HR, 14-11-2008, nr. C06/329HR

Rolnummer C06/329HR

mr. De Vries Lentsch-Kostense

Zitting 5 september 2008

Conclusie inzake

[Eiser]

tegen

[Verweerder]

Inleiding

1. In deze zaak strijden partijen (verder: [eiser] en [verweerder]) over de eigendom van een schilderij van Willem Koekkoek bekend onder de namen "Langs het kanaal", "Gracht in een Hollandse stad" en "Delft (zomer)", dat [eiser] in 1998 voor de onverdeelde helft in eigendom verkreeg van [A] B.V. (verder: [A]) en dat [verweerder] in 2001 buiten medeweten van [eiser] in eigendom verkreeg. Deze eigendomsverkrijging vond plaats na verkoop en levering door [A], nadat [eiser] het schilderij aan [A] had afgegeven om het aan een derde te doen verkopen. [Eiser] heeft zich op het standpunt gesteld dat hij dit schilderij (verder ook: het schilderij) dat in juni 2002 door [verweerder] op zijn beurt aan [A] is "meegegeven" nadat hem was voorgehouden dat een derde dit schilderij zou willen kopen, wederom in eigendom heeft verkregen doordat [A] het schilderij aan hem ([eiser]), die nog in de veronderstelling verkeerde eigenaar te zijn van de onverdeelde helft van het schilderij, heeft (af)geleverd nadat het schilderij bij een verdelingsovereenkomst aan hem was toebedeeld. Hij heeft zich daartoe beroepen op de verdelingsovereenkomst, primair betogend dat deze overeenkomst strekte tot verdeling van de tussen hem en [A] bestaande gemeenschap van schilderijen, waaronder de Koekkoek. Subsidiair heeft [eiser] betoogd dat deze verdelingsovereenkomst heeft gestrekt tot inbetalinggeving van het schilderij aan hem ter delging van de schuld van [A] wegens de verkoop en levering van zijn aandeel in het schilderij aan [verweerder] in 2001, zodat de verdelingsovereenkomst in zoverre een geldige titel voor overdracht vormde. [Eiser] heeft ook nog een beroep gedaan op conversie van de aan de levering aan [eiser] ten grondslag liggende overeenkomst door toepassing van art. 3:42 BW.

Nadat de rechtbank [eiser]s vorderingen had afgewezen, heeft ook het hof geoordeeld dat niet [eiser] maar [verweerder] eigenaar is van het schilderij. Daartegen richt zich het door [eiser] ingestelde cassatieberoep, dat onder meer klaagt over het passeren van een bewijsaanbod en over de verwerping van het beroep op conversie.

2. In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende weergave van de feiten in de rechtsoverwegingen 4.1-4.6 van het arrest van het hof, dat overigens in rechtsoverweging 3 ook naar de opsomming van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 1 onder a tot en met k van het vonnis in eerste aanleg verwees. 's Hofs weergave is in cassatie niet bestreden met uitzondering van de hieronder niet overgenomen vaststelling in rechtsoverweging 4.4 dat [betrokkene 1] een aandeel van 395 en [eiser] van 0 in het schilderij had.

i) Op 24 december 1998 heeft [eiser] van [A] de onverdeelde helft gekocht van het onder de namen "Langs het kanaal", "Gracht in een Hollandse stad" en "DeIft (zomer)" bekendstaande schilderij van Willem Koekkoek. De koopprijs voor deze onverdeelde helft bedroeg f 175.000,-. Na de koop is het schilderij in de macht van [eiser] gebracht. [A] is toen eigenaar van de andere helft gebleven.

ii) Na 1998 heeft [eiser] het schilderij verschillende malen afgegeven aan [A], onder meer met het doel het schilderij aan een derde te doen verkopen. Op 26 november 2001 heeft [A] het schilderij verkocht en geleverd aan [verweerder], tegen betaling van een geldsom van f 50.000,- en inruil van twee andere schilderijen. Tussen partijen is - als gevolg van het intrekken van de eerste grief en de uitdrukkelijke erkenning namens [eiser] bij gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep - niet meer in geschil dat [verweerder] aan deze transactie indertijd de eigendom van het schilderij heeft verkregen, zowel van het aandeel van [A] als van het aandeel van [eiser].

iii) Op 26 juni 2002 heeft [verweerder] - op zijn beurt - het schilderij aan [A] afgegeven, nadat hem was voorgehouden dat een derde het schilderij zou willen kopen. Het schilderij is op die datum meegenomen door [betrokkene 1], destijds bestuurder van [A], met achterlating van een handgeschreven notitie waarop - naast de namen van schilderij en schilder en de zinsnede "medegenomen door [betrokkene 1]" - onder andere is vermeld: "€ 215.000,-- ./. (10%)". [Betrokkene 1] heeft vervolgens aan [verweerder] voorgehouden dat hij het schilderij metterdaad had verkocht aan een derde, te weten [betrokkene 2]. Hij heeft daartoe op 12 juli 2002 aan [verweerder] een kopie gezonden van de desbetreffende factuur aan [betrokkene 2] (van dezelfde datum), waarop een koopprijs is vermeld van € 200.000,-. Deze factuur was - naar later is gebleken - valselijk opgemaakt. Feitelijk heeft geen verkoop aan [betrokkene 2] plaatsgevonden. Bij brief van 20 november 2002 heeft [betrokkene 1] aan [verweerder] te kennen gegeven "het verhaal van [betrokkene 2] verzonnen " te hebben.

iv) [Betrokkene 1], dan wel [A], en [eiser] waren gezamenlijk eigenaar van verschillende schilderijen, met uiteenlopende aandelen in de eigendom daarvan. Op 27 juni 2002 zijn zij een op schrift gestelde overeenkomst aangegaan teneinde die schilderijen tussen hen te verdelen. Deze overeenkomst is tot stand gekomen op voorstel van [eiser], die haar ook op schrift heeft gesteld. De overeenkomst begint met een opsomming van de schilderijen waarop zij betrekking heeft, waaronder de Koekkoek. Vervolgens wordt ten aanzien van dit schilderij bepaald dat [betrokkene 1] zijn aandeel in de eigendom hiervan overdraagt aan [eiser] "die daarmee volledig eigenaar wordt". Op 29 juni 2002 heeft [betrokkene 1], ter uitvoering van de overeenkomst, het schilderij aan [eiser] ter hand gesteld.

v) [Eiser] is door [A] en [betrokkene 1] onkundig gehouden van de verkoop en levering van de Koekkoek aan [verweerder]. Hij heeft niet in de verkoopopbrengst gedeeld. [Verweerder] is op zijn beurt onkundig gehouden van de hiervoor beschreven verdeling tussen [betrokkene 1] en [eiser] en de daartoe gesloten overeenkomst. Hij is tot de hiervoor genoemde brief van 20 november 2002 door [betrokkene 1] in de veronderstelling gelaten dat het schilderij aan [betrokkene 2] was verkocht.

vi) Namens [eiser] is tijdens de pleidooien in hoger beroep onweersproken medegedeeld dat [betrokkene 1] inmiddels is veroordeeld tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van dertig maanden wegens oplichting. [A] is op 10 december 2002 in staat van faillissement verklaard.

3. [Eiser] heeft de onderhavige procedure geëntameerd. Bij inleidende, gelijkluidende, dagvaardingen van 19 en 21 augustus 2003 heeft [eiser] [verweerder] onderscheidenlijk [betrokkene 1] gedagvaard voor de rechtbank te Amsterdam. [Eiser] heeft gevorderd - kort gezegd - te verklaren voor recht dat hij eigenaar is van het schilderij en hij heeft tevens gevorderd [verweerder] te veroordelen tot afgifte van het schilderij, althans [verweerder] te veroordelen tot schadevergoeding van f 158.000,- en voorts, voor zover deze vorderingen mochten worden afgewezen, [betrokkene 1] te veroordelen tot schadevergoeding van f 158.000,-. [Eiser] had ook de curator in het faillissement van [A] gedagvaard, doch hij heeft bij akte van 30 juni 2004 de procedure tegen de curator ingetrokken. [Verweerder] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. [Betrokkene 1] is niet verschenen.

4. Bij vonnis van 9 februari 2005 heeft de rechtbank de vorderingen van [eiser] tegen [verweerder] afgewezen. Aan dit oordeel heeft de rechtbank ten grondslag gelegd dat in de loop van het geding is komen vast te staan dat [verweerder] in 2001 eigenaar van het schilderij is geworden, dat [verweerder] het schilderij vervolgens weer aan [A] heeft afgegeven om in eigen naam te verkopen aan [betrokkene 2], welke overeenkomst de rechtbank heeft aangemerkt als een overeenkomst van lastgeving als bedoeld in art. 7:414 BW, doch dat de beoogde verkoop nooit door [A] is gerealiseerd, en dat zulks betekent dat [verweerder] de eigendom van het schilderij nooit heeft verloren. De op de grondslag van onrechtmatige daad gebaseerde vordering tegen de niet verschenen [betrokkene 1] heeft de rechtbank toegewezen.

5. [Eiser] heeft hoger beroep aangetekend bij het gerechtshof te Amsterdam. Hij heeft [betrokkene 1] niet in het hoger beroep betrokken en [verweerder] heeft zich in verband daarmee beroepen op niet-ontvankelijkheid van [eiser]. Dat beroep is door het hof gemotiveerd verworpen.

[Eiser] heeft in zijn grieven aangevoerd - voor zover in cassatie van belang - dat hij als gevolg van de verdelingsovereenkomst en de uitvoering daarvan de (gehele) eigendom van het schilderij heeft verworven. [Eiser] heeft ter adstructie van zijn stelling het volgende aangevoerd. [Verweerder] heeft hetzij aan [A] het schilderij verkocht en geleverd ('wederinkoop') hetzij aan [A] een last tot verkoop van het schilderij gegeven, waarna [A] dit schilderij aan zichzelf heeft verkocht en geleverd ('Selbsteintritt'). [A] heeft dit schilderij vervolgens in de gemeenschap met [eiser] gebracht, waarna [eiser] het schilderij krachtens de verdelingovereenkomst en de daarop volgende levering de eigendom heeft verkregen. Subsidiair heeft [eiser] aangevoerd dat hij het schilderij krachtens overdracht heeft verkregen van een beschikkingsbevoegde [A] (gelet op de 'wederinkoop' dan wel 'Selbsteintritt') hetzij te goeder trouw van een beschikkingsonbevoegde [A], in welk verband hij heeft betoogd dat de verdelingsovereenkomst heeft gestrekt niet tot verdeling maar tot inbetalinggeving van het schilderij aan hem ter delging van de schuld die [A] aan hem had wegens de verkoop (in 2001) van [eiser]s aandeel in het schilderij aan [verweerder]. [Eiser] heeft in dat verband ook nog een beroep gedaan op conversie van de verdelingsovereenkomst en op het bestaan van een natuurlijke verbintenis van [A] althans [betrokkene 1] jegens [eiser].

6. Het hof heeft op 24 augustus 2006 arrest gewezen. Het heeft het door [eiser] bij faxbrieven van 16 en 22 augustus 2006 gedane verzoek om aanhouding afgewezen nadat [verweerder] bij faxbrief van 22 augustus tegen aanhouding bezwaar had gemaakt, op de grond dat reeds arrest was bepaald en niet bij gebreke van toestemming op het enkele verzoek van [eiser] van die beslissing kan worden teruggekomen. Het hof heeft het vonnis waarvan beroep bekrachtigd en de vordering van [eiser] zoals gewijzigd - te weten alleen nog gericht jegens [verweerder] - in hoger beroep afgewezen. Het hof heeft daartoe overwogen als volgt nadat het had vooropgesteld dat vaststaat dat [verweerder] ten gevolge van de verkoop en levering van het schilderij door [A] aan hem op 26 november 2001 eigenaar is geworden van het schilderij.

De verdelingsovereenkomst kan uitsluitend een rechtsgeldige titel voor "de overdracht" van het schilderij aan [eiser] hebben opgeleverd indien het schilderij destijds rechtens tot de gemeenschap tussen [eiser] en [betrokkene 1] dan wel [A] behoorde (rov. 4.12). Uit het - door [eiser] ter adstructie van zijn stellingen aangevoerde - enkele meegeven van het schilderij door [verweerder] aan [betrokkene 1] met het oog op een mogelijke verkoop aan een derde en de notitie van [betrokkene 1] op het ontvangstbewijs ("€ 215.000,- ./. (10%)") volgt evenwel niet dat [verweerder] het schilderij aan [A] heeft verkocht (en geleverd) en evenmin dat [A], nadat zij van [verweerder] een last tot verkoop had ontvangen, dit schilderij aan zichzelf heeft verkocht (en geleverd). [Eiser] heeft geen andere feiten gesteld waaruit, bij bewezenverklaring, kan volgen dat [A] dan wel [betrokkene 1] van [verweerder] de eigendom van het schilderij heeft verkregen zodat de stelling dat dit wel het geval is, reeds bij gebreke van voldoende steun in de feiten faalt (rov. 4.13 en 4.14). Derhalve moet het ervoor worden gehouden dat de eigendom bij [verweerder] is gebleven, zodat [A] dan wel [betrokkene 1] het schilderij niet zonder instemming van [verweerder] in de gemeenschap met [eiser] heeft kunnen inbrengen. Er zijn geen feiten gesteld of gebleken waaruit de instemming van [verweerder] met het in die gemeenschap brengen kan volgen, zodat het schilderij daartoe niet is gaan behoren met als gevolg dat de overeenkomst tot verdeling van die gemeenschap geen rechtsgeldige titel voor overdacht van het schilderij aan [eiser] heeft opgeleverd, zodat niet is voldaan aan de wettelijke vereisten voor overdracht en de uitvoering van die overeenkomst door de terhandstelling van het schilderij aan [eiser] derhalve niet de eigendomsverkrijging van het schilderij door [eiser] tot gevolg heeft gehad (rov. 4.15).

Het subsidiaire betoog van [eiser] dat de overeenkomst tot verdeling heeft gestrekt tot inbetalinggeving en op die grond de overdracht daarvan aan [eiser] tot gevolg heeft gehad, moet worden verworpen reeds omdat de schuld tot betaling waarvan het schilderij in deze redenering strekte (de schuld van [A] aan [eiser] wegens de verkoop en levering van diens aandeel in het schilderij aan [verweerder]) aan [eiser] destijds onbekend was, zodat de overeenkomst daarop niet kán hebben gezien en voorts het bestaan van een andere schuld aan [eiser] is gesteld noch gebleken. De verdelingsovereenkomst kan derhalve ook in zoverre geen titel voor overdracht kan hebben opgeleverd. Het al dan niet hebben bestaan van een natuurlijke verbintenis van [A] althans [betrokkene 1] jegens [eiser] maakt dit een en ander niet anders (rov. 4.17). Voor conversie van de aan de overdracht aan [eiser] ten grondslag liggende overeenkomst (zodanig dat deze wel een titel voor die overdracht oplevert) door toepassing van art. 3:42 BW zoals door [eiser] betoogd, is geen grond reeds omdat uit de stellingen van [eiser] niet volgt dat moet worden aangenomen - zoals door genoemde wetsbepaling vereist - dat indien [eiser] ten aanzien van het schilderij van de verdelingsovereenkomst zou hebben afgezien wegens de ongeldigheid daarvan, hij met [verweerder] - als eigenaar van het schilderij - al dan niet met [betrokkene 1] als tussenpersoon, een andere, wél geldige overeenkomst strekkende tot de overdracht van het schilderij aan hemzelf zou zijn aangegaan. Het ligt ook geenszins voor de hand dat een zodanige andere overeenkomst zou zijn aangegaan (rov. 4.18). Feiten op grond waarvan zou moeten worden aangenomen dat [verweerder] [betrokkene 1] heeft gemachtigd tot overdracht van het schilderij aan [eiser], zodat [betrokkene 1] bevoegd was daarover te beschikken, onafhankelijk van de overeenkomst tot verdeling, zijn niet of niet in voldoende mate gesteld of gebleken, zodat evenmin langs die weg een rechtsgeldige overdracht kan worden aangenomen (rov. 4.19). Een beroep op bescherming van art. 3:86 BW kan [eiser] evenmin baten, aangezien de onbevoegdheid van [betrokkene 1] om over het schilderij te beschikken het ontbreken van een geldige titel voor de overdracht daarvan onverlet laat, zodat hoe dan ook geen overdracht aan [eiser] is tot stand gekomen wegens het ontbreken van de vereiste titel (rov. 4.20).

De gevolgtrekking is dat niet [eiser] maar [verweerder] eigenaar is van het schilderij (rov. 4.21). [Eiser] heeft in dit hoger beroep geen voldoende concrete feiten gesteld en te bewijzen aangeboden die, bij bewezenverklaring, tot een ander oordeel kunnen leiden. Aan zijn bewijsaanbod in de memorie van grieven komt derhalve geen betekenis toe voor de beslissing van de zaak, zodat dit bewijsaanbod, als niet ter zake dienend, wordt gepasseerd (rov. 4.22).

7. [Eiser] heeft (tijdig) cassatieberoep ingesteld. [Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun zaak schriftelijk toegelicht. [Verweerder] heeft gedupliceerd.

Het cassatiemiddel

8. Het cassatiemiddel - dat uit vier middelonderdelen bestaat - bestrijdt het oordeel van het hof dat [eiser] geen eigenaar van het schilderij (geworden) is. Middelonderdeel 1 keert zich onder de aanhef "Klachten tegen de verwerping van de verkrijging door [A] dan wel [betrokkene 1]" tegen de verwerping van de stelling van [eiser] dat [A] dan wel [betrokkene 1] de eigendom heeft verkregen door wederinkoop of 'Selbsteintritt'. Middelonderdeel 2 keert zich onder de aanhef "Klachten tegen de verwerping van de verdelingsvariant" tegen 's hofs oordeel dat nu [A] dan wel [betrokkene 1] geen eigenaar is geworden, [A] dan wel [betrokkene 1] het schilderij niet in de met [eiser] bestaande gemeenschap van schilderijen heeft kunnen brengen omdat er geen instemming van [verweerder] met een dergelijke inbreng was alsmede tegen 's hofs afwijzing van het beroep op conversie. Middelonderdeel 3 keert zich onder de aanhef "Klachten tegen de verwerping van de overdrachtsvariant" tegen 's hofs verwerping van de door [eiser] als titel voor overdracht van het schilderij aan hem aangevoerde inbetalinggeving en voldoening aan een natuurlijke verbintenis. Middelonderdeel 4 keert zich onder de aanhef "Klachten tegen de verwerping van het verzoek tot het verrichten van een nadere proceshandeling" tegen 's hofs afwijzing van het verzoek om aanhouding van de zaak.

Middelonderdeel 1: "Klachten tegen de verwerping van de verkrijging door [A] dan wel [betrokkene 1]"

9. Middelonderdeel 1 keert zich tegen rechtsoverweging 4.14, waarin het hof heeft geoordeeld dat uit het meegeven van het schilderij aan [betrokkene 1] met het oog op een mogelijke verkoop aan een derde en de door [betrokkene 1] geschreven notitie (hiervoor onder 2(iii) genoemd) - feiten die door [eiser] zijn aangevoerd ter adstructie van zijn stelling dat het schilderij weer tot de gemeenschap tussen [eiser] en [A] is gaan behoren - niet volgt dat [verweerder] het schilderij aan [A] heeft verkocht (en geleverd) en evenmin dat [A], nadat zij van [verweerder] een last tot verkoop had ontvangen, dit schilderij aan zichzelf heeft verkocht (en geleverd), en waarin het hof voorts overwoog dat [eiser] geen andere feiten heeft gesteld waaruit, bij bewezenverklaring, kan volgen dat [A] dan wel [betrokkene 1] van [verweerder] de eigendom van het schilderij heeft gekregen, zodat de stelling dat dit wel het geval is, reeds bij gebreke van voldoende steun in de feiten faalt.

De onderdelen 1.1-1.3 bevatten de klacht dat het hof met zijn overweging dat [eiser] geen andere feiten heeft gesteld waaruit, bij bewezenverklaring, kan volgen dat [A] dan wel [betrokkene 1] van [verweerder] de eigendom van het schilderij heeft verkregen, eraan heeft voorbijgezien dat [eiser] bij pleidooi in hoger beroep heeft aangeboden de inhoud van de overeenkomsten tussen [A] en [verweerder] te bewijzen door (onder meer) het horen van [betrokkene 1] als getuige en dat dit bewijsaanbod - gezien de door [eiser] bepleite verdelingsvariant - niet anders kan worden opgevat dan als mede ziende op de stelling dat de overeenkomst tussen [A] en [verweerder] inhield: hetzij wederinkoop, hetzij lastgeving gevolgd door 'Selbsteintritt'. Ingeval, aldus middelonderdeel 1.3, deze stellingen, indien bewezen, volgens het hof niet tot de conclusie zouden kunnen leiden dat [A] eigenaar van het schilderij is geworden, is dat oordeel onjuist en ingeval volgens het hof de door [eiser] gestelde inhoud van de overeenkomsten tussen [verweerder] en [A] wél tot eigendomsverkrijging door [A] kan leiden, is zonder nadere motivering onvoldoende begrijpelijk waarom bedoelde stellingen of bedoeld bewijsaanbod ter zake onvoldoende concreet resp. ter zake dienend zouden zijn.

10. Volgens vaste jurisprudentie moet de rechter een partij die in hoger beroep getuigenbewijs aanbiedt - ingevolge het bepaalde in art. 166 lid 1 juncto art. 353 Rv. - tot dat bewijs toelaten indien dit aanbod ter zake dienend is (tot de beslissing van de zaak kan leiden) en voldoende gespecificeerd (niet te vaag) is en dat aanbod voorts, alle omstandigheden in aanmerking genomen, niet onaanvaardbaar laat in de procedure is gedaan, in welk geval de rechter het aanbod gelet op de eisen van een goede procesorde als tardief kan passeren, waarbij overigens aantekening verdient dat de enkele omstandigheid dat een bewijsaanbod eerst bij akte of pleidooi wordt gedaan, het bewijsaanbod nog niet tardief maakt. Zie Snijders/Wendels, Civiel Appel, 2003, nr. 205 e.v. Zie in het bijzonder ook HR 9 juli 2004, NJ 2005, 270 (OZ/Roozen), m.nt. DA, in welk arrest uw Raad overwoog dat het antwoord op de vraag of een bewijsaanbod voldoende specifiek is, afhangt van de omstandigheden van het geval, waarbij de rechter, mede in verband met de eisen van een goede procesorde, zal moeten letten op de wijze waarop het processuele debat zich heeft ontwikkeld en het stadium waarin de procedure verkeert, en voorts dat van een partij die bewijs door getuigen aanbiedt, in beginsel zal mogen worden verwacht dat zij voldoende concreet aangeeft op welke van haar stellingen dit bewijsaanbod betrekking heeft en, voor zover mogelijk, wie daarover een verklaring zouden kunnen afleggen, doch dat in het algemeen niet zal mogen worden verlangd dat daarbij ook wordt aangegeven wat daarover door getuigen zal kunnen worden verklaard. Uw Raad voegde daaraan nog toe dat Indien reeds getuigen zijn gehoord of schriftelijke verklaringen van getuigen zijn overgelegd, de eis dat het bewijsaanbod voldoende specifiek en ter zake dienend moet zijn, zal kunnen meebrengen dat nader wordt aangegeven in hoeverre de getuigen meer of anders kunnen verklaren dan zij al hebben gedaan, doch dat de rechter echter niet op grond van zijn waardering van de reeds afgelegde verklaringen of de inhoud van de schriftelijke verklaringen, aan een bewijsaanbod mag voorbijgaan, omdat hij daarmee ten onrechte vooruit zou lopen op het resultaat van de bewijsvoering die nog moet plaatsvinden.

11. Het door het middel bedoelde bewijsaanbod is aan het slot van de pleitnota (direct voorafgaand aan de "Conclusie") onder nr. 44 opgenomen onder de kop "Bewijsaanbod" en luidt als volgt:

"44. [Eiser] biedt, voor zover er enige bewijslast op hem zou rusten, uitdrukkelijk bewijs aan van al zijn stellingen, waaronder door middel van het doen horen van getuigen, waaronder hemzelf, curator [de curator] en [betrokkene 1]. Dit bewijsaanbod strekt zich onder meer uit tot de inhoud van de overeenkomsten tussen [betrokkene 1] en [verweerder], en de overeenkomsten tussen [betrokkene 1] en [eiser]."

In de pleitnota is niet nader ingegaan op de inhoud van de overeenkomsten tussen [betrokkene 1] en [verweerder] in verband met "de verdelingsvariant", doch is op dat punt wel uitdrukkelijk verwezen naar de gewisselde processtukken; zie nrs. 23 en 24 van de pleitnota.

Aan het middel moet naar het mij voorkomt worden toegegeven dat dit bij pleidooi gedane bewijsaanbod - dat niet op grond van de enkele omstandigheid dat het eerst bij pleidooi is gedaan als tardief kan worden aangemerkt - hoezeer ook nogal generiek van aard (vgl. de schriftelijke toelichting van [verweerder]) redelijkerwijs moet worden opgevat als mede ziende op de stelling dat de overeenkomst tussen [A] en [verweerder] inhield: hetzij wederinkoop, hetzij lastgeving gevolgd door 'Selbsteintritt'. Uit 's hofs overwegingen blijkt mijns inziens dat het hof niet heeft miskend dat de stelling dat de overeenkomst tussen [A] en [verweerder] inhield hetzij wederinkoop, hetzij lastgeving gevolgd door 'Selbsteintritt', indien bewezen, tot de conclusie zou kunnen leiden dat [A] eigenaar van het schilderij is geworden. De in middelonderdeel 1.3 vervatte rechtsklacht faalt dan ook bij gebrek aan feitelijke grondslag. Naar mijn oordeel moet evenwel worden geconcludeerd dat het hof aan dit bewijsaanbod heeft voorbijgezien, althans dat het hof - dat in rechtsoverweging 4.22 wél expliciet ingaat op het bij de memorie van grieven gedane, geheel generieke, bewijsaanbod - zonder enige motivering aan dit bij pleidooi gedane bewijsaanbod is voorbijgegaan. Het hof heeft immers in zijn door de middelonderdelen 1.1-1.3 gewraakte overweging 4.14 beoordeeld of [eiser] op grond van de voorliggende en door hem ter adstructie van zijn stelling ingeroepen feiten kan worden gevolgd in zijn stelling dat het schilderij door [A] in eigendom is verkregen doordat [verweerder] het schilderij aan [A] heeft verkocht en geleverd (wederinkoop) dan wel dat [A] dit schilderij, na van [verweerder] ontvangen last, aan zichzelf heeft verkocht en geleverd ('Selbsteintritt'). Het heeft deze vraag ontkennend beantwoord, overwegende dat uit het enkele meegeven van het schilderij met het oog op de verkoop daarvan en de meergenoemde handgeschreven notitie niet kan volgen dat verkoop aan [A] heeft plaatsgevonden. Het hof heeft vervolgens overwogen dat [eiser] geen andere feiten heeft gesteld waaruit bij bewezenverklaring kan volgen dat [A] dan wel [betrokkene 1] van [verweerder] de eigendom van het schilderij heeft verkregen, zodat de stelling dat dit wel het geval is, zodat reeds bij gebreke van voldoende steun in de feiten faalt. Met deze overweging heeft het hof - dat in rechtsoverweging 4.22 in cassatie onbestreden het bij memorie van grieven gedane bewijsaanbod expliciet passeert - wellicht slechts willen aangeven dat [eiser] niet heeft gesteld op grond waarvan [A] anders dan door wederinkoop of lastgeving gevolgd door 'Selbsteintritt' eigenaar van het schilderij zou zijn geworden, in welke lezing het hof in het geheel niet heeft gerespondeerd op het bij pleidooi gedane bewijsaanbod ter zake van de stelling dat sprake was van wederinkoop of lastgeving gevolgd door 'Selbsteintritt'. Voor zover het hof van oordeel was dat het bewijsaanbod te generiek van aard was en derhalve onvoldoende gespecificeerd, is 's hofs oordeel zonder nadere motivering op dit punt, die ontbreekt, mijns inziens onvoldoende begrijpelijk, hoezeer hetgeen [eiser] aanbiedt te bewijzen ook wijst in een andere richting dan hetgeen door het hof als onweersproken is vastgesteld omtrent "het meegeven" van het schilderij door [verweerder] aan [betrokkene 1]. Voor zover het hof gelet op die vaststaande feiten van oordeel is geweest dat nadere eisen aan het bewijsaanbod van [eiser] gesteld moesten worden, had het hof zulks moeten aangeven om zijn gedachtegang voldoende inzichtelijk en toetsbaar te maken.

12. Uit het voorgaande volgt dat het hof niet, althans niet zonder nadere motivering, aan het bij pleidooi gedane bewijsaanbod had mogen voorbijgaan en dat de daarop gerichte klachten van het middel slagen. 's Hofs arrest kan naar mijn oordeel dan ook niet in stand blijven en verwijzing zal moeten volgen. Middelonderdeel 1.5 betoogt met recht dat 's hofs oordeel dat [verweerder] eigenaar van het schilderij is gebleven alsmede 's hofs daarop voortbouwende overwegingen met het slagen van bedoelde klachten evenmin in stand kan blijven. De in de middelonderdelen 3 vervatte klachten die zich richten tegen 's hofs overwegingen inzake "de overdrachtsvariant", behouden zelfstandig belang ook ingeval 's hofs door middelonderdeel 1 gewraakte oordeel inzake "de verdelingsvariant" dat [verweerder] eigenaar van het schilderij is gebleven (dat [A] de eigendom van het schilderij niet van [verweerder] heeft verkregen), na verwijzing stand houdt. Ik bespreek derhalve hierna ook die klachten, alsmede de klachten in middelonderdeel 1.4 en middelonderdeel 2, die evenals middelonderdeel 1.1-1.3 betrekking hebben op 's hofs oordeel dat [verweerder] in "de verdelingsvariant" eigenaar van het schilderij is gebleven.

13. Middelonderdeel 1.4 klaagt dat het hof in zijn beschouwingen had moeten betrekken dat [eiser] zich ter adstructie van zijn stelling dat de overeenkomst tussen [A] en [verweerder] inhield hetzij wederinkoop, hetzij lastgeving gevolgd door Selbsteintritt, mede heeft beroepen op de bedoeling van [A] dan wel [betrokkene 1] om [eiser] eigenaar te maken, op het sluiten van de verdelingsovereenkomst van [A] en [betrokkene 1] met [eiser] en op de overhandiging van het schilderij door [betrokkene 1] aan [eiser]. Betoogd wordt dat het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting indien het van oordeel is dat deze stellingen niet van belang zijn voor de uitleg van de overeenkomsten tussen [verweerder] en [A], aangezien het hof dan miskent dat zowel partijbedoelingen als uitvoeringshandelingen relevant zijn voor de vaststelling van de inhoud van een overeenkomst, dan wel dat het hof zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd.

14. Dit onderdeel faalt reeds omdat bij de uitleg van hetgeen tussen [betrokkene 1] dan wel [A] met [verweerder] is overeengekomen, de enkele subjectieve en niet voor [verweerder] kenbare intentie van [betrokkene 1] bij het sluiten van de overeenkomst en de voor [verweerder] niet kenbare op de overeenkomst met [verweerder] gevolgde overeenkomst met [eiser] die in zoverre niet als een uitvoeringshandeling van de overeenkomst met [verweerder] zelf kan worden beschouwd, geen zelfstandige betekenis kan toekomen.

Middelonderdeel 2: "Klachten tegen de verwerping van de verdelingsvariant".

15. Middelonderdeel 2.1 komt op tegen 's hofs oordeel in rechtsoverweging 4.15 dat nu [A] dan wel [betrokkene 1] geen eigenaar is geworden, [A] dan wel [betrokkene 1] het schilderij niet in een tussen [A] bestaande gemeenschap heeft kunnen inbrengen omdat er geen instemming van [verweerder] met een dergelijke inbreng was en het meegeven van het schilderij voor verkoop een dergelijke instemming niet inhoudt nu verkoop en inbreng in een gemeenschap wezenlijk van elkaar verschillen. Het middelonderdeel voert aan dat het hof aldus heeft miskend (in rechtsoverweging 4.15) dat de "veronderstellenderwijs vaststaande" generieke lastgeving tot verkoop van [verweerder] aan [A] dan wel [betrokkene 1] mede de toestemming inhoudt om aan meerdere partijen gezamenlijk te verkopen en dat deze verkoop tot een levering kan verplichten die een gemeenschap tussen deze partijen tot stand brengt.

16. Het middelonderdeel bouwt kennelijk voort op de in middelonderdeel 1 vervatte klachten met zijn verwijzing naar de "veronderstellenderwijs vaststaande" generieke lastgeving nu het hof immers in rechtsoverweging 4.15 ervan is uitgegaan dat geen generieke lastgeving bestond en volledigheidshalve nog onder ogen heeft gezien of anderszins feiten zijn gesteld of gebleken waaruit de instemming van [verweerder] met "het in de gemeenschap brengen" kan volgen. Het middelonderdeel faalt reeds omdat [eiser] - zoals [verweerder] in zijn schriftelijke toelichting terecht betoogt - in dit geding niet het standpunt heeft ingenomen dat [betrokkene 1] dan wel [A] en [eiser] gezamenlijk de eigendom van het schilderij hebben verkregen doordat [verweerder] aan [betrokkene 1] dan wel [A] een generieke last tot verkoop heeft gegeven op grond waarvan [betrokkene 1] dan wel [A] het schilderij aan zichzelf en [eiser] gezamenlijk heeft verkocht en geleverd op grond waarvan een gemeenschap zou zijn ontstaan. Het in het middelonderdeel besloten liggende verwijt dat het hof aan deze stelling heeft voorbijgezien faalt derhalve bij gebrek aan feitelijke grondslag. Hierbij teken ik volledigheidshalve aan dat 's hofs oordeel dat het ervoor moet worden gehouden dat [A] dan wel [betrokkene 1] geen eigenaar is geworden en dat [A] dan wel [betrokkene 1] het schilderij derhalve niet zonder instemming van [verweerder] in de gemeenschap heeft kunnen brengen, geen stand houdt nu middelonderdeel 1 ten dele slaagt, zodat meergenoemd oordeel na verwijzing eventueel opnieuw aan de orde zal kunnen worden gesteld.

17. Middelonderdeel 2.2 is gericht tegen een overweging ten overvloede en faalt reeds om die reden.

Middelonderdeel 3: Klachten tegen de verwerping van de overdrachtsvariant.

18. Middelonderdeel 3.1, dat geen zelfstandige klacht bevat, stelt voorop dat het hof in de rechtsoverwegingen 4.12 slotzin, 4.15 vierde zin en 4.16 slotzin, overweegt dat de tussen [A], [betrokkene 1] en [eiser] gesloten 'verdelingsovereenkomst' geen rechtsgeldige titel voor de "overdracht" van het schilderij aan [eiser] heeft opgeleverd, nu het schilderij toen niet (meer) tot de gemeenschap tussen [eiser] en [A] dan wel [betrokkene 1] behoorde. Middelonderdeel 3.2 klaagt vervolgens dat voor zover het hof hierbij tot uitgangspunt heeft genomen dat genoemde overeenkomst nimmer een titel voor overdracht van het schilderij door [A] dan wel [betrokkene 1] aan [eiser] kon vormen, omdat [eiser] daarbij ten onrechte ervan uitging dat het schilderij nog in de gemeenschap zat en [eiser] dacht eigenaar te worden krachtens verdeling, het hof heeft miskend dat deze overeenkomst eigendomsverkrijging door [eiser] kan rechtvaardigen, nu [eiser] eigenaar van het schilderij wilde worden, en hij er op vertrouwde en mocht vertrouwen dat hij door levering op grond van deze overeenkomst (om baat) eigenaar van het schilderij werd en dat [A] en [betrokkene 1] zulks beoogden, en/of dat (mede)eigendom van de tradent geen vereiste is voor de geldigheid van een overdrachtstitel, nu de eisen van beschikkingsbevoegdheid en een geldige titel afzonderlijk moeten worden beoordeeld.

19. Deze in middelonderdeel 3.2 vervatte klacht faalt reeds bij gebrek aan feitelijke grondslag omdat zij uitgaat van een verkeerde lezing van 's hofs overwegingen. 's Hofs gewraakte overwegingen kunnen - anders dan het middelonderdeel kennelijk veronderstelt - niet anders worden begrepen dan dat het hof in die overwegingen oordeelt dat in de door [eiser] primair als grondslag voor zijn vordering aangevoerde verdelingsvariant, de verdelingsovereenkomst en de daaropvolgende levering van het schilderij aan [eiser] niet de eigendom van het schilderij op [eiser] heeft doen overgaan nu het schilderij niet gemeenschappelijk eigendom was van [A]/[betrokkene 1] en [eiser] maar eigendom was van [verweerder], waarbij ik in aanteken dat waar het hof in de bestreden rechtsoverwegingen spreekt over "overdracht" - waarschijnlijk in navolging van de verdelingsovereenkomst (zie productie 8 bij memorie van grieven) - dient te worden gelezen "(eigendoms)overgang", nu overdracht als bedoeld in art. 3:84 BW strikt genomen een van (eigendoms)verkrijging krachtens verdeling te onderscheiden wijze van (eigendoms)verkrijging betreft. Het oordeel dat indien een goed niet gemeenschappelijk is, ook geen verkrijging krachtens verdeling en daarop volgende levering kan plaatsvinden wordt niet door het middel bestreden en is mijns inziens ook juist. Ik volsta hier met een verwijzing naar Asser/Mijnssen/De Haan/Van Dam, 2006, nrs. 463-467; W. Snijders, "Causale rechtshandelingen in het Nieuw BW", in Liber Amicorum NBW, opstellen aangeboden aan De Die, 1991, p. 59 e.v., i.h.b. p. 61-62.

20. Middelonderdeel 3.3 keert zich tegen rechtsoverweging 4.17 waarin het hof het door [eiser] subsidiair ter adstructie van de overdrachtsvariant aangevoerde betoog verwerpt dat de overeenkomst tot verdeling een geldige titel voor overdracht is geweest omdat zij heeft gestrekt tot inbetalinggeving dan wel omdat voldaan is aan een natuurlijke verbintenis. Na te hebben vooropgesteld dat nu [eiser] onbekend was met het bestaan van een schuld van [A] aan [eiser] vanwege de verkoop aan [verweerder] in 2001, de (verdelings)overeenkomst daarop niet kán hebben gezien, overwoog het hof daartoe dat het bestaan van een andere schuld aan [eiser] tot betaling waarvan het schilderij kan hebben gestrekt, is gesteld noch gebleken, zodat de verdelingsovereenkomst reeds daarom ook in zoverre geen titel voor overdracht kan hebben opgeleverd en dat het al dan niet hebben bestaan van een natuurlijke verbintenis van [A] althans [betrokkene 1] jegens [eiser] dit een en ander niet anders maakt.

Het middelonderdeel bestrijdt niet 's hofs vooropstelling, doch klaagt ten eerste dat 's hof oordeel onvoldoende is gemotiveerd aangezien door [eiser] ook is aangevoerd bij pleidooi in hoger beroep (par. 29) dat [eiser] op [betrokkene 1] een vordering had ten gevolge van overbedeling ten gevolge van de verdelingsovereenkomst. Het middelonderdeel klaagt voorts dat 's hofs overweging dat het al dan niet hebben bestaan van een natuurlijke verbintenis van [A] althans [betrokkene 1] jegens [eiser] het voorgaande niet anders maakt, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting aangezien het hof heeft miskend dat deze natuurlijke verbintenis niet al behoefde te worden gekend om als rechtvaardiging van de overdracht van het schilderij aan [eiser] te hebben kunnen dienen.

21. De eerste klacht faalt reeds omdat hetgeen door [eiser] in hoger beroep is opgemerkt over het bestaan van een overbedelingsvordering ten gevolge van de verdelingsovereenkomst slechts een onderdeel vormde van het betoog dat sprake is geweest van conversie. Het beroep op conversie is door het hof in rechtsoverweging 4.18 verworpen.

De tweede klacht faalt nu het hof met zijn gewraakte oordeel dat het al dan niet bestaan (hebben) van een natuurlijke verbintenis een en ander niet anders maakt, heeft aangegeven dat de verdelingsovereenkomst ook niet kan hebben gestrekt, zoals [eiser] kennelijk wil betogen, tot voldoening aan een natuurlijke verbintenis aan [eiser] nu [eiser] in het geheel niet op de hoogte was van het bestaan van deze natuurlijke verbintenis. Daarmee heeft het hof het recht niet miskend.

22. Middelonderdeel 3.4 keert zich tegen de verwerping door het hof van [eiser]s betoog dat de verdelingsovereenkomst voor zover nodig in een rechtsgeldige overdrachtstitel is geconverteerd waartoe het hof in rechtsoverweging 4.18 overwoog als volgt: "Voor conversie van de aan de overdracht aan [eiser] ten grondslag liggende overeenkomst (zodanig dat deze wel de titel voor die overdracht oplevert) door toepassing van artikel 3:42 Burgerlijk Wetboek zoals namens [eiser] bij gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep betoogd, is geen grond, reeds omdat uit de stellingen van [eiser] niet volgt dat moet worden aangenomen - zoals door de zojuist genoemde wetsbepaling vereist - dat indien [eiser] ten aanzien van de Koekkoek van de verdelingsovereenkomst zou hebben afgezien wegens de ongeldigheid daarvan, hij met [verweerder] - als eigenaar van de Koekkoek -, al dan niet met [betrokkene 1] als tussenpersoon, een andere wél rechtsgeldige overeenkomst strekkend tot de overdracht van de Koekkoek aan hemzelf zou zijn aangegaan. Dat een zodanige andere overeenkomst zou zijn aangegaan, ligt ook geenszins voor de hand".

Het middelonderdeel klaagt dat het hof aldus miskent dat met de door art. 3:42 BW bedoelde "andere als geldig aan te merken rechtshandeling" een rechtshandeling tussen dezelfde partijen (in casu [A], [betrokkene 1] en [eiser]) als die bij de ongeldige rechtshandeling wordt bedoeld. Het middelonderdeel klaagt voorts dat althans onbegrijpelijk is 's hofs overweging dat de onaannemelijkheid van een hypothetische overeenkomst tussen [eiser] en [verweerder] betekent dat het conversieberoep faalt.

23. Art. 3:42 BW luidt als volgt: "Beantwoordt de strekking van een nietige rechtshandeling in een zodanige mate aan die van een andere, als geldig aan te merken rechtshandeling, dat aangenomen moet worden dat die andere rechtshandeling zou zijn verricht, indien van de eerstgenoemde wegens haar ongeldigheid was afgezien, dan komt haar de werking van die andere rechtshandeling toe, tenzij dit onredelijk zou zijn jegens een belanghebbende die niet tot de rechtshandeling als partij heeft meegewerkt." Het middelonderdeel betoogt terecht dat met de in deze bepaling bedoelde "andere als geldig aan te merken rechtshandeling" een rechtshandeling tussen dezelfde partijen is bedoeld, aangenomen - zo voeg ik hieraan toe - dat het gaat om een meerzijdige nietige rechtshandeling, zoals in casu het geval is. Zie over conversie Asser- Hartkamp 4-II, 2005, nr. 492 e.v. en i.h.b. ook nr. 497 waarin wordt opgemerkt dat niet goed denkbaar is dat de strekking van de nietige rechtshandeling tussen bepaalde partijen beantwoordt aan een rechtshandeling tussen ten dele andere partijen. Zie over conversie voorts Hijma, Nietigheid en vernietigbaarheid van rechtshandelingen, diss. Leiden, 1988, hoofdstuk VII en Vermogensrecht (losbl.), art. 42, aantek 2-12 (De Loos Wijker). 's Hofs oordeel dat het beroep op conversie reeds kan worden verworpen op de door het hof genoemde grond, geeft derhalve blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Het middelonderdeel moet naar mijn oordeel evenwel falen bij gebrek aan belang. Het ziet immers eraan voorbij dat voor zover al sprake zou kunnen zijn van conversie van de verdelingsovereenkomst in een rechtsgeldige overdrachtstitel, van eigendomsverkrijging van het schilderij door [eiser] krachtens overdracht geen sprake zal kunnen zijn. Conversie vereist immers dat aangenomen moet worden dat "de andere rechtshandeling zou zijn verricht, indien van de eerstgenoemde wegens haar ongeldigheid was afgezien", hetgeen in casu impliceert dat [eiser] en [A] of [betrokkene 1] van de verdeling hadden moeten afzien omdat zij wisten dat het schilderij niet zoals voorheen aan [eiser] en [A] of [betrokkene 1] gezamenlijk toebehoorde doch aan [verweerder] in eigendom toebehoorde doordat deze het schilderij had verkregen. In dat geval kan - anders dan door [eiser] in zijn pleitnota in appel wordt betoogd - geen sprake zijn van eigendomsverkrijging door [eiser] krachtens overdracht omdat [eiser] dan niet tegen de beschikkingsonbevoegdheid van [A] of [betrokkene 1] wordt beschermd.

24. Middelonderdeel 3.5 keert zich tegen rechtsoverweging 4.19, waarin het hof overwoog dat feiten op grond waarvan zou moeten worden aangenomen dat [verweerder] [betrokkene 1] heeft gemachtigd tot overdracht van het schilderij aan [eiser], zodat [betrokkene 1] bevoegd was daarover te beschikken, onafhankelijk van de overeenkomst tot verdeling, niet in voldoende mate zijn gesteld of gebleken, zodat evenmin langs die weg een rechtsgeldige overdracht kan worden aangenomen. Het middelonderdeel klaagt dat [eiser] (als één van de mogelijke alternatieven) heeft gesteld dat de overeenkomst tussen [A] en [verweerder] een machtiging inhield, dat wil zeggen de bevoegdheid van [A] om op eigen naam over het schilderij te beschikken (pleitnota I § 45-46; memorie van grieven § 89-90; pleitnota II § 35-36) en dat niet, althans niet zonder een nadere (echter ontbrekende) toelichting, valt in te zien wat [eiser] ter zake van deze machtiging meer had moeten stellen, zodat 's hofs hier bestreden oordeel onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd. Voor zover [verweerder] zo'n machtiging al voldoende mocht hebben betwist, heeft [eiser] ter zake voldoende specifiek bewijs aangeboden (pleitnota II § 44), zodat het hof hem ter zake tot bewijslevering had moeten toelaten, hetgeen het hof miskent, aldus het middelonderdeel.

25. Naar mijn oordeel ziet dit middelonderdeel eraan voorbij dat de door het middelonderdeel gewraakte rechtsoverweging ziet op de door [eiser] gestelde "overdrachtsvariant", dat wil zeggen op het geval dat [verweerder] eigenaar van het schilderij is gebleven. Het hof heeft onderzocht of feiten zijn gesteld op grond waarvan zou moeten worden aangenomen dat [betrokkene 1] - aangenomen dat hij niet krachtens de overeenkomst met [verweerder] zelf eigenaar is geworden - was gemachtigd om namens [verweerder] de eigendom aan [eiser] over te dragen. Het middelonderdeel faalt derhalve bij gebrek aan feitelijke grondslag.

26. Middelonderdeel 3.6 gaat ten onrechte uit van de juistheid van één van de klachten die zich keren tegen 's hofs oordeel dat geen sprake is geweest van een geldige titel die ten grondslag ligt aan de levering aan [eiser] en deelt aldus in het lot van die klachten.

Middelonderdeel 4: "Klachten tegen de verwerping van het verzoek tot het verrichten van een nadere proceshandeling".

27. Middelonderdeel 4 keert zich tegen 's hofs afwijzing van het verzoek van [eiser] om "aanhouding van het wijzen van het arrest", welke afwijzing het hof daarop grondde dat reeds arrest was bepaald en dat bij gebreke van instemming van de wederpartij, niet op het enkele verzoek van [eiser] van die beslissing kon worden teruggekomen. Dit middelonderdeel, wat daarvan verder zij, behoeft geen behandeling meer nu het bestreden arrest niet in stand kan blijven gelet op het - ten dele - slagen van middelonderdeel 1.

Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing ter verdere behandeling en beslissing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden