; Snijders-Wendels, Civiel appel, 2003, nr.238.