HR, 16-01-2009, nr. C07/170HR

In de klachten van het middel speelt een belangrijke rol dat zowel aan art. 81 EG als aan het naar die bepaling gemodelleerde art. 6 Mw het karakter van bepaling van openbare orde zou toekomen. Daarmee raken die klachten aan een tweetal leerstukken, waarover ik, alvorens de klachten te bespreken, enkele korte inleidende opmerkingen maak.

Voor een goed begrip van de (Europese) rechtspraak over het rechtskarakter van art. 81 EG is het van belang kort in te gaan op het gelijkwaardigheidsbeginsel en het doeltreffendheidsbeginsel, die de verhouding tussen het gemeenschapsrecht en het nationale (proces)recht beheersen en die ook de achtergrond van de bedoelde rechtspraak vormen.

De discussie over het rechtskarakter van art. 81 EG en art. 6 Mw als bepalingen, al dan niet van openbare orde, is vooral van belang met het oog op een mogelijk ambtshalve toepassing van die bepalingen. Om die reden maak ik ook enkele inleidende opmerkingen over de ruimte die art. 25 Rv voor ambtshalve toepassing biedt.

Het gemeenschapsrecht voorziet — behoudens enkele hier niet ter zake doende uitzonderingen — niet in procesregels voor bij de nationale rechter aanhangig te maken procedures die strekken tot verwezenlijking van rechten die aan het rechtstreeks werkende gemeenschapsrecht kunnen worden ontleend. Volgens vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: het HvJ EG of het Hof)15. is het daarom een aangelegenheid van de interne rechtsorde van elke lidstaat om procesregels voor zodanige procedures te geven. Hieraan verbindt het gemeenschapsrecht wel als voorwaarde dat de nationale procesregels niet ongunstiger zijn dan die welke ten aanzien van soortgelijke nationale vorderingen gelden (het gelijkwaardigheidsbeginsel) en dat deze regels de uitoefening van door de communautaire rechtsorde verleende rechten in de praktijk niet (nagenoeg) onmogelijk maken (het doeltreffendheids- of effectiviteitsbeginsel).

Op grond van art. 25 Rv heeft de Nederlandse rechter de verplichting om in beginsel zelfstandig en onafhankelijk van de juridische beschouwingen van partijen te onderzoeken aan de hand van welke rechtsregels de toewijsbaarheid van de vordering en de gegrondheid van het verweer moeten worden beoordeeld. Daarbij is de rechter ingevolge art. 24 Rv gebonden aan de feiten die de partij die belang heeft bij toepassing van de regel aan haar vordering c.q. verweer ten grondslag heeft gelegd en tevens aan de aard en omvang van de rechtsstrijd zoals die zich in het processuele debat hebben ontwikkeld. Aan deze beperkingen is de rechter (althans in de feitelijke instanties) niet gebonden indien het gaat om de toepassing van recht van openbare orde16.. Van openbare orde worden beschouwd de rechtsregels waarvan de rechtsgevolgen niet ter vrije beschikking van partijen staan, die het algemeen belang raken en die van fundamentele betekenis voor de rechtsorde zijn17.. Als voorbeelden worden in de literatuur regels op het gebied van het familierecht, het faillissementsrecht en het procesrecht genoemd. De rechter is verplicht tot toepassing van recht van openbare orde, ook als hij daarmee buiten de grenzen van de rechtsstrijd moet treden. Zelfs als de belanghebbende partij de bijbehorende feitelijke grond(en) niet heeft aangevoerd (maar die gronden de rechter wel bekend zijn), moet de rechter tot toepassing van rechtsregels van openbare orde overgaan18.. Het op deze wijze toepassen van recht van openbare orde wordt in het burgerlijk procesrecht eveneens onder het ambtshalve aanvullen van rechtsgronden op de voet van art. 25 Rv begrepen19.. Bij de toepassing van rechtsregels die van dwingend recht zijn maar niet van openbare orde, is de rechter wel aan de grenzen van de rechtsstrijd en het verbod op het aanvullen van feitelijke gronden gebonden20..

De Gemeente heeft één middel van cassatie voorgesteld. Het middel omvat een tweetal onderdelen.

Onderdeel I bestaat uit de subonderdelen 1.0–1.3. Als inleiding op de cassatieklachten bevat subonderdeel 1.0 een weergave van rov. 5.5–5.9 van het bestreden arrest. Daarin overwoog het hof:

Subonderdeel 1.1 betoogt dat de hiervóór geciteerde overwegingen van een onjuiste rechtsopvatting getuigen. In het bijzonder keert het subonderdeel zich tegen de overweging dat uit het feit dat de bewijslast op de Gemeente rust, voortvloeit dat ook de stelplicht op haar rust (rov. 5.5), alsmede tegen de overweging dat de Gemeente niet heeft gesteld waarom de Overeenkomst de markt voor afhaalbroodjes in het centrum van Heerlen zozeer beïnvloedde dat zulks op die markt merkbaar was, dat wat dit betreft de Gemeente geen bewijsaanbod heeft gedaan en dat het hof geen aanleiding ziet de Gemeente ambtshalve een bewijsopdracht te geven (rov. 5.9). Het subonderdeel voert daartoe het volgende aan.

De aard en het gewicht van het openbaar belang dat is gemoeid met de voorkoming van verstoring van de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan rechtvaardigen dat de rechter zo nodig ambtshalve de nietigheid van (een beding in) een overeenkomst vaststelt. Als partijen ten aanzien van één of meer voorwaarden voor die nietigheid het processuele debat nog niet zijn aangegaan, mag de rechter het vaststellen van de nietigheid niet achterwege laten op de enkele grond dat de partij die bij de nietigheid belang heeft, niet heeft gesteld dat de desbetreffende voorwaarde(n) is (zijn) vervuld. Althans geldt dit als het beding niet slechts de mededinging tussen de directe partijen bij de overeenkomst raakt, maar mede derden zoals in casu potentiële concurrenten van Whizz. In elk geval binnen de grenzen van de rechtsstrijd tussen partijen dient de rechter in voorkomend geval, alvorens te beslissen, de desbetreffende voorwaarde(n) ambtshalve aan de orde te stellen en partijen in de gelegenheid stellen (desgewenst) alsnog het processuele debat hierover aan te gaan en/of partijen (zonodig ambtshalve) tot bewijslevering toe te laten. Hieraan doet niet af dat de partij die zich op schending van art. 6 lid 1 Mw beroept, de bewijslast daarvan draagt. In een geval als het onderhavige brengt bewijslast niet — althans niet zonder meer en ten aanzien van alle voorwaarden — stelplicht mee. Althans geldt dit in een geval als het onderhavige, althans in het het onderhavige geval, aangezien de vaststelling dat aan het vereiste van merkbaarheid is voldaan een (mogelijk uitvoerig en gecompliceerd) onderzoek vereist, terwijl de omstandigheid dat Whizz wel het processuele debat is aangegaan ten aanzien van de vraag of de Gemeente als ‘onderneming’ kan worden gekwalificeerd en of de bagatelregeling van art. 7 Mw dan wel het Besluit vrijstelling branchebeschermingsovereenkomsten van toepassing is, maar niet ten aanzien van de voorwaarde van merkbaarheid, meebrengt dat naar het oordeel Whizz mogelijk zonder nader (uitvoerig) debat van merkbaarheid kan worden uitgegaan. Mede uit overwegingen van proceseconomie kon, nog steeds volgens het subonderdeel, onder deze omstandigheden niet van de Gemeente worden gevergd nader te onderbouwen waarom aan de merkbaarheidseis is voldaan.

Bij de beoordeling van het subonderdeel stel ik voorop dat, naar het hof in rov. 5.1 terecht en in cassatie onbestreden heeft geoordeeld, bij de beoordeling van art. 3 van de Overeenkomst art. 81 EG niet (rechtstreeks) aan de orde is, aangezien gesteld noch gebleken is dat met deze bepaling de handel tussen de lidstaten ongunstig wordt beïnvloed. Art. 3 van de Overeenkomst dient daarom niet aan de hand van art. 81 EG, maar aan de hand van art. 6 Mw te worden beoordeeld. Dat laatste neemt in de benadering van het subonderdeel echter niet weg dat art. 6 Mw zozeer op art. 81 EG is georiënteerd, dat het deelt in het karakter van recht van openbare orde dat volgens het subonderdeel aan art. 81 EG toekomt: blijkens de schriftelijke toelichting van de mrs. Schenck en Avendaño Canto steunen de klachten van het subonderdeel op het uitgangspunt dat art. 81 EG heeft te gelden als recht van (gemeenschapsrechtelijke) openbare orde21. en dat voor de Nederlandse markt aan art. 6 Mw een overeenkomstige rang of status toekomt22.. In dat verband wordt in de schriftelijke toelichting benadrukt dat het de uitdrukkelijke bedoeling van de wetgever is geweest dat de Mededingingswet niet strenger en ook niet soepeler dan de Europese mededingingsregels zal zijn en dat de wetgever de formulering van (thans) art. 81 EG zoveel mogelijk heeft overgenomen, opdat de toepassing van de Mededingingswet in belangrijke mate door de jurisprudentie van het HvJ EG wordt beïnvloed23..

Ook als art. 81 EG als recht van openbare orde moet worden beschouwd (of dat zo is, komt hierna nog aan de orde), behoeft mijns inziens niet noodzakelijkerwijs op die grond hetzelfde voor art. 6 Mw te gelden. De vraag of tussen art. 81 EG en art. 6 Mw verschil in rechtskarakter bestaat, wordt in de literatuur niet eensluidend beantwoord24.. Voorts hebben zowel het hof Amsterdam als het hof Arnhem afgewezen dat art. 6 Mw zich aan art. 81 EG zou kunnen spiegelen, ook wat betreft het karakter van recht van openbare orde dat (mogelijk) aan die laatste bepaling toekomt25..

Waar het HvJ EG in het hierna nog te bespreken arrest Eco Swiss/Benetton zijn oordeel dat art. 81 EG (in de zin van het Executieverdrag van New York) als van openbare orde is te beschouwen, op de onontbeerlijkheid van die bepaling voor de vervulling van de taken van de Gemeenschap en in het bijzonder voor de werking van de interne markt heeft gebaseerd26., meen ik met Mok27. dat art. 6 Mw — hoe zeer ook gelijkluidend aan art. 81 EG — voor de Nederlandse markt niet een in die opzichten overeenkomstige functie vervult (en kan vervullen). Het communautaire mededingingsrecht kan niet los worden gezien van de voltooiing en instandhouding van de interne markt en vormt in die zin een noodzakelijk complement van de door het EG-Verdrag gewaarborgde vrijheden die op het slechten van de van overheidswege gestelde beperkingen van het tussenstaatse handelsverkeer zijn gericht. Een noodzaak tot ondersteuning van marktintegratie zoals die waarop het HvJ EG zijn rechtspraak over het belang van art. 81 EG heeft gebaseerd, is binnen de nationale rechtssfeer niet aan de orde en kan daarin niet aan de orde zijn. Ook de wetgever van de Mededingingswet is zich dat bewust geweest, waar, ondanks de oriëntatie van die wet op het communautaire mededingingsrecht, is benadrukt dat niet alle bepalingen en criteria uit de EG-mededingingsregels passend zijn voor een nationale mededingingswet en dat divergentie zich in het bijzonder voordoet waar het in het communautaire mededingingsrecht gaat om belangen die samenhangen met en criteria die zijn afgestemd op de verhoudingen op de Europese markt28.. Waar nu juist die verhoudingen op de Europese markt aan de bedoelde rechtspraak van het HvJ EG ten grondslag liggen, acht ik het maken van onderscheid tussen het rechtskarakter van art. 81 EG en art. 6 Mw niet ongerechtvaardigd.

Of een onderscheid in rechtskarakter kan worden gemaakt, is voor de beoordeling van het subonderdeel overigens slechts relevant als art. 81 EG daadwerkelijk en ook met het oog op een mogelijke verplichting tot het ambtshalve aanvullen van rechtsgronden als van openbare orde moet worden beschouwd. In dat verband is van belang dat uit de rechtspraak van het HvJ EG niet voortvloeit dat de nationale rechter naar normen van gemeenschapsrecht is gehouden art. 81 EG ambtshalve tot gelding te brengen, in het geval dat de grenzen van de rechtsstrijd en het verbod op aanvulling van feitelijke gronden daaraan naar nationaal recht in de weg staan.

Uit HvJ EG 14 december 1995, C-430/93 (Van Schijndel)29., punten 13 en 14, volgt dat de nationale rechter tot ambtshalve toepassing van het dwingende Europese mededingingsrecht is verplicht, als het nationale recht hem de verplichting oplegt of hem toestaat dwingende regels van nationaal recht ambtshalve toe te passen. Voor zover de grenzen van de rechtsstrijd en het verbod op aanvulling van feitelijke gronden aan ambtshalve toepassing van dwingend nationaal recht in de weg staan, geldt een verplichting tot ambtshalve toepassing van het Europese mededingingsrecht evenmin. Of het zogenaamde gelijkwaardigheidsbeginsel met zich brengt dat het Europese mededingingsrecht met het oog op een mogelijke verplichting tot aanvulling van rechtsgronden als recht van openbare orde moet worden beschouwd, in het geval dat naar nationaal recht de grenzen van de rechtsstrijd en het verbod van feitenaanvulling voor de toepassing van recht van openbare orde moeten wijken, heeft het HvJ EG niet uitdrukkelijk in zijn beoordeling betrokken30.. Wel overwoog het Hof (in punt 21) dat de verplichting van de rechter zich aan het voorwerp van het geschil te houden en zijn beslissing op de hem voorgelegde feiten te baseren, haar rechtvaardiging vindt in het beginsel dat het initiatief voor een procedure bij de partijen ligt en ‘de rechter alleen ambtshalve kan optreden in uitzonderingsgevallen, waarin het openbaar belang zijn ingrijpen vereist’. Uit deze overweging lijkt te kunnen worden opgemaakt dat het Hof de verplichting naar nationaal recht tot toepassing van recht van openbare orde heeft onderkend, maar daarin kennelijk geen grond heeft gezien te oordelen dat het Europese mededingingsrecht op overeenkomstige wijze moet worden toegepast31..

Dat art. 81 EG in de context van de ambtshalve toepassing als recht van openbare orde moet worden aangemerkt, volgt mijns inziens evenmin uit HvJ EG 1 juni 1999, C-126/97 (Eco Swiss/Benetton)32.. In dat arrest is het oordeel van het Hof immers gericht op de vraag of de rechter een arbitraal vonnis wegens strijd met art. 81 EG dient te vernietigen. Het antwoord van het Hof luidt dat, indien de nationale rechter een arbitraal vonnis volgens het nationale procesrecht wegens strijd met nationale regels van openbare orde kan vernietigen, hij zodanige vernietiging ook moet uitspreken als het arbitrale vonnis met art. 81 EG in strijd is. Aan dit oordeel heeft het Hof ten grondslag gelegd dat art. 81 een fundamentele bepaling vormt die onontbeerlijk is voor de vervulling van de taken van de Gemeenschap en in het bijzonder voor de werking van de interne markt (punt 36) en dat art. 81 daarom is te beschouwen als een bepaling van openbare orde in de zin van het Verdrag van New York over de erkenning en tenuitvoerlegging van buitenlandse scheidsrechterlijke uitspraken (punt 39). Ook heeft het Hof in zijn oordeel betrokken dat arbiters geen prejudiciële vragen kunnen stellen en dat in verband daarmee — anders dan in het arrest Van Schijndel — het gemeenschapsrecht vereist dat vragen over de uitleg van art. 81 lid 1 kunnen worden onderzocht door de nationale rechter die over de geldigheid van een arbitraal vonnis moet beslissen en in voorkomend geval door die rechter voor een prejudiciële beslissing naar het Hof kunnen worden verwezen.

In HvJ EG 13 juli 2006, C-295/04-C-298/04 (Manfredi)33. is weliswaar — in het kader van de beoordeling van de ontvankelijkheid van de prejudiciële vragen —‘eraan herinnerd’ dat de art. 81 en 82 EG bepalingen van openbare orde zijn die door de nationale rechter ambtshalve moeten worden toegepast34., maar nu daarbij is verwezen naar de hiervóór samengevatte overwegingen uit het arrest Eco Swiss, meen ik dat de bedoelde en in de literatuur wel als ‘slip of the pen’ aangeduide overweging ten overvloede35. onvoldoende steun biedt aan de opvatting dat art. 81 óók in het kader van het ambtshalve aanvullen van rechtsgronden van openbare orde is36.. Voorts is de bedoelde overweging in elk geval achterhaald door HvJ EG 7 juni 2007, C-222/05 tot en met C-225/05 (Van der Weerd)37.. In dit arrest heeft het Hof de prejudiciële vraag of het gemeenschapsrecht het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) verplicht tot ambtshalve toetsing aan gronden die aan Richtlijn 85/511/EEG38. zijn ontleend, ontkennend beantwoord. Het Hof oordeelde onder meer dat het doeltreffendheidsbeginsel de rechter niet verplicht ambtshalve een aan het gemeenschapsrecht ontleende grond te onderzoeken, ‘ongeacht het belang daarvan voor de communautaire rechtsorde’ (punt 41). Uit dit oordeel, waaraan mijns inziens betekenis toekomt, ongeacht het civiel- of bestuursrechtelijke karakter van het geschil waarover de nationale rechter moet oordelen, kan worden afgeleid dat art. 81 EG, met het oog op een mogelijke verplichting tot ambtshalve toepassing, niet van (gemeenschapsrechtelijke) openbare orde is39.. Bij die stand van zaken kan slechts uit het gelijkwaardigheidsbeginsel een verplichting tot ambtshalve toepassing voortvloeien, welk geval zich (naar het Hof in punt 40 van het arrest Van der Weerd uitdrukkelijk overweegt) in de zaak Eco Swiss voordeed. Of art. 81 EG met het oog op een mogelijke verplichting tot ambtshalve toepassing als van openbare orde moet worden aangemerkt, is — aldus beschouwd — afhankelijk van de vraag of de nationale rechter een met art. 81 vergelijkbare nationale bepaling ambtshalve zou moeten (of mogen) toepassen. Dat impliceert mijns inziens een gedifferentieerde benadering, al naar gelang van de context waarin de bepaling toepassing zou moeten vinden40.. Voor de door de Gemeente gevolgde benadering, volgens welke art. 6 Mw op dezelfde wijze moet worden toegepast als zijn Europese pendant, biedt de rechtspraak van het HvJ EG in elk geval geen steun, waar die rechtspraak, die zich op het gelijkwaardigheidsbeginsel heeft toegespitst, nu juist erop neerkomt dat art. 81 EG op dezelfde wijze als vergelijkbaar nationaal recht moet worden toegepast.

Alhoewel aan het subonderdeel blijkens de daarop gegeven schriftelijke toelichting niet mede ten grondslag is gelegd dat art. 6 Mw (ook) afgezien van het aan art. 81 EG toekomende rechtskarakter als van openbare orde moet worden beschouwd, merk ik volledigheidshalve op dat zodanige grondslag naar mijn mening niet zou kunnen worden aanvaard. Alhoewel art. 6 Mw en de toepassing daarvan zonder enige twijfel raken aan het algemeen belang, zie ik onvoldoende grond voor het oordeel dat de bepaling van zodanig fundamentele betekenis voor de rechtsorde is, dat zij als van openbare orde zou moeten worden beschouwd. Dit standpunt wordt gedeeld door Mok41., en lijkt ook door de Hoge Raad te worden onderschreven42..

Aan het subonderdeel ligt evenmin ten grondslag de door Hartkamp43. verdedigde opvatting dat de rechter ook tot (absolute) nietigheid leidende rechtsgronden van dwingend recht die niet van openbare orde zijn, buiten de grenzen van de rechtsstrijd zou mogen aanvullen. De bedoelde opvatting is door Snijders bestreden44.. De opvatting van Hartkamp, wat daarvan ook zij, doet overigens niet af aan de gebondenheid van de rechter aan de feitelijke grondslag van het geding (art. 24 Rv); ook in de opvatting van Hartkamp zal de rechter op basis van de over en weer gestelde (en vaststaande) feiten tot de conclusie moeten komen dat de betrokken rechtshandeling nietig is.

Het hof is (in cassatie onbestreden) ervan uitgegaan dat de bewijsregel van art. 2 van Verordening (EG) nr. 1/2003, in verband met de door de wetgever van de Mededingingswet gewenste oriëntatie van het nationale op het communautaire mededingingsrecht, ook voor inbreuken op art. 6 Mw geldt. Het genoemde art. 2 luidt:

Volgens het subonderdeel impliceren de bewijslast en het bewijsrisico die aldus op de Gemeente rusten, niet een stelplicht met betrekking tot de door haar beweerde inbreuk en alle daarvoor geldende voorwaarden (‘Hieraan doet niet af, dat de partij die zich op strijd met art. 6.1 Mw beroept, de bewijslast — en daarmee tevens het bewijsrisico — daarvan draagt, aangezien in een geval als het onderhavige bewijslast niet, althans niet zonder meer en ten aanzien van alle voorwaarden, stelplicht meebrengt.’). In die opvatting kan ik het subonderdeel niet volgen. Stelplicht, bewijslast en bewijsrisico zijn direct en hecht met elkaar verbonden45.. Daarbij moet bovendien worden bedacht dat bewijslevering slechts betrekking kan hebben op ten processe niet vaststaande feiten die tot het ingeroepen rechtsgevolg kunnen leiden. Als zulke feiten niet (met de rechtens vereiste specificiteit) door de met het bewijs daarvan belaste partij zijn gesteld (en ook overigens iedere aanwijzing voor bepaalde feiten die tot het ingeroepen rechtsgevolg zouden kunnen leiden, ontbreekt), is de rechter überhaupt niet tot een zinvolle bewijsopdracht in staat. Daarbij spreekt het vanzelf dat het niet aan de rechter is om verschillende feitelijke hypothesen te ontwikkelen, die vervolgens in een aan de betrokken partij op te dragen bewijsvoering ter toetsing moeten worden gebracht.

Aan de Gemeente kan intussen wel worden toegegeven dat het door het hof aangenomen regime van stelplicht en bewijslast moeilijk verenigbaar is met een zonodig door de rechter ambtshalve en buiten de grenzen van de rechtsstrijd van partijen vast te stellen nietigheid van art. 3 van de Overeenkomst. Dat impliceert echter niet dat het oordeel van het hof over de stelplicht en de bewijslast onjuist is. Evengoed is de bedoelde onverenigbaarheid een argument tegen het door de Gemeente verdedigde karakter van recht van openbare orde dat in verband met het ambtshalve aanvullen van rechtsgronden aan art. 6 Mw zou toekomen. In de conclusie voor HR 3 december 2004 (Vreugdenhil), NJ 2005, 118, m.nt. MRM, nam ik (onder 2.8) in verband met art. 81 EG reeds het standpunt in dat ‘(h)et opnemen van een uitdrukkelijke regeling inzake de verdeling van de bewijslast (…) niet (er)op (wijst) dat het een eis van gemeenschapsrecht is dat art. 81 lid 1 steeds, dus zonodig ook buiten de grenzen van de rechtsstrijd van partijen, tot gelding wordt gebracht’46.. Dat de Hoge Raad in het arrest Vreugdenhil deze argumentatie zou hebben verworpen en de rechter ertoe gehouden zou hebben geacht de nietigheid van een met art. 81 EG strijdige overeenkomst zonodig buiten de grenzen van de rechtsstrijd van partijen vast te stellen, kan ik in het arrest niet lezen, ook niet in de veelbesproken passage in rov. 3.6 van dat arrest, volgens welke ‘(h)et hof (…) — in cassatie terecht niet bestreden — (heeft) geoordeeld dat het de nietigheid van de Overeenkomsten voor zover nodig ambtshalve moet vaststellen, als in de stellingen van BVH niet een voldoende duidelijk beroep op deze nietigheid ligt besloten’47. (onderstreping toegevoegd; LK).

Aan de discussie over de vraag of art. 6 Mw met het oog op het ambtshalve aanvullen van rechtsgronden al dan niet als recht van openbare orde moet worden beschouwd, komt naar mijn mening overigens geen beslissende betekenis toe, nu het hof naar aanleiding van de grieven van de Gemeente (en dus binnen de grenzen van de rechtsstrijd) weliswaar aan het (in art. 6 Mw vervatte) verbod van mededingingsbeperkende afspraken heeft getoetst, maar noch in de stellingen van de Gemeente, noch anderszins feitelijke aanknopingspunten heeft gevonden voor de vaststelling dat (zoals voor toepassing van art. 6 Mw vereist) art. 3 van de Overeenkomst de mededinging op de relevante markt merkbaar beïnvloedt, en een zodanige merkbare beïnvloeding daarentegen onaannemelijk heeft geacht. Bij die stand van zaken is niet de vraag of de nietigheidssanctie van art. 6 lid 2 Mw ambtshalve en buiten de grenzen van de rechtsstrijd van partijen moet worden toegepast, maar hoe de rechter moet handelen als de voor die toepassing benodigde feitelijke informatie (in dit geval: met betrekking tot het al dan niet merkbaar zijn van de door de Gemeente beweerde mededingingsbeperking) ontbreekt48..

In de rechtspraak van de Hoge Raad is aanvaard dat het de rechter onder omstandigheden vrijstaat mogelijke grondslagen of weren die door partijen niet zijn aangevoerd, ambtshalve aan de orde te stellen, mits hij partijen alsdan gelegenheid biedt het debat daarover alsnog aan te gaan49.. Als deze mogelijkheid al bestaat (wanneer dat het geval is, kan volgens de Hoge Raad niet in haar algemeenheid worden beantwoord), is zij echter een bevoegdheid en niet een verplichting; dat geldt naar mijn mening óók dan, als de alsnog in het processuele debat te betrekken kwestie een rechtsregel van openbare orde zou betreffen.

Het is juist dat het gemeenschapsrecht bepaalde situaties kent waarin een bevoegdheid van de nationale rechter in een verplichting verkeert, indien dit dienstig is om het gemeenschapsrecht tot gelding te brengen. Naast de onder omstandigheden verplicht in te zetten bevoegdheid tot ambtshalve aanvulling c.q. toepassing, kan worden gedacht aan de verplichting tot richtlijnconforme interpretatie die met zich brengt dat de nationale rechter de hem ten dienste staande mogelijkheden optimaal dient te benutten om nationaal recht richtlijnconform uit te leggen en toe te passen. De hier bedoelde en op de nationale rechter rustende verplichtingen kunnen echter niet los worden gezien van de voorrang die aan het gemeenschapsrecht boven daarmee conflicterend nationaal recht toekomt. Art. 6 Mw is, hoezeer ook naar art. 81 EG gemodelleerd, echter niet een bepaling van gemeenschapsrecht, maar een bepaling van nationaal recht, waaraan niet de voorrang van het gemeenschapsrecht toekomt. Daarmee is overigens niet gezegd dat, in een situatie waarin (niet art. 6 Mw, maar) art. 81 EG mogelijk relevant is zonder door partijen in het debat te zijn betrokken, de rechter partijen de mogelijke relevantie van die bepaling wél (verplicht) zou moeten voorhouden. Ook waar niet art. 6 Mw maar art. 81 EG in het geding is, wordt doorgaans aangenomen dat de rechter in een situatie waarin een voldoende feitelijke grondslag om een verboden mededingingsbeperking aan te nemen, ontbreekt, wel bevoegd maar niet verplicht is alsnog debat daarover uit te lokken50..

Waar in de onderhavige zaak geen communautair maar nationaal recht aan de orde is, zie ik evenmin aanleiding voor de (eveneens met de voorrang van het gemeenschapsrecht samenhangende) toets aan het doeltreffendheids- en het gelijkwaardigheidsbeginsel, waaraan bepalingen van nationaal (proces)recht die aan de verwerkelijking van het gemeenschapsrecht in de weg staan, plegen te worden onderworpen51.. Overigens kan niet worden aangenomen dat de Gemeente het merkbaarheidsvereiste niet aan de orde heeft gesteld omdat het Nederlandse procesrecht haar daarin heeft belemmerd52.. Evenmin kan worden gezegd dat het Nederlandse procesrecht het voor partijen onmogelijk of uiterst moeilijk zou maken om het merkbaarheidsvereiste aan de orde te stellen en dat het doeltreffendheidsbeginsel de rechter daarom verplicht zulks te redresseren door van zijn bevoegdheden gebruik te maken53..

Ook in het geval dat een rechtsregel van openbare orde mogelijk een rol speelt maar de toepasselijkheid van die regel zich niet laat vaststellen aan de hand van de feiten die de rechter bekend zijn, is het aan de rechter om aan de hand van de omstandigheden van het geval te bepalen hoe actief of hoe lijdelijk hij zich opstelt54.. Voor zover de uitoefening van die bevoegdheid in cassatie al voor controle vatbaar is, acht ik het geenszins onbegrijpelijk dat het hof partijen niet in de gelegenheid heeft gesteld alsnog het debat over de merkbaarheidseis aan te gaan.

Dat het hof het beroep op nietigheid van art. 3 van de Overeenkomst heeft verworpen ‘op de grond dat de Gemeente niet, althans onvoldoende zou hebben gesteld dat aan het voor nietigheid geldende vereiste van de merkbaarheid is voldaan’, zoals in de schriftelijke toelichting onder 3.1 in de eerste volzin gesteld, doet mijns inziens geen recht aan de gedachtegang die het hof in de bestreden rechtsoverwegingen heeft gevolgd. Het subonderdeel, dat mede een op die voorstelling van zaken gebaseerde klacht omvat (zie het subonderdeel, regel 15–20: ‘Daarbij mag de rechter, indien hij vaststelt dat partijen ten aanzien van één of meer voorwaarden voor de nietigheid van (het beding in) de overeenkomst het processuele debat nog niet zijn aangegaan, niet de nietigheid niet vaststellen op de enkele grond dat de partij die bij de nietigheid belang heeft niet heeft gesteld dat de desbetreffende voorwaarde(n) is (zijn) vervuld; (…)’), mist in zoverre feitelijke grondslag. Het hof heeft zich niet louter verscholen achter het feit dat de Gemeente in haar stelplicht is tekortgeschoten, maar heeft mede in aanmerking genomen dat ook overigens geen feiten zijn gebleken waaruit een merkbare beïnvloeding van de mededinging zou kunnen worden afgeleid (zie rov. 5.7: ‘Gesteld noch gebleken is dat het hier om de enige verkooppunten van dergelijke broodjes in die binnenstad gaat.’, en rov. 5.9: ‘De gemeente heeft dit (een merkbare beïnvloeding van de mededinging op de relevante markt; LK) niet gesteld, en het hof acht het ook niet aannemelijk.’). Uit hetgeen het hof feitelijk wél bekend was, heeft het daarenboven afgeleid dat een merkbare beïnvloeding van de mededinging op de relevante markt niet aannemelijk is (zie rov. 5.7, waarin het hof heeft overwogen niet aanemelijk te achten dat ‘het hier om de enige verkooppunten van dergelijke broodjes in die binnenstad gaat’ en rov. 5.7, waarin het een merkbare beïnvloeding van de mededinging op de relevante markt voor afhaalbroodjes (vis) in de binnenstad van Heerlen in meer algemene zin als onaannemelijk heeft gekwalificeerd). Voor zijn oordeel dat onaannemelijk is dat sprake is van een merkbare beïnvloeding van de mededinging op de relevante markt (welke markt het hof, in cassatie onbestreden, als de markt voor afhaalbroodjes (vis) in de binnenstad van Heerlen heeft aangeduid), heeft het hof kennelijk acht geslagen op de door de litigieuze Overeenkomst niet geraakte ‘restconcurrentie’ (de van algemene bekendheid zijnde verkoop van dergelijke broodjes door vele winkelbedrijven en andere neringdoenden; zie rov. 5.7) en de potentiële concurrentie die hierin is gelegen dat de Gemeente zich (naar de vaststelling van het hof) voor twee van de vier kopgebouwen55. heeft voorbehouden de verkoop van afhaalbroodjes (vis) toe te staan (rov. 5.7, slot). Door aldus met potentiële concurrentie en ‘restconcurrentie’ rekening te houden heeft het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven en evenmin onbegrijpelijk geoordeeld. Reeds de inschatting van het hof dat een merkbare beïnvloeding van de mededinging op de relevante markt niet aannemelijk was, rechtvaardigt mijns inziens dat het hof ervan heeft afgezien alsnog processueel debat over de (in de visie van het hof kennelijk slechts hypothetische) mogelijkheid van een merkbare beïnvloeding van de mededinging uit te lokken, waarbij ik overigens erop wijs dat ook in cassatie niet is verduidelijkt waarom zich in het gegeven geval wél een merkbare beïnvloeding van de mededinging zou kunnen voordoen.

In verband met de begrijpelijkheid van het bestreden oordeel van het hof komt ten slotte geen beslissende betekenis toe aan de omstandigheid dat (ook) Whizz niet op het merkbaarheidsvereiste is ingegaan. Anders dan het subonderdeel betoogt, mocht de Gemeente uit het stilzwijgen van Whizz over het (volgens het hof door de stelplicht van de Gemeente bestreken) merkbaarheidsvereiste niet afleiden dat naar het oordeel van Whizz zonder nader (uitvoerig) debat van merkbaarheid van de beweerde mededingingsbeperking kon worden uitgegaan, laat staan dat de Gemeente in dat stilzwijgen grond kon vinden de merkbaarheid van de beweerde mededingingsbeperking (om redenen van proceseconomie) in het geheel niet eigener beweging te stellen en te onderbouwen.

De slotsom van het voorgaande is dat subonderdeel 1.1 niet tot cassatie kan leiden.

Subonderdeel 1.2 klaagt dat het hof in de rov. 5.5–5.9 heeft miskend dat het vereiste van merkbaarheid — hoewel in beginsel een positief vereiste, in die zin dat het de rechter niet vrijstaat te concluderen tot ongeoorloofde mededingingsverstoring zonder dat de merkbaarheid is komen vast te staan — naar haar aard niet is te beschouwen als bestanddeel van het verbod, maar als een ‘exceptie’. De rechter mag (en moet) daarom aannemen dat aan de merkbaarheidseis is voldaan, tenzij de partij die daarbij belang heeft — in casu Whizz — stelt en zo nodig bewijst dat daaraan niet is voldaan, aldus het subonderdeel.

Bij de beoordeling van het subonderdeel stel ik voorop dat het uitgangspunt van het hof dat de bewijslastverdeling van art. 2 van Verordening (EG) nr. 1/2003 ook bij de toepassing van art. 6 Mw geldt, in cassatie niet is bestreden. De genoemde bepaling legt een cesuur tussen art. 81 lid 1 EG enerzijds en art. 81 lid 3 EG anderzijds: de partij of autoriteit die beweert dat een inbreuk op art. 81 lid 1 EG is gepleegd, draagt de bewijslast van die inbreuk, terwijl op de onderneming of ondernemersvereniging die zich op art. 81 lid 3 beroept, daarentegen de bewijslast rust dat aan de voorwaarden van deze bepaling is voldaan. De door het HvJ EG verlangde merkbaarheid bepaalt mede of al dan niet van een inbreuk op art. 81 lid 1 sprake is (zonder merkbaarheid geen voor de toepassing van de bepaling relevante mededingingsbeperking); hetzelfde geldt voor de bij toepassing van art. 6 Mw vereiste merkbaarheid56.. Bij die stand van zaken moet de merkbaarheid mijns inziens worden gerekend tot de elementen ten aanzien waarvan art. 2 van Verordening (EG) nr. 1/2003 de bewijslast legt bij de partij die zich op de inbreuk beroept57.. Het subonderdeel kan daarom niet tot cassatie leiden.

Overigens teken ik nog aan dat de NMa, alhoewel ook naar haar oordeel een overeenkomst slechts onder het verbod van art. 6 Mw valt indien van een merkbare concurrentiebeperking sprake is, merkbaarheid niet opvat als een bestanddeel van het verbod, maar als een exceptie, waarvan degene die zich daarop beroept aannemelijk moet maken dat zij zich voordoet58.. Dit standpunt, wat daarvan overigens (met het oog op de bestuursrechtelijke procedure) zij, lijkt mij (ook los van art. 2 van Verordening (EG) nr. 1/2003) slecht te passen in de heersende civielrechtelijke opvattingen over de vraag waar de stelplicht van de ene partij ophoudt en die van de andere partij begint. Volgens die opvattingen is immers bepalend of de partij die zich tegen een bepaalde aanspraak verweert al dan niet een beroep doet op een (ten opzichte van de rechtsgrond van de aanspraak) zelfstandig rechtsgevolg59.. Dat de niet-toepasselijkheid van art. 6 Mw als gevolg van het ontbreken van een merkbare beïnvloeding van de mededinging zou moet worden beschouwd als een zelfstandig rechtsgevolg waarop de partij die een beweerdelijk uit die bepaling voortvloeiende nietigheid betwist, zich moet beroepen en waarvoor zij de nodige feiten moet stellen, kan naar mijn mening niet worden aanvaard.

Subonderdeel 1.3 klaagt dat het hof in de rov. 5.5–5.9 heeft miskend dat het merkbaarheidsvereiste niet geldt voor overeenkomsten die ertoe strekken dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verstoord, zulks terwijl het hof niet heeft vastgesteld dat de Overeenkomst (niet ertoe strekt, maar slechts) tot gevolg heeft dat de mededinging daardoor wordt verstoord en in rov. 5.12 heeft overwogen dat partijen het erover eens zijn dat het bij het sluiten van de Overeenkomst erom ging concurrentie voor Whizz ter zake van de verkoop van afhaalbroodjes uit te sluiten. Daarbij komt volgens het subonderdeel dat in algemene zin branchebeschermingsovereenkomsten als hier aan de orde ertoe strekken de mededinging te verstoren. Althans wordt bij overeenkomsten die ertoe strekken de mededinging te verstoren, vermoed dat aan het merkbaarheidsvereiste is voldaan, zodat het in die gevallen op de weg ligt van de partij die stelt dat de overeenkomst niet nietig is, te stellen en zonodig te bewijzen dat niet aan het merkbaarheidsvereiste is voldaan. Het hof heeft aldus ten onrechte geoordeeld dat in dit geval de stelplicht en bewijslast op de Gemeente rusten, althans zonder (kenbaar) vast te stellen dat de Overeenkomst tussen partijen niet ertoe strekt, maar tot gevolg heeft dat de mededinging wordt verstoord, zo betoogt het subonderdeel.

Anders dan het subonderdeel primair betoogt, brengt de omstandigheid dat een overeenkomst ertoe strekt de mededinging te beperken, niet met zich dat de merkbaarheidseis niet geldt60.. In zoverre gaat het subonderdeel uit van een onjuiste rechtsopvatting.

In verband met hetgeen het subonderdeel subsidiair aanvoert, geldt dat denkbaar is dat de rechter, (mede) op grond van de strekking van de betrokken overeenkomst, behoudens door de aangesproken partij te leveren tegenbewijs, van merkbaarheid van de betrokken mededingingsbeperking uitgaat. Voor een dergelijk rechterlijk vermoeden is echter geen plaats, als de rechter, zoals in het onderhavige geval, op grond van de hem gebleken feiten een merkbare beïnvloeding van de mededinging reeds aanstonds onaannemelijk acht. Daarom kan het subonderdeel ook in zoverre niet tot cassatie leiden.

Het hof heeft geoordeeld (en heeft kunnen oordelen) dat het beroep op art. 6 lid 1 Mw reeds op de merkbaarheidseis strandt. Bij die stand van zaken behoefde het hof niet vast te stellen of de Overeenkomst al dan niet tot een verstoring van de mededinging strekt, zodat ook de daarop gerichte klacht van het subonderdeel niet tot cassatie kan leiden. Overigens kan de desbetreffende klacht, zoals zij in het subonderdeel is geformuleerd (zie onder meer subonderdeel 1.3, regel 5–8: ‘(…) zulks terwijl het Hof niet heeft vastgesteld dat in het onderhavige, concrete geval de litigieuze overeenkomst (niet ertoe strekt, maar slechts) tot gevolg heeft dat de mededinging daardoor wordt verstoord (…)’), ook daarom niet slagen, omdat het hof bezwaarlijk kan worden verweten niet te hebben vastgesteld dat de Overeenkomst tot gevolg heeft dat de mededinging daardoor wordt verstoord, nu naar het oordeel van het hof de Overeenkomst een merkbare beïnvloeding van de mededinging juist niet tot gevolg heeft.

Onderdeel II keert zich tegen rov. 5.14, waarin het hof heeft geoordeeld:

Subonderdeel 2.1 klaagt dat, voor zover het hof met deze overweging heeft bedoeld dat op de Gemeente stelplicht en bewijslast (en daarmee bewijsrisico) van háár interpretatie van de Overeenkomst rusten, deze overweging van een onjuiste rechtsopvatting blijk geeft en/of innerlijk tegenstrijdig en/of onbegrijpelijk is. Het subonderdeel vervolgt dat immers, zoals het hof terecht tot uitgangspunt heeft genomen, de bewijslast (en daarmee het bewijsrisico) ten aanzien van de uitleg van de Overeenkomst op Whizz rust(en), als betreffende de grondslag van haar, op háár uitleg van de Overeenkomst gebaseerde vordering. Voor het door de Gemeente tegen de door het hof voorshands bewezen geachte uitleg te leveren tegenbewijs volstaat het dat de Gemeente het bewijs, zoals dat door het hof voorshands geleverd is geacht, ontzenuwt. In dat verband rust op de Gemeente als degene aan wie het vrijstaat tegenbewijs te leveren — het hof heeft niet overwogen dat de Gemeente geen aanbod tot (tegen)bewijs zou hebben gedaan — geen stelplicht en/of bewijslast met betrekking tot de feiten en omstandigheden ‘die de door haar voorgestane interpretatie onderbouwen’, aldus het subonderdeel.

Hieraan voegt het subonderdeel toe dat, voor zover de bedoelde overweging moet worden begrepen dat het hof het (tegen)bewijsaanbod zijdens de Gemeente onvoldoende gespecificeerd heeft geacht om haar tot tegenbewijs toe te laten, het hof evenzeer blijk van een onjuiste rechtsopvatting heeft gegeven, aangezien een aanbod tot tegenbewijs niet gespecificeerd behoeft te zijn (nu het bewijsthema daarvan besloten ligt in het bewijs zoals dat door de rechter voorshands geleverd is geacht).

Subonderdeel 2.2 houdt de klacht in dat, voor zover rov. 5.14 aldus dient te worden begrepen dat de Gemeente de stellingen zijdens Whizz met betrekking tot de uitleg van de Overeenkomst onvoldoende gemotiveerd zou hebben betwist en/of voor zover, anders dan in subonderdeel 2.1 is aangenomen, op de Gemeente in het kader van het door haar te leveren tegenbewijs wél enigerlei stelplicht mocht rusten en/of van haar wél specificatie van haar tegenbewijsaanbod kon worden verlangd, deze overweging onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd, aangezien de Gemeente ter onderbouwing van de door haar voorgestane uitleg van de Overeenkomst uitdrukkelijk en bij herhaling heeft gesteld (onder meer) dat

.

De klachten van de beide subonderdelen dienen mijns inziens te worden beoordeeld tegen de achtergrond van hetgeen het hof in de rov. 5.12 en 5.13 heeft overwogen:

Partijen hebben in appel getwist over de reikwijdte van art. 3 van de Overeenkomst. In dat verband heeft Whizz aangevoerd dat de in deze bepaling vervatte garantie niet alleen de daadwerkelijke verkoop, maar ook het enkel te koop aanbieden van broodjes omvat en dat voor de vraag of sprake is van door deze bepaling verboden verkoop niet relevant is of de klant ervoor kiest het verkochte broodje in de winkel te consumeren61.. De Gemeente heeft hiertegen ingebracht dat art. 3 alleen ziet op de verkoop van broodjes die door klanten worden meegenomen, zoals reeds volgt uit de in deze bepaling gebezigde formulering ‘(loket)verkoop van afhaalbroodjes’. Volgens de Gemeente valt de verkoop van broodjes die door klanten in de winkel worden geconsumeerd niet onder deze garantie en volgt daaruit dat het enkele te koop aanbieden van broodjes evenmin onder deze garantie kan vallen62..

Nadat het hof zich in rov. 5.14 allereerst over de wederzijdse bewijsposities had uitgelaten, heeft het vervolgens, aan het slot van diezelfde rechtsoverweging, kennelijk geoordeeld dat de Gemeente de door Whizz verdedigde (en volgens het hof aannemelijke) uitleg van art. 3 onvoldoende gemotiveerd heeft betwist, hetgeen impliceert dat aan het leveren van (tegen)bewijs in het geheel niet wordt toegekomen. In het licht van hetgeen het hof in de rov. 5.12–5.13 heeft overwogen, maken de in subonderdeel 2.2 onder (i)–(iv) samengevatte stellingen dat oordeel mijns inziens niet onbegrijpelijk. Hierbij verdient nog opmerking dat, zoals het hof kennelijk in aanmerking heeft genomen, de Gemeente niet (nader) heeft toegelicht waarom zij mocht aannemen dat Whizz de door haar in art. 3 geredigeerde garantie zou willen beperken tot broodjes die door klanten worden meegenomen, indien — zoals de rechtbank in rov. 3.3 van het tussenvonnis van 16 april 2003 heeft overwogen — het de bedoeling was elke vorm van concurrentie uit te sluiten nu Whizz na haar verhuizing een nieuw klantenbestand moest opbouwen.

De slotsom is dat de beide subonderdelen niet tot cassatie kunnen leiden.