HR, 20-12-2013, nr. 12/04752

In het arrest van de Hoge Raad van 8 juli 201129.ging het om de vraag of BP, indien het litigieuze afnamebeding met art. 6 lid 1 Mw in strijd zou zijn, aanspraak kon maken op toepasselijkheid van de uitzondering, voorzien in art. 5 sub a van de Groepsvrijstelling. In het genoemde arrest volgde de Hoge Raad het oordeel van het hof dat voor toepasselijkheid van de uitzondering van art. 5 sub a Groepsvrijstelling is vereist dat de producten moeten worden verkocht uit een lokaal én grond(en) die eigendom zijn van de leverancier (situatie 1), of uit een lokaal én grond(en) die de leverancier huurt van een niet met de afnemer/wederverkoper verbonden partij (situatie 2), en dat, nu noch situatie 1, noch situatie 2 zich voordoet, het litigieuze afnamebeding in de exploitatieovereenkomsten niet van de uitzondering van art. 5 sub a Groepsvrijstelling kan profiteren.

Thans is allereerst de vraag aan de orde of het litigieuze afnamebeding in strijd moet worden geacht met art. 6 lid 1 Mw en deswege nietig is. In het bestreden arrest heeft het hof deze vraag bevestigend beantwoord. Daartegen keert zich het cassatiemiddel, dat, naast een inleiding onder 1, een zestal onderdelen (2.1-2.6) bevat, welke onderdelen in meer subonderdelen uiteenvallen.

Het hof heeft bij de beoordeling van de vraag of van een met art. 6 lid 1 Mw strijdig beding sprake is, in de eerste plaats vastgesteld dat het beding niet ertoe strekt de mededinging te beperken, zodat het erop aankomt te beoordelen of het beding een zodanige beperking tot gevolg heeft (rov. 2.5-2.7). Om dat te beoordelen heeft het hof eerst de relevante markt afgebakend (rov. 2.8-2.10). Dienaangaande heeft het hof (in rov. 2.10) geoordeeld dat, nu het exclusieve afnamebeding waartegen [verweersters] zich verzetten zich in zijn gevolgen primair afspeelt op de markt voor bevoorrading van tankstations, dit in ieder geval de relevante markt is. Vervolgens heeft het onderzocht of het litigieuze beding de mededinging op die markt op een merkbare wijze verstoort (rov. 2.11-2.17).

Onderdeel 1 keert zich tegen hetgeen het hof heeft vooropgesteld bij de beoordeling van de vraag of het afnamebeding de mededinging op de markt voor de bevoorrading van tankstations op merkbare wijze beperkt, verhindert of vervalst. Het hof heeft daarover overwogen:

“Gevolgen

Bij de beoordeling van de vraag of het exclusieve afnamebeding tot gevolg heeft dat de mededinging op de aldus afgebakende markt merkbaar wordt beperkt, verhinderd of vervalst moet rekening worden gehouden met de economische en juridische context waarbinnen deze overeenkomst geldt en voorts of de overeenkomst tussen BP Nederland en [verweersters] met andere overeenkomsten een cumulatief effect op de mededinging kan hebben. Daarbij speelt ook het begrip ‘merkbaarheid’ een rol.

Ten aanzien van de merkbaarheid geldt naar het oordeel van het hof daarbij het volgende.

In artikel 6 Mw. komt de term merkbaarheid niet voor. In de Memorie van Toelichting (Kamerstukken II 1995/96, 24 707, nr. 3, p. 14. en Kamerstukken II 1995/96, 24 707, nr. 6, p. 38) wordt echter het volgende opgemerkt:

‘Wel ligt het in de rede dat voor de interpretatie van het verbod van mededingingsafspraken in artikel 6 de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EG met betrekking tot het ‘merkbaarheidsvereiste’ mede richtinggevend is. Het Hof van Justitie van de EG, zo is uit zijn jurisprudentie af te leiden, beoordeelt de merkbaarheid in het licht van de economische en juridische context van de desbetreffende afspraak en zijn strekking en gevolg met inbegrip van de cumulatieve gevolgen van parallelle afspraken. Het Hof hanteert geen kwantitatieve criteria, maar betrekt in zijn overwegingen of de desbetreffende afspraak een onbetekenend effect op de markt heeft, in aanmerking genomen de zwakke positie van de betrokken ondernemingen op de markt voor het produkt of de dienst in kwestie.’

Bij de interpretatie van het verbod op mededingingsafspraken in artikel 6 Mw. speelt de De-Minimis Bekendmaking van de Commissie (Bekendmaking van de Commissie van 22 december 2001), anders dan BP Nederland betoogt, geen beslissende rol. Die Bekendmaking bevat slechts beleidsregels en noch de Europese, noch de nationale wetgever is daaraan gebonden. Bovendien zijn de daarin gebezigde criteria afgestemd op de afbakening van de reikwijdte van de Europese mededingingsregels; zij zijn daarom niet geschikt voor toepassing op een nationale mededingingswet (vgl. Advocaat-Generaal Keus bij Hoge Raad 16 september 2011, LJN BQ2213).

Nu het in deze zaak gaat om een verticale overeenkomst waarin een exclusief afnamebeding is opgenomen, zoekt het hof bij de beoordeling daarvan voorts mede aansluiting bij de Richtsnoeren 2010/C130/01 inzake verticale beperkingen (hierna: de Richtsnoeren).

In die Richtsnoeren randnummer 133 staat:

“(…) Hoe hoger zijn gebonden marktaandeel, d.w.z. het gedeelte van zijn marktaandeel dat hij met een merkexclusiviteitsverplichting verkoopt, des te significanter zal de marktafscherming waarschijnlijk zijn. Evenzo zal de marktafscherming waarschijnlijk significanter zijn naarmate de merkexclusiviteitsverplichtingen van langere duur zijn. (…) terwijl in het geval van merkexclusiviteitsverplichtingen met een looptijd van meer dan vijf jaar voor de meeste soorten investeringen de verplichtingen niet noodzakelijk worden geacht om de beweerde efficiëntieverbeteringen te verwezenlijken of de efficiëntieverbeteringen ontoereikend worden geacht om het marktafschermende effect te compenseren. (…)”

Ook uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie EG (vgl. de uitspraak van 7 december 2000, zaak C214/99, Nesté Markkinointi Oy vs. Yötuuli Ky e.a., dat eveneens de levering van o.a. aardolieproducten aan tankstations betreft) volgt dat de duur van de overeenkomst een belangrijk element in de mate van afschermende werking vormt, waarbij het Hof van Justitie EG een opzegtermijn van één jaar in een overeenkomst met een exclusieve afnamebepaling een redelijke bescherming achtte van de belangen van zowel leverancier als afnemer.

Het exclusieve afnamebeding in de overeenkomst tussen BP Nederland en [verweersters] heeft een looptijd van 20 jaar. Tussen partijen is niet in geschil dat BP Nederland op de Nederlandse markt voor de bevoorrading van tankstations een marktaandeel van 11 à 12 % heeft.

Exclusieve afnameverplichtingen als hier aan de orde in de contractuele relatie van [verweersters] maken, zoals [verweersters] onweersproken heeft gesteld, een onlosmakelijk deel uit van het distributiestelsel dat BP Nederland in het algemeen in Nederland hanteert. [verweersters] heeft voorts (onweersproken) gesteld dat vrijwel alle motorbrandstoftoeleveranciers in Nederland werken met exclusieve afnamebedingen. Het overgrote gedeelte van exploitanten van tankstations in Nederland is derhalve voor langere tijd gebonden aan één leverancier.

Tegen de achtergrond van de in rechtsoverwegingen 2.11 tot 2.15 verwoorde uitgangspunten is het hof van oordeel dat het exclusieve afnamebeding gezien de lange looptijd (20 jaar), het marktaandeel van BP Nederland op de relevante markt (11 à 12 %), het (onbestreden) gegeven dat een groot deel van dit marktaandeel gebonden is en het (eveneens onbestreden) gegeven dat ook de concurrenten van BP Nederland op de relevante markt zich veelal bedienen van dit soort exclusieve afnamebedingen en er dus sprake is van een cumulatief effect, een merkbare beperking van de mededinging op de relevante markt ten gevolge heeft.

Daaraan doet niet af het beroep van BP Nederland op het Besluit van de Directeur-Generaal van de NMa van 28 mei 2002 (zaaknummer 2036/ Heineken - horecaovereenkomsten) waarin de D-G NMa oordeelde dat de distributieovereenkomsten van Heineken niet in strijd kwamen met artikel 6 lid 1 Mw. In die zaak konden de afnemers van Heineken de exclusieve afnameovereenkomst met een opzegtermijn van twee maanden beëindigen. Dat was voor de D-G NMa van wezenlijk belang bij zijn oordeel dat het verbod van artikel 6 lid 1 Mw. niet werd geschonden. Een dergelijke tussentijdse beëindigingsmogelijkheid kent de onderhavige overeenkomst niet.

Evenmin slaagt het betoog van BP Nederland dat het exclusief afnamebeding noodzakelijk is om de gemeenschappelijke identiteit in stand te houden. Als onderdeel van haar franchisesysteem zou het exclusieve afnamebeding toegelaten zijn, aldus BP Nederland. Partijen hebben echter reeds in 1989 de overeenkomst gesloten waarin het exclusieve afnamebeding is opgenomen. [verweersters] heeft onweersproken gesteld dat BP Nederland destijds nog geen franchiseformule hanteerde, alsmede dat de gesloten overeenkomst niet als franchiseovereenkomst is te kwalificeren. Aldus kan naar het oordeel van het hof het door BP Nederland thans gehanteerde franchisesysteem geen rechtvaardiging vormen voor het tussen partijen in 1989 overeengekomen exclusieve afnamebeding.

Ten slotte faalt ook het betoog van BP Nederland dat het exclusieve afnamebeding geen non-concurrentiebeding is in de zin van de Groepsvrijstelling, nu het hof - onbestreden in cassatie - in rechtsoverweging 4.7 van het tussenarrest heeft geoordeeld dat dit exclusieve afnamebeding een non-concurrentiebeding is in de zin van artikel 1 sub b van de Groepsvrijstelling.”

Subonderdeel 1A klaagt dat het toetsingskader dat het hof in rov. 2.11 voor de beoordeling van eventuele cumulatieve effecten heeft geformuleerd, rechtens onjuist is, althans dat het hof de geldende rechtsregels ter zake van de merkbaarheid en het cumulatief effect niet (kenbaar) dan wel onjuist heeft toegepast en/of de toepassing daarvan niet dan wel onvoldoende heeft gemotiveerd.

Ter adstructie van deze klacht wijst het subonderdeel (onder 2.1.5) erop dat volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie bij de beoordeling van (de merkbaarheid van de beperking van de mededinging door) een overeenkomst (als de onderhavige) en/of een afnameverplichting (als waarvan hier sprake is), rekening dient te worden gehouden met andere (soortgelijke) overeenkomsten, op grond waarvan in samenhang met de economische en juridische omstandigheden waarin zij zijn aangegaan en het geheel van haar objectieve bestanddelen - feitelijk of rechtens - de (betreffende) overeenkomst of verplichting (merkbare) gevolgen voor de mededinging heeft of kan hebben. Onder 2.1.6 betoogt het subonderdeel dat uit de vaste rechtspraak van het Hof van Justitie volgt dat een (specifieke) alleenafnameverplichting (als de onderhavige) (alleen dan) vanwege cumulatieve effecten onder het kartelverbod valt, indien aan twee aanvullende voorwaarden is voldaan:

(i) de (nationale) markt moet gelet op de economische en juridische context moeilijk toegankelijk zijn voor concurrenten of het concurrenten moeilijk maken hun marktaandeel te vergroten, waarbij het bestaan van (een) netwerken(en) van soortgelijke overeenkomsten slechts één van de in aanmerking te nemen factoren is; en

(ii) de betrokken overeenkomst moet een belangrijke bijdrage leveren tot de afschermende werking die van al deze overeenkomsten tezamen in hun economische en juridische context uitgaat, waarbij de omvang van de bijdrage van de individuele overeenkomst afhangt van de positie van de contractpartijen op de relevant markt en de duur van de overeenkomst.

Het subonderdeel klaagt dat het hof niet kenbaar heeft getoetst of aan deze cumulatieve voorwaarden is voldaan.

Voor het onderzoek naar het bestaan van (merkbare) mededingingsbeperkende gevolgen van een verticale overeenkomst als de onderhavige, mede in verband met mogelijke cumulatieve effecten van de betrokken overeenkomst en soortgelijke overeenkomsten, biedt het arrest Delimitis30.- dat handelde over een bierleveringscontract - het meest complete draaiboek. Daarin overwoog het Hof van Justitie onder meer:

“13 Ofschoon dergelijke overeenkomsten niet tot doel hebben, de mededinging te beperken in de zin van art. 85 lid 1 EEG-Verdrag, moet niettemin worden onderzocht of zij niet ten gevolge hebben, dat de mededinging wordt verhinderd, beperkt of vervalst.

14 In het arrest van 12 dec. 1967 (zaak 23/67, Brasserie De Haecht, Jur. 1967, p. 512) overwoog het Hof, dat bij de beoordeling van de gevolgen van een dergelijke overeenkomst rekening moet worden gehouden met de economische en juridische context waarbinnen deze overeenkomst geldt en samen met andere overeenkomsten een cumulatief effect op de mededinging kan hebben. Uit dit arrest volgt voorts, dat het cumulatieve effect van meerdere gelijksoortige overeenkomsten een van de elementen is die in aanmerking moeten worden genomen om te beoordelen of, door een eventuele verstoring van de mededinging, de handel tussen lidstaten ongunstig kan worden beïnvloed.

15 In de onderhavige zaak moet derhalve worden nagegaan, in hoeverre een bierleveringscontract samen met andere, soortgelijke overeenkomsten van invloed is op de mogelijkheden van binnenlandse concurrenten of concurrenten uit andere lidstaten om vaste voet te krijgen op de markt van de bierconsumptie of er hun marktaandeel te vergroten, en, bijgevolg, op het assortiment produkten dat de consument krijgt aangeboden.

16 Daartoe moet allereerst de relevante markt worden afgebakend. (…)

(…)

18 De relevante markt moet in de tweede plaats geografisch worden afgebakend. Dienaangaande moet worden vastgesteld, dat de overgrote meerderheid van de bierleveringscontracten nog op nationaal niveau wordt gesloten. Onder die omstandigheden moet, voor de toepassing van de communautaire mededingingsregels, de binnenlandse markt van de bierdistributie in drankgelegenheden in aanmerking worden genomen.

19 Om te beoordelen of het bestaan van meerdere bierleveringscontracten de toegang tot de aldus afgebakende markt belemmert, moet vervolgens worden gekeken naar de aard en de omvang van dit netwerk van overeenkomsten, dat alle soortgelijke overeenkomsten omvat die een groot aantal verkooppunten aan enkele nationale producenten binden (arrest van 18 maart 1970, zaak 43/69, Bilger, Jur. 1970, p. 127). De invloed van dit netwerk van overeenkomsten op de toegang tot de markt hangt met name af van het aantal aldus aan de nationale producenten gebonden verkooppunten ten opzichte van het aantal niet gebonden drankgelegenheden, de duur van de aangegane verplichtingen, de hoeveelheden bier waarop die verplichtingen betrekking hebben alsmede de verhouding tussen die hoeveelheden en de hoeveelheden die door niet-gebonden wederverkopers worden afgezet.

20 Het bestaan van een bundel van soortgelijke overeenkomsten, ook indien de mogelijkheden van toegang tot de markt daardoor aanzienlijk worden beïnvloed, volstaat op zich echter niet om te concluderen dat de relevante markt is afgeschermd; het vormt slechts een van de elementen van de economische en juridische context waarbinnen een overeenkomst moet worden beoordeeld (arrest van 12 dec. 1967, zaak 23/67, reeds aangehaald). Daarnaast moeten in de eerste plaats die elementen in aanmerking worden genomen die de mogelijkheden van toegang tot de markt eveneens beïnvloeden.

21 In dat verband moet worden onderzocht, of er voor een nieuwe concurrent reële en concrete mogelijkheden bestaan, door de aankoop van een reeds op de markt gevestigde brouwerij met haar keten verkooppunten in het netwerk van overeenkomsten door te dringen, of door de opening van nieuwe drankgelegenheden dit netwerk van overeenkomsten te omzeilen. Daarbij moet rekening worden gehouden met de regelingen en overeenkomsten inzake de aankoop van vennootschappen en de oprichting van verkooppunten, alsmede het aantal verkooppunten dat minimaal noodzakelijk is voor de rendabele exploitatie van een distributiesysteem. De aanwezigheid van groothandelaren in bier, die niet aan op de markt werkzame producenten gebonden zijn, vormt ook een factor die de toegang tot de markt van een nieuwe producent kan vergemakkelijken, daar deze voor de afzet van zijn eigen bier gebruik kan maken van de verkoopnetten van die groothandelaren.

22 In de tweede plaats moet rekening worden gehouden met de mededingingsverhoudingen op de relevante markt. Daarbij gaat het niet enkel om het aantal en de grootte van de producenten die op de markt werkzaam zijn, maar ook om de verzadigingsgraad van deze markt en de getrouwheid van de consument aan bestaande merken. Een verzadigde markt die wordt gekenmerkt door de getrouwheid van de consument aan een klein aantal grote producenten, is moeilijker te penetreren dan een markt in volle expansie, waarop zeer veel kleine producenten werkzaam zijn die niet over grote merken beschikken. Het verloop van de bierafzet in de detailhandel bevat nuttige aanwijzingen over de ontwikkeling van de vraag, waardoor het een beeld geeft van de verzadigingsgraad van de gehele biermarkt, en heeft bovendien een zekere betekenis voor de beoordeling van de merkgetrouwheid van de consument. Een constante stijging van de verkopen van nieuwe merken bier kan de eigenaren van die merken een bekendheid verschaffen waarvan zij kunnen profiteren voor de toegang tot de markt van drankgelegenheden.

23 Wanneer bij onderzoek van alle op de relevante markt gesloten soortgelijke overeenkomsten en van de overige elementen van de economische en juridische context van de betrokken overeenkomst blijkt, dat die overeenkomsten niet het cumulatieve effect hebben, nieuwe binnenlandse en buitenlandse concurrenten de toegang tot die markt te beletten, kunnen de tot het netwerk van overeenkomsten behorende individuele contracten de mededinging niet beperken in de zin van art. 85 lid 1 EEG-Verdrag. Zij vallen dan niet onder het in deze bepaling neergelegde verbod.

24 Indien bij bedoeld onderzoek daarentegen blijkt, dat de relevante markt moeilijk toegankelijk is, moet worden nagegaan in hoeverre de door de betrokken brouwerij gesloten overeenkomsten bijdragen tot het cumulatieve effect dat dienaangaande van alle op deze markt vastgestelde soortgelijke overeenkomsten uitgaat. Volgens de communautaire mededingingsregels moet de verantwoordelijkheid voor die marktafschermende werking worden gelegd bij de brouwerijen die er in aanzienlijke mate toe bijdragen. Bierleveringscontracten die worden gesloten door brouwerijen waarvan de bijdrage tot het cumulatieve effect onbeduidend is, vallen derhalve niet onder het verbod van art. 85 lid 1.

25 Om te beoordelen, hoe groot de bijdrage van de door een brouwerij gesloten bierleveringscontracten aan bovenbedoelde cumulatieve afschermende werking is, moet worden gelet op de marktpositie van de contractpartijen. Die positie hangt niet alleen af van het marktaandeel van de brouwerij en van de groep waartoe zij in voorkomend geval behoort, maar ook van het aantal aan de brouwerij of aan haar groep gebonden verkooppunten in verhouding tot het totale aantal op de relevante markt vastgestelde drankgelegenheden.

26 De mate waarin de door een brouwerij gesloten individuele overeenkomsten tot de afscherming van die markt bijdragen, hangt bovendien af van de duur van die overeenkomsten. Indien deze, vergeleken met de gemiddelde duur van de op de relevante markt in het algemeen gesloten bierleveringscontracten, klaarblijkelijk buitensporig is, valt de individuele overeenkomst onder het verbod van art. 85 lid 1. Een brouwerij met een betrekkelijk klein marktaandeel, die haar verkooppunten jarenlang aan zich bindt, kan namelijk evenzeer tot een marktafscherming bijdragen als een brouwerij met een vrij sterke marktpositie, die haar verkooppunten in de regel na kortere tijd van de binding bevrijdt.”

Het oordeel in het arrest Delimitis geldt ook voor andere verticale contracten, waaronder overeenkomsten tussen een leverancier van motorbrandstoffen en een tankstation zoals in de onderhavige zaak aan de orde zijn. Op een dergelijke overeenkomst zag het arrest Neste31., waarin het Hof van Justitie overwoog:

“25 Er zij aan herinnerd, dat ofschoon exclusieve-afnameovereenkomsten niet tot doel hebben, de mededinging te beperken in de zin van artikel 85, lid 1, van het Verdrag, niettemin moet worden onderzocht, of zij niet tengevolge hebben, dat de mededinging wordt verhinderd, beperkt of vervalst. Bij de beoordeling van de gevolgen van een exclusieve-afnameovereenkomst moet rekening worden gehouden met de economische en juridische context waarbinnen deze overeenkomst geldt en samen met andere overeenkomsten een cumulatief effect op de mededinging kan hebben. Derhalve moet worden nagegaan, in hoeverre een dergelijke overeenkomst samen met andere, soortgelijke overeenkomsten van invloed is op de mogelijkheden van binnenlandse concurrenten of concurrenten uit andere lidstaten om vaste voet te krijgen op de relevante markt of er hun marktaandeel te vergroten (arrest Delimitis, reeds aangehaald, punten 13-15).

26 Daartoe moet worden gekeken naar de aard en de omvang van het samenstel van soortgelijke overeenkomsten die een groot aantal verkooppunten aan enkele leveranciers binden, en moeten van de overige elementen van de economische en juridische context van de overeenkomsten die elementen in aanmerking worden genomen die de mogelijkheden van toegang tot de relevante markt bepalen. In dat verband moet worden onderzocht, of er voor een nieuwe concurrent reële en concrete mogelijkheden bestaan, in het netwerk van overeenkomsten door te dringen. Tevens moet rekening worden gehouden met de mededingingsverhoudingen op de relevante markt (arrest Delimitis, reeds aangehaald, punten 19-22).

27 Indien bij het onderzoek van het samenstel van soortgelijke overeenkomsten blijkt, dat de betrokken markt moeilijk toegankelijk is, moet worden nagegaan in hoeverre de door de betrokken leverancier gesloten overeenkomsten bijdragen tot het cumulatieve effect dat van die overeenkomsten uitgaat. Volgens de communautaire mededingingsregels moet de verantwoordelijkheid voor die marktafschermende werking worden gelegd bij de leveranciers die er in aanzienlijke mate toe bijdragen. Overeenkomsten die worden gesloten door leveranciers wier bijdrage tot het cumulatieve effect onbeduidend is, vallen derhalve niet onder het verbod van artikel 85, lid 1, van het Verdrag. Om te beoordelen, hoe groot de bijdrage van de door een leverancier gesloten overeenkomsten aan de cumulatieve afschermende werking is, moet worden gelet op de marktpositie van de contractpartijen. Die mate van bijdrage hangt bovendien af van de duur van die overeenkomsten. Indien deze, vergeleken met de gemiddelde duur van de op de relevante markt in het algemeen gesloten overeenkomsten, klaarblijkelijk buitensporig is, valt de individuele overeenkomst onder het verbod van artikel 85, lid 1, van het Verdrag (arrest Delimitis, reeds aangehaald, punten 24-26).”

In de geciteerde rechtspraak ligt besloten dat (merkbare) mededingingsbeperkende gevolgen van verticale overeenkomsten als de onderhavige zich in het bijzonder kunnen voordoen in het geval dat dergelijke overeenkomsten vanwege hun cumulatieve effect met soortgelijke overeenkomsten tot een afscherming van de relevante markt voor nieuwkomers (nieuwe concurrenten) op die markt leiden. In de geciteerde rechtspraak (en in het bijzonder in punt 20 van het arrest Delimitis) ligt echter tevens besloten dat een cumulatief effect met soortgelijke overeenkomsten op zichzelf niet voor een relevante marktafscherming volstaat, zelfs niet als aannemelijk is dat de mogelijkheid van toegang tot de markt daardoor aanzienlijk wordt beïnvloed. Volgens het Hof van Justitie moet dan vervolgens acht worden geslagen op andere elementen die de toegang tot de betrokken markt eveneens bepalen. In dat verband moet worden onderzocht of er voor nieuwe concurrenten reële en concrete mogelijkheden bestaan, onder meer om door opening van nieuwe verkooppunten de bestaande netwerken te omzeilen. Voorts moet rekening worden gehouden met de mededingingsverhoudingen op de betrokken markt, in het bijzonder met het aantal en de grootte van de leveranciers, de verzadigingsgraad van de betrokken markt en de getrouwheid van de consument aan bestaande merken (arrest Delimitis, punten 21-22).

Ook als uit dit alles blijkt dat de betrokken markt voor nieuwe concurrenten uit het binnen- en buitenland moeilijk toegankelijk is, zal dat op zichzelf nog niet voldoende zijn om de specifieke overeenkomst die tot het onderzoek aanleiding heeft gegeven, vanwege haar gevolgen met art. 101 lid 1 VWEU in strijd te achten. Ten slotte zal dan nog aan de orde moeten komen of de door de betrokken leverancier gesloten overeenkomsten, gelet op de marktpositie van partijen (in verband waarmee naast het marktaandeel van de leverancier ook het aantal gebonden verkooppunten in verhouding tot het totale aantal verkooppunten van belang is) en gelet op de duur van die overeenkomsten, vergeleken met de duur van de overeenkomsten die in het algemeen op de relevante markt worden gesloten, in voldoende mate aan de cumulatieve afschermende werking bijdragen.

In rov. 2.16 heeft het hof uit de lange looptijd van het litigieuze beding, het marktaandeel van BP op de relevante markt, het (onbestreden) gegeven dat een groot deel van dit marktaandeel is gebonden en het (eveneens onbestreden) gegeven dat ook de concurrenten van BP zich op de relevante markt veelal van dit soort exclusieve afnamebedingen bedienen “en er dus sprake is van een cumulatief effect”, afgeleid “dat het exclusieve afnamebeding (…) een merkbare beperking van de mededinging op de relevante markt ten gevolge heeft.” De lange looptijd van het litigieuze beding, het door het hof aangenomen marktaandeel van BP op de relevante markt (11 à 12%) en het (onbestreden) gegeven dat een groot deel van dit marktdeel is gebonden, zijn weliswaar van belang voor een beoordeling van de mate waarin de door BP gesloten overeenkomsten aan een mogelijke cumulatieve marktafschermende werking bijdragen, maar kunnen mijns inziens niet de conclusie dragen dat van een dergelijke marktafschermende werking sprake is. Die conclusie kan evenmin worden gedragen door het oordeel dat tevens van een cumulatief effect sprake is, nu de concurrenten van BP zich op de relevante markt veelal van dit soort exclusieve afnamebedingen bedienen. Een cumulatief effect zoals door het hof in rov. 2.16 bedoeld, leidt immers niet zonder meer tot een cumulatieve afscherming van de markt. Of een cumulatief effect zoals bedoeld in een dergelijke cumulatieve afscherming van de markt resulteert, hangt volgens het Hof van Justitie bovendien af van de (on)mogelijkheden voor nieuwkomers om zich bij de gegeven stand van zaken een aandeel op de betrokken markt te verwerven (zoals door het openen van eigen verkooppunten), alsmede van de mededingingsverhoudingen, in het bijzonder het aantal en de grootte van de leveranciers, de verzadigingsgraad van de betrokken markt en de getrouwheid van de consument aan bestaande merken. Op die bijkomende aspecten is het hof niet ingegaan; evenmin heeft het vastgesteld dat het in rov. 2.16 bedoelde cumulatieve effect erin resulteert dat de relevante markt voor concurrenten moeilijk toegankelijk is. Reeds in zoverre acht ik de klachten van het subonderdeel gegrond.

Of, in het geval dat het door het hof bedoelde cumulatieve effect ertoe leidt dat de relevante markt voor concurrenten moeilijk toegankelijk is, het hof naar behoren zou hebben vastgesteld dat BP, zoals door het Hof van Justitie verlangd, behoort tot de leveranciers die in aanzienlijke mate aan de marktafschermende werking bijdragen en bij wie volgens de communautaire mededingingsregels de verantwoordelijkheid voor die marktafschermende werking moet worden gelegd (en dat zij niet behoort tot de leveranciers wier bijdrage tot het cumulatieve effect slechts onbeduidend is), laat ik hier verder onbesproken. Wel teken ik nog aan dat het Hof van Justitie in dat verband een vergelijking verlangt van het aantal aan BP gebonden verkooppunten met het totale aantal verkooppunten op de relevante markt en dat, waar het Hof van Justitie een buitensporig lange duur van de door een bepaalde leverancier gesloten overeenkomsten relevant acht, zulks vooral de door die leverancier in het algemeen bedongen duur lijkt te betreffen (zie het arrest Delimitis, punt 26: “(…) Een brouwerij met een betrekkelijk klein marktaandeel, die haar verkooppunten jarenlang aan zich bindt, kan namelijk evenzeer tot een marktafscherming bijdragen als een brouwerij met een vrij sterke marktpositie, die haar verkooppunten in de regel na kortere tijd van de binding bevrijdt.”; onderstrepingen toegevoegd; LK).

Subonderdeel 1B klaagt (onder 2.1.8) dat, voor zover het hof voor de beoordeling van een cumulatief effect op zichzelf juiste criteria zou hebben gehanteerd, het op ontoereikende gronden heeft vastgesteld dat aan die criteria is voldaan, althans dit oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd. Volgens het subonderdeel (onder 2.1.9) hebben [verweersters] hun stelling dat van een merkbare concurrentiebeperking als bedoeld in art. 6 lid 1 Mw sprake is, (vrijwel) uitsluitend gebaseerd op het marktaandeel van BP op de retailmarkt voor de verkoop van brandstoffen aan consumenten. Partijen hebben naar aanleiding daarvan uitvoerig gedebatteerd over de afbakening van de relevante product- en geografische markt en de positie van BP op die markt. Over het cumulatieve effect van de tussen BP en [verweersters] geldende exclusieve afnameverplichtingen tezamen met vergelijkbare contractbepalingen van andere partijen op de markt hebben [verweersters] volgens het subonderdeel niet of nauwelijks gemotiveerde, laat staan met feiten onderbouwde, stellingen aangevoerd. [verweersters] gingen uit van een onjuiste, door het hof in de rov. 2.8-2.10 verworpen marktafbakening, zodat het dienaangaande door [verweersters] gestelde (in ieder geval) voor een beoordeling van de merkbaarheid op de door het hof in rov. 2.10 bepaalde relevante markt irrelevant is. BP heeft daarentegen gemotiveerd en onder aanvoering van voorbeelden gesteld dat er (voldoende) toetredingsmogelijkheden tot de markt bestaan: gewezen is op het ontstaan van onbemande tankstations in de nabije omgeving van de stations van [verweersters], de wisselingen in stations en het ontstaan van nieuwe stations, aldus het subonderdeel.

Zeker nu de stelplicht en de bewijslast van een merkbare concurrentiebeperking c.q. een belangrijke bijdrage aan een mogelijk cumulatief marktafschermend effect op [verweersters] rusten, is, mede gelet op BP’s gemotiveerde verweer, nog steeds volgens het subonderdeel (onder 2.1.10) het (impliciete) oordeel dat [verweersters] aan de op hen rustende stelplicht hebben voldaan onjuist en/of onbegrijpelijk. Zulks klemt te meer/althans, nu volgens vaste rechtspraak een behoorlijk onderzoek is geboden naar de vraag of sprake is van een merkbare beperking van de concurrentie. Het hof had daarom behoren te oordelen dat [verweersters] onvoldoende (gemotiveerd) hebben gesteld dat het litigieuze afnamebeding een merkbare concurrentiebeperking oplevert c.q. een belangrijke bijdrage levert aan het marktafschermend effect dat van het beding en soortgelijke overeenkomsten uitgaat. De stelplicht- en bewijslastverdeling die het hof heeft gehanteerd voor de beoordeling van de ontheffing van art. 6 lid 3 Mw, dienen evenzeer te worden toegepast bij de vraag of van merkbaarheid en cumulatieve effecten sprake is, aldus het subonderdeel.

Naar de kern genomen betoogt het subonderdeel onder 2.1.9 dat het (veronderstelde) oordeel van het hof dat in dit geval aan de juiste, uit de rechtspraak van het Hof van Justitie voortvloeiende criteria voor een inbreuk op het kartelverbod is voldaan, onmogelijk kon worden gebaseerd op hetgeen [verweersters] enerzijds en BP anderzijds hebben gesteld. Onder 2.1.10 voegt het subonderdeel daaraan de meer principiële dimensie toe dat het hof (als het inderdaad heeft geoordeeld zoals het subonderdeel veronderstelt), gelet op de ontoereikende stellingen van [verweersters] ter zake en het gemotiveerde verweer van BP daartegen, (ook) van een onjuiste rechtsopvatting van de in een zaak als de onderhavige geldende stelplicht (en bewijslast) blijk heeft gegeven, door kennelijk te oordelen dat [verweersters] aan hun stelplicht hebben voldaan.

Bij de beoordeling van de aldus opgevatte klachten stel ik voorop dat deze feitelijke grondslag missen, als reeds subonderdeel 1A doel treft en het hof heeft miskend dat het in een zaak als de onderhavige erop aankomt of het cumulatieve effect in een cumulatieve marktafscherming uitmondt en, zo ja, of de betrokken leverancier in aanzienlijke (althans niet in onbetekenende) mate aan die marktafscherming heeft bijgedragen.

Voor zover de klachten onder 2.1.9 hierop berusten dat [verweersters] hun stellingen over de mededingingsbeperkende gevolgen van het litigieuze beding niet aan de volgens het hof (in ieder geval) relevante Nederlandse markt voor de bevoorrading van tankstations hebben gerelateerd, missen zij doel. In hun akte na tussenarrest van 27 september 2011, waarin [verweersters] zich overigens primair op het (door het hof in het bestreden arrest verworpen) standpunt hebben gesteld dat het litigieuze beding sinds 1 januari 2002 de strekking heeft de mededinging te beperken, hebben zij, voor het geval dat het hof daarover anders zou oordelen, subsidiair de opvatting verdedigd dat het beding sinds die datum tot gevolg heeft dat de mededinging op de relevante markt wordt beperkt en daartoe verwezen naar hun akte na tussenarrest van 30 maart 2010 onder 10-12. Blijkens het gestelde in die akte onder 11 hebben [verweersters] zich daarin op het standpunt gesteld dat het exclusieve afnamebeding gedurende zeer lange tijd de concurrentie op de markt voor de bevoorrading van tankstations (groothandel in motorbrandstoffen) én de markt voor de afzet van brandstoffen aan eindverbruikers (detailhandel in motorbrandstoffen) verhindert en beperkt. Ook wat betreft de positie (het marktaandeel) van BP hebben [verweersters] zich niet tot stellingen met betrekking tot de retailmarkt beperkt. In de akte na tussenarrest van 27 september 2011 onder 39 hebben [verweersters] voor beide markten marktaandelen van BP gesteld, te weten van 40% respectievelijk 30% op de relevante lokale respectievelijk regionale retailmarkt en van 11 à 12% op de nationale groothandelsmarkt (onder vermelding dat dit marktaandeel in 2005 14% was).

Noch in de akte van 27 september 2011 onder 33, noch in de akte van 30 maart 2010 onder 10-12 (waarnaar de akte van 27 september 2011 verwijst), hebben [verweersters] echter stellingen betrokken met betrekking tot de marktafschermende werking waarin het cumulatieve effect van het litigieuze beding met andere, soortgelijke overeenkomsten op de markt voor de groothandel in motorbrandstoffen zou resulteren. In de akte van 30 maart 2010 wordt onder 11 weliswaar gesproken van nadelige gevolgen voor de interbrand (prijs)concurrentie (tussen verschillende merken motorbrandstoffen), maar met geen andere uitwerking dan dat [verweersters] gedurende twintig jaar geen motorbrandstoffen van andere merkleveranciers hebben kunnen betrekken en aldus geen (prijs)concurrentie tussen BP en andere motorbrandstofleveranciers hebben kunnen uitlokken, hetgeen zowel voor de concurrentiepositie van andere motorbrandstofleveranciers als voor de concurrentiepositie van [verweersters] (op de retailmarkt) nadelig zou zijn. [verweersters] hebben niet gesteld dat het litigieuze beding met andere, soortgelijke overeenkomsten in een cumulatieve marktafscherming voor nieuwe motorbrandstofleveranciers zou resulteren. Waar [verweersters] in de akte van 30 maart 2010 (onder 40) het cumulatief effect hebben besproken, hebben zij zich evenmin op een collectieve marktafscherming beroepen:

“Cumulatief effect

40. Tot slot is het exclusieve afnamebeding een merkbare mededingingsbeperking, vanwege het cumulatieve effect van het hanteren van dergelijke beperkingen door BP en concurrenten. Vrijwel alle motorbrandstofleveranciers werken met exclusieve afnamebedingen. Het overgrote gedeelte van exploitanten van tankstations is derhalve voor langere tijd gebonden aan één leverancier. Hierdoor wordt de (potentiële) concurrentie merkbaar beperkt.”

In haar antwoordakte na tussenarrest heeft BP (onder 51-52 en aan de hand van producties) aangevoerd dat er “toetredingsmogelijkheden tot de markt” zijn. Nog afgezien van het feit dat BP op de aangegeven plaats niet verduidelijkt op welke markt zij het oog heeft (in de genoemde akte onder 43 merkt BP op dat behalve de productmarkt voor retailverkoop vanuit tankstations aan eindconsumenten ook de daarvan te onderscheiden markt voor de bevoorrading van tankstations aan de orde is) en voorts nog afgezien van het feit dat BP op de genoemde plaats (onder 51-52) lijkt te doelen op de mogelijkheden van vestiging van nieuwe tankstations c.q. van wisseling van merk door bestaande tankstations en niet, althans niet rechtstreeks, op de mogelijkheid van toetreding van nieuwe leveranciers tot de nationale markt voor de levering van motorbrandstoffen aan tankstations (overigens hangt het een wel met het ander samen), kan het hof het (veronderstelde) oordeel met betrekking tot een cumulatief marktafschermend effect uiteraard niet op die stellingen van BP baseren, ook niet als het hof die stellingen als zodanig als onvoldoende onderbouwd zou hebben beschouwd. Het lag op immers op de weg van [verweersters] om (een mededingingsbeperking in de vorm van) een cumulatief marktafschermend effect te stellen, aannemelijk te maken en zo nodig te bewijzen, waarbij de bedoelde stellingen van BP (waaruit voortvloeide dat er naast reeds gebonden tankstations in elk geval steeds mogelijkheden zijn voor nieuwe tankstations en voor wisselingen van merk door bestaande tankstations) die stelplicht van [verweersters] eerder verzwaarden dan dat zij daaraan afdeden.

In zoverre acht ik de klachten onder 2.1.9 en 2.1.10 gegrond.

Subonderdeel 1B klaagt voorts (onder 2.1.11) dat het hof in elk geval rechtens onjuist en/of niet naar behoren gemotiveerd heeft geoordeeld, door te concluderen dat “er dus sprake is van een cumulatief effect” op grond waarvan naar ’s hofs oordeel het onderhavige exclusieve afnamebeding een merkbare beperking van de mededinging op de relevante markt ten gevolge heeft, zulks zonder te onderzoeken of en vast te stellen dat de nationale markt voor bevoorrading van tankstations moeilijk toegankelijk is en de onderhavige afnamenverplichting daaraan een belangrijke bijdrage levert.

Zoals reeds in de bespreking van subonderdeel 1A ligt besloten, acht ik ook de klacht onder 2.1.11 gegrond.

Tot slot klaagt subonderdeel 1B (onder 2.1.12) dat het oordeel van het hof rechtens onjuist dan wel onvoldoende gemotiveerd is, doordat het hof in de rov. 2.15-2.16 de door de rechtspraak van het Hof van Justitie voorgeschreven beoordeling niet (volledig) heeft uitgevoerd, door (alleen) in aanmerking te nemen:

(i) de looptijd van de litigieuze overeenkomst tussen partijen;

(ii) een marktaandeel van BP Nederland op de relevante markt van 11 à 12 %;

(iii) het “gegeven” dat een groot deel van dit marktaandeel gebonden is;

(iv) het “gegeven” dat ook de concurrenten van BP op de relevante markt zich veelal bedienen van dit soort exclusieve afnamebedingen.

Bij die vier punten tekent het subonderdeel nog het volgende aan:

Ad (i). De rol die de duur van de afnameplicht speelt, moet volgens het subonderdeel in concreto worden bepaald met inachtneming van alle feitelijke en juridische omstandigheden. Zo is het van algemene bekendheid en inherent aan verkoop van brandstoffen op pompstations dat geen parallelle infrastructuur beschikbaar is voor verkoop van een tweede merk. Exclusiviteit is dus een gegeven. Investeringen als onderdeel van het totale pakket aan afspraken met de exploitant moeten kunnen worden terugverdiend. Men kan niet zomaar de duur van 20 jaar als lang bestempelen, indien de overeenkomst tot stand is gekomen onder de vigeur van wetgeving, die deze duur automatisch vrijstelde en bijna de helft van deze duur samenviel met de periode van toepassing van deze verordening, aldus de klacht.

Ad (ii) Het bestreden oordeel is volgens het subonderdeel in het licht van de gedingstukken zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk. BP heeft verwezen naar de Benzinescan van de NMa uit 2005 waarin wordt uitgegaan van een marktaandeel van BP van 9,1 % in aantallen stations en 11,8% in volume. Aantallen stations en volumes van verkochte brandstoffen zijn parameters voor het vaststellen van marktaandelen. Ook de cijfers in productie 11 bij de genoemde antwoordakte van 16 augustus 2011 betreffen de consumentenmarkt. Blijkens de Benzinescan, waaraan de door het hof overgenomen marktaandelen zijn ontleend, gaat het daarbij niet om marktaandelen op de door het hof vastgestelde relevante markt, te weten de Nederlandse markt voor de bevoorrading van tankstations. Het hof heeft niet verklaard - en [verweersters] hebben ook niet beargumenteerd - waarom deze marktaandelen (ook) zouden (moeten) gelden voor de Nederlandse markt voor de bevoorrading van tankstations. Tussen de verschillende markten kunnen substantiële verschillen bestaan gezien de vele (groot)handelaren die merkloze en/of kleine stations bevoorraden. Verder blijkt uit de Benzinescan dat marktaandelen in een korte periode aanzienlijk kunnen veranderen. Het marktaandeel van BP uitgedrukt in aantallen stations is tussen 2003 en 2005 substantieel gedaald van 12,4% naar 9,1%.

Ad (iii) Nu het overgrote deel van de overeenkomsten onder de Groepsvrijstelling verticalen valt, zal het effect van (de handhaving of de nietigheid van) (alleen) het afnamebeding dat onderwerp van deze procedure is op het marktafsluitend effect - voor zover daarvan al sprake zou zijn - volgens het subonderdeel op de relevante markt niet merkbaar (kunnen) zijn.

Ad (iv) Bij het “gegeven” dat ook de concurrenten van BP op de relevante markt zich veelal bedienen van dit soort exclusieve afnamebedingen, heeft het hof ten onrechte niet (kenbaar) in aanmerking genomen dat (al) deze andere (soortgelijke) afnamebedingen van BP en haar concurrenten (veelal zo niet vrijwel steeds) van het kartelverbod zijn vrijgesteld op de voet van de Groepsvrijstelling.

Dat het bestreden oordeel rechtens onjuist en/of niet naar behoren gemotiveerd is doordat het hof de in de rechtspraak van het Hof van Justitie voorgeschreven beoordeling niet volledig heeft uitgevoerd, kwam bij de bespreking van subonderdeel 1A reeds aan de orde. In zoverre acht ik (ook) de klachten onder 2.1.12 gegrond.

De klachten onder 2.1.12 hebben kennelijk echter een bredere strekking, en wel in die zin dat zij - naar ik begrijp - ook de begrijpelijkheid van het bestreden oordeel met betrekking tot de wél in aanmerking genomen elementen bestrijden. Daarover merk ik nog het volgende op.

Ad (i) Kennelijk is het hof ervan uitgegaan dat een contractduur van 20 jaar aanmerkelijk langer is dan de op de betrokken markt gebruikelijke contractduur. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk in het licht van de contractduur die in beginsel tot vijf jaar moet zijn beperkt, wil een leverancier als BP onder omstandigheden als in de onderhavige zaak van de Groepsvrijstelling kunnen profiteren. Overigens gaat ook BP zelf in cassatie ervan uit dat haar concurrenten veelal, zo niet vrijwel steeds, van het kartelverbod zijn vrijgesteld (zie Ad iv), hetgeen op een veelal tot vijf jaar beperkte contractduur wijst. Dat in het verleden een langere contractduur was toegestaan, doet aan het bestreden oordeel niet af, nu die contractduur niet op grond van het overgangsrecht aldus is aangepast dat de resterende looptijd na 1 januari 2002 niet meer dan vijf jaar bedraagt (zie cassatiedagvaarding onder 1.6).

Ad (ii) Het hof heeft het genoemde marktaandeel kennelijk als onweersproken (rov 2.15: “(…) Tussen partijen is niet in geschil (…)”) ontleend aan de akte na tussenarrest van [verweersters] van 30 maart 2010 onder 35: “De markt voor de bevoorrading van tankstations (groothandel in motorbrandstoffen) is een nationale markt. BP heeft op deze markt nu een marktaandeel van ongeveer 11 à 12%. (…)”. Het subonderdeel betoogt niet onder verwijzing naar vindplaatsen in de stukken van de feitelijke instanties dat BP heeft betwist dat het genoemde marktaandeel inderdaad het in maart 2010 actuele (“nu”) marktaandeel van BP op de relevante groothandelsmarkt zou betreffen.

Ad (iii) Het subonderdeel betoogt dat op een markt waarop het overgrote deel van de overeenkomsten onder de Groepsvrijstelling valt (en, naar ik begrijp, daarom in beginsel een beperkte duur zal hebben), het litigieuze beding alleen de mate van marktafsluiting niet merkbaar zal beïnvloeden. Ook vrijgestelde exclusieve afnamebedingen kunnen echter, zeker in samenhang met soortgelijke maar niet vrijgestelde bedingen, ertoe leiden dat de betrokken markt moeilijk toegankelijk voor nieuwkomers is. Bij die stand van zaken is evenmin uitgesloten dat een niet vrijgesteld beding zoals het beding dat het onderwerp van het onderhavige geding vormt, in een niet onbetekenende mate aan een dergelijke marktafscherming bijdraagt.

Ad (iv) Ook het betoog dat het hof in verband met het als onweersproken aangenomen gegeven dat vrijwel alle motorbrandstofleveranciers in Nederland met exclusieve afnamebedingen werken, in aanmerking had moeten nemen dat die bedingen veelal zo niet vrijwel steeds onder de Groepsvrijstelling vallen, kan niet tot cassatie leiden. Dat de afnamebedingen van vrijwel alle brandstofleveranciers in Nederland veelal zijn vrijgesteld, sluit op zichzelf niet uit dat het litigieuze beding met andere (en zeker met andere, niet vrijgestelde) afnamebedingen een cumulatief marktafschermend effect kan hebben.

Onderdeel 2 keert zich tegen de verwerping door het hof van het beroep van BP op een individuele ontheffing op de voet van art. 6 lid 3 Mw. Het hof heeft daarover allereerst (in de rov. 2.21-2.22) overwogen dat voor toepassing van de uitzondering van art. 6 lid 3 Mw moet zijn voldaan aan vier cumulatieve voorwaarden, waaronder de voorwaarde dat een billijk aandeel in de uit de verbetering (van de productie of) van de distributie of de bevordering van de technische (of economische) vooruitgang voortvloeiende voordelen de gebruikers ten goede moet komen. In rov. 2.23 heeft het hof weergegeven hetgeen BP daarover heeft gesteld:

“2.23 Daartoe heeft BP Nederland in haar antwoordakte van 16 augustus 2011 onder 93 en 94 gesteld dat de oprichting en de ontwikkeling van deze nieuwe tankstations in Woerden hebben beantwoord en gedurende de volle duur van de verplichtingen beantwoorden aan een duidelijke behoefte bij klanten om brandstofproducten aan te schaffen of van andere daarbij aangeboden dienstverlening gebruik te maken. Volgens haar geven de verkoopcijfers de doorslag en laten zij een aanzienlijke groei zien in de periode tussen 1993 en 2010. Uit de koppeling met de (geschatte) cijfers uit het rapport Experian Catalist voor andere stations in de regio Woerden komt volgens BP Nederland naar voren dat de twee stations in Woerden zijn uitgegroeid tot verkooppunten waar (vrijwel) de hoogste verkoopcijfers ten opzichte van omliggende tankstations worden gerealiseerd. Na een reactie daarop van [verweersters] heeft BP Nederland in haar nadere antwoordakte van 1 november 2011 onder 40 en 41 een en ander herhaald. Volgens haar mag uit de genoemde verkoopcijfers worden afgeleid dat een deel van de voordelen ten goede is gekomen aan afnemers. Als verkoopcijfers gestaag blijven stijgen en afnemers een vrije keuze hebben tussen de verschillende beschikbare merken, kan het volgens BP Nederland niet anders zijn dan dat zij een belangrijk voordeel hebben behaald uit de beschikbaarheid van BP brandstoffen, waarop de verkoopinspanningen van [verweersters] in de twee stations in Woerden exclusief waren gericht.”

In rov. 2.24 - tegen welke overweging het onderdeel opkomt - heeft het hof geoordeeld dat BP niet voldoende heeft gesteld om te kunnen aannemen dat een billijk aandeel in de uit de verbetering (van de productie of) van de distributie of uit de bevordering van de technische (of economische) vooruitgang voortvloeiende voordelen de gebruikers ten goede is gekomen:

“2.24 Naar het oordeel van het hof heeft BP Nederland aldus onvoldoende duidelijk gesteld op welke verbetering van de distributie of welke bevordering van de technische vooruitgang zij het oog heeft en evenmin duidelijk gesteld en cijfermatig onderbouwd welke voordelen daaruit voortvloeien noch welk billijk aandeel daarin aan de gebruikers, waaronder de eindgebruikers, ten goede komt. Dat de eindgebruikers in de regio Woerden wellicht goedkoper bij de BP tankstations (hebben) kunnen tanken, betekent in het licht van de structuur van de markt (waarin ook de concurrenten van BP Nederland zich veelal bedienen van dit soort exclusieve afnamebedingen met een cumulatief effect als gevolg) nog geenszins dat en zo ja welk billijk aandeel aan de eindgebruikers ten goede komt.Nu niet is voldaan aan deze van de vier cumulatieve vereisten, gaat de uitzondering van artikel 6 lid 3 Mw al niet op.”

2.18 Subonderdeel 2A klaagt in de eerste plaats onder 2.2.1 dat het hof heeft verzuimd in te gaan op de uitdrukkelijke stelling van BP dat slechts één beperkt onderdeel van de tussen partijen bestaande overeenkomst(en) - te weten de na 1 januari 2002 voortdurende toepasselijkheid van de alleenafnameverplichting - niet valt onder de Groepsvrijstelling. Volgens het subonderdeel vormden in dat licht slechts de ratio, efficiencywinsten en consumentenvoordelen van de duur (vanaf 1 januari 2002) in het kader van de voorwaarden van art. 6 lid 3 Mw onderwerp van onderzoek en toetsing, hetgeen bepalend is voor de (omvang van de) stelplicht en de toepassing van art. 6 lid 3 Mw. In dat verband heeft het hof ten onrechte evenmin aandacht gegeven aan de stelling van BP dat het onderhavige afnamebeding (in ieder geval) door de groepsvrijstellingsverordeningen 1984/8332.en 2790/199933.tot 1 januari 2002 werd vrijgesteld, zodat (in ieder geval) slechts voor de duur vanaf die datum een beroep op art. 6 lid 3 Mw wordt gedaan.

Het hof is zich zeer wel ervan bewust geweest dat het mededingingsprobleem zich tot het exclusieve afnamebeding beperkt en dat het onderzoek in het kader van art. 6 lid 3 Mw zich op de voordelen van dat beding dient toe te spitsen (zie onder meer rov. 2.20, eerste volzin: “Nu het exclusieve afnamebeding in strijd is met artikel 6 lid 1 Mw. komt het hof toe aan het beroep op artikel 6 lid 3 Mw.”). De bestreden overweging biedt geen grond voor de veronderstelling dat het hof dit laatste bij de beoordeling van de (on)toereikendheid van de stellingen van BP ter zake zou hebben miskend. Evenmin zie ik grond voor de veronderstelling dat het hof zou hebben miskend dat BP zich in verband met de tot 1 januari 2002 geldende vrijstelling slechts voor de duur vanaf die datum op art. 6 lid 3 Mw heeft beroepen (waarbij ik overigens aanteken dat de vordering van [verweersters] zich tot de periode na 1 januari 2004 beperkt; zie rov. 2.33).

Onder 2.2.3 klaagt het subonderdeel dat het hof een viertal aspecten ten onrechte niet in aanmerking heeft genomen. De klacht betreft (i) de vrijstelling voor 10 jaar dan wel voor de gehele periode van een huur- of pachtovereenkomst van Verordening 1984/83, (ii) de door de Verordeningen 2790/1999 en 330/201034.“generiek” vrijgestelde duur tot 5 jaar dan wel tot de periode van de terbeschikkingstelling van de lokaliteiten door de leverancier van de wederverkoper, waarbij het stelsel van huur- en exploitatieovereenkomsten dat tussen BP en [verweersters] is overeengekomen, volgens het subonderdeel slechts in beperkte mate verschilt van de structuur die door de genoemde verordeningen automatisch toelaatbaar wordt geacht, (iii) de vaste rechtspraak van het Hof van Justitie, dat een overeenkomst die niet aan (de letter van) een groepsvrijstelling voldoet, niet reeds daarom onder het kartelverbod valt, en (iv) de genuanceerde benadering die bij de toepassing van art. 6 lid 3 Mw past en vergt dat ook rekening wordt gehouden met het feit dat, toen de overeenkomst werd aangegaan, een lange duur was toegestaan en daarna met een geringe aanpassing (in ieder geval) niet langer als een ontoelaatbare beperking van de mededinging zou hebben gekwalificeerd.

Naar mijn mening kan onmogelijk worden aangenomen dat het hof in zijn oordeel niet mede zou hebben betrokken dat het litigieuze afnamebeding in het verleden onder vigeur van de toen geldende groepsvrijstelling was vrijgesteld en dat er (althans volgens BP) slechts geringe verschillen zouden zijn met (een) situatie(s) waarin dat beding ook thans nog van een vrijstelling zou kunnen profiteren. Over de periode die in het onderhavige geding aan de orde is, gold en geldt echter géén vrijstelling en diende het hof ten volle te toetsen of aan de voorwaarden voor toepassing van art. 6 lid 3 Mw was en is voldaan. Dat een vrijstelling in het verleden gold en dat een vrijstelling thans nog geldt in situaties die van de onderhavige situatie verschillen maar daarmee tot op zekere hoogte vergelijkbaar zijn, geeft, anders dan mogelijk aan de klachten onder 2.2.3 ten grondslag ligt, geen aanspraak op een mildere beoordeling onder art. 6 lid 3 Mw op grond van (een begin van) een vermoeden dat ook in de onderhavige situatie wel (goeddeels) aan de voorwaarden voor toepassing van art. 6 lid 3 Mw zal zijn voldaan. Dat het gegeven dat een overeenkomst niet aan de voorwaarden van een groepsvrijstelling voldoet, allerminst impliceert dat daarmee een ontoelaatbare beperking van de mededinging is gegeven, heeft het hof niet miskend, maar heeft het juist ter harte genomen (zie rov. 2.4, eerste volzin: “Zoals het hof reeds in de rechtsoverwegingen 4.14 en 4.15 van zijn tussenarrest heeft overwogen, komt, nu het exclusieve afnamebeding niet kan profiteren van de Groepsvrijstelling, aan de orde of genoemd beding, zoals [verweersters] heeft gesteld, leidt tot strijd met artikel 6 lid 1 Mw.”).

Het subonderdeel klaagt onder 2.2.4 dat het oordeel dat BP “onvoldoende duidelijk” heeft gesteld welke verbetering zij voor ogen had en welk billijk aandeel daarvan aan gebruikers ten goede is gekomen, zonder nadere motivering niet begrijpelijk is. Volgens het subonderdeel valt de cijfermatige onderbouwing die het hof verlangt, te ontlenen aan de door [verweersters] overgelegde rapporten en statistieken. Nu het beroep van BP op deze feiten en cijfers door [verweerster 2] niet op inhoudelijke gronden is betwist, had het hof volgens het subonderdeel niet zonder nadere motivering de door BP aangevoerde cijfers en argumenten als onvoldoende duidelijk mogen afwijzen.

Mijns inziens mist de klacht feitelijke grondslag. In rov. 2.24 ligt besloten dat het naar het oordeel van het hof niet (slechts) ontbrak aan een cijfermatige onderbouwing van overigens voldoende duidelijke en toereikende stellingen, maar dat überhaupt onvoldoende duidelijk was op welke verbetering van de distributie of welke bevordering van de technische vooruitgang BP het oog had en dat evenmin voldoende duidelijk was gesteld (en cijfermatig was onderbouwd) welke voordelen daaruit zouden voortvloeien en welk billijk aandeel daarin aan de gebruikers, waaronder de eindgebruikers, ten goede zou komen. Het probleem voor het hof was kennelijk niet dat cijfers en statistieken geheel ontbraken, maar dat het gepresenteerde cijfermateriaal niet aan voldoende duidelijke stellingen over de aard van de beweerde verbetering van de distributie of bevordering van de technische vooruitgang en over de aard van de daaruit voortvloeiende voordelen en het billijke aandeel daarin van de gebruikers, waaronder de eindgebruikers, kon worden gerelateerd. Dat oordeel is ook in het licht van de passages in de processtukken waarnaar het subonderdeel verwijst, niet onbegrijpelijk, nu BP zich daarin in wezen slechts op een groei van de verkoop door [verweersters] over de jaren tussen 1993 en 2010 heeft beroepen.

Het subonderdeel klaagt onder 2.2.5 dat het hof in rov. 2.24 de betekenis van de vrijstellingsverordeningen in het mededingingsrecht heeft miskend, omdat zij uit de structuur van de markt twijfel over het billijk aandeel van gebruikers zou hebben afgeleid. Het subonderdeel betoogt dat de vrijstellingsverordeningen dienen te voldoen aan de voorwaarden van art. 103 lid 3 VWEU (waarmee de voorwaarden van art. 6 lid 3 Mw overeenstemmen), dat toepasselijkheid van die verordeningen de instandhouding van een goede marktwerking garandeert en dat van een cumulatief effect dan ook geen sprake kan zijn.

De klacht kan niet tot cassatie leiden. In rov. 2.24 heeft het hof overwogen dat het feit dat de eindgebruikers in de regio Woerden wellicht goedkoper bij de BP-tankstations (hebben) kunnen tanken, in het licht van de structuur van de markt (waarin ook de concurrenten van BP Nederland zich veelal van dit soort exclusieve afnamebedingen bedienen met een cumulatief effect als gevolg) nog geenszins betekent dat en zo ja welk billijk aandeel aan de eindgebruikers ten goede komt. Wat overigens van deze overweging zij, het hof kan mijns inziens niet worden verweten de betekenis van de vrijstellingsverordeningen in het mededingingsrecht te hebben miskend. Dat de enkele gelding van een groepsvrijstelling een goede werking van de betrokken markt zou waarborgen, is onjuist, reeds omdat de gelding van een groepsvrijstelling geenszins waarborgt dat alle arrangementen op de betrokken markt aan de voorwaarden van de betreffende groepsvrijstelling voldoen (en evenmin waarborgt dat zich geen andere vormen van verhindering, beperking of vervalsing van de mededinging, zoals misbruik van machtspositie of ontoelaatbare staatssteun, op die markt voordoen). Evenzeer onjuist is de veronderstelling van het subonderdeel dat de gelding van een groepsvrijstelling een cumulatief effect van door de leveranciers op de betrokken markt doorgaans gehanteerde exclusieve afnamebedingen zou verhinderen. Veelal gehanteerde exclusieve afnamebedingen, vrijgesteld of niet, hebben de facto een cumulatief effect op de mogelijkheid van toegang tot de betrokken markt; daaraan doet niet af dat de Commissie in het kader van een groepsvrijstelling dat cumulatieve effect (of beter: de bijdrage aan dat effect van exclusieve afnamebedingen die aan de voorwaarden van de groepsvrijstelling voldoen) voor lief neemt.

Onderdeel 3 keert zich blijkens het gestelde onder 2.3.1 tegen hetgeen het hof heeft overwogen in rov. 2.30:

“2.30 Wettelijke conversie, voor zover BP Nederland zich daarop beroept, van artikel 3 lid 1 van de exploitatieovereenkomsten op grond van artikel 3:42 BW in een bepaling met hetzelfde effect is onverenigbaar met de op uitbanning van ongeoorloofde concurrentiebeperkende overeenkomsten gerichte, in artikel 6 lid 2 Mw. neergelegde absolute nietigheid (Hoge Raad 18 december 2009, LJN BJ9439).”

Onder 2.3.2 klaagt het onderdeel dat het oordeel in rov. 2.30 van een onjuiste rechtsopvatting getuigt, omdat toepassing van art. 3:42 BW niet onverenigbaar is met de op uitbanning van ongeoorloofde concurrentiebeperkende overeenkomsten gerichte, in art. 6 lid 2 Mw neergelegde absolute nietigheid, indien de betreffende verboden overeenkomst niet ertoe strekt, maar (slechts) ten gevolge heeft of kan hebben, dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst. Ter adstructie wijst het onderdeel (verkort weergegeven) op de vier volgende punten:

(i) De absolute nietigheidsbepaling van art. 6 lid 2 Mw is bedoeld om - preventief - aan ongeoorloofde beperkingen van de mededinging een einde te maken en dient als prikkel om eerbiediging van het (nationale) mededingingsrecht te verzekeren. Het heeft daarom goede zin dat bedingen die ertoe strekken de mededinging te beperken, niet voor conversie als neergelegd in art. 3:42 BW in aanmerking kunnen komen. Zulks geldt echter niet voor een overeenkomst die (slechts) ten gevolge heeft dat de mededinging wordt beperkt en die een dergelijke beperking van de mededinging niet beoogt. Daarbij is ook van belang dat eerst na het sluiten van een overeenkomst kan blijken dat de overeenkomst mededingingsbeperkende gevolgen heeft, die voor partijen niet voorzienbaar waren ten tijde van het aangaan van de overeenkomst, hetgeen zich volgens het onderdeel in het onderhavige geval voordoet, aangezien de (lange) duur van de exploitatieovereenkomsten bij het aangaan daarvan tot (in ieder geval) 1 januari 2002 onder de toen geldende groepsvrijstelling viel en de beperkte reikwijdte van art. 5 onder a van respectievelijk Verordening 2790/1999 en 330/2010 pas (aan BP) duidelijk werd en kon worden door HvJ EG 2 april 2009 (Pedro IV), C-260/07, ECLI:NL:XX:2009:BI0828, Jurispr. 2009, p. I-2437, en HR 8 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ2809, NJ 2011/513 m.nt. M.R. Mok. Voorts is volgens het onderdeel van belang dat de gevolgen voor de mededinging op de Nederlandse markt, indien al voldoende merkbaar om toepassing van het kartelverbod te rechtvaardigen, in ieder geval zeer beperkt (zullen) zijn.

(ii) De nietigheidssanctie van art. 6 lid 2 Mw dient niet dieper in de betrokken overeenkomst in te grijpen dan nodig is om haar inhoudelijk met het nationale mededingingsrecht in overeenstemming te brengen.

(iii) Conversie van bedingen die ertoe strekken de mededinging te beperken laat zich althans binnen het kader van art. 3:42 BW niet denken, omdat het “vervangende” geldige beding naar haar strekking met het nietig beding vergelijkbaar dient te zijn, en partijen dient te verschaffen hetgeen zij blijkens hun nietige rechtshandeling in economisch opzicht wilden bereiken. Conversie van bedingen die ten gevolge hebben dat de mededinging wordt beperkt - zoals het onderhavige exclusieve afnamebeding - laat zich echter wel denken. Zo zou een beding met de inhoud dat niet 100% maar (niet meer dan) 80% van alle motorbrandstoffen bij één leverancier wordt afgenomen, als toelaatbaar alternatief kunnen worden gezien. Daarmee zou de leverancier (in economisch opzicht) weliswaar (niet hetzelfde, maar) minder krijgen dan hij blijkens het exclusieve afnamebeding wilde bereiken, maar aangenomen moet worden dat de afnemer daartegen geen bezwaar zou hebben gehad. Een andere mogelijkheid zou een beperking van de duur van de overeenkomst tot vijf jaren zijn (met de mogelijkheid van verlenging). Bij deze voorbeelden zij aangetekend dat BP niet gemotiveerd behoeft te stellen welke vervangende rechtshandeling partijen zouden hebben gesloten.

(iv) Het categorisch uitsluiten van conversie voor gevolgbeperkingen strookt niet met de betekenis van de ontheffingsmogelijkheid van art. 6 lid 3 Mw en uiteindelijk ook niet met de doelstellingen van de mededingingsregels. Het uitbannen van alle concurrentieverstoringen is blijkens vaste inzichten niet een doel op zichzelf. De achtergrond van die regels is daarentegen welvaartoptimalisatie. Art. 6 lid 3, dat sinds enkele jaren ook door rechters in voorkomende gevallen moet worden toegepast, voorziet in de mogelijkheid nadelen van concurrentiebeperkingen nauwgezet af te wegen tegen economische voordelen, die samenwerking tussen ondernemingen kon genereren. Dat doet zich met name voor bij overeenkomsten met gevolgbeperkingen. De toepasselijkheid van dat derde lid is gezien de verdeling van stel- en bewijslast onzeker. Het uitsluiten van conversie voor dergelijke situaties, zou meebrengen dat vormen van samenwerking waarbij de toepasselijkheid van art. 6 lid 3 uit de aard der zaak onzeker is, door partijen op voorhand al niet zullen worden aangegaan. Dat doorkruist de doelstelling achter de ontheffingsmogelijkheid van art. 6 lid 3 Mw. Het streven naar welvaartoptimalisatie - het doel van het mededingingstoezicht - wordt dan eveneens gefnuikt.

Met betrekking tot de conversie van een met art. 6 lid 1 Mw strijdige (en deswege op grond van art. 6 lid 2 Mw van rechtswege nietige) overeenkomst heeft de Hoge Raad in HR 18 december 2009 (Prisma c.s.), ECLI:NL:HR:2009:BJ9439, NJ 2010/140 m.nt. M.R. Mok, als volgt overwogen:

“3.7.1 Onderdeel D keert zich tegen rov. 29 en 30, luidende:

‘29. Daarmee [,dat wil zeggen: met het in de voorgaande rechtsoverweging neergelegde tussenconclusie dat het Optierecht getroffen wordt door het verbod van art. 6 lid 1 Mw,] is op zich voldaan aan de voorwaarde waaronder Prisma c.s. een beroep hebben gedaan op de conversiebepalingen van art. 7.2 van de samenwerkingsovereenkomst en artikel 3:42 BW. Artikel 7.2 van de samenwerkingsovereenkomst (…) draagt partijen op om overeenstemming te bereiken over een vervangende bepaling die zoveel mogelijk hetzelfde effect heeft. Juist het effect van het optiebeding c.a. is evenwel naar ’s hofs oordeel in strijd met het mededingingsrecht en een vervangende bepaling met het effect dat Slager c.s. niet naar een andere supermarktorganisatie kunnen overstappen is dan ook evenzeer in strijd met artikel 6 van de MW.

Artikel 7.2 van de samenwerkingsovereenkomst kan Prisma c.s. dan ook niet baten.

30. Ook conversie in een minder vergaande maatregel, die nog binnen de grenzen van het toelaatbare zou liggen, wijst het hof af. De absolute nietigheidsbepaling, verwoord in lid 2 van artikel 6 Mw is bedoeld om - preventief - aan ongeoorloofde beperkingen van de mededinging een einde te maken. Die prikkel wordt voor een belangrijk deel weggenomen wanneer de door Prisma c.s. voorgestane conversie wordt toegestaan en de belanghebbende partij hooguit het risico loopt dat de niet geoorloofde bepaling wordt omgezet in een bepaling die nog net binnen de grenzen van artikel 6 MW valt. Daarmee zou immers de civiele handhaving van het mededingingsrecht tot een weinig effectief middel verworden, hetgeen niet de bedoeling van de wetgever is (vgl. ook de noot van Mok onder HR 3 december 2004, NJ 2005, 118). Het hof oordeelt dan ook dat conversie van het optiebeding c.a. in een minder vergaande, nog net toelaatbare vorm van concurrentiebeperking, niet geoorloofd is. Het beroep op conversie van Prisma c.s. wordt dan ook eveneens verworpen.’

Tegen deze overwegingen - die niet mede ertoe strekken dat art. 6 lid 2 Mw in de weg staat aan een beding als dat van art. 7.2 van de Samenwerkingsovereenkomst waarbij partijen zich op voorhand verbinden om ingeval hun overeenkomst op grond van art. 6 lid 2 nietig is alsnog een overeenkomst te sluiten waarmee zoveel mogelijk hetzelfde effect wordt bereikt, maar die wel binnen de grenzen van het mededingingsrechtelijk toelaatbare ligt - keert zich het onderdeel met een drietal klachten. Deze komen erop neer dat het oordeel van het hof dat voor toepassing van conversie op de voet van art. 3:42 BW geen ruimte is in het geval van nietigheid op grond van art. 6 lid 2 Mw onjuist is, althans onbegrijpelijk en ontoereikend gemotiveerd.

Het onderdeel faalt omdat het hof terecht heeft geoordeeld dat toepassing van art. 3:42 BW onverenigbaar is met de op uitbanning van ongeoorloofde concurrentiebeperkende overeenkomsten gerichte, in art. 6 lid 2 Mw neergelegde absolute nietigheid.”

Bij deze overwegingen past de kanttekening dat, anders dan de geciteerde overweging 29 van het hof - waarin het “effect” van het betrokken optiebeding centraal staat - kan doen vermoeden, het hof had geoordeeld dat aan dat beding een mededingingsbeperkende strekking toekwam. Weliswaar hield dat oordeel in cassatie geen stand, maar dat neemt niet weg dat het door de Hoge Raad gesauveerde oordeel over de onmogelijkheid van conversie een vanwege haar strekking met art. 6 lid 1 Mw strijdig beding betrof. Noch het oordeel van het hof noch dat van de Hoge Raad dienaangaande maakt echter onderscheid tussen vanwege hun strekking en vanwege hun gevolgen met art. 6 lid 1 Mw strijdige overeenkomsten; veeleer lijkt aan die oordelen de aard van de (op beide soorten overeenkomsten toepasselijke) sanctie van art. 6 lid 2 Mw ten grondslag te liggen.

Ook recente Europese (consumenten)rechtspraak wijst in de richting van een uitsluiting van wettelijke conversie als een uit het Europese recht voortvloeiende nietigheid (zoals die van art. 101 lid 2 VWEU) in het geding is. In HvJ EU 14 juni 2012 (Banco Español de Crédito), C-618/10, ECLI:NL:XX:2012:BW9433, NJ 2012/512 m.nt. M.R. Mok, heeft het Hof van Justitie overwogen:

“58. Om een voor de verwijzende rechter dienstige uitlegging van het Unierecht te verschaffen (…) moet de tweede vraag aldus worden begrepen dat de verwijzende rechter in wezen wenst te vernemen of artikel 2 van richtlijn 2009/22 en artikel 6, lid 1, van richtlijn 93/13 zich verzetten tegen een regeling van een lidstaat zoals die van artikel 83 van Real Decreto Legislativo 1/2007, op grond waarvan de nationale rechter, wanneer hij de nietigheid van een oneerlijk beding in een overeenkomst tussen een handelaar en een consument vaststelt, de betrokken overeenkomst kan aanvullen door de inhoud van dat beding te herzien.

(…)

61. Om te antwoorden op de vraag betreffende de gevolgen die moeten worden getrokken uit de vaststelling dat een contractueel beding oneerlijk is, moet worden verwezen naar zowel de bewoordingen van artikel 6, lid 1, van richtlijn 93/13 als de doelstellingen en de algemene opzet van deze richtlijn (…).

62. Wat betreft de bewoordingen van voornoemd artikel 6, lid 1, zij enerzijds vastgesteld dat het eerste zinsdeel van die bepaling, waarbij aan de lidstaten een zekere beoordelingsmarge wordt toegekend voor de vaststelling van de voorschriften voor oneerlijke bedingen, toch uitdrukkelijk verplicht te bepalen dat die bedingen „de consument niet binden”.

63. In dat verband heeft het Hof die bepaling reeds aldus uitgelegd dat de nationale rechters die vaststellen dat contractuele bedingen oneerlijk zijn, alle volgens het nationale recht daaruit voortvloeiende gevolgen dienen te trekken, opdat de consument door die bedingen niet gebonden is (…). Zoals in herinnering is gebracht in punt 40 van het onderhavige arrest, gaat het immers om een dwingende bepaling die beoogt het door de overeenkomst vastgelegde formele evenwicht tussen de rechten en verplichtingen van de contractpartijen te vervangen door een reëel evenwicht dat de gelijkheid tussen die partijen herstelt.

64. Anderzijds zij opgemerkt dat de Uniewetgever in het tweede zinsdeel van artikel 6, lid 1, van richtlijn 93/13 en in de eenentwintigste overweging van de considerans daarvan uitdrukkelijk heeft bepaald dat de overeenkomst tussen de verkoper en de consument voor de partijen „bindend blijft” indien de overeenkomst „zonder de oneerlijke bedingen” kan voortbestaan.

65. Uit de bewoordingen van lid 1 van voornoemd artikel 6 volgt dus dat de nationale rechter een oneerlijk beding slechts buiten toepassing dient te laten opdat het geen dwingende gevolgen heeft voor de consument, maar dat hen niet de bevoegdheid wordt toegekend om de inhoud van een dergelijk beding te herzien. De overeenkomst moet immers in beginsel - zonder andere wijzigingen dan de schrapping van de oneerlijke bedingen - voortbestaan voor zover volgens de regels van intern recht een dergelijk voortbestaan van de overeenkomst rechtens mogelijk is.

66. Die uitlegging vindt bovendien steun in de doelstellingen en de algemene opzet van richtlijn 93/13.

67. Volgens vaste rechtspraak van het Hof vormt deze richtlijn in haar geheel immers een maatregel die onontbeerlijk is voor de vervulling van de taken van de Unie en in het bijzonder voor de verbetering van de levensstandaard en van de kwaliteit van het bestaan binnen de gehele Unie (…).

68. Gelet op de aard en het gewicht van het openbaar belang waarop de aan de consument - die zich tegenover de handelaar in een zwakke positie bevindt - verschafte bescherming berust, verplicht richtlijn 93/13 de lidstaten volgens artikel 7, lid 1, juncto de vierentwintigste overweging van de considerans ervan, in doeltreffende en geschikte middelen te voorzien „om een eind te maken aan het gebruik van oneerlijke bedingen in overeenkomsten tussen consumenten en verkopers”.

69. Dienaangaande moet worden vastgesteld dat, zoals de advocaat-generaal in de punten 86 tot en met 88 van haar conclusie heeft opgemerkt, indien de nationale rechter de inhoud van oneerlijke bedingen in dergelijke overeenkomsten zou kunnen herzien, de verwezenlijking van het in artikel 7 van richtlijn 93/13 bedoelde langetermijndoel in gevaar zou kunnen komen. Die bevoegdheid zou ertoe bijdragen dat de voor handelaars afschrikkende werking die uitgaat van een loutere niet-toepassing van dergelijke oneerlijke bedingen ten aanzien van de consument wordt uitgeschakeld (…), aangezien deze handelaars in de verleiding zouden blijven om die bedingen te gebruiken in de wetenschap dat ook al mochten deze ongeldig worden verklaard, de overeenkomst niettemin voor zover noodzakelijk door de nationale rechter zou kunnen worden aangevuld en het belang van die handelaars dus gediend zou zijn.”

De geciteerde uitspraak laat geen stellige conclusie toe over de Unierechtelijke (on)toelaatbaarheid van conversie van een met art. 101 lid 1 VWEU strijdige overeenkomst. Gelet op het openbare orde-karakter van de bescherming van de consument waarop het Hof van Justitie zijn beschouwingen in punt 69 over de afschrikkende werking van de sanctie van niet-toepasbaarheid van het betrokken beding lijkt te baseren, ligt een zelfde benadering ten aanzien van art. 101 VWEU echter voor de hand, nu het Hof van Justitie in het arrest T-Mobile35.art. 101 VWEU in vergelijkbare bewoordingen van (Unierechtelijke) openbare orde heeft verklaard. Zou in verband met dit laatste ook conversie van met art. 101 VWEU strijdige overeenkomsten uitgesloten moeten worden geacht, dan zou dit overigens op zichzelf niet tot een zelfde conclusie ten aanzien van met art. 6 lid 1 Mw strijdige overeenkomsten nopen. Anders dan art. 101 VWEU in de rechtsorde van de Europese Unie, is art. 6 Mw in de nationale rechtsorde immers niet van openbare orde36..

Dat conversie van met art. 101 lid 1 VWEU strijdige overeenkomsten niet mogelijk is, zou overigens in lijn zijn met de literatuur, waarin wordt gewezen op de jurisprudentie van het Hof van Justitie volgens welke de nietigheidssanctie van art. 101 lid 2 VWEU een absoluut karakter heeft en dat een krachtens deze bepaling nietige overeenkomst in de verhouding tussen de contractpartijen zonder effect blijft en niet aan derden kan worden tegengeworpen37.. Uit deze rechtspraak wordt wel afgeleid dat de nietigheid van art. 101 lid 2 VWEU als een autonoom gemeenschapsrechtelijk begrip moet worden beschouwd en dat op de rechtsgevolgen van het door die nietigheid getroffen gedeelte van de overeenkomst de regels van het BW daarom niet van toepassing zijn38.. Hartkamp acht het, gelet op de strekking van art. 101 VWEU, in dat verband waarschijnlijk dat het Hof het element van preventie zo belangrijk acht dat relativeringen van de nietigheid niet snel toelaatbaar zullen worden geacht39..

In mijn conclusie voor het arrest Prisma c.s.40.heb ik verdedigd dat, waar de nietigheid op art. 6 lid 2 Mw berust, de bepalingen van titel 3.2 van het Burgerlijk Wetboek, waaronder art. 3:42 BW, in beginsel wél van toepassing zijn. Ik heb daaraan echter toegevoegd dat voor wettelijke conversie naar mijn mening geen plaats is, als de betrokken bedingen naar hun strekking de mededinging beperken, omdat een toelaatbaar alternatief voor een naar haar strekking met de mededingingsregels strijdig en deswege nietig beding zich althans binnen het kader van art. 3:42 BW niet laat denken (vergelijk het hiervóór onder 2.27 sub (i) weergegeven argument van het onderdeel). Dat laatste geldt niet voor overeenkomsten die (niet naar hun strekking, maar) naar hun gevolgen met art. 6 lid 1 Mw in strijd zijn. Art. 3:42 BW verlangt immers geen overeenstemming tussen de oorspronkelijke en alternatieve rechtshandeling naar hun gevolgen, maar naar hun strekking; in dat verband heeft het hof in rov. 2.30 overigens ten onrechte van “(w)ettelijke conversie (…) op grond van art. 3:42 BW in een bepaling met hetzelfde effect” gesproken. De hiervóór (onder 2.28) reeds geciteerde overwegingen uit het arrest Prisma c.s. roepen echter de vraag op of zij nog ruimte voor conversie van naar hun gevolgen mededingingsbeperkende bedingen laten. Daarvóór pleit dat in de zaak Prisma c.s. een naar haar strekking mededingingsbeperkend beding aan de orde was, daartégen dat de betrokken overwegingen (naar de mrs. Heering en Essed in hun schriftelijke toelichting onder 39-48 op zichzelf terecht aanvoeren) algemeen zijn geformuleerd en niet zozeer aanhaken bij het verbod van art. 6 lid 1 Mw (waarin het onderscheid tussen naar hun strekking en naar hun gevolgen mededingingsbeperkende overeenkomsten ligt verankerd), als wel bij de op dat verbod (zonder onderscheid) gestelde sanctie van nietigheid van rechtswege. Bij die stand van zaken meen ik dat de doorslag zou moeten geven of de kennelijk aan het arrest Prisma c.s. ten grondslag liggende ratio van de uitsluiting van conversie, te weten het behoud van de afschrikkende werking van de nietigheidssanctie, ook bij vanwege hun gevolgen met art. 6 lid 1 Mw strijdige overeenkomsten opgeld doet.

Ik onderschrijf de aan het onderdeel ten grondslag gelegde gedachte dat de ratio van afschrikking in verband met naar hun strekking met art. 6 lid 1 Mw strijdige overeenkomsten in sterkere mate opgeld doet dan ten aanzien van overeenkomsten die (“slechts”) naar hun gevolgen met art. 6 lid 1 Mw in strijd blijken. Het zijn immers vooral marktpartijen met de bedoeling de mededinging te beperken, die zich (mogelijk) door de absolute nietigheid zullen laten afschrikken. Partijen die te goeder trouw een overeenkomst sluiten die, zonder dat zij daarop bedacht zijn, een beperking van de mededinging tot gevolg heeft, zijn daarentegen voor afschrikking niet vatbaar (vergelijk het hiervóór, onder 2.27 sub (iii) weergegeven argument van het onderdeel; ik laat hier overigens in het midden of een dergelijke situatie, zoals het onderdeel suggereert, zich in de onderhavige zaak daadwerkelijk heeft voorgedaan). Nu is het beeld niet zo zwart-wit als ik het hier schets. In de praktijk komt het dikwijls voor dat partijen (vooral grote, commerciële partijen), zonder de bedoeling te hebben de mededinging te beperken, zich het risico van mededingingsbeperkende gevolgen van de beoogde overeenkomst terdege bewust zijn. De absolute nietigheid zou ook het gedrag van zulke partijen kunnen beïnvloeden en hen tot (extra) voorzichtigheid (en misschien wel tot te veel voorzichtigheid; zie het hiervóór onder 2.27 sub (iv) weergegeven argument van het onderdeel) kunnen aanzetten. Ook tegen die achtergrond is een onderscheid tussen naar strekking en naar gevolgen mededingingsbeperkende overeenkomsten echter minst genomen verdedigbaar; de in wezen als straf fungerende (en als zodanig overigens slecht in het privaatrecht passende) absolute nietigheid (leidende tot het verlies van de in art. 3:42 BW vervatte aanspraak op de gelding van een wél met het mededingingsrecht verenigbaar alternatief) wordt daarmee in elk geval tot de zwaarste categorie inbreuken op het kartelverbod beperkt. Een overweging zou nog kunnen zijn dat met een dergelijke beperking een verschil in regime ontstaat tussen beide soorten (naar strekking respectievelijk naar gevolgen mededingingsbeperkende) overeenkomsten; dat bezwaar is echter relatief, nu voor beide soorten overeenkomsten hoe dan ook reeds een uiteenlopend regime geldt, in het bijzonder wat betreft de al dan niet bestaande noodzaak de gevolgen van de overeenkomst te onderzoeken. Een overweging zou voorts kunnen zijn dat, zoals het Hof van Justitie in de geciteerde consumentenzaak ook heeft benadrukt, een uitsluiting van conversie het instrument van partiële nietigheid onverlet laat. Zoals bij de bespreking van onderdeel 4 nog aan de orde zal komen, is partiële nietigheid echter een betrekkelijk grof instrument, waarmee geen maatwerk kan worden geleverd. Waar mogelijk verdient conversie mijns inziens de voorkeur, omdat daarmee, anders dan met (partiële) nietigheid, optimaal kan worden aangesloten bij de oorspronkelijke en niet op mededingingsbeperking gerichte bedoeling van partijen, zulks op een wijze die evenals (partiële) nietigheid van het betrokken beding mededingingsbeperkende gevolgen uitsluit. Aangenomen dat het arrest Prisma c.s. daarvoor (anders dan in de literatuur wel wordt verdedigd41.) nog ruimte laat, zou ik menen dat conversie van naar hun gevolgen met art. 6 lid 1 Mw strijdige overeenkomsten niet a priori zou moeten worden uitgesloten en dat de daarop gerichte klachten van het onderdeel in zoverre gegrond zijn.

Onderdeel 4 keert zich tegen rov. 2.32 waarin het hof de stelling heeft verworpen dat het resterende deel van de exploitatieovereenkomsten onverbrekelijk met het nietige deel is verbonden en bij een nietigheid van het exclusieve afnamebeding daarin deelt:

“2.32 Het hof oordeelt daarover als volgt. Bepalend voor de beantwoording van de vraag of het overige deel van de exploitatieovereenkomst in onverbrekelijk verband staat met het nietige deel is, of gelet op inhoud en strekking van de overeenkomst, het overige deel van de exploitatieovereenkomsten nog een voor beide partijen zinvolle regeling geeft, waarmee de door partijen met de overeenkomst nagestreefde doeleinden nog gedeeltelijk worden gerealiseerd.

Integrale nietigheid zou er op neerkomen dat [verweersters] als gevolg van de (door haar ingeroepen) nietigheid van de exclusieve afnameverplichting al haar contractuele rechten uit de beide exploitatieovereenkomsten zou verliezen. Dit komt neer op een boemerangeffect dat ten nadele van [verweersters] geen recht zou doen aan de nietigheidssanctie van de door BP Nederland opgelegde exclusieve afnameverplichting. Een dergelijk effect zou tevens afbreuk doen aan bestrijding van ongeoorloofde concurrentiebeperkende overeenkomsten. Dit zou er immers in de praktijk toe leiden dat huurders/exploitanten niet snel een beroep zullen doen op de exclusieve afnameverplichting uit een exploitatieovereenkomst omdat huurders/exploitanten daarmee hun verdere rechtspositie volledig zouden ondergraven. De nietigheidssanctie zou daarmee in haar tegendeel verkeren. Daarom verdient het de voorkeur dat uitsluitend de exclusieve afnameverplichting met nietigheid wordt getroffen en niet het verdere deel van de exploitatieovereenkomst.

Ook bij een beperking van de nietigheid tot de exclusieve afnameverplichting blijft nog een voor beide partijen zinvolle regeling over. Niet alleen blijft het gebruikdeel met de wederzijdse rechten en verplichtingen in stand, maar ook de exploitatieovereenkomst voor zover het gaat om de inkoop van smeermiddelen en de exploitatie van de Mini-mart.

Tegen die achtergrond kan BP Nederland niet worden gevolgd in haar stelling dat het resterende deel van de exploitatieovereenkomsten onverbrekelijk is verbonden met het nietige deel van de exploitatieovereenkomsten (nl. artikel 3 lid 1).”

Onder 2.4.1-2.4.4 bevat het onderdeel een inleiding. Onder 2.4.5 klaagt het dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting heeft blijk gegeven omdat het heeft miskend dat voor de beantwoording van de vraag of het overige deel van de exploitatieovereenkomsten in onverbrekelijk verband staat met het nietige deel (art. 3:41 BW) niet bepalend is, of gelet op inhoud en strekking van de overeenkomst, het overige deel van de exploitatieovereenkomsten nog een voor beide partijen zinvolle regeling geeft, waarmee de door partijen met de overeenkomst nagestreefde doeleinden nog gedeeltelijk worden gerealiseerd. Volgens het onderdeel is bepalend voor het antwoord op die vraag of partijen de overeenkomst ook zonder het nietige gedeelte zouden zijn aangegaan, althans of redelijk handelende personen, gelet op hun objectief vast te stellen motieven bij het aangaan van de overeenkomst, deze overeenkomst ook zonder het nietige gedeelte zouden zijn aangegaan.

Bij de beoordeling van de klacht stel ik voorop dat met art. 3:41 BW, dat bepaalt dat indien een grond van nietigheid slechts een deel van een rechtshandeling betreft, de rechtshandeling voor het overige in stand blijft, “voor zover dit, gelet op inhoud en strekking van de handeling, niet in onverbrekelijk verband met het nietige deel staat”, géén wijziging is beoogd ten opzichte van hetgeen naar oud recht in de rechtspraak werd aangenomen. Het artikel, dat bij de parlementaire behandeling daarvan nauwelijks tot discussie aanleiding heeft gegeven, is geheel gelijk aan het overeenkomstige art. 3.2.9 van het Ontwerp Meijers, dat is toegelicht met de opmerking42.:

“Het hier bepaalde wordt algemeen in de rechtspraak aangenomen. Men vergelijke het arrest van de Hoge Raad van 18 April 1941, NJ 1941 no. 940 (…).”

In het in de Toelichting Meijers bedoelde arrest Van der Molen/Erven De Lange Klaasz43.heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de nietigheid van slechts één beding de nietigheid van het geheel met zich brengt “indien hetzij vanwege den aard van het gesloten contract, hetzij op grond van bepaalde feitelijke omstandigheden aannemelijk is, dat de overeenkomst zonder het nietige beding niet gesloten zou zijn; (…)”44..

In het arrest Buena Vista45.heeft de Hoge Raad, in plaats van de formulering van het arrest Van der Molen/Erven De Lange Klaasz, nagenoeg letterlijk de formulering van het (latere) art. 3:41 BW gehanteerd: “Wel is een overeenkomst voor zover die verplicht tot een bij de wet verboden prestatie nietig, maar het hof heeft miskend dat wanneer, zoals hier, de grond van nietigheid slechts een deel van de overeenkomst betreft, deze voor het overige in stand blijft voor zover dit, gelet op de inhoud en strekking van de overeenkomst, niet in onverbrekelijk verband met het nietige deel staat.”

De meeste schrijvers gaan ervan uit dat de Hoge Raad door het hanteren van de formulering van (het huidige) art. 3:41 BW zijn benaderingswijze niet veranderde; dat laatste ligt naar mijn mening ook voor de hand, omdat art. 3:41 BW nu juist op zijn beurt op de oude benaderingswijze van de Hoge Raad was gebaseerd46..

Met het oordeel dat bij een beperking van de nietigheid tot de exclusieve afnameverplichting voor beide partijen een zinvolle regeling overblijft en dat BP dan ook niet kan worden gevolgd in haar stelling dat het resterende deel van de exploitatieovereenkomsten onverbrekelijk met het nietige deel daarvan is verbonden, volgde het hof kennelijk de opvatting van Hijma47.:

“b. Het restant staat niet in onverbrekelijk verband met het nietige deel. Hierbij dient te worden gelet op inhoud en strekking van de rechtshandeling. De te beantwoorden vraag kan aldus worden geformuleerd: geeft het restant nog een voor beide partijen zinvolle regeling te zien, waarmee de door partijen nagestreefde doeleinden nog gedeeltelijk worden gerealiseerd? Gelet op inhoud en strekking. Bij de inhoud valt het accent op hetgeen partijen hebben verklaard, bij de strekking op de met de rechtshandeling nagestreefde doeleinden. (…)”

In het licht van de wetsgeschiedenis is de te beantwoorden vraag een andere, te weten of aannemelijk is dat de overeenkomst ook zonder het nietige beding zou zijn gesloten. Om die reden acht ik de klacht van het onderdeel onder 2.4.5 gegrond.

Onder 2.4.6 klaagt het onderdeel dat, indien niet bepalend is of de overeenkomst ook zonder het nietige gedeelte zou zijn aangegaan, het hof van een onjuiste rechtsopvatting heeft blijk gegeven door een overeenkomst kennelijk als een voor beide partijen zinvolle regeling aan te merken, indien, ondanks de nietigheid van het beding, de door partijen met de overeenkomst nagestreefde doeleinden nog slechts gedeeltelijk kunnen worden gerealiseerd. Een nog slechts gedeeltelijk mogelijke realisatie van de door partijen met de overeenkomst nagestreefde doeleinden, is rechtens ontoereikend om te kunnen oordelen dat het overige deel van de exploitatieovereenkomst niet in onverbrekelijk verband staat met het nietige deel, aldus de klacht. De over en weer uit dit overige deel voortvloeiende rechten en verplichtingen dienen volgens het onderdeel nog steeds te beantwoorden aan de door partijen met de overeenkomst nagestreefde doeleinden, althans dienen nog steeds een feitelijk, economisch en juridisch zelfstandig en evenwichtig geheel te vormen. Het onderdeel betoogt dat het hof dit in rov. 2.32 heeft miskend door te oordelen dat er voor partijen “nog een zinvolle regeling overblijft” (het gebruiksdeel en de exploitatieovereenkomst voor zover het gaat om de inkoop van smeermiddelen en de exploitatie van de Mini-mart).

Het oordeel dat voor het ontbreken van een onverbrekelijk verband zou volstaan dat het resterende deel van de overeenkomst nog een voor beide partijen zinvolle regeling omvat waarmee de door partijen nagestreefde doelen nog gedeeltelijk worden gerealiseerd, is kennelijk eveneens geïnspireerd door de opvattingen van Hijma; zie het hiervóór onder 2.35 opgenomen citaat. Voor het geval dat (anders dan ik meen) het criterium van de bij partiële nietigheid voor partijen nog resterende “zinvolle regeling” zou moeten worden aanvaard, kan aan zodanige regeling (en daarmee aan de afwezigheid van een onverbrekelijk verband), mijns inziens niet zonder meer in de weg staan dat daarmee de oorspronkelijke doeleinden van partijen niet meer volledig kunnen worden gerealiseerd. Zou volledige realisatie van die doeleinden zijn vereist, dan zou dat voor partiële nietigheid maar weinig ruimte laten. Aan partiële nietigheid is immers eigen dat een deel van de overeenkomst (waarmee partijen veelal afzonderlijke doeleinden nastreefden) nu eenmaal wegvalt. Overigens laat zich óók bij toepassing van het criterium van de aannemelijkheid van een overeenkomst zonder het nietige deel zeer wel denken dat aan dit criterium is voldaan, ofschoon partijen hun oorspronkelijke doelstellingen met de overgebleven regeling niet volledig kunnen realiseren. In zoverre acht ik de klacht ongegrond.

Voor zover echter de klacht (althans) verlangt dat het resterende deel van de overeenkomst een feitelijk, economisch en juridisch zelfstandig en evenwichtig geheel vormt, sluit het weer aan bij de opvattingen van Hijma. In verband met de in art. 3:41 BW eveneens gereleveerde inhoud van de rechtshandeling pleit Hijma voor een “alternatieve” benadering van de partiële nietigheid. Toetsing aan het begrip inhoud van de rechtshandeling brengt dan met zich, dat na afsplitsing van het nietige gedeelte het contractuele evenwicht tussen partijen niet mag zijn verstoord; de prestaties dienen in gelijke mate te worden verminderd. Bij wederkerige overeenkomsten leidt dit, indien de tegenprestatie splitsbaar is, tot een volgens Hijma geoorloofde waardering van de prestaties, waarbij hij een parallel trekt met de partiële ontbinding; zie art. 6:265 jo. 270 BW (een gedeeltelijke ontbinding houdt een evenredige vermindering in van de wederzijdse prestaties in hoeveelheid of hoedanigheid). In geval van een niet-splitsbare wederprestatie pleit Hijma ervoor om niet zonder meer tot nietigheid van het geheel te besluiten, maar het restant van de overeenkomst vernietigbaar te laten zijn, waarbij art. 3:54 BW (wijziging van de rechtshandeling in plaats van vernietiging op grond van misbruik van omstandigheden), welk artikel hij op iedere vernietigbaarheid van toepassing acht, de mogelijkheid moet bieden om aan vernietiging te ontkomen en het geldige gedeelte in een aangepaste vorm te gieten48.. Als de opvattingen van Hijma volledig moeten worden aanvaard, geldt dat het hof mede in zijn onderzoek de wederprestatie van BP voor de exclusieve afname door [verweersters] had moeten betrekken, opdat die wederprestatie op de geschetste wijze voor een proportioneel gelijkwaardig stuk in de nietigheid zou worden “meebetrokken”49.. In dat geval en in zoverre zou de klacht dan slagen.

Onder 2.4.7 klaagt het onderdeel dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting heeft blijk gegeven door te miskennen dat, bij de beantwoording van de vraag of het overige deel van de exploitatieovereenkomst in onverbrekelijk verband staat met het nietige deel, tussen de partijen bij die exploitatieovereenkomst niet als algemeen uitgangspunt kan dienen dat het de voorkeur verdient dat uitsluitend de exclusieve afnameverplichting met nietigheid wordt getroffen en niet het verdere deel van de exploitatieovereenkomst. Het onderdeel betoogt dat de wederpartij van de stipulator het alleenafnamebeding welbewust heeft aanvaard en daarmee ook heeft aanvaard dat partijen mede op basis daarvan tot een onderhandelingsresultaat zijn gekomen, waarvan het alleenafnamebeding een wezenlijk onderdeel uitmaakt. Daarbij wijst het onderdeel nog erop dat (ook) het Unierecht algehele nietigheid van de overeenkomst niet afwijst.

Het bestreden oordeel in rov. 2.32 is kennelijk ingegeven door het overwegende belang van huurders/exploitanten als [verweersters] dat uitsluitend de exclusieve afnameverplichting met nietigheid wordt getroffen en dat hun verdere rechtspositie in stand blijft. Daarbij heeft het hof mede in aanmerking genomen dat het “boemerangeffect” van algehele nietigheid afbreuk zou doen aan bestrijding van ongeoorloofde concurrentiebeperkende overeenkomsten, waarmee de nietigheidssanctie “in haar tegendeel (zou) verkeren”.

Om met dit laatste te beginnen: in de rechtspraak van het Hof van Justitie is uitdrukkelijk verankerd dat de nietigheid van rechtswege van art. 101 lid 2 VWEU (van welke nietigheid de nietigheid van art. 6 lid 2 Mw het spiegelbeeld vormt) slechts de bepalingen van de overeenkomst treft die met art. 101 lid 1 VWEU onverenigbaar zijn en dat de gevolgen van deze nietigheid voor alle andere onderdelen van de overeenkomst niet door het Unierecht worden beheerst50.. Dat betekent dat voor de beantwoording van de vraag of zich in het gegeven geval een algehele dan wel een partiële nietigheid voordoet, slechts het naar nationaal recht geldende criterium van het al dan niet bestaan van een onverbrekelijk verband tussen het nietige deel en de rest van de overeenkomst bepalend is. Het overwegend belang van een van beide partijen bij het voortbestaan van de rest van de overeenkomst kan niet aan algehele nietigheid in de weg staan, als de rest van de overeenkomst in de zin van art. 3:41 BW onverbrekelijk met het nietige deel daarvan is verbonden.

Mogelijk heeft het hof het oog gehad op de literatuur waarin wordt verdedigd dat terughoudendheid past bij het aannemen van algehele nietigheid bij overtreding van normen die tot bescherming van één der contractanten strekken. Hartkamp en Sieburgh schrijven hierover51.:

“Indien de overtreden norm strekt tot bescherming van een der contractanten (men denke bijvoorbeeld aan het huurrecht, het arbeidsrecht en aan de vernietigbaarheid van onredelijk bezwarende algemene voorwaarden), moet voorzichtigheid worden betracht met het aannemen van nietigheid van de gehele overeenkomst, daar deze de beschermde partij ook van de voordelen van de overeenkomst zou beroven en zelfs onder omstandigheden zou beletten dat zij de prestatie zonder de voor haar bezwarende contractsbepaling kan bedingen.”

Naar mijn mening kan echter niet worden aangenomen dat art. 6 Mw in het bijzonder tot bescherming van (partijen als) [verweersters] strekt, temeer niet omdat het mededingingsrechtelijke probleem dat een beding als het litigieuze, tezamen met soortgelijke bedingen in andere contracten, (niet naar zijn strekking maar) door zijn gevolgen mogelijk veroorzaakt, is gelegen in een cumulatieve afscherming van de groothandelsmarkt voor nieuwe groothandelaren in motorbrandstoffen.

Overigens zie ik niet in waarom [verweersters], zoals het hof kennelijk heeft aangenomen, a priori meer bescherming zou verdienen dan BP, die volgens het bestreden arrest aan een (althans in haar optiek) gemutileerde overeenkomst gebonden zou blijven. Het litigieuze beding is (tussen twee, zo niet gelijkwaardige, dan toch in elk geval commerciële partijen) overeengekomen onder vigeur van een regeling waaronder dat beding was toegestaan. Enige afschrikkende werking, zoals aan de orde is in de discussie over het al dan niet mogelijk zijn van conversie, speelt althans wat betreft de totstandkoming van het litigieuze beding dan ook geen enkele rol. Toen het mededingingsrechtelijke regime veranderde, bood de Groepsvrijstelling een overgangsregeling waaronder partijen hun afspraken (tot 1 januari 2002) hadden kunnen aanpassen. Het valt niet zonder meer in te zien waarom het initiatief tot een zodanige aanpassing alleen op de weg van BP zou hebben gelegen, waarom niet ook [verweersters] (die in elk geval belang erbij hadden dat de exploitatieovereenkomsten niet door algehele nietigheid zouden worden getroffen) niet het initiatief daartoe hadden kunnen nemen en waarom een dergelijk initiatief van [verweersters] niet tot een uit mededingingsrechtelijk oogpunt aanvaardbare aanpassing zou hebben geleid. Het door het hof bedoelde “boemerangeffect” zou zich overigens niet slechts voordoen omdat [verweersters] niet voor die laatste weg hebben gekozen en zich in plaats daarvan (na ommekomst van de termijn waarbinnen aanpassing mogelijk was) op nietigheid van het beding hebben beroepen, maar ook omdat volgens het hof conversie (waarop [verweersters], zij het subsidiair, in hun vordering hadden geanticipeerd) niet mogelijk was. Als conversie wél mogelijk was, zouden [verweersters] (of beter: zou [verweerster 1], nu alleen zij en niet ook [verweerster 2] partij was bij de beide exploitatieovereenkomsten), door zich met succes op de mededingingsrechtelijke ontoelaatbaarheid van het litigieuze beding te beroepen, hun (haar) contractuele rechten uit de beide exploitatieovereenkomsten niet op het spel hebben gezet.

Ten slotte teken ik nog aan dat partiële nietigheid de bestrijding van ongeoorloofde concurrentiebeperkende bedingen niet steeds dient. Een bij voorbaat partiële nietigheid kan in de hand werken dat een partij een voor haar wederpartij essentieel maar haar onwelgevallig en met het mededingingsrecht strijdig beding bewust laat passeren, om later, met voor haar louter voordelige consequenties, zich op de tot dat beding beperkte nietigheid te beroepen.

Onder 2.4.8 klaagt het onderdeel dat ’s hofs oordeel in elk geval onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd omdat het hof niet kenbaar is ingegaan op BP’s gemotiveerde en essentiële betoog dat BP de exploitatieovereenkomsten alléén is aangegaan met het oog op het bedingen van alleenafnameverplichtingen ter zake van de twee Woerdense stations. In dat verband heeft BP gesteld dat (i) zij de investeringen in de stichting van de tankstations op zich heeft genomen; (ii) zij bedragen van f 1.560.000,- en f 1.040.000,- voor huur van 1 januari 1993 tot 1 januari 2013 volledig heeft vooruitbetaald en aan indexatie onderhevige bedragen van f 45.000,- en f 30.000,- jaarlijks aan de heer A.S. [verweerster 2] heeft betaald, (iii) zij in de begintijd van de exploitatie van de stations financieel heeft bijgesprongen en (iv) zij exploitatierechten voor twee tankstations in Amsterdam aan [verweerster 2] heeft verstrekt. Volgens het onderdeel is het exclusieve afnamebeding voor BP een essentieel onderdeel en zelfs de kern van de exploitatieovereenkomsten. Voorts moet volgens het onderdeel worden bedacht dat [verweerster 2] als verhuurder van de grond nog voor de resterende duur van de ter zake daarvan gesloten huurovereenkomst aanspraak behoudt op huurpenningen, en overige tussen partijen overeengekomen regelingen. Het onderdeel betoogt dat daarom van een boemerangeffect ten nadele van [verweerster 2] geen sprake is, “nu immers instandhouding van de beslissing van het hof als gevolg heeft dat [verweerster 2] zowel de volledige huurovereenkomsten voor de percelen grond incasseert, alsmede [verweerster 2] (via [verweerster 1]) een opbrengst genereert als zou deze huurrelatie met [verweerster 2] niet bestaan.”

De klachten van het onderdeel zijn in zoverre terecht voorgesteld, dat het minst genomen nadere motivering behoeft waarom aannemelijk zou zijn dat BP, die de beide tankstations op door haar gehuurde grond heeft gesticht, de exploitatie van die stations aan [verweersters] (of aan wie dan ook) zou hebben gegund, zonder dat zeker zou zijn dat de afzet van die stations (althans grotendeels) de door haar zelf geleverde motorbrandstoffen zou betreffen. Dat geldt temeer nu het hof in rov. 2.15 heeft vastgesteld dat “(…) (e)xclusieve afnameverplichtingen als hier aan de orde (…) maken, zoals [verweersters] onweersproken heeft gesteld, een onlosmakelijk deel uit van het distributiestelsel dat BP Nederland in het algemeen in Nederland hanteert.”

Voor zover het onderdeel klaagt dat het oordeel van het hof over het zich voordoen van een “boemerangeffect” zonder nadere motivering onbegrijpelijk zou zijn in verband met de (door een algehele nietigheid van de exploitatieovereenkomsten niet geraakte) aanspraken van [verweersters] uit hoofde van de verhuur van de betrokken percelen, stuit de klacht reeds hierop af dat het hof met dat “boemerangeffect” niet heeft bedoeld dat [verweersters] in geval van algehele nietigheid van beide exploitatieovereenkomsten geheel met lege handen zouden staan, maar dat [verweersters] “al haar contractuele rechten uit de beide exploitatieovereenkomsten zou(den) verliezen”.

Tot slot klaagt het onderdeel onder 2.4.9 dat in het licht van het voorgaande niet begrijpelijk is hoe het hof heeft kunnen oordelen dat voor beide partijen een zinvolle regeling zou overblijven. Het is volgens het onderdeel immers evident dat hetgeen na partiële nietigheid overblijft, voor BP in geen enkele verhouding staat tot de oorspronkelijke regeling met alleenafnamebeding. Daar komt volgens het onderdeel nog bij (a) dat het bestreden oordeel zich niet, althans niet zonder nadere motivering, laat rijmen met het oordeel in rov. 2.38, waarin het hof de brandstofprijs - die direct is gerelateerd aan de exclusieve afnameverplichtingen - van overwegende betekenis heeft geacht en slechts geringe betekenis heeft laten toekomen aan de balans van voor- en nadelen die voortvloeit uit het geheel aan tussen partijen getroffen regelingen en (b) dat onbegrijpelijk is dat het hof heeft geoordeeld dat BP de exclusieve afnameverplichting heeft “opgelegd”, nu dat beding het resultaat is van uitvoerige onderhandelingen en door [verweerster 2] welbewust is aanvaard. Daarbij wijst het onderdeel nog erop dat, indien de tankstations aan derden zouden zijn verhuurd (waarbij het onderdeel, naar ik begrijp, doelt op verhuur aan niet aan [verweerster 2] gelieerde partijen), het debat over mogelijke nietigheid van het afnamebeding niet had plaatsgevonden, omdat die structuur ook onder de na Verordening 1984/83 toepasselijke vrijstellingsverordeningen is toegestaan.

Zoals uit de bespreking van de eerdere klachten reeds voortvloeit, meen ik dat het oordeel van het hof over een ook voor BP nog resterende (en een “onverbrekelijk verband” in de zin van art. 3:41 BW uitsluitende) “zinvolle regeling” zonder nader motivering, die ontbreekt, inderdaad onvoldoende begrijpelijk is. Eveneens kwam hiervóór (onder 2.39) reeds aan de orde dat niet naar behoren is gemotiveerd waarom van het “opleggen” van het litigieuze beding sprake is geweest, met welke terminologie het hof kennelijk heeft gerefereerd aan een zwakkere en - ook bij de vaststelling van de rechtsgevolgen van de nietigheid van dat beding - bescherming verdienende positie van [verweersters]. Voor zover het onderdeel een verband tracht te leggen tussen rov. 2.32 en rov. 2.38, kan ik het ten slotte niet volgen. Dat de (naar het oordeel van het hof in rov. 2.38) als gevolg van het nietige exclusieve afnamebeding door [verweerster 1] geleden schade vooral heeft bestaan uit het verschil tussen de door haar betaalde brandstofprijs en de prijs die zij van andere brandstofleveranciers had kunnen bedingen (c.q. het verschil tussen de door haar aan eindgebruikers berekende prijs en de lagere prijs die zij, als zij concurrerend had kunnen onderhandelen met andere leveranciers, jegens eindgebruikers had kunnen inzetten), laat op zichzelf geen conclusies toe over het belang dat BP aan de exclusieve afnameverplichting van [verweersters] hechtte.

Onderdeel 5 keert zich tegen rov. 2.34, waarin het hof heeft geoordeeld als volgt:

“[verweerster 1] heeft vervolgens, kort gezegd, gevorderd dat BP Nederland zal worden veroordeeld tot vergoeding van de schade die [verweerster 1] heeft geleden als gevolg van het verplicht afnemen van brandstoffen ondanks de nietigheid van het exclusieve afnamebeding. [verweerster 1] vordert dat deze schade nader wordt opgemaakt bij staat en wordt vereffend volgens de wet.

Naar het oordeel van het hof heeft [verweersters] voldoende de mogelijkheid aannemelijk gemaakt dat zij als gevolg van de gebondenheid aan het exclusief afnamebeding, welk beding vanaf 1 januari 2004 nietig is, schade heeft geleden. Gelet op het voorgaande is ook deze vordering toewijsbaar. De omvang van deze schade zal in de schadestaatprocedure begroot worden.”

Onder 2.5.1 klaagt het onderdeel dat het hof aldus oordelende heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting doordat het heeft miskend dat “de gebondenheid aan het exclusieve afnamebeding” geen wanprestatie of onrechtmatige daad is die kan verplichten tot schadevergoeding. Voor zover ’s hofs oordeel valt te begrijpen in die zin dat, zoals het hof in rov. 2.38 heeft overwogen, BP toerekenbaar is tekortgekomen (kennelijk: in de nakoming van de exploitatieovereenkomst) heeft het hof in strijd met art. 24 Rv de grondslag van de schadevergoedingsvordering van [verweersters] (bedoeld zal zijn [verweerster 1]52.) aangevuld, aangezien deze zich uitsluitend op een onrechtmatige daad van BP hebben beroepen.

Ik acht de laatste klacht gegrond. Blijkens het partijdebat53.heeft [verweerster 1] slechts aan haar vordering ten grondslag gelegd dat BP jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld door haar te houden aan de exclusieve afnameverplichting. Het hof heeft dit kennelijk miskend, waar het in rov. 2.38 in verband met de grondslag van de aansprakelijkheid van BP heeft gesproken van “de aard van de aansprakelijkheid (een toerekenbare tekortkoming door vast te houden aan een exclusieve afnameverplichting die wegens strijd met het mededingingsrecht nietig is)”.

Overigens is niet zonder meer vanzelfsprekend dat de ene partij bij een mededingingsbeperkende overeenkomst jegens de andere partij een aanspraak op schadevergoeding ter zake van de betrokken mededingingsbeperking geldend kan maken. Weliswaar is blijkens het arrest Courage54.een dergelijke aanspraak niet principieel uitgesloten, maar haar beoordeling zal wel een nader onderzoek naar de verhouding tussen beide partijen vergen. Zo moet, volgens het Hof van Justitie, de bevoegde nationale rechter in het bijzonder nagaan, of de partij die schade beweert te hebben geleden door het sluiten van een overeenkomst die de mededinging kan beperken of vervalsen, zich ten opzichte van de wederpartij in een duidelijk zwakkere positie bevond, zodat haar vrijheid om over de clausules van bedoelde overeenkomst te onderhandelen alsmede haar vermogen om de schade te voorkomen of de omvang daarvan te beperken, met name door tijdig alle beschikbare rechtsmiddelen aan te wenden, uiterst beperkt zo niet nihil zouden zijn geweest55..

Voorts klaagt het onderdeel onder 2.5.2 dat ’s hofs oordeel in elk geval rechtens onjuist of ontoereikend gemotiveerd is, omdat niet, althans niet zonder nadere motivering, die ontbreekt, valt in te zien dat het enkele feit dat BP uitgaat van een exclusieve afnameverplichting die wegens strijd met het mededingingsrecht nietig is een tekortkoming in de nakoming van de exploitatieovereenkomst kan opleveren (of onrechtmatig kan zijn jegens haar contractuele wederpartij). [verweersters], die in elk geval vanaf 1989 door een advocaat werden bijgestaan, hebben immers de mogelijkheid gehad om zich aan het volgens hen nietige alleenafnamebeding te onttrekken door elders brandstoffen af te nemen. Zonder bijkomende omstandigheden valt voor het handhaven van een verdedigbaar standpunt omtrent de geldigheid van een contractueel beding geen aansprakelijkheid te aanvaarden voor schade die de wederpartij stelt te lijden, doordat zij geen gevolg heeft gegeven aan haar contraire standpunt.

Kennelijk en niet onbegrijpelijk was het hof van oordeel dat van [verweersters], hoezeer zij ook van mening waren dat het exclusieve afnamebeding hen niet bond, niet kon worden gevergd dat zij dat beding zouden negeren voordat de nietigheid daarvan door de rechter was bevestigd en zich aldus zouden blootstellen aan het geenszins denkbeeldige risico dat zij jegens BP toerekenbaar in de nakoming van hun contractuele verplichtingen zouden tekortschieten en deswege aansprakelijk zouden zijn. Door vast te houden aan het litigieuze beding komt het in de kennelijke gedachtegang van het hof voor rekening van BP dat [verweersters] zich daarnaar zijn blijven gedragen. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.

Onderdeel 6 klaagt onder 2.6.4 (de nummers 2.6.1-2.6.3 bevatten een inleiding) dat het hof, door in rov. 2.38 een voorschot toe te wijzen op de nader bij staat op te maken schadevergoeding, het recht heeft miskend. Het onderdeel voert aan dat in een geval waarin de rechter op de voet van art. 612 Rv een veroordeling uitspreekt tot schadevergoeding op te maken bij staat, de beginselen van een behoorlijke rechtspleging meebrengen dat de rechter geen voorschot op de bij staat op te maken schadevergoeding toewijst, althans niet zonder aan een zodanige veroordeling een termijn te verbinden waarbinnen de eiser op de voet van art. 613 lid 1 Rv een schadestaat aan de wederpartij dient te betekenen. Immers, de wederpartij wordt aldus, terwijl de rechter zelf vaststelt dat de schade niet (ook niet gedeeltelijk) dadelijk valt te begroten, geconfronteerd met een, behoudens een effectief rechtsmiddel, onherroepelijk dictum ter zake van dat voorschot, waarbij komt dat uitsluitend de eiser het in de hand heeft of hij overgaat tot tenuitvoerlegging van de uitspraak door een schadestaatprocedure in te leiden.

De praktijk waarbij de rechter een voorschot toekent op een schadevergoeding, nader op te maken bij staat, is reeds door de Hoge Raad gesanctioneerd56.. W.C.L. van der Grinten schrijft in zijn NJ-noot bij het desbetreffende arrest:

“3. (…) Belangrijker is de beslissing van de HR, dat de toewijzing van het voorschot ad ƒ 10 miljoen aldus moet worden verstaan, dat hiermede niet vaststaat dat aan BVG dit bedrag - tenminste - toekomt. In de schadestaatprocedure kan alsnog de schade van BVG op een lager bedrag worden vastgesteld, in welk geval BVG het verschil met de rente zal moeten terugbetalen. De HR aanvaardt hiermede impliciet, dat aan een vordering tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat kan worden verbonden de vordering van een voorschot - de A-G noemt dit onder 4.2 een oneigenlijk voorschot - Een veroordeling tot betaling van een voorschot voorafgaande aan een schadestaatprocedure geeft echter wel enkele problemen. De wet (art. 612 Rv) bepaalt, dat de eisende partij de schadestaat moet opmaken en deze moet betekenen aan de wederpartij. Hoe is de situatie, indien een partij aan wie het voorschot is toegewezen en is betaald, verder niets doet en de wederpartij van mening is dat de werkelijke schade lager is dan het bedrag van het voorschot? Welk rechtsmiddel kan de wederpartij aanwenden? Verdedigbaar lijkt mij dat de wederpartij het betaalde bedrag als onverschuldigd betaald kan terugvorderen, stellende dat in werkelijkheid geen schade is geleden. Indien de partij ook dan nog nalaat een schadestaat op te maken, zal de vordering wegens onverschuldigde betaling moeten worden toegewezen.”

In het licht van het voorgaande meen ik dat de klacht van het onderdeel niet tot cassatie kan leiden, ook niet voor zover zij de toewijsbaarheid van een voorschot afhankelijk wil stellen van een door de rechter voor de betekening van de schadestaat als bedoeld in art. 613 Rv te stellen termijn.

Voorts klaagt het onderdeel (onder 2.6.5) dat het hof heeft miskend dat de schade en het causaal verband in elk geval voldoende zeker althans waarschijnlijk dienen te zijn, wil een voorschot op de schadevergoeding op te maken bij staat toewijsbaar zijn. Het onderdeel klaagt dat het hof dit heeft miskend door zowel reeds een “voldoende” vaststaan van de schade toereikend te achten en zelfs (als alternatief daarvoor) te aanvaarden dat toereikend is dat de schade op eenvoudige wijze kan worden vastgesteld. Daarnaast heeft het hof niet meer verlangd dan dat het belang van [verweersters] toewijzing van het voorschot “bepaaldelijk” vordert. In dat verband heeft het hof volgens het onderdeel niets vastgesteld en mocht het ook niet ongemotiveerd voorbijgaan aan het betoog van BP over de vele andere onderhandelingspunten en haar stelling dat [verweersters] met prijsverlagingen geen tot winst leidende volumevermeerdering zouden hebben verkregen.

Naar mijn mening kan als eis voor de toewijsbaarheid van een voorschot op een schadevergoeding, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, niet worden gesteld dat de schade en het causaal verband in elk geval voldoende zeker althans waarschijnlijk dienen te zijn. Zoals Van der Grinten in zijn reeds hiervóór (onder 2.50) geciteerde NJ-noot aangeeft, impliceert het door hem besproken arrest dat met een (door de Hoge Raad voor mogelijk gehouden) toewijzing van een voorschot niet vaststaat dat aan de eisende partij ten minste het bedrag van het voorschot toekomt.

Althans nu BP zich, naar het hof uitdrukkelijk heeft vastgesteld en naar in cassatie niet is bestreden, niet op een restitutierisico heeft beroepen, behoefde het hof evenmin nader te motiveren dan het in rov. 2.38 heeft gedaan, waarom naar zijn oordeel een voorschot was aangewezen. In elk geval dwongen de stellingen van BP, dat naast de brandstofprijzen ook de andere onderhandelingspunten bij de bepaling van de schade van [verweersters] moeten worden betrokken, het hof niet tot nadere motivering, nu, naar het hof uitdrukkelijk mede in aanmerking heeft genomen, BP niet in cijfers heeft uitgedrukt welk relatief gewicht aan die andere onderhandelingsresultaten toekomt. Tot nadere motivering dwong evenmin dat het volgens BP (in de woorden van rov. 2.38) “nog maar de vraag is of [verweersters] met prijsverlagingen aan de pomp een zo grote volumevergroting zou hebben verkregen dat zij desondanks meer winst zou hebben gemaakt.” Bij de gegeven stand van zaken heeft het hof de bedoelde onzekerheden mijns inziens voldoende verdisconteerd door het voorschot te stellen op één derde van de gestelde schade.

Het onderdeel klaagt (onder 2.6.6) voorts dat het oordeel van het hof dat vooralsnog ervan moet worden uitgegaan dat de brandstofprijs van overwegende betekenis is (voor de vraag of schade is geleden), (i) inconsistent is met ’s hofs oordeel in rov. 2.32 dat de exclusieve afnameverplichtingen die samenhangen met deze brandstofverkoop, niet een zodanig belangrijk onderdeel van het totaal aan afspraken vormden dat met het wegvallen van die bedingen geen zinvolle regeling meer zou overblijven, en (ii) ontoereikend is gemotiveerd in het licht van de stelling van BP57.dat - kort gezegd - uit de overgelegde revenuen van [verweersters] blijkt dat de brandstofverkoop slechts een bescheiden rol vervult in het totaal aan voordelen, waaraan BP een aanzienlijke bijdrage heeft geleverd.

Het hof heeft vooralsnog voldoende aannemelijk geacht dat de voordelen die [verweersters] uit de exploitatiecontracten met BP hebben genoten, niet hebben opgewogen tegen het nadeel van de verplichting voor [verweersters] om hun brandstoffen tegen de overeengekomen brandstofprijzen van BP af te nemen. Anders dan het onderdeel betoogt, is dit oordeel op zichzelf niet inconsistent met het oordeel van het hof dat de exploitatieovereenkomsten slechts partieel nietig zijn, omdat ook na het wegvallen van het afnamebeding nog een zinvolle regeling overblijft. Ook al is de betekenis van het afnamebeding naar het oordeel van het hof niet zodanig dat de nietigheid ervan meebrengt dat de exploitatieovereenkomsten in hun geheel nietig moeten worden geacht, dit laat onverlet dat Van [verweersters] schade hebben kunnen lijden, doordat BP hen aan het exclusieve afnamebeding heeft gehouden.

De klacht dat het hof niet ongemotiveerd heeft mogen voorbijgaan aan hetgeen volgens het onderdeel blijkt uit de cijfertabel die als productie 8 bij de antwoordakte na tussenarrest van 16 augustus 2011 is overgelegd, stuit reeds hierop af dat het hof (als zodanig in cassatie onbestreden) heeft geoordeeld dat, hoewel zulks op de weg van BP lag, zij niet in cijfers heeft uitgedrukt welk relatief gewicht aan de andere onderhandelingspunten (de rechtstreeks uit de exploitatieovereenkomsten voor [verweersters] voortspruitende voordelen) toekomt, en dat het hof de akte na tussenarrest in dat verband kennelijk en niet onbegrijpelijk ontoereikend heeft geoordeeld. Bij dit laatste teken ik nog aan dat hetgeen het onderdeel het hof verwijt te hebben miskend, te weten dat uit de bij de genoemde akte behorende tabel (productie 8) blijkt dat de brandstofverkopen slechts een bescheiden rol binnen het totaal van voordelen voor [verweersters] vervullen, niet als zodanig door BP in de feitelijke instanties is aangevoerd. In de akte (onder 19) stelt BP dat [verweersters] - mede door de investeringen van BP - naar schatting een feitelijke marge/opbrengst hebben genoten die gedurende een aantal jaren kon oplopen tot 7 a 8 cent per liter. Ter onderbouwing van die berekening wordt verwezen naar de als productie 8 bijgevoegde cijfertabel. [verweersters] hebben deze berekening (van het totaal aan voordelen dat door hen onder de exploitatieovereenkomsten zou zijn genoten) betwist58.. De stelling dat de brandstofverkopen slechts een bescheiden rol vervullen binnen het totaal aan voordelen en dat zulks blijkt uit de cijfertabel die is overlegd als productie 8, wordt als zodanig niet in de antwoordakte na tussenarrest betrokken.

Onderdeel 6 klaagt ten slotte - onder 2.6.7 - dat, voor zover het hof in de aard van de aansprakelijkheid en de aard van de schade aanleiding heeft gezien om een voorschot te begroten op één derde van de gestelde schade en dat voorschot toe te wijzen, het hof van een onjuiste rechtsopvatting heeft blijk gegeven, althans zijn oordeel ontoereikend heeft gemotiveerd.

Ik begrijp de vermelding van de aard van de aansprakelijkheid en de aard van de schade aldus, dat het hof daarmee heeft verwezen naar de onmiddellijk daaraan voorafgaande volzin, waarin het hof BP heeft verweten [verweersters] de kans op meer winst door volumevergroting heeft ontnomen (concurrentieschade), door aan een wegens strijd met het mededingingsrecht nietig afnamebeding vast te houden (aard van de aansprakelijkheid). Het is kennelijk tegen deze achtergrond dat het hof (zonder van een onjuiste rechtsopvatting blijk te geven en niet onbegrijpelijk) zijn (op een schatting berustende) vaststelling van een voorschot op de schadevergoeding op één derde van de gestelde schade gerechtvaardigd heeft geacht.