Hof Amsterdam, 16-02-2010, nr. 104.004.188

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 5 januari 2005 en 27 juni 2007 die de kantonrechter (rechtbank Utrecht, sector kanton, locatie Utrecht) tussen appellante sub 1 (hierna ook te noemen: [appellante 1] B.V.) als eiseres in conventie en appellante sub 2 (hierna ook te noemen: [appellante 2] B.V.) als eiseres in het incident tot voeging en geïntimeerde (hierna ook te noemen: BP Nederland) als gedaagde in conventie tevens verweerster in het incident tot voeging heeft gewezen; van die vonnissen is een fotokopie aan dit arrest gehecht. Het vonnis van 27 juni 2007 is gepubliceerd onder LJN: BA9407.

Appellanten (hierna gezamenlijk ook te noemen: [appellante 1] c.s.) hebben bij exploot van 23 augustus 2007 BP Nederland aangezegd van het vonnis van 27 juni 2007 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van BP Nederland voor dit hof.

Bij memorie van grieven, tevens wijziging van eis hebben [appellante 1] c.s. negen grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht, hebben zij bewijs aangeboden en vijf producties in het geding gebracht. Zij hebben gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende:

Bij memorie van antwoord heeft BP Nederland de grieven bestreden, heeft zij bewijs aangeboden en zeven producties in het geding gebracht. Zij heeft geconcludeerd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling van [appellante 1] c.s. in de kosten van het hoger beroep.

Ter zitting van 4 december 2009 hebben partijen de zaak doen bepleiten, [appellante 1] c.s. door mrs. D.J.A. van den Berg en M.J. Plomp, advocaten te Den Haag en BP Nederland door mrs. H.E.M. Vrolijk en J.J. Feenstra, advocaten te Rotterdam. Beide partijen hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht.

Mr. Van den Berg voornoemd heeft voorafgaand aan de zitting aan mr. Vrolijk en het hof bij brief van 27 november 2009, binnengekomen bij het hof op 30 november 2009, de producties zes tot en met twaalf gezonden en bij fax van 1 december 2009 de producties dertien en veertien gestuurd.

Het hof heeft, met partijen, geconstateerd dat de door mr. Van den Berg in het geding gebrachte producties zes tot en met elf kort en eenvoudig te doorgronden zijn, waarna het hof aan mr. Van den Berg akte heeft verleend van het in het geding brengen van die producties. Het hof heeft geconstateerd dat de door mr. Van den Berg in het geding gebrachte producties twaalf, dertien en veertien niet kort en eenvoudig zijn te doorgronden. Mr. Vrolijk heeft bezwaar gemaakt tegen het in het geding brengen van deze producties. Gelet op het tijdstip waarop deze in het geding zijn gebracht heeft hij onvoldoende tijd gehad om hiertegen gemotiveerd verweer te voeren. Mr. Van den Berg verklaarde, desgevraagd, dat hij deze stukken laat heeft ontvangen en aldus niet eerder in het geding heeft kunnen brengen. Het hof heeft ter zitting de beslissing aangehouden.

De beslissing luidt dat het hof de producties twaalf, dertien en veertien niet in aanmerking neemt bij het oordeel, omdat BP Nederland zich hierop, naar aannemelijk is, onvoldoende heeft kunnen voorbereiden.

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

De kantonrechter heeft in het vonnis van 5 januari 2005 onder het kopje ‘de feiten in de hoofdzaak en in het incident’, feiten vastgesteld. Het hof gaat in hoger beroep ook van die feiten uit. Op grond van hetgeen verder is gesteld en niet of onvoldoende weersproken, kunnen hieraan de volgende vaststaande feiten worden toegevoegd.

Op 16 januari 2008 heeft de provincie Utrecht [appellante 1] B.V. geschreven dat zij voornemens is de huidige huurovereenkomst na de expiratiedatum van 31 december 2010 voor eenzelfde periode van twintig jaar voor te zetten.

Bij notariële akte van 27 maart 2008 is ten behoeve van [appellante 1] B.V. een zelfstandig opstalrecht gevestigd op de door haar van de provincie Utrecht gehuurde grond aan de [a-straat] in [a-plaats].

Het gaat in deze zaak, kort gezegd, om het volgende. De provincie Utrecht verhuurt sinds 1989 grond aan weerszijden van de [a-straat] in [a-plaats] aan [appellante 2] B.V. Op verzoek van (de rechtsvoorgangster van) BP Nederland heeft de provincie Utrecht in of omstreeks 1989 aan [appellante 2] B.V. vergunning verleend voor de stichting en exploitatie van verkooppunten voor motorbrandstoffen (hierna ook: tankstations) op deze grond. [appellante 2] B.V. verhuurt deze grond met de daarbij behorende vergunningen vanaf 1993 aan BP Nederland voor de duur van twintig jaar. Op deze gronden heeft BP Nederland tankstations gesticht, die zij krachtens exploitatieovereenkomst ter beschikking stelt aan [appellante 1] B.V. Onderdeel van deze exploitatieovereenkomst is een exclusief afnamebeding dat [appellante 1] B.V. verplicht benzine, gas en diesel uitsluitend van BP Nederland te betrekken (hoofdstuk II onder punt 3 van de exploitatieovereenkomst). Het voorgaande betekent dat [appellante 1] B.V. alleen brandstoffen van het merk BP mag verkopen in de beide tankstations. [appellante 1] B.V. betaalt een contractuele vergoeding aan BP Nederland voor elke liter brandstof die zij verkoopt. De duur van de exploitatieovereenkomst is gekoppeld aan de huurovereenkomst en bedraagt eveneens twintig jaar.

[appellante 1] c.s. stellen dat het exclusieve afnamebeding in strijd is met artikel 6 Mededingingswet (hierna: Mw.). BP verweert zich tegen voornoemde stelling met (onder meer) een beroep op artikel 5 sub a laatste volzin Verordening 2790/1999 (PbEG 1999 L 336/21, laatstelijk gewijzigd PbEG 2003 L 236/344; hierna: de Groepsvrijstelling).

De kantonrechter heeft, kort gezegd, geoordeeld dat het BP Nederland is die feitelijk zeggenschap heeft en kan houden over wat er vanaf de door haar gehuurde gronden en de daarop gestichte en binnen haar beschikkingsbevoegdheid vallende tankstations wordt verkocht. De tankstations kunnen gedurende de looptijd van de huurovereenkomst van de grond waarop zij zijn gesticht, worden beschouwd als eigen verkooppunten van BP Nederland, ook al heeft zij noch van de grond noch van de stations de eigendom, en als zodanig kan van BP Nederland niet worden gevergd dat zij aldaar de verkoop duldt van producten van haar concurrenten. De kantonrechter is op basis daarvan van oordeel dat het exclusieve afnamebeding in de exploitatieovereenkomst tussen partijen valt onder het bereik van de Groepsvrijstelling en daarmee is uitgezonderd van het verbod van artikel 6 Mw. Tegen de afwijzing van het in conventie gevorderde richten zich de grieven 1 tot en met 8 van [appellante 1] c.s.

Gesteld noch gebleken is dat de interstatelijke handel door de exploitatieovereenkomst kan worden beïnvloed. In deze procedure staat, terecht, niet ter discussie dat het in deze procedure uitsluitend gaat over — kort gezegd — de mededinging op de Nederlandse markt. Tegen die achtergrond zal het hof het beroep op strijd met het mededingingsrecht dan ook toetsen aan de Mededingingswet en niet ook aan artikel 101 lid 1 Verdrag betreffende de werking van de EU (hierna ook: VWEU; artikel 81 lid 1 EG is hernummerd tot artikel 101 lid 1 VWEU).

Artikel 6, eerste lid, Mw. verbiedt overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

verwijst de zaak naar de roldatum 16 maart 2010 voor de door [appellante 1] c.s. te nemen akte als bedoeld in rechtsoverweging 4.19;

houdt verder iedere beslissing aan;

bepaalt op de voet van artikel 401a Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering dat van dit tussenarrest terstond beroep in cassatie kan worden ingesteld.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.P. Fokker, A.W. Steeg en S.M. Evers en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 februari 2010.