HR, 16-05-2008, nr. C06/322HR

C06/322HR

Mr F.F. Langemeijer

Zitting 15 februari 2008

Conclusie inzake:

[Eiseres]

tegen

Diepvries Services B.V., h.o.d.n. Koel- en Vriesveem Reimerswaal

Deze zaak betreft de aanleg van een staalconstructie voor de opslag van waren in een koelhal. Na klachten van de opdrachtgeefster over het opgeleverde werk heeft het hof de vordering van de aannemer tot betaling van een meerwerknota afgewezen en, in reconventie, de aannemer veroordeeld tot schadevergoeding. Daartegen worden diverse klachten gericht.

1. De feiten en het procesverloop

1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende(1):

1.1.1. Eiseres tot cassatie (hierna: de aannemer) heeft op of omstreeks 12 september 1996 van verweerster in cassatie (hierna: de opdrachtgeefster) opdracht gekregen tot het fabriceren, leveren en monteren van een staalconstructie voor een koelhal, inclusief geïntegreerde(2) stellingen en een voor de koelhal staande expeditie, voor een bedrag van f 1.200.000,-.

1.1.2. Op deze opdracht zijn de Algemene Voorwaarden van de Metaalunie van toepassing(3). Daarvan zijn in cassatie de volgende bepalingen van belang:

"ARTIKEL 13: AANSPRAKELIJKHEID

13.1. Opdrachtnemer is slechts aansprakelijk voor schade geleden door opdrachtgever, die het rechtstreeks en uitsluitend gevolg is van een aan opdrachtnemer toe te rekenen tekortkoming, met dien verstande dat voor vergoeding alleen in aanmerking komt die schade waartegen opdrachtnemer verzekerd is, dan wel redelijkerwijs, gezien de in de branche geldende gebruiken, verzekerd had behoren te zijn. Daarbij moeten de volgende bepalingen in acht worden genomen:

a) Niet voor vergoeding in aanmerking komt bedrijfsschade (bedrijfsstoring, liggelden en andere onkosten, derving van inkomsten en dergelijke), door welke oorzaak ook ontstaan. Opdrachtgever dient zich desgewenst tegen deze schade te verzekeren.

b) Opdrachtnemer is niet aansprakelijk voor welke schade (welke ook) die door of tijdens de uitvoering van het werk of de montage van geleverde zaken of installaties wordt toegebracht aan zaken waaraan wordt gewerkt of aan zaken welke zich bevinden in de nabijheid van de plaats waar gewerkt wordt tenzij en voor zover opdrachtnemer daarvoor verzekerd is.

c) Voor schade veroorzaakt door opzet of grove schuld van hulppersonen is de opdrachtnemer niet aansprakelijk.

d) De door opdrachtnemer te vergoeden schade zal gematigd worden indien de door opdrachtgever te betalen prijs gering is in verhouding tot de omvang van de door opdrachtgever geleden schade.

13.2. Opdrachtgever zal de opdrachtnemer vrijwaren van elke aanspraak van derden tot schadevergoeding jegens opdrachtnemer terzake van het gebruik van door opdrachtgever toegezonden tekeningen, monsters, modellen of modelplaten of andere zaken, respectievelijk gegevens en is aansprakelijk voor alle kosten daaruit voortvloeiende.

13.3 (...)

ARTIKEL 14: GARANTIE

14.1 Opdrachtnemer staat in voor de goede uitvoering van een aangenomen werk ten opzichte van constructie en materiaal voor zover opdrachtnemer vrij was in de keuze daarvan, met dien verstande dat door hem voor alle delen welke gedurende een termijn van zes maanden na levering door onvoldoende constructie en/of ondeugdelijk materiaal defect raken, gratis nieuwe delen zullen worden geleverd. (...)

14.2 (...)

14.3 Opdrachtgever dient te allen tijde opdrachtnemer de gelegenheid te bieden een eventueel gebrek te herstellen.

14.4. Gebreken ontstaan door normale slijtage, onoordeelkundige behandeling of onoordeelkundig of onjuist onderhoud of die welke zich voordoet na wijziging of reparatie door of namens opdrachtgever zelf of door derden aangebracht, blijven buiten de garantie. Voor machinerieën, stempels, matrijzen, modelplaten, instrumenten, gereedschappen, installaties, werktuigen of geleverde artikelen met fabrieksgarantie gelden in afwijking van het bovenstaande de door de fabriek gestelde garantiebepalingen. Geeft de fabriek geen garantie, dan wordt door de opdrachtnemer eveneens geen garantie verstrekt. Geen garantie wordt gegeven voor machinerieën, stempels, matrijzen, modelplaten, instrumenten, gereedschappen, installaties, werktuigen of andersoortige geleverde artikelen welke (in hoofdzaak) niet nieuw waren op het moment van levering. Geen garantie wordt gegeven voor machinerieën, stempels, matrijzen, modelplaten, instrumenten, gereedschappen, installaties of montages welke niet door opdrachtnemer zijn gemonteerd, noch voor die welke door hem zijn gemonteerd doch niet door hem zijn geleverd.

14.5 (...)".

1.1.3. Op 27 januari 1997 heeft de aannemer aan de opdrachtgeefster een meerwerkoverzicht toegezonden betreffende:

- de extra kosten van het verhogen van het gebouw;

- het leveren van een extra aanrijbeveiliging;

- het vullen van de geleiderail en extra kitwerk;

- wijzigingen in de hoofdstaalconstructie.

1.1.4. Bij factuur van 12 februari 1997 heeft de aannemer aan de opdrachtgeefster ter zake van voormeld meerwerk een bedrag van f 68.553,03 inclusief BTW in rekening gebracht.

1.1.5. Van de hoofdsom is aanvankelijk een gedeelte groot f 293.750,- onbetaald gebleven. Op vordering van de aannemer is de opdrachtgeefster in kort geding veroordeeld tot betaling van dat bedrag.

1.2. Bij inleidende dagvaarding van 29 mei 1997 heeft de aannemer de opdrachtgeefster gedagvaard voor de rechtbank te Breda en betaling gevorderd van de vorengenoemde meerwerkfactuur, vermeerderd met vertragingsrente en buitengerechtelijke kosten op de voet van art. 17 van de Algemene Voorwaarden, in totaal f 75.655,28, exclusief na dagvaarding vervallen rente.

1.3. De opdrachtgeefster heeft verweer gevoerd. Zij heeft aangevoerd dat de aannemer ondeugdelijk werk heeft geleverd. Zij heeft voorts betwist dat meerwerk is overeengekomen: het verrichte meerwerk zou slechts hebben gediend tot herstel van eerder door de aannemer gemaakte fouten. In reconventie heeft de opdrachtgeefster vergoeding gevorderd van de door haar als gevolg van de wanprestatie geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

1.4. Na bij vonnis van 26 mei 1998 een comparitie van partijen te hebben gelast, heeft de rechtbank bij vonnis van 27 oktober 1998 de vordering in conventie toegewezen en die in reconventie afgewezen. De rechtbank achtte de betwisting van de meerwerkfactuur door de opdrachtgeefster onvoldoende gemotiveerd. Met betrekking tot het beroep van de opdrachtgeefster op een verrekening van het factuurbedrag met haar (hogere) schadeclaim wegens wanprestatie, was de rechtbank van oordeel dat voor zulk een verrekening geen plaats is, omdat de gegrondheid van de tegenvordering niet op eenvoudige wijze is vast te stellen (art. 6:136 BW). De rechtbank heeft de schadevordering in reconventie afgewezen als onvoldoende onderbouwd.

1.5. De opdrachtgeefster heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch en haar standpunt alsnog onderbouwd met een T.N.O.-rapport. Bij tussenarrest van 22 mei 2000 heeft het hof de zaak naar de rol verwezen voor het verschaffen van nadere inlichtingen. Bij tussenarresten van respectievelijk 4 december 2000 en 2 april 2001 heeft het hof besloten tot het inwinnen van een deskundigenbericht. Nadat een commissie van drie technische deskundigen rapport had uitgebracht, heeft het hof bij tussenarrest van 18 november 2003 een nadere rapportage van de deskundigen gelast. Tot slot heeft het hof bij arrest van 27 juni 2006 het vonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vordering in conventie afgewezen en de vordering in reconventie toegewezen.

1.6. De aannemer heeft - tijdig - beroep in cassatie ingesteld tegen het eindarrest. De opdrachtgeefster heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1. Bij wijze van korte introductie tot het dossier zij vermeld dat de aannemingsovereenkomst betrekking heeft op hoge stellages, bestemd voor de opslag van waren op pallets die met behulp van vorkheftrucks daarop worden geplaatst. Een dergelijk gebruik stelt eisen aan de deugdelijkheid van de staalconstructie: niet alleen moeten de stellages het gewicht van de daarin opgeslagen goederen kunnen dragen, maar bovendien moet het geheel van staanders, liggers en verbindingsstukken stabiel zijn. De stabiliteit van een stellage kan worden bedreigd door (scheeftrekken ten gevolge van) externe krachten, bijvoorbeeld door ongelijkmatige belasting of doordat een vorkheftruck tegen de stellage stoot. Daarom is de vraag van belang, welke eisen van stabiliteit op grond van de aannemingsovereenkomst aan de constructie gesteld mogen worden en of aan die eisen is voldaan. Tussen partijen is een discussie ontbrand over de vraag of hier sprake is van een tekortkoming van de aannemer in de nakoming van de overeenkomst. Voor het geval die vraag bevestigend wordt beantwoord, is in discussie wat daarvan de gevolgen zijn.

2.2. De motivering van de bestreden beslissing omvat de volgende stappen:

(i) In het tussenarrest heeft het hof in conventie de meerwerknota gedeeltelijk toewijsbaar geacht onder voorbehoud (4). Het hof heeft iedere verdere beslissing aangehouden in afwachting van de beslissing op de vordering in reconventie. In het eindarrest heeft het hof de meerwerknota met de daarbij behorende nevenvorderingen uiteindelijk niet toewijsbaar geacht: gedeeltelijk omdat de opdrachtgeefster zich kan beroepen op een opschortingsrecht in verband met haar tegenvordering; gedeeltelijk omdat het desbetreffende deel van het meerwerk voortvloeit uit de wanprestatie van de aannemer(5).

(ii) In de loop van het geding is duidelijk geworden dat de opdrachtgeefster herstel niet langer haalbaar acht en thans van mening is dat de staalconstructie van de grond af aan opnieuw moet worden opgebouwd(6).

(iii) Het hof heeft het standpunt van de aannemer verworpen dat, zo sprake is van ontwerp- en uitvoeringsfouten, de opdrachtgeefster daarvoor - ten minste gedeeltelijk - een eigen verantwoordelijkheid draagt(7).

(iv) Vervolgens heeft het hof de volgende punten van geschil besproken:

a. de wijzigingen in de breedte van de inrij-stellingen en de gevolgen daarvan (rov. 16.15 - 16.17); in verband daarmee ook de vloertoleranties (rov. 16.18 - 16.22);

b. het doel en de uitvoering van het vloergeleideprofiel (rov. 16.23 - 16.27);

c. in verband daarmee: het vullen van het vloergeleideprofiel met beton (idem);

d. de uitvoering van de staanders (rov. 16.28 - 16.29).

Het hof is tot de slotsom gekomen dat op elk van deze vier punten sprake is van een toerekenbare tekortkoming van de aannemer in de nakoming van de verbintenis.

(v) De deskundigen hebben aangegeven dat de gehele magazijnstelling zal moeten worden herbouwd(8).

2.3. De middelonderdelen 1 en 2 zijn kennelijk voorgedragen teneinde antwoord te krijgen op de vraag of bepaalde verweren geacht moeten worden door het hof te zijn verworpen, dan wel dat deze verweren alsnog aan de orde kunnen komen in de schadestaatprocedure.

2.4. Ingevolge art. 612 Rv kan de eisende partij een veroordeling tot schadevergoeding verkrijgen, ook al staat de omvang van de schade nog niet vast. Voor toewijzing van een vordering tot vergoeding van schade op te maken bij staat is, wat het element schade betreft, voldoende dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is(9). De vaststelling van de grondslag van de aansprakelijkheid geschiedt in de hoofdprocedure. Welke schade geleden is, en of gestelde schade oorzakelijk verband houdt met de in de hoofdprocedure vastgestelde grondslag voor aansprakelijkheid, wordt uitgemaakt in de schadestaatprocedure(10).

2.5. Onderdeel 1 van het middel is gericht tegen rov. 16.34 van het eindarrest, luidende:

"Het totaal van de hiervoor besproken tekortkomingen overziende, in samenhang met de noodzaak tot volledige afbraak en desgewenst herbouw van de stellingen en met de door de deskundige summier begrote herstelkosten, dient de conclusie te luiden dat [eiseres] bij (vooral) het ontwerp, doch deels ook bij de uitvoering, van de magazijnstellingen, dusdanig tekort is geschoten, dat zij in elk geval schadeplichtig is geworden. Dat geldt in elk geval ten aanzien van de vergoeding van schade in verband met de gebreken aan die magazijnstellingen zelf, doch voorts is voldoende aannemelijk dat zij daardoor ook enige vorm van gevolgschade heeft geleden. Dit betekent dat grief 2 slaagt(11).

In het kader van de schadestaatprocedure zal aan de orde dienen te komen hoeveel genot Reimerswaal desondanks nog van de stellingen heeft gehad, welke gevolgschade zij heeft geleden en op welke wijze zij de gevolgschade had kunnen beperken."

Het middelonderdeel is voorwaardelijk voorgedragen: indien het bestreden arrest zodanig moet worden verstaan dat het hof heeft beslist dat de aannemer ook aansprakelijk is voor de gevolgschade, is het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden, althans heeft het hof een ontoelaatbare verrassingsbeslissing gegeven en, in ieder geval, zijn beslissing ontoereikend gemotiveerd. Het middel brengt naar voren dat het hof de Algemene Voorwaarden van toepassing heeft geacht en dat de aansprakelijkheid van de aannemer voor eventuele gevolgschade in art. 13 van de Algemene Voorwaarden is beperkt.

2.6. Pas in het allerlaatste stadium van de procedure in hoger beroep is een beroep gedaan op het exoneratiebeding in de Algemene Voorwaarden. Weliswaar heeft de aannemer in de inleidende dagvaarding al gesteld dat de Algemene Voorwaarden op de overeenkomst van toepassing zijn, ter onderbouwing van zijn aanspraken op de gevorderde rente en buitengerechtelijke kosten (art. 17 A.V.). Bij repliek heeft de aannemer een beroep gedaan op art. 10 van de Algemene Voorwaarden in verband met de gevorderde betaling van het meerwerk. Omgekeerd heeft de opdrachtgeefster (subsidiair) een beroep gedaan op de garantieverplichting van de aannemer in art. 14 van de Algemene Voorwaarden ten betoge dat de aannemer de gebreken behoort te herstellen(12). In de fase van het hoger beroep heeft de aannemer hiertegen ingebracht dat art. 14.4 van de Algemene Voorwaarden de garantieverplichting beperkt(13). Op een exoneratiebeding is in eerste aanleg geen beroep gedaan en aanvankelijk ook niet in appel. Eerst bij het tweede pleidooi in hoger beroep heeft de aannemer alsnog een beroep gedaan op artikel 13. De desbetreffende passage in de pleitaantekeningen van de raadsman van de aannemer luidt:

"(...) dat haar niets te verwijten valt. Voor het geval uw gerechtshof daar - op onderdelen - anders over mocht oordelen, dan wijst [lees: de aannemer] toch met nadruk nog eens op de aansprakelijkheidsbeperking die in artikel 13 van de metaalunievoorwaarden is neergelegd, maar bovendien op de regeling van de garantie in artikel 14 van de metaalunievoorwaarden. Niet alleen is daarin bepaald dat de garantie zich slechts uitstrekt tot het ter beschikking stellen van nieuwe onderdelen, maar bovendien (artikel 14 lid 5) dat de garantie slechts geldt indien de opdrachtgever aan al zijn verplichtingen jegens de opdrachtnemer zowel financieel als anderszins heeft voldaan dan wel daarvoor genoegzame zekerheid heeft gesteld."(14)

2.7. Het hof heeft de Algemene Voorwaarden van toepassing geacht. Het hof heeft geen woorden gewijd aan de verwijzing door de aannemer naar de artikelen 13 en 14 van de Algemene Voorwaarden. Het stilzwijgen van het hof is vatbaar voor meer dan één uitleg. Het oordeel dat in het kader van de schadestaatprocedure aan de orde kan komen welke gevolgschade de opdrachtgeefster heeft geleden, kan inderdaad worden opgevat als een (impliciete) verwerping van het beroep op het exoneratiebeding. Uitgaande van deze uitleg slaagt de klacht van onderdeel 1. Uit het bestreden arrest blijkt immers in het geheel niet op welke grond dit oordeel berust.

2.8. Een andere uitleg van de betrokken rechtsoverweging zou kunnen zijn dat het hof het voeren van dit nieuwe verweer in dit stadium van de procedure ontoelaatbaar heeft geacht en het verweer daarom stilzwijgend heeft gepasseerd. Die uitleg komt mij niet de juiste voor: de tekst van het arrest wijst niet in die richting en deze interpretatie is door geen van partijen verdedigd.

2.9. Een derde voorstelbare uitleg zou kunnen zijn dat het hof het beroep van de aannemer op de aansprakelijkheidsbeperking in art. 13 van de Algemene Voorwaarden wel heeft onderkend, maar van oordeel is dat op dit verweer slechts kan worden beslist in de schadestaatprocedure nadat door middel van het opmaken van een schadestaat voldoende duidelijkheid is verkregen omtrent de vraag, over welke schade het nu eigenlijk gaat. Mijns inziens ontbreekt het echter aan voldoende aanwijzingen dat het hof dit als zijn oordeel heeft willen geven.

2.10. Terzijde: indien de Hoge Raad het arrest toch zou lezen in laatstbedoelde zin, rijst meteen de volgende vraag: mocht het hof de beslissing op dit verweer reserveren voor de schadestaatprocedure? Richtinggevend kan HR 2 november 1990, NJ 1992, 83 m.nt HJS, zijn. In die zaak was het verweer gevoerd dat art. 1286 (oud) BW in de weg stond aan de vordering tot vergoeding van de schade. De vraag was of de verweerder dit verweer in de hoofdprocedure had moeten voeren en een beslissing daarop in de schadestaatprocedure nog mogelijk was. De Hoge Raad overwoog dat genoemd verweer niet de grondslag van de aansprakelijkheid raakt, maar de vraag aan de orde stelt of bepaalde schadeposten, die zouden voortvloeien uit de wanprestatie zoals die in het hoofdgeding is komen vast te staan, voor vergoeding in aanmerking kwamen. Een verweer zoals het beroep op een exoneratiebeding in de toepasselijke Algemene Voorwaarden kan worden beschouwd als een verweer dat de grondslag van de aansprakelijkheid raakt ("voor dit handelen of nalaten is mijn aansprakelijkheid uitgesloten"), maar ook als het verweer dat - bij gelijkblijvende grondslag voor de aansprakelijkheid - bepaalde schadeposten niet voor vergoeding in aanmerking komen.

2.11. Om de in alinea 2.7 genoemde reden ben ik van mening dat het middelonderdeel slaagt en dat het bestreden eindarrest niet in stand kan blijven. Na vernietiging en verwijzing zal de rechter alsnog een beslissing moeten geven op dit verweer van de aannemer. Voor zover het middelonderdeel aan het slot ervan uitgaat dat het hof de schadeplichtigheid van de aannemer ten aanzien van de gevolgschade omvangrijker heeft geacht dan voortvloeit uit art. 13 van de Algemene Voorwaarden, mist het middel feitelijke grondslag omdat een dergelijk uitgangspunt niet in het arrest valt te lezen.

2.12. Onderdeel 2 is voorwaardelijk voorgesteld. Het onderdeel klaagt dat, voor zover het hof bij de verwerping van het verweer van de aannemer uit het oog heeft verloren dat het bepaalde in art. 13, onder d, van de Algemene Voorwaarden meebrengt dat óók de vraag beantwoord moet worden of er aanleiding is om de te vergoeden schade te matigen, dat oordeel van het hof onjuist althans onbegrijpelijk is.

2.13. Het onderdeel bouwt in feite voort op de voorafgaande klacht. Omdat het hof geen overweging heeft gewijd aan het (in alinea 2.6 hiervoor aangehaalde) verweer van de aansprakelijkheidsbeperking in art. 13 A.V., blijft in het ongewisse of het hof in de stellingen van de aannemer een beroep op matiging van de schade op de voet van art. 13.1, onder d, A.V. heeft gelezen en, zo ja, of en op welke gronden het hof dat beroep heeft verworpen. Na vernietiging en verwijzing zal op dit verweer alsnog een beslissing moeten worden genomen. Overigens schijnt mij toe dat een beroep op matiging van de te vergoeden schade op grond van art. 13.1 onder d, A.V. wél voor het eerst in een schadestaatprocedure kan worden gedaan.

2.14. Onderdeel 3 houdt in dat het hof onvoldoende heeft gerespondeerd op stellingen van de aannemer die, kort gezegd, inhielden:

- dat, nu 80% van de magazijnstellingen is herbouwd door de opdrachtgeefster zelf, de garantie niet van toepassing is, ingevolge artikel 14.4 van de Algemene Voorwaarden;

- dat de schade het gevolg is van andere oorzaken dan het gestelde gebrek aan kwaliteit van de door de aannemer geplaatste staalconstructie;

- dat de opdrachtgeefster zelf degene is geweest, die een instabiele constructie heeft gebouwd.

2.15. De klacht is, blijkens de toelichting, gericht tegen rov. 16.33, waarin het hof overwoog:

"Eerder is een deel van de stellingen ingestort; hier is niet aan de orde of dit het gevolg is van een fout in het ontwerp of de uitvoering (...). Volgens [de aannemer] heeft [de opdrachtgeefster] toen zelf de stellingen heropgebouwd en toen, of later, op onderdelen aangepast, reden waarom volgens de Algemene Voorwaarden deze buiten de garantie vallen. In het licht van het vorenoverwogene gaat dit niet op, omdat gesteld noch gebleken is dat er iets is gewijzigd aan de inrijbreedte, de uitvoering van de staanders, of aan het vloergeleideprofiel."

In eerste aanleg en aan het begin van de procedure in appel is hierover niet gesproken. In het aanvullend deskundigenrapport (blz. 14), in reactie van de deskundigen op het commentaar van de aannemer op het aan partijen toegezonden conceptrapport, is vermeld dat toen voor het eerst aan de deskundigen is medegedeeld dat in 1997 85 % van de stellingen in de bewuste hal is ingestort en daarna 80 % door de opdrachtgeefster is herbouwd. De deskundigen laten het oordeel over deze informatie aan het hof.

2.16. Bij memorie na aanvullend deskundigenbericht (blz. 11) heeft de opdrachtgeefster gesteld dat dit gegeven reeds zou zijn vermeld in het (in eerste aanleg) door de opdrachtgeefster in het geding gebrachte rapport van Marine Surveyors van 16 juli 1998 en in de bespreking van de foto's. In haar memorie van antwoord na aanvullend deskundigenbericht (blz. 2 en 3) heeft de aannemer dat standpunt bestreden. Onder punt 9 van die memorie voerde de aannemer - bij wijze van nieuw verweer in reconventie - aan dat, wanneer de opdrachtgeefster zelf is gaan bouwen, zij niet kan volhouden dat de aannemer aansprakelijk is voor schade aan stellingen die niet door hem zijn opgebouwd. Bij pleidooi is de opdrachtgeefster uitgebreid hierop ingegaan(15). Haar standpunt komt erop neer dat zij de schade terstond aan de aannemer heeft gemeld en zelf een voorziening heeft moeten treffen omdat de aannemer niet tot herstel van de schade bereid was.

2.17. Het hof heeft dit verweer van de aannemer in ieder geval onder ogen gezien: zie rov. 16.33. Het hof heeft de aangevoerde omstandigheid, dat de opdrachtgeefster na de gedeeltelijke instorting eind 1997 de stellages opnieuw heeft opgebouwd, van onvoldoende belang geacht. Volgens het hof is gesteld noch gebleken dat er iets is gewijzigd aan de inrijbreedte, de uitvoering van de staanders of aan het vloergeleideprofiel. Het middelonderdeel klaagt evenwel dat, óók wanneer met betrekking tot die onderwerpen niets is gewijzigd, zoals het hof aanneemt, reeds het feit van het herbouwen door de klant beschouwd moet worden als een omstandigheid die van belang is voor het antwoord op de vraag of de geconstateerde gebreken worden gedekt door de verstrekte kwaliteitsgarantie.

2.18. In het algemeen deel ik de opvatting van de steller van het middel, dat wanneer een leverancier een garantie heeft verleend voor de kwaliteit van een door hem afgeleverd product en de afnemer vervolgens zelf tot wijziging of tot herstel van dat product overgaat, dit een omstandigheid is, die van belang is voor het antwoord op de vraag of de afnemer zich nog langer op de garantie mag beroepen, respectievelijk op de vraag of de leverancier wanprestatie heeft gepleegd. In dit geval is in art. 14.4 van de Algemene Voorwaarden een beperking gelegen van de garantieverplichting uit hoofde van art. 14.1. Zelfs als deze beperking niet in de tekst van de garantie zou zijn opgenomen, kan de leverancier die wordt aangesproken uit hoofde van de garantie nadat de afnemer veranderingen heeft aangebracht of zelf reparaties heeft uitgevoerd, in beginsel een beroep doen op overmacht(16).

2.19. In de redenering van het hof is de toerekenbare tekortkoming van de aannemer voor het leeuwendeel gelegen in ontwerpfouten die voor rekening van de aannemer komen. Met andere woorden: de staalconstructie was van meet af aan ondeugdelijk. Of de staalconstructie (gedeeltelijk) is ingestort en nadien weer opgebouwd, doet in de redenering van het hof niet of nauwelijks ter zake: reeds het ontwerp deugde niet. Het gegeven dat de opdrachtgever de gedeeltelijk ingestorte constructie zelf heeft herbouwd zou, bij wijze van voorbeeld, wel van belang zijn geweest indien de verwijten betrekking zouden hebben gehad op de wijze waarop de diverse onderdelen van de constructie aan elkaar resp. aan de vloer waren bevestigd. In dat geval zou het hof wel gewicht hebben moeten toekennen aan het feit dat de constructie niet door de aannemer, maar door de opdrachtgever (opnieuw) is gemonteerd. Omdat op basis van het initiële gebrek reeds een toerekenbare tekortkoming van de aannemer door het hof werd aangenomen, heeft het hof de overige gestelde gebreken buiten behandeling gelaten (zie rov. 16.31) en mogen laten. De slotsom is dat onderdeel 3 niet tot cassatie behoeft te leiden.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

1 Zie rov. 4 van het tussenarrest van 22 mei 2000, in verbinding met het tussenvonnis van de rechtbank onder 3.1. De tekst van de Algemene Voorwaarden is overgelegd bij CvR/CvA reconventie.

2 D.w.z. geïntegreerd met de bouwkundige constructie die het dak van de hal draagt.

3 De toepasselijkheid hiervan is in eerste aanleg betwist. De vaststelling door het hof (tussenarrest van 22 mei 2000, blz. 2) dat deze Algemene Voorwaarden van toepassing zijn, is in cassatie niet bestreden.

4 Zie het tussenarrest van 22 mei 2000, blz. 2 - 6, en rov. 16.4 van het eindarrest.

5 Zie rov. 16.35 van het eindarrest.

6 Zie rov. 16.6 van het eindarrest. Volgens rov. 16.11 is een groot deel van de constructie inmiddels gesloopt.

7 Zie rov. 16.8 van het eindarrest.

8 Zie rov. 16.30 van het eindarrest en blz. 12, onderaan, van het aanvullend rapport van de deskundigen.

9 Vaste rechtspraak; zie onder meer HR 27 november 1998, NJ 1999, 685 m.nt. PvS; HR 28 oktober 2005, NJ 2006, 558.

10 G.J. Knijp, De ruime mogelijkheden van de schadestaatprocedure, NbBW 1999, blz. 21-24 leidt uit deze regel af dat onderwerpen als causaal verband, voordeelstoerekening, eigen schuld, verjaring en matiging voor het eerst in de schadestaatprocedure aan de orde kunnen komen.

11 Noot A-G: Grief 2 hield kort gezegd in dat de rechtbank ten onrechte had overwogen dat de opdrachtgeefster heeft nagelaten te onderbouwen dat de werkzaamheden ondeugdelijk zijn uitgevoerd.

12 CvD/CvR-reconventie, onder 29.

13 MvA na deskundigenbericht d.d. 13 augustus 2002, onder 30.

14 Pleitnota d.d. 10 juni 2003, onder 22.

15 Pleitnotities namens de opdrachtgeefster 7 maart 2006, blz. 2 - 6. Zie ook de pleitnotities van de zijde van de aannemer in reactie hierop, d.d. 21 maart 2006, blz. 2.

16 Dit laatste is een discussiepunt: zie Asser-Hijma, 2007, nr. 438.