HR, 23-09-2011, nr. 10/00767

10/00767

Mr. E.B. Rank-Berenschot

Zitting: 27 mei 2011

CONCLUSIE inzake:

1. [Eiseres 1],

2. [Eiser 2],

eisers tot cassatie,

adv.: mr. R.A.A. Duk (beh. adv. mrs. R.M. Hermans en M. Haentjens),

tegen:

Ru-Pro Holding B.V.,

verweerster in cassatie,

adv.: mrs. J.P. Heering en G.R. den Dekker.

In cassatie gaat het om de vraag of het hof ter pleidooizitting in appel ambtshalve de vraag mocht opwerpen of de tussen partijen ter zake van een bedrijfspand gesloten koopovereenkomst, gelet op art. 3:84 lid 3 BW, wel tot overdracht had geleid. Voorts is in geschil of het hof op goede gronden de daarop volgende eiswijziging toelaatbaar heeft geoordeeld, vervolgens de opgeworpen vraag ontkennend heeft beantwoord en daaraan het gevolg heeft verbonden dat de verkoper geen aanspraken kan ontlenen aan bepalingen in de koopovereenkomst met betrekking tot een eventuele terugkoop.

1. Feiten en procesverloop

1.1 In cassatie kan, voor zover in cassatie van belang, van de volgende feiten worden uitgegaan.(1)

(a) Verweerster in cassatie, Ru-Pro Holding B.V. (hierna: Ru-Pro), is aandeelhoudster van Ru-Pro International BV (hierna: Ru-Pro International). Ru-Pro International verkeerde in december 1999 in surséance van betaling (met mr. Willems als bewindvoerder) en nadien in staat van faillissement. Ru-Pro International handelt onder meer in promotiemateriaal zoals parasols. (Indirect) aandeelhouder en directeur van Ru-Pro is [betrokkene 2].

(b) Eisers tot cassatie, [eiseres 1] en [eiser 2] (hierna gezamenlijk in enkelvoud: [eiser]) zijn (indirect) aandeelhouder en bestuurder van Embas BV (hierna: Embas), die onder meer aandeelhoudster is van IGC BV (hierna: IGC).

(c) Bij overeenkomst van 6 december 1999 heeft Ru-Pro aan Embas "activa op het gebied van onderhoud, service en verkoop van parasols en aanverwante 'promotie-producten' (voornamelijk parasols)" verkocht ("Koopovereenkomst activa", prod. 1 bij CvA). De overeenkomst is mede getekend door mr. Willems als bewindvoerder van Ru-Pro International.

(d) Tussen Ru-Pro en IGC is tevens een overeenkomst gesloten op grond waarvan Ru-Pro met ingang van 7 december 1999 een aantal managementwerkzaamheden zou verrichten ten behoeve van IGC (prod. 2 bij CvA). In deze overeenkomst zijn de door Ru-Pro te verrichten werkzaamheden omschreven, is een concurrentiebeding afgesproken en is onder meer opgenomen:

"Rupro Holding b.v. zal onder haar verantwoording een minimale omzet halen van nlg. 6.000.000 met parasols + 2.000.000 met Rovergarden producten met opdruk. Bovendien zal het Garantie Service Contract jaarlijks minimaal 600.000 aan contracten opleveren."

(e) Op 6 december 1999 is voorts een "Aanvullende verklaring/overeenkomst" (hierna: Aanvullende overeenkomst) gesloten tussen Ru-Pro als verkoper, [A] B.V. als koper, Ru-Pro International en mr. Willems als bewindvoerder van Ru-Pro International (prod. 4 bij CvA). In deze overeenkomst is onder meer het volgende opgenomen:

"De ondergetekenden ( ) nemen in overweging:

dat een aan koper gelieerde onderneming (Embas BV te Tilburg), vanwege de surséance van betaling van International, een aantal activa/activiteiten (productie van promotie-producten, ook wel "Ru-Pro- producten" genoemd) van International wil kopen om deze activiteiten voor eigen rekening en risico voort te zetten;

dat IGC BV te Tilburg, als verkoopkantoor voor Embas BV en anderen, zal trachten de door Embas BV gefabriceerde "Ru-Pro-producten" te verkopen en dat IGC BV daartoe personeel van International overneemt en andere kosten maakt;

dat Embas BV door overname activa van International eveneens investeringen doet teneinde de Ru-Pro-producten te produceren;

dat IGC BV en Embas BV zekerheid wensen te stellen voor de door hun te maken kosten ten aanzien van de productie en verkoop van de Ru-Pro-producten;

dat koper [ ] het sub a genoemde pand als zekerheid voor Embas BV en IGC BV van verkoper heeft gekocht;

dat verkoper, mede omdat zij aandeelhouder is van International en belang heeft bij de verkoop van de activa aan Embas BV, zekerheid kan stellen door het verkopen van haar bedrijfspand tegen een prijs waardoor bij eventuele verkoop (door koper) aan derden voldoende zekerheid ontstaat voor koper (en Embas BV en IGC BV), in ruil voor de mogelijkheid dat wanneer de productie en verkoop van Ru-Pro-producten verlopen zoals gepland, verkoper tot 1 juli 2001 de gelegenheid krijgt het pand terug te kopen, onder bijbetaling van alle door Embas BV en IGC BV geleden verliezen en/of betaalde kosten ter zake van overname van activa/personeel en dat de productie/verkoop van Ru-Pro-producten, tegen een bij deze overeen te komen prijs, en dat verkoper zodoende kan meewerken aan de verkoop van activa aan Embas BV;

( )

dat Embas BV, IGC BV en koper deel uitmaken van dezelfde groep;

dat binnen die groep in [A] bv het onroerende goed is ondergebracht, reden waarom zij als koper optreedt;

Partijen komen navolgend overeen:

a. Verkoper zal verkopen en leveren aan koper, die zal kopen en aannemen de eigendom van bedrijfspand met ondergrond en aanhorigheden [a-straat 1] te [plaats] ( ).

b. De koopsom bestaat uit drie delen:

1. Koper betaalt fl. 1.650.000 ( );

2. Koper betaalt aan verkoper, ten tijde van het transport, de boete die verkoper aan zijn hypotheeknemer verschuldigd is ten titel van vervroegde aflossing (met een maximum van fl. 90.000);

3. Koper zuivert ten tijde van het transport het rekening-courantsaldo (tussen verkoper en ABN Amro Bank) aan tot nul (stand per datum overdracht pand, een en ander met een maximum van fl. 60.000).

( )

Voorts komen partijen een aantal bijzondere voorwaarden overeen:

n. De koper verleent aan de verkoper het recht om het pand terug te kopen en terug te laten leveren voor de som van fl. 1.800.000 ( ), te vermeerderen met: omzet- en/of overdrachtsbelasting en kosten van transport. Dit bedrag wordt bovendien vermeerderd met: kosten van door koper gepleegd onderhoud alsmede eventuele verliezen die ontstaan zijn bij IGC BV te Tilburg en/of Embas BV te Tilburg of nog zullen ontstaan uit de overname en opstart van "activiteiten/activa Ru-Pro International BV en de verkoop en onderhoud van Ru-Pro-producten" en/of overname van personeel door IGC BV van International, waarbij valt te denken aan personeelskosten, waardedaling van door Embas BV van Ru-Pro International BV overgenomen activa, verliezen door inkoop-, verkoop- en beheerskosten etc. De mogelijkheid tot terugkoop voor verkoper geldt tot juli 2001 en is buiten toestemming van koper onvervreemdbaar. Voor de bepaling van verliezen van de "Ru-Pro-activiteiten" geldt dat de administraties van Embas BV en IGC BV de partijen binden. ( )"

(f) Het pand [a-straat 1] te [plaats] is bij notariële akte van 28 januari 2000 door Ru-Pro geleverd aan [eisers] (prod. 5 bij CvA). In deze akte is opgenomen dat de koopprijs fl. 1.750.000 bedraagt (in delen van fl. 1.650.000, fl. 40.000 en fl. 60.000), en voorts onder meer het volgende:

"Artikel 7

Voor zover daarvan bij deze akte niet is afgeweken, blijft tussen partijen gelden hetgeen vóór het verlijden van deze akte overigens tussen partijen is overeengekomen. Te dezen wordt nog verwezen naar artikel n. van de koopovereenkomst [die vervolgens woordelijk wordt geciteerd, A-G].

Partijen zijn nader overeengekomen dat indien de verkoper gebruik maakt van zijn terugkooprecht er wederom door partijen geopteerd zal worden voor een met omzetbelasting belaste levering.

Partijen zijn eveneens overeengekomen dat gemeld recht van koop door de verkoper kan worden uitgeoefend van een juli tweeduizend tot een juli tweeduizend een."

(g) Het pand [a-straat 1] is door [eiser] verhuurd aan IGC.

(h) [Eiser 1] heeft namens IGC bij brief van 17 april 2000 aan [betrokkene 2] de onder (d) genoemde overeenkomst betreffende verkoopmanagement tussen Ru-Pro en IGC met onmiddellijke ingang opgezegd.

(i) Ru-Pro heeft het pand [a-straat 1] vóór 1 juli 2000 verkocht aan [betrokkene 1], dan wel nader door hem te noemen meester. Vervolgens heeft Ru-Pro afgezien van haar bovenbedoeld recht jegens [eiser] tot terugkoop van het pand, omdat [eiser] bereid bleek het pand aan [betrokkene 1] te verkopen. Het pand is vervolgens door [eiser] aan [betrokkene 1] verkocht voor een bedrag van fl. 2,8 miljoen en op 24 augustus 2000 geleverd. Partijen zijn hierover een door hen ook als 'tussenregeling' aangeduide minnelijke regeling (hierna: Tussenregeling) overeengekomen. Blijkens de weergave door de rechtbank in het vonnis van 5 maart 2002 is in dit stuk (dat in hoger beroep niet is overgelegd) onder meer bepaald:

"dat van de bij levering van het bedrijfspand aan [eiser] te betalen koopprijs van 2,8 miljoen gulden aan [eiser] onvoorwaardelijk toekomt een bedrag van 1,8 miljoen gulden, te vermeerderen met ter zake van de levering van het bedrijfspand aan [eiser] verschuldigde en niet terug te vorderen omzet- en/of overdrachtsbelasting en kosten van transport, terwijl het meerdere van de koopsom boven laatstgenoemd totaalbedrag (het surplus) aan [eiser] toekomt onder de ontbindende voorwaarde dat bij onherroepelijk gerechtelijke of arbitrale uitspraak tussen Ru-Pro enerzijds en [eiser] en/of IGC en/of Embas anderzijds wordt bepaald dat één of meer van laatstgenoemde partijen van Ru-Pro een lager bedrag te vorderen heeft dan het surplus, ter zake van de kosten van de door [eiser] aan het bedrijfspand gepleegd onderhoud alsmede eventuele verliezen die zijn ontstaan bij IGC BV te Tilburg of Embas BV te Tilburg of nog zullen ontstaan uit de overname en opstart van "activiteiten/activa Ru-Pro International BV en de verkoop en onderhoud van Ru-Pro producten" en/of overname van personeel door IGC BV van International, waarbij te denken valt aan personeelskosten, waardedaling van door Embas BV van Ru-Pro International overgenomen activa, verliezen door inkoop-, verkoop- en beheerskosten etc. een en ander zoals vermeld in artikel 7 van de akte van levering van 28 februari 2000."

(j) Blijkens een rapport van [B] BV, op verzoek van ICG opgemaakt op 15 november 1999 (prod. 10 bij CvA), was de actuele waarde (vervangingswaarde) van het pand [a-straat 1] te [plaats] toen fl. 3.720.000, de onderhandse verkoopwaarde vrij van huur en/of gebruik fl. 2.910.000, en de executiewaarde vrij van huur en/of gebruik fl. 2.550.000.

1.2 Ru-Pro heeft bij inleidende dagvaarding van 8 augustus 2000 en na wijziging van eis(2) gevorderd dat de rechtbank Breda

(a) de koopsom zal vaststellen overeenkomstig het bepaalde in artikel 7 van de akte tot levering van 28 januari 2000 en gedaagden zal veroordelen om, binnen acht dagen na betekening van het te wijzen vonnis, alles voor zoveel de door de rechtbank vast te stellen koopsom lager uitkomt dan 2,8 miljoen gulden, aan eiseres te betalen een bedrag dat het verschil vormt tussen genoemd bedrag van 2,8 miljoen gulden en het door de rechtbank vast te stellen bedrag aan koopsom, en

(b) gedaagden hoofdelijk voor het geheel zal veroordelen tot schadevergoeding, nader op te maken bij staat.

1.3 [Eiser] heeft geconcludeerd tot afwijzing van de eis en heeft in reconventie, onder overlegging van een rapport van Deloitte en Touche met betrekking tot de hiervoor genoemde kosten en verliezen, gevorderd dat de rechtbank

(1) voor recht zal verklaren dat de op basis van artikel 7 van de notariële akte d.d. 28 februari 2000 te bepalen koopsom fl. 3.438.000 bedraagt;

(2) voor recht zal verklaren dat de ontbindende voorwaarde uit de (tussen)regeling d.d. 23 augustus 2000 niet is vervuld;

(3) Ru-Pro zal veroordelen tot betaling van een bedrag ad fl. 250.625, te vermeerderen met wettelijke rente, zulks ten titel van schadevergoeding, alsmede tot betaling van een aanvullende schadevergoeding nader op te maken bij staat;

(4) Ru-Pro zal veroordelen tot betaling van een bedrag ad fl. 62.146,13, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 28 februari 2000 tot de dag der algehele voldoening, zulks uit hoofde van geldlening.

1.4 Nadat zij drie tussenvonnissen had gewezen, heeft de rechtbank in haar eindvonnis van 7 juni 2006 in conventie de koopsom van het bedrijfspand tussen partijen vastgesteld op € 880.740,20 (fl. 1.940.896,-) en [eiser] hoofdelijk veroordeeld om aan Ru-Pro een bedrag van € 389.844,39 (fl. 859.104,-) te betalen (rov. 2.2.4). De vordering in conventie tot schadevergoeding op te maken bij staat is afgewezen (rov. 2.3). De in reconventie gevorderde verklaringen voor recht zijn afgewezen, evenals de vordering tot schadevergoeding (rov. 2.2.4, 2.4). In reconventie heeft de rechtbank Ru-Pro veroordeeld om aan [eiser] te betalen een bedrag van € 5.511,67 (fl. 12.146,13) uit hoofde van geldlening, vermeerderd met wettelijke rente (rov. 2.5).

1.5 [Eiser] is van de tussenvonnissen en het eindvonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof 's-Hertogenbosch en heeft geconcludeerd tot vernietiging van die vonnissen, tot afwijzing van de vorderingen van Ru-Pro en tot toewijzing van de vorderingen van [eiser] in reconventie.

Bij memorie van antwoord met voorwaardelijk incidenteel appel tevens houdende voorwaardelijke akte vermeerdering van eis heeft Ru-Pro een beroep gedaan op nietigheid van de dagvaarding dan wel niet-ontvankelijkheid van [eiser] in zijn hoger beroep, de grieven van [eiser] bestreden en - onder de voorwaarde dat de dagvaarding niet nietig wordt verklaard en [eiser] wordt ontvangen in zijn hoger beroep - in incidenteel appel haar vordering uit de eerste aanleg herhaald en vermeerderd in die zin dat het aan Ru-Pro toekomende bedrag wordt vermeerderd met wettelijke rente. [Eiser] heeft de voorwaardelijk incidentele grieven van Ru-Pro bestreden.

1.6 Tijdens de pleidooizitting van 8 april 2008 heeft het hof aan partijen de vraag voorgelegd of de koopovereenkomst tussen [eiser] en Ru-Pro betreffende het bedrijfspand niet nietig is gelet op art. 3:84, derde lid, BW. Het hof heeft de zaak vervolgens naar de rol verwezen opdat partijen zich daarover - bij memorie na pleidooi - konden uitlaten.(3)

[Eiser] heeft bij nadere memorie na pleidooi gesteld dat art. 3:84 lid 3 BW niet is overtreden. Ru-Pro heeft in zijn antwoordmemorie na pleidooi daarentegen gesteld dat partijen wel in strijd met art. 3:84 BW hebben gehandeld en geconcludeerd dat de overwaarde, verbonden aan de verkoop van het bedrijfspand aan [betrokkene 1], volledig aan Ru-Pro dient toe te komen.(4)

1.7 Bij (eerste) tussenarrest van 13 januari 2009 heeft het hof Ru-Pro in het kader van haar formele verweren toegelaten tot bewijslevering.

1.8 Na een wisseling van memories na niet gehouden enquête heeft het hof bij (tweede) tussenarrest van 8 september 2009 [eiser] ontvankelijk geacht in het hoger beroep (rov. 7.2).

In het materiële geschil heeft het hof de bij antwoordmemorie na pleidooi door Ru-Pro getrokken conclusie - dat haar de volledige overwaarde van het bedrijfspand toekomt - begrepen als een wijziging van eis en deze eiswijziging voorts toelaatbaar geacht omdat 'deze gang van zaken' (de eiswijziging volgde op de tijdens de pleidooizitting 'ambtshalve' opgeworpen vraag) een uitzondering rechtvaardigt op het beginsel neergelegd in het arrest van de Hoge Raad van 20 juni 2008, NJ 2009, 21, rov. 4.2.4 (rov. 7.7, 7.8).

Het hof heeft - samengevat en voor zover in cassatie nog van belang - geoordeeld dat de Aanvullende overeenkomst in strijd is met art. 3:84 lid 3 BW en derhalve geen geldige titel biedt voor overdracht van het bedrijfspand, als gevolg waarvan de levering van het pand ongeldig is geworden (rov. 7.14). Naar het oordeel van het hof is, nu [eiser] geen eigenaar is geworden van het pand, de afgesproken terugkoop tegen de in de overeenkomst bepaalde waarde niet meer van belang (rov. 7.17), en komt aan Ru-Pro dan ook de totale koopsom van de verkoop aan [betrokkene 1] toe, zij het dat daarop in mindering komt het bedrag dat door [eiser] wat betreft de aankoop van hetzelfde pand onverschuldigd is betaald (rov. 7.18). Volgens het hof kon het merendeel van de grieven - met name betreffende de (on)voorwaardelijkheid van het terugkooprecht en de berekening van de koopsom als bedoeld in art. 7 van de transportakte - daarmee buiten bespreking blijven (rov. 7.19). Het hof heeft de zaak naar de rol verwezen teneinde [eiser] in de gelegenheid te stellen bij akte bewijsstukken ter zake van de omzet- en/of de overdrachtsbelasting en de kosten van het transport d.d. 28 januari 2000 over te leggen.

1.9 Op het daartoe strekkend verzoek van [eiser] heeft het hof bij arrest van 19 januari 2010 tussentijds cassatieberoep opengesteld tegen het tussenarrest van 8 september 2009.

1.10 [Eiser] is tijdig(5) van genoemd tussenarrest in cassatie gekomen. Ru-Pro heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten, waarna Ru-Pro nog heeft gedupliceerd.

2. Beoordeling van het cassatieberoep

2.1 Het middel omvat drie onderdelen. Het eerste onderdeel is gericht tegen 's hofs beslissing dat de wijziging van eis toelaatbaar is (rov. 7.7.), het tweede tegen het oordeel dat de Aanvullende overeenkomst een ongeldige overdrachtstitel is in de zin van art. 3:84 lid 3 BW (rov. 7.14) en het derde tegen het oordeel dat dit tot gevolg heeft dat aan Ru-Pro de gehele overwaarde van het bedrijfspand toekomt (rov. 7.17-7.18).

2.2 Onderdeel I komt op tegen rov. 7.7 voor zover het hof daarin, na te hebben overwogen

"(...) In de antwoordmemorie na pleidooi heeft Ru-Pro geconcludeerd dat de overwaarde, verbonden aan de verkoop van het bedrijfspand van [eiser] aan [betrokkene 1], volledig aan Ru-Pro dient toe te komen. Het hof begrijpt dit als een wijziging van eis."

tot het oordeel komt dat

"Deze wijziging (...), gelet op de hierna te bespreken vraag die tijdens de pleidooizitting in hoger beroep aan partijen was voorgelegd, ook toelaatbaar [was] omdat deze gang van zaken een uitzondering rechtvaardigt op het beginsel neergelegd in het arrest van de Hoge Raad van 20 juni 2008, NJ 2009, 21, rechtsoverweging 4.2.4.",

waarbij het hof met de 'te bespreken vraag' blijkens rov. 7.8 het oog heeft op de

"(...) ambtshalve aan de orde gestelde vraag (...) of (...) de (...) koopovereenkomst (...) niet nietig is gelet op art. 3:84, derde lid, BW."

2.3 In het onderdeel vallen twee subonderdelen te onderscheiden (hierna: subonderdelen I.1 en I.2). Subonderdeel I.1 (cassatiedagvaarding onder 10-15) klaagt, kort samengevat, dat het bestreden oordeel het bepaalde in art. 347 lid 1 Rv zoals gepreciseerd door de Hoge Raad in zijn arrest van 20 juni 2008, NJ 2009, 21 miskent, althans dat het hof dit oordeel onvoldoende (begrijpelijk) heeft gemotiveerd. Subonderdeel I.2 (cassatiedagvaarding onder 16) klaagt dat het hof door tijdens de pleidooizitting ambtshalve de toepasselijkheid van art. 3:84 lid 3 BW aan de orde te stellen, buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden en art. 24 Rv heeft miskend.

2.4 Nu de vraag naar de toelaatbaarheid van het ambtshalve aan de orde stellen van de toepasselijkheid van art. 3:84 lid 3 BW voorafgaat aan de vraag of het hof de naar aanleiding daarvan aangegeven eiswijziging toelaatbaar kon achten, zal ik eerst het tweede subonderdeel bespreken.

2.5 In de cassatiedagvaarding wordt ter toelichting op subonderdeel I.2 aangevoerd dat [eiser] noch Ru-Pro zich vóór het pleidooi in hoger beroep heeft beroepen op de omstandigheid dat het pand aan [eiser] tot zekerheid zou zijn overgedragen en dat op grond daarvan of om een andere reden de overdracht van het pand aan [eiser] ongeldig zou zijn, althans contractueel overeengekomen bepalingen niet zouden gelden.

2.6 Ter beoordeling van het subonderdeel zal hierna eerst een samenvatting worden gegeven van het partijdebat zoals dat - mede op basis van achtereenvolgende rechterlijke beslissingen - tot en met de pleidooizitting in appel is gevoerd.

2.7.1 Ru-Pro heeft in de inleidende dagvaarding gesteld dat zij op of omstreeks 28 februari 2000 het bedrijfspand aan de [a-straat 1] te [plaats] aan [eiser] in eigendom heeft overgedragen (onder 1) en dat in art. 7 van de leveringsakte te haren behoeve een terugkooprecht is overeengekomen (onder 2). Aanvankelijk heeft Ru-Pro gevorderd voor recht te verklaren dat zij haar terugkooprecht tijdig heeft uitgeoefend en [eiser] te veroordelen tot medewerking aan transport van het bedrijfspand aan haar, Ru-Pro. Na de totstandkoming van de Tussenregeling heeft Ru-Pro haar eis gewijzigd en onder meer gevorderd dat de rechtbank overeenkomstig art. 7 van de akte van levering de koopprijs zal vaststellen.(6)

Bij conclusie van antwoord in conventie tevens houdende conclusie van eis in reconventie heeft [eiser] de Aanvullende overeenkomst betreffende de overdracht van het bedrijfspand van Ru-Pro aan [eiser] in het geding gebracht (prod. 4) en gewezen op het aan Ru-Pro toegekende terugkooprecht (onder 7). [Eiser] heeft daarbij gesteld dat de overwaarde van het bedrijfspand [eiser] enige zekerheid zou bieden voor diens mede op basis van de mededelingen van Ru-Pro te verrichten investeringen en dat, indien de targets zouden zijn gehaald, Ru-Pro zonder meer van haar (voorwaardelijk) terugkooprecht gebruik zou hebben kunnen maken en zij de eigendom zou hebben herkregen (onder 10); dat daarvan echter geen sprake meer kon zijn nu de geprognosticeerde omzetten niet zijn gehaald en de voorwaarde derhalve niet is vervuld (onder 11, 15, 18, 20-22). Voorts heeft hij gesteld dat de verliezen de overwaarde overstijgen (onder 26, 29-32).

In haar conclusie van repliek in conventie tevens houdende conclusie van antwoord in reconventie is Ru-Pro er onverminderd van blijven uitgaan dat het bedrijfspand destijds aan [eiser] is verkocht en geleverd (zie o.m. onder 6, 7 en 30) en dat overeenkomstig art. 7 van de leveringsakte moet worden bepaald wat de tussen partijen geldende koopsom is (onder 30-36 en 39), waarbij Ru-Pro heeft bestreden dat sprake zou zijn geweest van een voorwaardelijk terugkooprecht (onder 9-12, 17-18, 37). Voorts heeft zij betwist dat de verliezen als bedoeld in de akte van levering fl. 1.000.000 of meer bedragen (onder 31).

[Eiser] heeft in zijn conclusie van dupliek in conventie tevens houdende conclusie van repliek in reconventie zijn eerder ingenomen stellingen gehandhaafd (onder 2) en ter zake van het pand (onder meer) gesteld dat - op initiatief van Ru-Pro (onder 6) - tussen partijen werd overeengekomen dat het bedrijfspand aan [eiser] zou worden verkocht en geleverd tegen een (maximale) prijs van ƒ 1.800.000 teneinde te bewerkstelligen dat bij een eventuele verkoop door [eiser] de meeropbrengst, het Surplus, als zekerheid voor verhaal door [eiser] zou kunnen dienen en dat, wanneer de productie en verkoop van Ru-Pro-producten zou verlopen zoals gepland, Ru-Pro vanaf 1 juli 2000 tot 1 juli 2001 het pand zou kunnen terugkopen voor de koopprijs die [eiser] heeft betaald vermeerderd met 'omzet- en/of overdrachtsbelasting en kosten van transport, kosten van door [eiser] gepleegd onderhoud alsmede eventuele verliezen (...)'(onder 7); levering aan [eiser] heeft (uiteindelijk) ook plaatsgevonden (onder 41). Voorts spitsten de stellingen van [eiser] zich toe op het voorwaardelijke karakter van het terugkooprecht (onder 54-57, 76-79) en op de hoogte van de door hem geleden verliezen (onder 81-89, 92).

Ru-Pro heeft in haar conclusie van dupliek in reconventie haar eigen stellingen gehandhaafd (onder 1) en gesteld dat alles in de onderhavige procedure draait om de vaststelling van het bedrag waarmee de terugkoopsom van het pand moet worden verminderd of vermeerderd (onder 2). Voorts heeft Ru-Pro ter zake van de stellingen van [eiser] over de (ver)koop van het pand bevestigd dat door deze beoogd werd om, via aankoop tegen een zo laag mogelijke prijs, met de overwaarde de financiering te dekken, waarbij zij slechts betwist heeft dat zij die koop zou hebben voorgesteld (p. 3, onder 6).

[Eiser] is er ook in zijn pleitnota onverkort van uitgegaan dat het bedrijfspand tot zekerheid aan hem is overgedragen (onder 1 en 11) en dat een terugkooprecht is overeengekomen (onder 4-7, 10); Ru-Pro heeft die uitgangspunten in haar pleitnotitie niet bestreden.

2.7.2 De rechtbank heeft bij (eerste) tussenvonnis van 5 maart 2002 [eiser] in de gelegenheid gesteld tegenbewijs te leveren tegen de voorshands bewezen geachte stelling dat partijen bij het sluiten van de Aanvullende overeenkomst geen voorwaarden aan het terugkooprecht hebben verbonden (rov. 3.3.3); tevens is [eiser] in de gelegenheid gesteld het door hem ter zake van de verliezen overgelegde accountantsrapport nader te doen onderbouwen (rov. 3.4.3).

2.7.3 In de na het tussenvonnis gevolgde conclusies, akten, getuigenverhoren en nadere conclusies is vervolgens slechts gedebatteerd en/of verklaard over de al dan niet voorwaardelijke aard van het terugkooprecht en over de cijfermatige onderbouwing van de koopsom c.q. verliezen.

2.7.4 Bij (tweede) tussenvonnis van 8 oktober 2003 heeft de rechtbank [eiser] niet geslaagd geoordeeld in het leveren van tegenbewijs tegen de aanname dat een onvoorwaardelijk terugkooprecht is overeengekomen (p. 4). Voorts heeft de rechtbank overwogen ter beoordeling van het door [eiser] overgelegde cijfermateriaal een deskundigenbericht noodzakelijk te achten (p. 5). Na een conclusiewisseling ter zake heeft de rechtbank bij (derde) tussenvonnis van 28 januari 2004 een deskundigenbericht gelast en daartoe een deskundige benoemd.

2.7.5 In de naar aanleiding van het op 7 maart 2005 gedeponeerde deskundigenrapport gevolgde conclusie- en aktewisseling heeft de discussie zich vrijwel(7) geheel geconcentreerd op de conclusies van de deskundige. Op basis van dit deskundigenbericht heeft de rechtbank beslist als hiervoor (onder 1.4) weergegeven, onder meer inhoudende dat [eiser] in conventie hoofdelijk wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag ad € 389.844,39.

2.7.6 In hoger beroep hebben partijen in het materiële geschil hun uitgangspunten uit de eerste aanleg met betrekking tot de (bewerkstelligde) eigendomsoverdracht van het bedrijfspand niet gewijzigd, genuanceerd of ingetrokken.

[Eiser] is er in zijn memorie van grieven andermaal van uitgegaan dat het pand op 28 februari 2000 door Ru-Pro aan hem is overgedragen (onder 14), tegen een maximale prijs van fl. 1.800.000, teneinde te bewerkstelligen dat bij een eventuele verkoop door [eiser] de meerwaarde als zekerheid voor verhaal van verliezen door [eiser] zou kunnen dienen (onder 16-18), en onder bepaling van een terugkooprecht (onder 16). Volgens [eiser] brengt de zekerheidsfunctie van het bedrijfspand mee dat het terugkooprecht voorwaardelijk was (zie o.m onder 28 en 78). Met de grieven wordt opgekomen tegen de beslissingen van de rechtbank betreffende het onvoorwaardelijke karakter van het terugkooprecht (grieven 1, 3), de lening (grief 2) en de omvang c.q. berekening van de koopsom (grieven 4-9), in welk laatste kader [eiser] een aantal commentaren van deskundigen op het deskundigenbericht heeft overgelegd.(8)

Ru-Pro heeft in haar memorie van antwoord met voorwaardelijk incidenteel appel tevens houdende voorwaardelijke akte vermeerdering van eis evenmin haar eerdere uitgangspunten verlaten (onder 2, 12, 15-17, 20), de door [eiser] overgelegde commentaren op het deskundigenbericht bestreden en onverminderd vaststelling gevorderd van de koopsom overeenkomstig art. 7 van de leveringsakte (zij het vermeerderd met wettelijke rente), waarbij haar incidentele grieven alle betrekking hebben op de berekening van die kooprijs (onder E-F). [Eiser] heeft deze grieven vervolgens gemotiveerd bestreden.(9)

Ook in hun pleitnotities - waarin het inhoudelijke accent ligt op de (on)voorwaardelijkheid van het terugkooprecht en de berekening van de koopsom - wordt door partijen onverminderd uitgegaan van hun hiervoor reeds herhaaldelijk weergegeven veronderstellingen(10), die onverenigbaar zijn met de stelling dat de Aanvullende overeenkomst met betrekking tot het bedrijfspand in strijd is met het verbod van art. 3:84 lid 3 BW, als gevolg waarvan de eigendom van het pand geacht moet worden nooit aan [eiser] te zijn overgedragen.

2.8 Uit het voorgaande blijkt dat partijen, benadrukkend respectievelijk onderkennend dat de overdracht een zekerheidsmotief had, in feitelijke instanties de geldigheid van de overdracht op geen enkele wijze in twijfel hebben getrokken en, integendeel, tot ver in het hoger beroep hebben gedebatteerd over het al dan niet voorwaardelijke karakter van het terugkooprecht en, zeer uitgebreid, over de berekening van de in art. 7 van de transportakte bedoelde koopsom. De prealabele vraag of de Aanvullende overeenkomst wellicht in strijd was met art. 3:84 lid 3 BW en of het terugkooprecht er in dit licht wel toe doet was geen moment onderdeel van de rechtsstrijd van partijen - een feitelijke grondslag daarvoor was niet aangevoerd - totdat het hof aan het einde van de pleidooizitting de vraag naar de toepasselijkheid van art. 3:84 lid 3 BW - zoals het hof dan ook terecht kwalificeert: ambtshalve - aan partijen voorlegde.

2.9 Ter beoordeling van de geoorloofdheid van een dergelijk rechterlijk initiatief, dat er in casu op neer kwam dat de rechter een van partijen uitnodigde de grondslag van haar vordering opnieuw te bezien, is de volgende rechtspraak van belang.

2.10.1 In Regiopolitie/Hovax(11) speelde een vergelijkbare gang van zaken, zij het dat de rechter partijen op meer indirecte wijze op het spoor zette van (in casu:) een verweer. In die zaak lag de vraag voor of tussen Hovax en de Regiopolitie een huurovereenkomst tot stand was gekomen. De kantonrechter oordeelde dat dit niet het geval was en wees de vorderingen van Hovax tot ontbinding en schadevergoeding af. In hoger beroep oordeelde de rechtbank echter dat de overeenkomst wel tot stand was gekomen, dat de Regiopolitie toerekenbaar was tekortgeschoten in de nakoming ervan en dat zij de door Hovax geleden schade diende te vergoeden. De rechtbank overwoog vervolgens behoefte te hebben aan nadere inlichtingen met betrekking tot de gestelde omvang van de schade en verzocht Hovax zich bij akte nader uit te laten over de schade "en met name over de door haar genomen maatregelen om die schade te beperken een en ander onder overlegging van bewijsstukken (...) waaruit blijkt wat zij zoal heeft gedaan om tot verhuring aan derden te komen". De Regiopolitie werd in de gelegenheid gesteld bij akte te reageren. Partijen debatteerden vervolgens naar aanleiding van de door Hovax overgelegde stukken over de vraag of de verplichting van de Regiopolitie tot het betalen van schadevergoeding verminderd moest worden of zelfs diende te vervallen op de voet van art. 6:101 BW. Na een door de rechtbank ingewonnen deskundigenbericht oordeelde de rechtbank dat er inderdaad grond bestond voor vermindering van de schadevergoedingsplicht van de Regiopolitie. In het door Hovax ingestelde incidentele cassatieberoep werd aangevoerd dat de rechtbank buiten de grenzen van de rechtsstrijd was getreden door dit onderwerp in haar tussenvonnis aan de orde te stellen, hoewel daarop tot op dat moment door de Regiopolitie geen beroep was gedaan. De Hoge Raad oordeelde daarover als volgt:

"5.2 Het is op zichzelf juist dat de rechter een wettelijke verplichting tot schadevergoeding niet ambtshalve mag verminderen op de grond dat naar zijn oordeel - kort gezegd - sprake is van "eigen schuld" van de benadeelde aan zijn schade, ook al wordt (aldus de MvA II bij art. 6:101. Parl. Gesch. Boek 6, blz. 353) "de vergoedingsplicht (...), wanneer aan de eisen van het artikel is voldaan, van rechtswege verminderd (...)". Het mede in art. 6 EVRM verankerde fundamentele beginsel van hoor en wederhoor brengt mee dat de rechter pas tot die vermindering mag overgaan indien de aansprakelijk gestelde persoon een voldoende gemotiveerd beroep op eigen schuld van de benadeelde aan zijn schade heeft gedaan. Anders dan het onderdeel betoogt, betekent dit echter niet dat het de rechter nimmer zou vrijstaan de eigen-schuld-vraag ambtshalve aan de orde te stellen. Uit het hiervoor overwogene volgt wél dat hij, als hij dat doet, partijen in de gelegenheid dient te stellen het processuele debat dienaangaande aan te gaan en dat hij zich van een beslissing op dit punt dient te onthouden als vervolgens blijkt dat partijen dat debat niet wensen te voeren.

5.3 De vraag wanneer het de rechter vrijstaat deze kwestie ambtshalve aan de orde te stellen, kan niet in haar algemeenheid worden beantwoord. Het onderhavige geval wordt echter daardoor gekenmerkt dat het partijdebat in eerste aanleg en in hoger beroep tot aan het eerste tussenvonnis van de rechtbank, zich had beperkt tot de vraag of aansprakelijkheid van de Regiopolitie tegenover Hovax bestond, c.q. of de door Hovax gestelde huurovereenkomst al dan niet tot stand was gekomen. Onder deze omstandigheden lag het, nadat de rechtbank had geoordeeld dat Hovax in het tot dan toe gevoerde debat het gelijk aan haar zijde had, zozeer voor de hand dat de Regiopolitie - die al eerder had gesteld dat het pand inmiddels zou zijn verhuurd en dat Hovax zich daarover diende uit te laten - vervolgens een beroep zou willen doen op eigen schuld van Hovax aan haar schade, dat het de rechtbank vrijstond deze vraag ambtshalve aan de orde te stellen."

2.10.2 Een aantal jaren later sprak de Hoge Raad zich uit over een vergelijkbare kwestie in een zaak over bestuurdersaansprakelijkheid.(12) Het hof zag in de ten processe gebleken feiten aanleiding voor toewijzing van de vordering van de curator, echter niet op de door de curator aangevoerde grondslag van art. 2:248 lid 1 jo art. 2:11 BW (aansprakelijkheid formele bestuurder), maar wel op grond van - het niet door de curator aangevoerde - art. 2:248 lid 7 jo lid 1 jo 2:11 BW (aansprakelijkheid feitelijk bestuurder). Het hof onderkende dat nu de curator zijn vordering niet (mede) op die grond had gebaseerd, zijn wederpartij daartegen geen verweer had gevoerd en het punt daarom geen onderdeel had uitgemaakt van het partijdebat, een oordeel van het hof hierover zou neerkomen op een verrassingsbeslissing. Het hof stelde daarom - alvorens over te gaan tot deze aanvulling van rechtsgronden - partijen in de gelegenheid zich uit te laten over een op artikel 2:248 lid 7 jo lid 1 jo 2:11 BW te baseren aansprakelijkheid van X (via aansprakelijkheid van vennootschap NVR en Y). De curator voerde vervolgens aan dat uit de door het hof geciteerde (getuige)verklaringen ondubbelzinnig volgde dat Y het beleid van vennootschap A mede had bepaald als ware hij bestuurder; voorts stelde hij gemotiveerd dat de invloed van Y op het beleid van de vennootschap niet incidenteel of anderszins beperkt was. X volstond in haar antwoordakte met een algemene ontkenning en betwisting van al hetgeen de curator in zijn akte na het tussenarrest had gesteld. Het hof besliste vervolgens op basis van art. 2:248 lid 7 jo lid 1 jo 2:11 BW. In cassatie werd onder meer geklaagd dat het hof had miskend dat het de rechter niet vrijstaat zijn oordeel te baseren op op rechtsgronden die weliswaar zouden kunnen worden afgeleid uit de in het geding gebleken feiten of omstandigheden doch die door de desbetreffende partij niet aan haar vordering ten grondslag zijn gelegd. De Hoge Raad oordeelde als volgt:

"4.3.2 Het onderdeel faalt. Het hof heeft eerst vastgesteld dat NVR niet op grond van een rechtsgeldig genomen besluit is benoemd tot bestuurder van A en vervolgens overwogen dat uit de stellingen van partijen wel kan worden afgeleid dat NVR via Y is opgetreden als medebeleidsbepaler van A. Hieruit heeft het hof de conclusie getrokken dat voor toewijzing van de vordering van de curator de grondslag moet worden gevonden in art. 2:248 lid 7 in verbinding met lid 1 en/of lid 2 en art. 2:11 BW, doch dat de curator zijn vordering daarop niet heeft gebaseerd omdat hij meende dat NVR wél tot bestuurder was benoemd. Het hof heeft terecht overwogen dat het daarom de vordering niet op die grondslag mocht toewijzen, omdat het hof daarmee niet alleen, zoals het heeft onderkend, het beginsel van hoor en wederhoor zou hebben geschonden, maar ook omdat het daarmee buiten de rechtsstrijd van partijen zou zijn getreden. Het stond het hof echter, gelet op het verloop van het processuele debat, vrij de curator in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over een, zoals in dit geval voor de hand lag, op art. 2:248 lid 7 in verbinding met lid 1 en/of lid 2 en art. 2:11 BW te baseren aansprakelijkheid van X. Daarbij verdient opmerking dat voor heropening van het partijdebat aanleiding werd gevonden in de omstandigheid dat inmiddels bij het getuigenverhoor feiten aan het licht waren gekomen die wezen op aansprakelijkheid op grond van een ander lid van dezelfde bepaling die al aan de vordering wegens bestuurdersaansprakelijkheid ten grondslag was gelegd. Nu de curator vervolgens de grondslag van zijn vordering heeft aangevuld met de stelling, zoals het hof deze heeft opgevat, dat NVR via Y is opgetreden als mede-beleidsbepaler van A en X tegen deze aanvulling geen bezwaar heeft gemaakt, mocht het hof de vordering tot betaling van € 1.000.000 op deze nieuwe grondslag beoordelen."

2.10.3 Tot slot noem ik het arrest van de Hoge Raad van 20 november 2009.(13) De zaak had betrekking op de rechtsgeldigheid van een vóór faillietverklaring door de schuldenaar verrichte transactie, die door de curator bestreden werd met een beroep op (onder meer) de faillissementspauliana (art. 42 Fw). De rechtbank had, in overeenstemming met de stellingen van beide partijen, als feit vastgesteld dat de gefailleerde, Vekoma Manufacturing, tevens een overeenkomst had gesloten met een derde, de onderneming Suzhou. In hoger beroep was tegen deze feitenvaststelling geen grief gericht; de curator had, integendeel, in appel tot twee keer toe uitdrukkelijk verklaard dat de feiten door de rechtbank juist waren vastgesteld. Het hof overwoog vervolgens in zijn tussenarrest dat het uit een tweetal in het geding gebrachte producties afleidde dat niet Vekoma Manufacturing, maar Vekoma Asia met Suzhou had gecontracteerd. Het hof stelde partijen daarna in de gelegenheid zich over de producties uit te laten. De curator legde vervolgens in zijn akte voornoemde vooronderstelling van het hof betreffende de bij de overeenkomst betrokken partijen als eigen stelling aan zijn vordering ten grondslag ten betoge dat - samengevat - de aangevallen transactie tussen gefailleerde en (later) eiseres tot cassatie enkel nadelig was. Eiseres maakte vervolgens bezwaar tegen deze verbreding van het partijdebat. In zijn eindarrest vermeldde het hof het processuele bezwaar van eiseres tegen de nieuwe stellingen van de curator, maar bij de beoordeling van het beroep van de curator op de faillissementspauliana werd dit bezwaar door het hof onbesproken gelaten. Het hof besliste dat niet Vekoma Manufacturing, maar Vekoma Asia de overeenkomst met Sushou was aangegaan en achtte mede op deze grond het beroep van de curator op art. 42 Fw gegrond. In cassatie werd geklaagd dat het hof met voornoemde overwegingen en beslissingen buiten de grenzen van de rechtsstrijd was getreden. Die klacht werd volgens de Hoge Raad terecht voorgesteld:

"4.3 De curator heeft hiertegen [tegen de feitelijke vaststelling door de rechtbank dat Vekoma Manufacturing een overeenkomst had gesloten met Suzhou] geen grief gericht. Hij heeft zelfs, integendeel, in hoger beroep tot twee keer toe uitdrukkelijk verklaard dat de feiten door de rechtbank juist zijn vastgesteld (...). Desondanks heeft het hof in de hiervoor (...) aangehaalde overwegingen uit zijn tussenarrest ambtshalve de juistheid aan de orde gesteld van de door de rechtbank onbestreden vastgestelde identiteit van de verkopende partij. Dusdoende heeft het hof de grenzen van de rechtsstrijd overschreden."

2.11 Blijkens voormelde rechtspraak staat voorop dat de vraag naar de geoorloofdheid van het ambtshalve aan de orde stellen van nieuwe kwesties niet in haar algemeenheid kan worden beantwoord. Vast staat wel dat als de rechter zulks doet, partijen in de gelegenheid moeten worden gesteld gesteld het processuele debat over de betreffende kwestie aan te gaan en dat, indien partijen dat debat niet wensen aan te gaan, de rechter zich van een beslissing op het ambtshalve aan de orde gestelde punt dient te onthouden.

2.12 Niettemin lijkt uit de rechtspraak in ieder geval één algemeen gezichtspunt te kunnen worden afgeleid, te weten in hoeverre het, gelet op het verloop van het processuele debat tot aan de ambtshalve inmenging, 'voor de hand lag' dat een partij de kwestie tot onderdeel van het partijdebat zou willen maken. In de genoemde arresten van 26 september 2003 en 14 maart 2008 wordt dit element met zoveel woorden genoemd. Het oordeel dat het hof in de zaak die leidde tot het arrest van 20 november 2009 de grenzen van de rechtsstrijd had overschreden moet naar ik meen eveneens worden gezocht in de omstandigheid dat het verloop van het processuele debat op geen enkele wijze aanleiding had gegeven voor de verwachting dat een der procespartijen zelf alsnog de identiteit van een contractspartij aan de orde zou willen stellen. Zo bezien zou kunnen worden betoogd dat een toelaatbaar te achten rechterlijk ingrijpen niet zozeer een sturen op inhoud, als wel een proceseconomische maatregel is, namelijk ter bewerkstelliging dat een debat dat naar verwachting toch zou zijn gevoerd, vervroegd wordt ingezet.(14)

2.13 Ook Bakels, Hammerstein en Wesseling-van Gent(15) menen, in lijn met het arrest Regiopolitie/Hovax vooropstellend dat de vraag wanneer het de rechter vrijstaat een bepaalde kwestie ambtshalve aan de orde te stellen niet in haar algemeenheid kan worden beantwoord, dat niet kan worden gezegd dat elke nieuwe wending die de (appel)rechter aan het proces wil geven, geoorloofd is mits hij maar waarborgt dat dit in een contradictoire omgeving gebeurt.(16) De auteurs achten het omgekeerde evenmin juist: gelet op de medeverantwoordelijkheid van de (appel)rechter voor het bereiken van het doel van het proces, kan niet worden gezegd dat het hem nooit vrijstaat een aanvulling of een wending van het processuele debat in te leiden. Hoe ver zijn mogelijkheden gaan om het partijdebat te sturen, is volgens de auteurs afhankelijk van alle omstandigheden van het geval. Zij achten in dat verband onder meer de volgende gezichtspunten van belang:

(i) de fase van het proces: in een vroege fase heeft de rechter meer armslag dan wanneer de zaak in hoger beroep door partijen is uitgeprocedeerd;

(ii) is sprake van verbetering of aanvulling van een gebrekkig aangevoerde stelling of van het inbrengen van een geheel nieuw element?;

(iii) ligt de kwestie die de rechter aan de orde zou willen stellen in de lijn van het tot dan toe gevoerde debat of zou het daaraan juist een scherpe wending geven?;

(iv) de interventie van de appelrechter zal in het bijzonder rechtvaardiging behoeven als deze zou meebrengen dat aan het geding een scherpe wending wordt gegeven waarover slechts in één instantie kan worden gediscussieerd;

(v) hetzelfde geldt als die interventie zou meebrengen dat aan een belangrijk deel van het tot dan toe gevoerde debat het belang zou komen te ontvallen en,

(vi) de mate waarin de juridische grondslag waarop eiser zijn vordering baseert, samenhangt met de juridische grondslag waarop die vordering - gelet op de inmiddels gebleken vaststaande feiten - had behoren te zijn gebaseerd.(17)

2.14 Gelet op deze gezichtspunten, in het bijzonder het punt onder (iii), dat in de rechtspraak van de Hoge Raad als wezenlijke factor is aangemerkt, klaagt subonderdeel I.2 in het onderhavige geval naar mijn mening terecht dat het hof de grenzen van de rechtsstrijd heeft overschreden door ambtshalve de eventuele toepasselijkheid van art. 3:84 lid 3 BW en de daaruit volgende ineffectiviteit van de Aanvullende overeenkomst als titel van overdracht aan de orde te stellen.

2.14.1 Het processuele debat in de onderhavige zaak gaf geen enkel aanknopingspunt voor de verwachting dat partijen deze kwestie zelf alsnog ter sprake zouden willen brengen. Beide partijen hebben immers zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, althans tot aan het moment dat het hof de gewraakte vraag ambtshalve opwierp, tot uitgangspunt genomen dat het bedrijfspand rechtsgeldig was overgedragen aan [eiser]. De kennelijke aanleiding voor 's hofs ambtshalve optreden - het feit dat bij de overdracht de verschaffing van zekerheid voorzat - is niet pas in een later stadium van de procedure (bijvoorbeeld ter pleidooizitting in hoger beroep) boven water gekomen, maar was gelet op het partijdebat van meet af aan in confesso. Daarbij teken ik aan bedoeld gemeenschappelijk motief partijen niet per definitie had moeten alarmeren: anders dan de tekst van art. 3:84 lid 3 BW doet vermoeden, is niet iedere overdracht tot zekerheid een verboden overdracht in de zin van de bepaling.(18) Ik volsta hier - nu de bepaling onderwerp is van middelonderdeel II - met de opmerking dat met de bepaling is beoogd, kort gezegd, de totstandkoming van een verkapt zekerheidsrecht te beletten, en dat de onderhavige overdracht klaarblijkelijk niet strekte ter securering/verhaal van een vorderingsrecht van [eiser], maar veeleer tot verschaffing van een financiële buffer ofwel een zekerheid in economische zin. Onder deze omstandigheden kan het ambtshalve opwerpen van de vraag niet worden aangemerkt als het slechts bespoedigen van een in de lijn der verwachtingen liggend debat, maar is veeleer sprake van een ongeoorloofd sturen op inhoud. Dat partijen door het hof in de gelegenheid zijn gesteld zich over de ambtshalve aan de orde gestelde kwestie uit te laten, doet naar mijn mening aan deze conclusie niet af.

2.14.2 Voorts pleiten ook de gezichtpunten (iv) en (v) tegen de toelaatbaarheid van de gepleegde interventie, nu deze ertoe leidde dat slechts in één instantie over het dikwijls als niet eenvoudig ervaren leerstuk van art. 3:84 lid 3 BW zou kunnen worden gediscussieerd, respectievelijk aan een belangrijk deel van het tot dan toe gevoerde debat - betreffende met name de hoegrootheid van de verliezen - het belang zou komen te ontvallen.

2.15 Indien er, anders dan zojuist betoogd, vanuit zou moeten worden gegaan dat een buiten de rechtsstrijd gepleegde ambtshalve inmenging in beginsel alsnog wordt gelegitimeerd door het erop volgende, op aangeven van de rechter gevoerde partijdebat, kan naar mijn mening een dergelijke legitimerende werking niet worden toegeschreven aan de uitlatingen van partijen in het onderhavige geval. Daartoe uitgenodigd door het hof heeft eerst [eiser] (bij nadere memorie na pleidooi d.d. 26 augustus 2008) zich op het standpunt gesteld dat de Aanvullende overeenkomst - met zekerheidsmotief - gelet op de rechtspraak van de Hoge Raad met betrekking tot art. 3:84 lid 3 BW als geldige overdrachtstitel moet worden aangemerkt. Vervolgens heeft Ru-Pro (bij antwoordmemorie na pleidooi d.d. 23 september 2008) gesteld dat partijen hebben gehandeld in strijd met art. 3:84 lid 3 BW, op grond waarvan de Aanvullende overeenkomst nietig is (art. 3:40 lid 2 BW) en de Tussenregeling nietig althans vernietigbaar is (art. 7:902, 6:229, 6:228 BW) dan wel niet kan worden ingeroepen (art. 6:248 lid 2 BW), waaraan Ru-Pro ten slotte de conclusie heeft verbonden dat de volledige overwaarde van het bedrijfspand aan de werkelijke rechthebbende van het pand, te weten Ru-Pro, dient te worden uitgekeerd. Tegen de aldus nieuw aangevoerde grondslag voor de (gewijzigde) vordering van Ru-Pro heeft [eiser] geen inhoudelijk verweer kunnen voeren.

2.16 Ten slotte merk ik op dat het voorgaande niet anders wordt indien ervan moet worden uitgegaan dat de bepaling van art. 3:84 lid 3 BW dwingend recht vormt. Door Hartkamp(19) is betoogd dat de rechter niet alleen ten aanzien van regels van openbare orde bevoegd en gehouden is tot ambtshalve toepassing buiten de rechtsstrijd van partijen, maar ook ten aanzien van (niet van openbare orde zijnde) dwingendrechtelijke wetsbepalingen die leiden tot (absolute) nietigheid van daarmee strijdige rechtshandelingen. Gesteld al dat art. 3:84 lid 3 BW onder laatstgenoemde categorie kan worden geschaard(20), zou deze in de literatuur(21) bestreden opvatting niet stroken met recente rechtspraak van Uw Raad.(22)

2.17 Uit het voorgaande volgt dat subonderdeel I.2 slaagt.

3. Aanbod nadere conclusie

Bij het slagen van subonderdeel I.2 behoeven de overige klachten geen bespreking meer. Indien Uw Raad echter tot het oordeel zou komen dat het subonderdeel dient te falen, ben ik gaarne bereid nader te concluderen op de in deze conclusie onbesproken gebleven klachten.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Zie rov. 7.3 en 7.4 van het tussenarrest van het hof 's-Hertogenbosch van 8 september 2009.

2 Zie Akte houdende wijziging van eis van 12 december 2000.

3 P-v van de pleidooizitting van 8 april 2008, p. 2.

4 Rov. 7.7 en 7.9 van het bestreden tussenarrest van 8 september 2009.

5 De cassatiedagvaarding is op 8 december 2009 uitgebracht.

6 Zie Akte houdende wijziging van eis, p. 3.

7 In zijn conclusie na deskundigenbericht, onder 5 en 6, maakt [eiser] alsnog bezwaar tegen de hem gegeven bewijsopdracht betreffende het al dan niet voorwaardelijke karakter van het terugkooprecht en de door de rechtbank ter zake gegeven bewijswaardering.

8 Mvg prod. 2, 3, en 4.

9 Memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel.

10 Zie pleitnota [eiser] onder 15 en pleitnota Ru-Pro onder 4.

11 HR 26 september 2003, LJN AF9414, NJ 2004, 460 m.nt. JBMV onder NJ 2004, 461 (herstelarrest), JBPr 2004, 15 m.nt. KT.

12 HR 14 maart 2008, LJN BC1231, NJ 2008, 466 m.nt. JMMM en HJS.

13 HR 20 november 2009, LJN BJ8340, RvdW 2009, 1363.

14 In deze zin J.B.M. Vranken in zijn noot onder het herstelarrest van Regiopolitie/Hovax in NJ 2004, 461.

15 Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2009, nr. 263.

16 Anders: H.E. Ras, NJB 1971, p. 100-101 (bespreking dissertatie Vriesendorp), waarover Snijders/Wendels, Civiel appel, 2009, nr. 242.

17 Vgl. HR 14 maart 2008, LJN BC1231, NJ 2008, 466 m.nt. JMMM en HJS.

18 HR 19 mei 1995, LJN ZC1735, NJ 1996, 119 m.nt. WMK; HR 18 november 2005, LJN AT8241, NJ 2006, 151.

19 A.S. Hartkamp, Ambtshalve aanvulling van rechtsgronden naar Europees recht en naar Nederlands recht, 2007, p. 18 en 38, en WPNR 2008 (6779) p. 978-979.

20 Enerzijds is de enige relevante rechtshandeling, te weten de titel, niet nietig, en anderzijds is de (niet gerealiseerde, zo men wil 'nietige') overdracht geen rechtshandeling maar slechts een rechtsgevolg.

21 H.J. Snijders, WPNR 2008 (6761), p. 545 en WPNR 2008 (6779), p. 981-982; Snijders/Wendels, Civiel appel, 2009, nr. 234.

22 Vgl. HR 16 januari 2009, LJN BG3582, NJ 2009, 54, waarover Hartkamp, WPNR 2009 (6813), p. 773; HR 14 november 2003, LJN AJ0513, NJ 2004, 138 m.nt. GHvV. Zie over het onderwerp voorts G.C.C Lewin, Ambtshalve toepassing van rechtsregels, TCR 2011/1, p. 12-19.