HR, 14-10-2005, nr. C04/198HR

VTN is een coöperatie van tuinbouwondernemers in Nederland. Doel van VTN is, blijkens art. 3, lid 2, van haar statuten:

De gezamenlijke verkoop van de tuinbouwproducten die door haar leden geproduceerd worden, geschiedt door tussenkomst van de besloten vennootschap The Greenery International B.V. (hierna: The Greenery). VTN houdt alle aandelen in The Greenery.

Artikel 14, lid 1, van de statuten bepaalt:

Artikel 16, lid 4, van de statuten bepaalt omtrent de opzegging van het lidmaatschap van de coöperatie:

Artikel 12, lid 1, van de statuten betreft de financiering van de coöperatie:

Het bestuur van VTN is blijkens art. 13, lid 2, van de statuten bevoegd:

De telers zijn groentetelers en waren lid van VTN. Zij hebben in het voorjaar van 1997 hun lidmaatschap van VTN met onmiddellijke ingang opgezegd. VTN heeft de opzeggingen aanvaard, doch op grond van art. 16 van haar statuten eerst met ingang van het einde van het boekjaar, dat is 31 december 1997.1.

De telers hebben vanaf de datum van hun opzeggingen hun producten niet langer via The Greenery verkocht. Het bestuur van VTN heeft daarop aan een deel van de telers boeten opgelegd, bestaande uit (i) een bedrag wegens provisiederving, (ii) een marketingheffing en (iii) 2% van de gemiddelde jaaromzet van de desbetreffende teler over de laatste drie jaren. Aan de andere betrokken telers is aangezegd dat aan hen boeten zullen worden opgelegd.

In twee afzonderlijke procedures hebben de telers in twee groepen bij de rechtbank te `s-Gravenhage gevorderd - voorzover nog van belang in cassatie - een verklaring voor recht dat de combinatie van (i) de verplichting tot opzegging van het lidmaatschap tegen het einde van het boekjaar, (ii) de exclusieve leveringsverplichting en (iii) de oplegging van boeten, in strijd is met art. 85 (thans 81) van EG-Verdrag (kartelverbod) en daarom van rechtswege nietig. VTN heeft de eis gemotiveerd weersproken. Strijd met art. 82 EG-Verdrag (misbruik machtspositie) is niet zichtbaar gesteld.

De rechtbank stelde in r.o. 3.1.4 voorop:

De rechtbank zocht aansluiting bij het oordeel van de EG-Commissie over de statutaire bepalingen van de zuivelcoöperatie Campina, zoals dat blijkt uit haar mededingingsverslag 1991.2. Om na te kunnen gaan of dat oordeel in casu precedentwaarde heeft, moet de positie van VTN op de relevante markt worden bepaald. De rechtbank overwoog ter dier zake:

De rechtbank heeft de vorderingen van de telers afgewezen.

Tegen de vonnissen is door de telers beroep ingesteld bij het Gerechtshof te `s-Gravenhage. Het Hof heeft de zaken tezamen en tegelijk behandeld en bij één arrest met twee rolnummers uitspraak gedaan.

Het Hof zocht aansluiting bij jurisprudentie van het HvJ EG:

Het Hof overwoog omtrent de strekking van de gewraakte statutaire beperkingen:

Tegen 's Hofs arrest hebben de telers tijdig beroep in cassatie ingesteld. Zij stellen twee middelen voor, waarvan het eerste het kartelverbod van art. 81 EG-Verdrag betreft en het tweede het verbod op misbruik van een dominante positie (art. 82 EG-Verdrag).

Het eerste middel bestrijdt de r.o. 5.1 t/m 5.12 van 's Hofs arrest. Ten onrechte, althans onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd, althans onvoldoende inzichtelijk zijn 's Hofs oordelen (a) dat de telers niet aan hun stelplicht zouden hebben voldaan en dat de statutaire regeling van VTN niet in strijd zou zijn met art. 81 EG-Verdrag in het licht van het arrest Oude Luttikhuis/Coberco van het HvJ EG4., (b) dat de (combinatie van de) bestreden statutaire bepalingen niet in strijd zou(den) zijn met art. 81 EG-Verdrag omdat zij nodig zouden zijn voor de goede werking van de coöperatie, (c) dat niet gebleken zou zijn van een ongunstige beïnvloeding van het intracommunautaire handelsverkeer, (d) dat niet weersproken zou zijn dat de tuinbouwproductie in Nederland traditioneel verspreid is over een groot aantal vaak zeer kleine ondernemingen, (f) dat niet voldoende twijfel bestaat om de zaak aan de Commissie te moeten voorleggen overeenkomstig Verordening (EEG) nr. 265. Het is Hof is voorts (e) ten onrechte voorbij gegaan aan een bewijsaanbod van de telers dan wel heeft een ontoelaatbare prognose omtrent de uitkomst van de bewijslevering gegeven.

Het tweede middel bestrijdt de r.o. 5.9 tot en met 5.12 van 's Hofs arrest. Ten onrechte, althans onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd, althans onvoldoende inzichtelijk heeft het Hof geoordeeld (a) dat de telers niet voldaan zouden hebben aan hun stelplicht ter zake van hun beroep op art. 82 EG-Verdrag (misbruik machtspositie), en (b) dat zelfs als VTN een machtspositie zou hebben, van misbruik geen sprake zou zijn omdat VTN's positie zou moeten worden bezien met inachtneming van de specifieke omstandigheden van het geval. Voorts (c) zou het Hof ten onrechte een bewijsaanbod hebben gepasseerd dan wel een ontoelaatbare prognose omtrent de bewijslevering hebben gegeven.

VTN heeft voor antwoord geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten.

Samenvatting

Samenvattend: er moet aan vier voorwaarden worden voldaan wil een overeenkomst/gedraging verboden zijn door art. 81, lid 1, EG-Verdrag: (i) afspraak of afstemming; (ii) ongunstige invloed op intra-EG-handel; (iii) mededingingsbeperking; (iv) merkbaarheid. Is een afspraak gericht op mededingingsvervalsing, dan is zij nietig zonder dat eerst onderzoek gedaan hoeft te worden naar de gevolgen, behoudens voor zover nodig om te onderzoeken of aan het merkbaarheidsvereiste is voldaan. Daarvoor is nodig dat de relevante geografische en productmarkten worden bepaald, alsmede de positie van de onderneming(en) op die markten. Art. 81, lid 1, verbiedt niet elke mededingingsbeperking, maar alleen die welke onverenigbaar is met de doelstellingen van de EG. Landbouwcoöperaties nemen een aparte positie in, met name doordat (i) art. 2, lid 1, van Vo. 26 landbouwcoöperaties uitzondert van volledige toepassing van de regels van art. 81 EG-Verdrag en (ii) uit het arrest Oude Luttikhuis v. Coberco blijkt dat de inherente contractsvrijheidsbeperkingen verbonden aan landbouwcoöperaties geenszins als strijdig met de doelstellingen van de EG beschouwd worden, zij het dat die beperkingen wel steeds de noodzakelijkheids- en evenredigheidstoets (rule of reason) moeten doorstaan (niet verder gaan dan nodig is voor de continuïteit en het goede functioneren van de coöperatie) en (iii) de communautaire wetgever zelf leveringsverplichtingen en lange opzegtermijnen verplicht stelt aan landbouwcoöperaties die in aanmerking willen komen voor EG-landbouwsubsidies. De last om een inbreuk op art. 81, lid 1, EG-Verdrag te bewijzen, rust op de partij die de inbreuk stelt.

Algemene aspecten van het kartelverbod

Het doel van de artt. 81 t/m 86 (voorheen 85 t/m 90)6. EG-Verdrag is bij te dragen aan de in art 3, lid 1, sub g, EG-Verdrag neergelede doelstelling van onvervalste concurrentie in de interne markt. Zij dragen voorts bij aan de verwezenlijking van de doelstelling van art. 2 EG-Verdrag (bevordering van de harmonische ontwikkeling van de economische activiteit binnen de gehele Gemeenschap).7. Het EG-mededingingsrecht is niettemin niet zozeer gericht op een volledig vrije of zo groot mogelijke concurrentie, zoals blijkt uit de mogelijkheid bepaalde beperkende overeenkomsten onder voorwaarden goed te keuren (art. 81, lid 3, EG-Verdrag) en uit de omstandigheid dat art. 82 EG-Verdrag machtsposities niet verbiedt, maar slechts het misbruik daarvan. Het HvJ EG overwoog ter zake dat

Art. 81 EG-Verdrag luidt:

Uit lid 1 blijkt dat aan drie cumulatieve voorwaarden moet worden voldaan, wil sprake zijn van onverenigbaarheid met de gemeenschappelijke markt: (i) afspraak of afstemming; (ii) mogelijk ongunstige invloed op intra-EG-handel; (iii) mededingingsbeperking. Het HvJ EG overwoog omtrent deze criteria:

Dat betekent dat in casu met de bijzonderheden van de landbouwproductenmarkt rekening gehouden moet worden. Eén van de bijzonderheden van die markt is het door de EG aangemoedigde - zelfs gesubsidieerde - daarop optreden van landbouwcoöperaties. De eerste voorwaarde van art. 81 EG-Verdrag is dat sprake moet zijn van een overeenkomst tussen ondernemingen, een besluit van een ondernemersvereniging of een onderling afgestemde feitelijke gedraging (o.a.f.g.). Dit criterium bestrijkt ook verticale overeenkomsten (tussen ondernemingen die niet in hetzelfde productiestadium zitten), zoals in casu.10. Omtrent de tweede voorwaarde (de overeenkomst kan de handel tussen de Lidstaten ongunstig beïnvloeden) overwoog het HvJ EG in zijn arrest Grundig-Consten11.:

Over de derde voorwaarde (de overeenkomst strekt er toe of heeft ten gevolge dat de mededinging binnen de Gemeenschappelijke markt wordt beperkt), overwoog het HvJ EG in hetzelfde arrest:

Indien de strekking van de overeenkomst niet reeds concurrentiebeperkend is, zullen de gevolgen van de overeenkomst moeten worden bezien. Voor de vaststelling van deze gevolgen is een feitelijk onderzoek vereist waaraan hoge eisen worden gesteld.12. Het HvJ EG overwoog in zijn arrest Delimitis13. ter zake dat na moet worden gegaan in hoeverre een overeenkomst al dan niet samen met andere soortgelijke overeenkomsten van invloed is op de mogelijkheden van binnenlandse concurrenten of concurrenten uit andere Lidstaten om vaste voet te krijgen op de relevante geografische markt of om er hun marktaandeel te vergroten, en bijgevolg, op het assortiment producten dat de consument krijgt aangeboden.

Er is nog een vierde voorwaarde die niet uit de tekst, maar uit de ratio van art. 81 EG-Verdrag volgt: het zogenoemde merkbaarheidsvereiste, door het Hof geëxpliciteerd in het arrest Völk-Vervaecke14.. De mededingingsbeperkende overeenkomst moet een merkbaar effect hebben op derden, wil zij verboden zijn onder art. 81, lid 1, EG-Verdrag.15. Om dit effect te bepalen, moet de relevante markt worden afgebakend en het marktaandeel van de onderneming op die relevante markt worden bepaald. Indien het marktaandeel van de onderneming te gering is, is het effect van een mededingingsbeperkende overeenkomst niet voldoende merkbaar en derhalve niet in strijd met art. 81 EG-Verdrag. Ook voor de toepassing van art. 82 EG-Verdrag (machtspositie) moet de relevante markt worden afgebakend en het aandeel van de onderneming op die relevante markt worden bepaald. De jurisprudentie over afbakening van de relevante product- en geografische markt gewezen voor de toepassing van art. 82 EG-Verdrag, is van overeenkomstige toepassing op de vraag of aan het merkbaarheidsvereiste is voldaan voor de toepassing van art. 81 EG-Verdrag.

De relevante markt dient zowel geografisch als naar product te worden afgebakend. Een productmarkt kan aan de vraagzijde of aan de aanbodzijde afgebakend worden. Het HvJ EG overwoog over de afbakening aan de vraagzijde:16.

alsmede:17.

Bij marktafbakening aan de vraagzijde speelt de productsubstitutiemogelijkheid dus een belangrijke rol.

Bij marktbepaling aan de aanbodzijde gaat het om de aanbodsubstitutiemogelijkheden, dus om de vraag of en zo ja, hoe snel een producent naar andere producten kan overschakelen. Als een producent in een andere sector van de markt krachtig genoeg is om zonder grote investeringen in nieuwe productiemiddelen op de relevante markt te gaan opereren en aldaar een serieuze concurrent te worden, is de productmarkt onvoldoende specifiek afgebakend. 18.

De relevante geografische markt moet bepaald worden op het deel van de EU-markt waar de onderneming:

De relevante geografische markt is dus het deel van de EU-markt waar geconcurreerd kan worden onder gelijke omstandigheden. Van grote invloed hierop zijn regels die de invoer in een bepaald land van een bepaald product aan banden leggen. Op een dergelijke markt is objectief gezien geen sprake van gelijkwaardige concurrentie tussen binnenlandse handelaren en buitenlandse handelaren. Indien in Lidstaat A wel invoerbeperkende regels zijn gesteld en in Lidstaat B niet (of afwijkende regels), kunnen de twee Lidstaten niet gezamenlijk worden aangemerkt als een relevante geografische markt.20.

Nadat de relevante geografische en productmarkten zijn afgebakend, moet het aandeel van de onderneming op die markt worden vastgesteld. De Commissie heeft in haar zogenaamde bagatelbekendmakingen21. omtrent het marktaandeel van de betrokken ondernemingen doen weten dat naar haar mening een overeenkomst niet aan het merkbaarheidsvereiste voldoet indien de betrokken ondernemingen tezamen geen groter marktaandeel innemen dan 10% bij horizontale overeenkomsten en 15% bij verticale overeenkomsten. Uit de jurisprudentie van het HvJ EG22. en de beschikkingen van de Commissie23. blijkt echter dat het merkbaarheidsvereiste dwingt tot een evaluatie van de marktmacht van partijen, welke evaluatie niet alleen rekening houdt met het marktaandeel maar ook met een aantal andere factoren.24. De kwantitatieve drempels uit de bekendmaking van de Commissie zijn dus geenszins doorslaggevend.

Landbouwcoöperaties en het kartelverbod

Is voldaan aan de vier voorwaarden van art. 81, lid 1, EG-Verdrag, dan is de overeenkomst in beginsel verboden en op grond van art. 81, lid 2, EG-Verdrag nietig. Voor coöperaties, speciaal voor landbouwcoöperaties geldt echter een apart regime. Het HvJ EG oordeelde in zijn arrest Oude Luttikhuis v. Coberco25. (1995) dat de strekking van de coöperatieve rechtsvorm van een ondernemingsorganisatie op zichzelf niet mededingingsbeperkend is, nu die rechtsvorm in de gunst staat van de nationale en de communautaire wetgever als factor voor de modernisering en rationalisatie van de landbouwsector en voor de efficiëntie van de ondernemingen. De statutaire bepalingen die de verhoudingen tussen de vereniging en de leden regelen zijn echter niet daardoor automatisch ontrokken aan het verbod van art. 81, lid 1, EG-Verdrag, met name niet voor wat betreft de gevolgen van de coöperatie. Het HvJ EG overwoog:

Evenals in zijn arrest Goettrup-Klim v. DLG26. (1994) legt het HvJ EG voor de beoordeling van de gerechtvaardigdheid van de beperkingen in de statuten van de coöperatie dus een rule of reason aan: een geschikheids- en evenredigheidstest. De beperkingen die de statuten de leden opleggen om hun trouw te garanderen mogen niet verder gaan dan noodzakelijk voor de continuïteit en de goede werking van de coöperatie. Over de gevolgen van de combinatie van statuten en aansluitovereenkomsten overwoog het HvJ EG:

In onze zaak is de heffing van uittreedgeld niet aan de orde, dus ook niet een "buitensporig" uittreedgeld. Het enkele feit dat VTN onder omstandigheden bevoegd is een zeker uittreedgeld te heffen, betekent niet dat zich een ongerechtvaardigde potentiële mededingingsbeperking voordoet, mede gezien de omstandigheden dat (i) onweersproken is gesteld dat VTN nooit uittreedgeld heeft geheven en (ii) de communautaire wetgever continuïteit en ledenbinding noodzakelijk acht en daarom zekere uittreedbeperkingen bij landbouwcoöperaties noodzakelijk en evenredig acht aan het wenselijke doel van coöperaties. Het geciteerde arrest Oude Luttikhuis/Coberco betrof leden van een melkcoöperatie die statutair al hun melk aan de coöperatie moesten leveren en bij uittreding een uittreedgeld moesten betalen van 10% van het gemiddeld in de laatste vijf jaren aan hen voor hun producten uitbetaalde bedrag. De Commissie had reeds in 1991 geoordeeld, in de zaak van de melkcoöperatie Campina, die er gelijkluidende statuten op na hield, dat een dergelijk samenstel van bepalingen in strijd was met art. 81, lid 1, EG-Verdrag. Campina paste haar statuten vervolgens aldus aan dat uitgetreden kon worden zonder uittreedgeld, maar met een opzegtermijn van 2 jaar, of met uittreedgeld van 4% en een opzegtermijn van 3 maanden. De Commissie liet daarop weten (mededingingsverslag 1991):27.

Blijkens art. 36 en art. 32 EG-Verdrag is het mededingingsrecht slechts van toepassing op de landbouw voorzover door de Raad van de EU is bepaald. De Raad heeft in Verordening (EEG) nr. 26 de artt. 81 tot en met 86 EG-Verdrag van toepassing verklaard op de voortbrenging van of de handel in landbouwproducten,28. maar in art. 2 van die verordening een uitzondering op die van-toepassing-verklaring opgenomen, waarvan lid 1 bepaalt:

Het HvJ EG heeft in de Uittreedgeld-arresten29. bepaald dat zelfstandige betekenis toekomt aan de tweede volzin van art. 2, lid 1, van Vo. 26, die met name ziet op landbouwcoöperaties. De nationale rechter is bevoegd een oordeel te geven over de toepasselijkheid van de uitzondering in die zin dat hij, indien hij het een acte clair of éclairé acht dat de uitzondering niet van toepassing is, de procedure kan voortzetten en een oordeel kan geven over de statuten/de overeenkomsten.30. Weliswaar is blijkens de leden 2 en 3 de Commissie bij uitsluiting bevoegd om vast te stellen dat een overeenkomst aan de voorwaarden van het eerste lid voldoet, maar deze bevoegdheid heeft slechts betrekking op de positieve vaststelling dat de overeenkomst onder het uitzonderingsregime valt en dus niet door de algemene mededingingsregels wordt beheerst. De nationale rechter dient bij zijn oordeel over (niet-)toepasselijkheid van de uitzondering en over de verenigbaarheid van de overeenkomst met art. 81 EG-Verdrag zowel de rechtspraak van het HvJ EG als de beleidspraktijk van de Commissie in het oog te houden, welke laatste overigens niet alleen kenbaar is uit haar beschikkingen, maar ook en vooral uit haar verslagen over het mededingingsbeleid en haar bekendmakingen.31.

Om voor EG-subsidies in aanmerking te komen, moet een telersvereniging volgens Verordening (EG) nr. 2200/9632. voldoen aan een aantal voorwaarden, waaronder de voorwaarde dat (art. 11, lid 1):

De toepassingsvoorwaarden zijn uitgewerkt in een Commissieverordening (EG) nr. 412/9733.. Art 8 van die laatste Vo. stelt de volgende nadere voorwaarden voor subsidie:

De toepassing van het mededingingsbeleid groeide de Commissie boven het hoofd.34. Die toepassing is daarom gemoderniseerd, dat wil met name zeggen gedecentraliseerd35. bij Verordening (EG) nr. 1/200336. over de toepassing van de artt. 81 en 82 EG-Verdrag. Blijkens art. 45 van die Vo. treedt zij in werking op 1 mei 2004 en is zij rechtstreeks van toepassing in de Lidstaten. Tot aan 1 mei 2004 gold Verordening (EEG) nr. 17.37. Nu niet in overgangsrecht is voorzien, ga ik uit van onmiddellijke werking, die meebrengt dat Vo. 1/2003 ook van toepassing is op het thans te berechten geval.38. Met de Wet modernisering EG-mededingingsrecht39. is aan die Vo. 1/2003 voor zoveel nodig uitvoering gegeven in de nationale regelgeving. De Verordening voorziet - ter ontlasting van de Commissie en decentralisering van het mededingingsbeleid - in een systeem van wettelijke uitzonderingen bij de toepassing van het Europese mededingingsrecht, te beoordelen door de nationale mededingingsautoriteiten, zulks ter vervanging van het oude systeem van ontheffingen door de Commissie van de oude Verordening (EEG) nr. 17.40.

Art. 1 juncto art. 6 Vo. 1/2003 bepaalt dat de artt. 81 en 82 EG-Verdrag rechtstreeks van toepassing zijn bij een geding voor de nationale rechter. Het gevolg hiervan is dat niet alleen de Commissie, maar ook de nationale mededingingsautoriteiten en de nationale rechterlijke instanties art. 81, lid 3, EG-Verdrag kunnen toepassen.41. Art. 2 bepaalt dat de last om een inbreuk op art. 81, lid 1, of art. 82 te bewijzen, rust op de partij of autoriteit die een dergelijke inbreuk stelt. Als de inbrekende onderneming vervolgens een beroep doet op art. 81, lid 3, om aan vaststelling van een ongeoorloofde inbreuk te ontkomen, draagt die onderneming ter zake de bewijslast. Omdat deze bepaling niet afwijkt van de regels van art. 150 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, achtte de wetgever nationale uitvoeringswetgeving niet nodig.42.

Art. 3 Vo. 1/2003 legt de voorrang van het Europese mededingingsrecht boven het nationale vast. Een overeenkomst die op grond van het Europese mededingingsrecht is toegestaan, mag op grond van het nationale mededingingsrecht niet worden verboden. Alleen overeenkomsten die slechts in strijd zijn met het nationale mededingingsrecht (dus overeenkomsten die slechts gevolgen hebben op het nationale grondgebied), kunnen door een Lidstaat aan strengere voorwaarden dan de Europese onderworpen worden. Ook voor deze bepaling achtte de nationale wetgever uitvoering overbodig, nu hij meende dat de voorrang van het EG-recht boven nationale bepalingen rechtstreeks uit de Verordening voortvloeit.43.

Art. 82 EG-Verdrag bepaalt:

Ook bij de toepassing van deze bepaling worden door de Commissie en het HvJ EG eerst de relevante geografische en productmarkten bepaald. Vervolgens wordt nagegaan of op die markt een machtspositie bestaat en ten slotte of van die machtspositie misbruik wordt gemaakt.44. De voorwaarde dat de handel tussen de Lidstaten ongunstig kan worden beïnvloed, is dezelfde als de tweede voorwaarde die art. 81, lid 1, EG-Verdrag stelt voor de beoordeling van de nietigheid van mededingingsbeperkende overeenkomsten. Voor een beschouwing over deze voorwaarde verwijs ik daarom naar de uiteenzetting ter zake in onderdeel 5 hierboven. Voor een uiteenzetting over de afbakening van de relevante productmarkt en de relevante geografische markt kan eveneens verwezen worden naar onderdeel 5 hierboven. Wel moet nog ingegaan worden op het begrip "wezenlijk deel van de gemeenschappelijke markt."

Over de vraag of de relevante markt een wezenlijk deel van de gemeenschappelijke markt omspant, overwoog het HvJ EG in het arrest Suiker Unie/Commissie45. dat:

Een aandeel van 7,7% tot 9,5% van de Belgische suikerproducenten in de totale EG-suikerproductie achtte het HvJ EG voldoende om te spreken van een "wezenlijk deel van de gemeenschappelijke markt." Ook de gehele binnenlandse markt van een middelgrote Lidstaat is "een wezenlijk deel van de Gemeenschappelijke markt".46. Hieruit blijkt - zoals te verwachten viel - dat ook voor het begrip 'wezenlijk deel van de gemeenschappelijke markt' zowel aansluiting wordt gezocht bij de relevante productmarkt (omzet) als bij de relevante geografische markt (grondgebied).

Een machtspositie in de zin van art. 82 EG-Verdrag is volgens vaste rechtspraak van het HvJ EG:47.

Evenwel is:

Een marktaandeel groter dan 50% levert in elk geval een machtspositie op.49. Over de bepaling van het marktaandeel overwoog het HvJ EG in r.o. 40 van het arrest Hoffmann-La Roche:

Bij het beantwoorden van de vraag of een marktaandeel aanzienlijk is, zijn de marktomstandigheden dus medebepalend. Andere factoren die een rol kunnen spelen bij de beoordeling van een machtspositie zijn:

Ook verschillende bedrijfsinterne factoren kunnen een rol spelen, zoals de uitgebreidheid van het assortiment op een en dezelfde relevante productmarkt, de verticale integratie binnen een groep en het behoren tot een multinationaal concern.51.

Dan het begrip "misbruik" in art. 82 EG-Verdrag. Tussen "machtspositie" en "misbruik" bestaat een zeker verband: onafhankelijk gedrag ten opzichte van de concurrentie duidt tegelijk zowel op een machtspositie als op misbruik.52. "Misbruik" moet objectief worden uitgelegd.53. Het gaat om gedragingen van een dominante onderneming die (i) invloed kunnen uitoefenen op de structuur van een markt waar, juist door de aanwezigheid van die onderneming, de mededinging al verflauwde of (ii) ertoe leiden dat de handhaving of ontwikkeling van de nog bestaande marktconcurrentie wordt tegengegaan met andere middelen dan ondernemersprestaties.54. In art. 82 worden als voorbeelden van misbruik genoemd:

Ook bij de toepassing van art. 82 geldt dat een statutaire bepaling van een coöperatie geen misbruik van een machtspositie oplevert indien die bepaling niet verder gaat dan nodig voor de goede werking van de coöperatie en voor de handhaving van haar contractuele onderhandelingspositie ten opzichte van producenten of afnemers.55. Het HvJ EG overwoog in het BRT II arrest:56.

BRT II ging over een auteursvereniging met een machtspositie op een wezenlijk deel van de gemeenschappelijke markt. Zij verplichtte de auteurs al hun bestaande en toekomstige auteursrechten, zonder onderscheid naar verschillende algemeen erkende gebruiksvormen, gedurende lange tijd aan haar over te dragen. Statutaire oplegging van verplichtingen aan leden die dezen bij afwezigheid van de machtspositie van de vereniging niet zouden hebben geaccepteerd, kan dus het stellen van onbillijke voorwaarden opleveren en daarmee misbruik van een machtspositie. Vereist is wel dat de statutaire verplichtingen verder gaan dan nodig is voor het bereiken van het gemeenschappelijk doel van de vereniging.57.

De beoordelingscriteria bij de toepassing van art. 82 sluiten dus voor een groot deel aan bij die welke bij toepassing van art. 81, lid 1, gelden. Ook tussen het "misbruik" van art. 82 en de verboden gedragingen van art. 81, lid 1, bestaan parallellen.58. Verboden horizontale en verticaal prijsafspraken vinden hun parallel onder art. 82 in het verbod van onbillijke transactievoorwaarden. Overeenkomsten over productie- en afzetbeperkingen vinden in art. 82 een parallel in langetermijnafnameverplichtingen, kunstmatige schepping van schaarste, leveringsweigering en weigering van toegang tot 'essential facilities.'59. Mede door de gemeenschappelijke doelstelling van de artt. 81 en 82 (zie 5.1. hierboven), zal een duidelijk onderscheid in toepassingsgebied in een geval als onze casus niet altijd te maken zijn.

De strekking en de gevolgen van de statutaire bepalingen (middel 1, onderdelen a en b)

Het Hof heeft geoordeeld (i) dat doel en strekking van VTN's statutaire bepalingen niet in strijd zijn met art. 81, lid 1, EG-Verdrag omdat zij gerechtvaardigd zijn op basis van de noodzakelijkheids- en evenredigheidstoets onder de rule of reason van het HvJ EG zoals blijkende uit diens arrest Oude Luttikhuis/Coberco en (ii) dat de telers onvoldoende hebben gesteld.

Voor zover de onderdelen klagen over een verondersteld oordeel dat niet voldaan zou zijn aan de stelplicht, berusten zij mijns inziens op een verkeerde lezing van `s Hofs arrest. Het middelonderdeel mist daarom mijns inziens feitelijke grondslag. Uit 's Hofs boven geciteerde overweging 5.9 blijkt dat het Hof VTN volgt in dier gemotiveerde standpunt dat de rule of reason (noodzakelijkheids- en evenredigheidstest) van het arrest Oude Luttikhuis/Coberco toegepast moet worden en gaat vervolgens na of aan die test is voldaan. Het Hof heeft daarmee mijns inziens rechtskundig geen onjuiste maatstaf aangelegd tot beoordeling van de statutaire bepalingen. Het Hof heeft vervolgens geoordeeld dat die bepalingen, noch afzonderlijk, noch tezamen,60. verder gaan dan nodig voor de goede werking van de coöperatie. Ik wijs erop dat art. 2 Vo. 1/2003 op de telers de last legt te bewijzen dat art. 81, lid 1, EG-Verdrag geschonden zou zijn. De strekking van de geciteerde, door de telers gewraakte overweging 5.9 is slechts een bewijsoordeel. In het arrest valt niet te lezen dat de telers niet aan hun stelplicht zouden hebben voldaan, maar slechts dat zij tegenover de gemotiveerde stellingen van VTN niet aannemelijk hebben gemaakt - terwijl die last wel op hen rustte - dat VTN's statutaire bepalingen naar hun strekking mededingingsbeperkender zijn dan nodig is voor het goede functioneren van de coöperatie.

De onderdelen betogen inhoudelijk dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de statutaire bepalingen niet verder gaan dan nodig voor het goede functioneren van de coöperatie, nu 'de exclusieve leverplicht - gesanctioneerd door een boete - in samenhang met een redelijke opzegtermijn reeds voldoende zijn.'61. Voor zover in cassatie over 's Hofs oordeel over de strekking van de statuten geklaagd kan worden, merk ik op dat de klacht over uittreedgeld faalt nu (i) onweersproken is gesteld dat VTN nooit uittreedgeld heeft geheven en (ii) onduidelijk is gebleven hoe de telers, van wie geen uittreedgeld is geheven, zich potentieel belemmerd zouden hebben gevoeld uit te treden, mede gezien het feit dat zij uitgetreden zijn, terwijl (iii) het gaat om een feitelijk oordeel (is de mogelijkheid van een uittreedgeld potentieel belemmerend en zo ja, gaat die belemmering dan verder dan nodig is voor de continuïteit en het goede functioneren van de coöperatie?) van het Hof dat geenszins onbegrijpelijk is. Voor zover de klacht ziet op de opzegtermijn, heeft het Hof er op gewezen dat die gelijk is aan de opzegtermijn die de communautaire wetgever in Vo. 412/97 als eis stelt aan landbouwcoöperaties die in aanmerking willen komen voor EG-landbouwsubsidies. Het daarop gebaseerde oordeel dat vanuit communautair oogpunt de strekking van de duur van de opzegtermijn en de opzegmodaliteiten (slechts tegen het einde van het boekjaar) kennelijk niet onverenigbaar zijn met het EG-recht, kan onder die omstandigheden bezwaarlijk geacht worden te getuigen van een EG-rechtskundig onjuist inzicht of van onnavolgbaarheid. Wel is enigszins vaag gebleven waarom een vaste opzegtermijn (bijvoorbeeld: negen maanden of een jaar) niet mogelijk zou zijn: waarom het noodzakelijk is dat steeds aangesloten wordt bij het einde van het boekjaar, hetgeen kan leiden tot een opzegtermijn van tegen de 19 maanden. Dat opzegging tegen een andere datum dan einde boekjaar enig administratief ongemak voor de coöperatie en de opzegger meebrengt, laat zich horen, maar de opzegger hoeft niet tegen zichzelf beschermd te worden en een rule of reason test brengt mee dat het belang van vermijding van administratief ongemak voor de coöperatie afgewogen moet worden tegen het belang van zo weinig mogelijk mededingingsbeperking. Van een dergelijke afweging blijkt niet in 's Hofs oordeel, ook niet via zijn verwijzing naar de communautaire subsidieregels en naar het arrest Oude Luttikhuis/Coberco van het HvJ EG, nu van een dergelijke afweging in die bronnen ook geen resultaat te vinden is. VTN heeft wel aangevoerd62. dat het nodig is voor de bedrijfsvoering om van te voren te weten hoeveel telers hun producten bij VTN zullen verkopen, zodat zij hiermee in haar contracten met afnemers rekening kan houden. De opzegtermijn is nodig om VTN te voorzien van een constante stroom van producten. De raming voor het volgende jaar moet op tijd kunnen worden gemaakt. Ik ben niet onmiddellijk overtuigd dat de gestelde belangen niet voldoende gediend zouden zijn met een vaste opzegtermijn van een jaar die uitsluitend tegen maandeinde ingaat, maar de Commissie van de EG denkt daar kennelijk anders over (zie 5.15 hier boven), hetgeen mij meer gezag lijkt te hebben, terwijl het bovendien om een feitelijk en niet onvoldoende gemotiveerd oordeel van het Hof gaat.

Ook het oordeel van het Hof omtrent de gevolgen van de statutaire bepalingen voor de mededinging acht ik niet voor cassatie vatbaar. Dat oordeel lijkt mij in de eerste plaats feitelijk en niet-onbegrijpelijk. Er is in casu geen sprake van geheven uittreedgeld, zodat er in dat opzicht geen gevolgen zijn. Voor landbouwcoöperaties is voorts - zoals boven bleek - een zekere uittreedbeperking communautair geaccepteerd, terwijl zowel de exclusieve leveringsverplichting als de opzegtermijn voor de communautaire wetgever zelfs als vereiste gelden voor verkrijging van EG-landbouwsubsidie, waaruit zonder onnavolgbaarheid het gevolg getrokken kan worden dat die twee voorwaarden in hun feitelijke gevolgen niet strijden met EG-doelstellingen met betrekking tot de interne landbouwmarkt. Mede gezien de boven geciteerde r.o. 14- 16 van het arrest Oude Luttikhuis/Coberco, kon het Hof daarom oordelen dat in ons geval niet gebleken is van mededingingsbeperkende gevolgen die verder gaan dan nodig voor het goede functioneren van de coöperatie.

Daarmee lijkt mij in cassatie niet aantastbaar het oordeel dat de statutaire bepalingen noch naar strekking noch naar gevolgen de mededinging beperken op een wijze die in strijd komt met art. 81 EG-Verdrag, zodat het middel vergeefs wordt voorgesteld. De vraag naar de mogelijkheid of de merkbaarheid van beïnvloeding van de intracommunautaire handel en die naar de rechtvaardigbaarheid van die eventuele beïnvloeding op grond van marktversnippering doen dan niet meer ter zake. Ik ga niettemin volledigheidshalve in op de andere middelonderdelen.

Beïnvloeding van het intracommunautaire handelsverkeer (middel 1, onderdelen c en d)

De onderdelen c en d van het eerste middel klagen over 's Hofs oordelen (i) dat niet is gebleken dat de statutaire bepalingen het intracommunautaire handelsverkeer ongunstig beïnvloeden en (ii) dat de versnippering van de relevante markt een eventuele ongunstige beïnvloeding rechtvaardigt. Uit het boven (5.4) aangehaalde arrest Grundig-Consten blijkt dat ook een potentiële belemmering van de intracommunautaire handel reeds voldoende kan zijn om een overeenkomst verboden te achten. De telers hebben aangevoerd dat de statutaire bepalingen verhinderen dat buitenlandse afnemers zaken doen met Nederlandse telers.63. VTN heeft erkend dat zij een blok wilde vormen tegenover de afnemers64.. Daarmee staat echter nog geenszins vast dat de bepalingen verboden en nietig zijn. Uit hetzelfde arrest Grundig-Consten blijkt immers dat daarvoor de handelsbeïnvloeding van dien aard moet zijn dat de verwerkelijking van de doelstellingen van de gemeenschappelijke markt wordt geschaad. De telers hebben daartoe gesteld dat de gewraakte statutaire bepalingen het inkomen van de landbouwers negatief beïnvloeden, zulks in strijd met art. 33, lid 1, sub b, EG-Verdrag, dat immers juist verzekering van het inkomen van landbouwers ten doel heeft. Het Hof is daar niet erg zichtbaar op ingegaan, maar heeft wel VTN's argument65. aanvaard dat de versnippering van de markt het vormen van coöperaties zonder meer in overeenstemming met de doelstellingen van art. 33 EG-Verdrag doet zijn. Deze aanvaarding impliceert mijns inziens het oordeel dat zonder coöperatievorming het inkomen van relatief kleine landbouwers niet kan worden verzekerd en dat het vormen van coöperaties juist bijdraagt aan deze doelstelling van het EG-Verdrag. Dit oordeel wordt door de telers niet betwist. De telers hebben derhalve niet aannemelijk gemaakt dat het intracommunautaire handelsverkeer ongunstig wordt beïnvloedt op een wijze die de verwerkelijking van de doelstellingen van de gemeenschappelijke markt schaadt.

Passeren bewijsaanbod (middel 1, onderdeel e)

Onderdeel e klaagt over het passeren van een bewijsaanbod. De vijf in het beroepschrift in cassatie opgenomen te bewijzen stellingen betreffen samengevat de afbakening van de relevante markt, de positie van VTN daarop en haar concurrentiebeperkende handelingen. Nu het Hof het beroep van de telers reeds op andere gronden heeft afgewezen en deze stellingen, indien bewezen, dus geen invloed zouden hebben op de uitkomst van het geding, kon hij bewijsaanbod ter zake als niet ter zake dienend passeren. Het onderdeel faalt daarom.

Niet-adiëren Commissie (middel 1, onderdeel f)

Onderdeel f klaagt erover dat het Hof voorbijgegaan is aan het betoog van de telers dat bij voorgenomen afwijzing van hun vordering hun zaak aan de Commissie moet worden voorgelegd ex art. 2, lid 2, Vo. 26, zonder daaraan een overweging te wijden. Zoals boven (5.14) bleek, met name uit het daar genoemde Uittreedgeld-arrest van het HvJ EG, is de nationale rechter bevoegd te oordelen dat een overeenkomst klaarblijkelijk niet verboden is onder art. 81, lid 1, EG-Verdrag. Nu het oordeel van het Hof inhoudt dat VTN's statutaire bepalingen kennelijk de EG-mededingingsregels niet schenden, was het Hof dan ook geenszins gehouden de zaak voor te leggen aan de Commissie. Dan resteert de vraag of het Hof zijn impliciete beslissing dat voorlegging aan de Commissie niet noodzakelijk is, uitdrukkelijk had moeten motiveren. Ik meen dat zulks niet het geval is. Ook zonder uitdrukkelijke motivering is het de lezer van 's Hofs arrest duidelijk dat het Hof VTN's statutaire bepalingen klaarblijkelijk niet in strijd acht met de EG-mededingingsregels zoals die van toepassing zijn op landbouwcoöperaties en dus geen aanleiding ziet daarover de Commissie te raadplegen. Niet valt in te zien dat zulks nog eens uitdrukkelijk overwogen zou moeten worden. Een nationale rechter die niet de hoogste rechter is, hoeft mijns inziens evenmin uitdrukkelijk te motiveren dat en waarom hij de suggestie van een partij om prejudiciële vragen aan het HvJ EG te stellen niet volgt. Het onderdeel faalt daarom mijns inziens.

Het tweede middel bestrijdt in de eerste plaats 's Hofs oordeel dat de telers onvoldoende aannemelijk hebben gemaakt dat VTN een machtspositie zou hebben op de relevante markt, en in de tweede plaats's Hofs oordeel dat - zou VTN al een machtspositie hebben op een relevante markt - de telers niet aannemelijk hebben gemaakt dat VTN daarvan misbruik in de zin van art. 82 EG-Verdrag heeft gemaakt, met name niet waaruit dat misbruik zou hebben bestaan. Het klaagt voorts over het passeren van een bewijsaanbod.

Blijkens de schriftelijke toelichting van de zijde van de telers verwijzen zij voor hun klachten met betrekking tot de toepassing van art. 82 EG-Verdrag deels naar hun klachten ter zake van de toepassing van art. 81. Voor zover zij aldus verwijzen, verwijs ook ik naar hetgeen ik ter zake van 's Hofs oordelen omtrent de toepassing van art. 81 heb opgemerkt. Voor zover de stellingen hier dezelfde zijn als die ter zake van de toepassing van art. 81, delen zij mitsdien het lot van die stellingen. Ook voor de klacht over het passeren van een bewijsaanbod verwijs ik naar het boven (7.7) betoogde: ook hier geldt dat het bewijsaanbod ziet op marktomstandigheden die, indien bewezen, het Hof niet tot een ander oordeel zouden hebben gebracht en dus niet ter zake dienen. Onderdeel c van het tweede middel faalt derhalve.

Ook ter zake van de klacht omtrent de stelplicht van de telers zij verwezen naar het boven (7.2) betoogde: het Hof heeft twee relevante productmarkten onderscheiden; een markt voor veilings- en bemiddelingsdiensten en een markt voor de afzet van groente/paprika`s. Het Hof heeft in r.o. 5.10 weliswaar geoordeeld dat de telers niet voldaan hebben aan hun stelplicht, maar heeft tevens geoordeeld dat 'wat de markt van veiling- en bemiddelingsdiensten betreft niet gesteld [is], laat staan duidelijk gemaakt op welke gronden en op welke wijze het stelsel van statutaire bepalingen van VTN en/of het gebruik dat VTN daarvan maakt misbruik oplevert in de zin van artikel 82 EG.' In dit oordeel ligt een bewijsoordeel besloten, inhoudende dat ook indien het gestelde wel voldoende zou zijn voor beantwoording aan des telers' stelplicht, door de telers niet aannemelijk is gemaakt dat VTN misbruik heeft gemaakt van een eventuele machtspositie op de markt voor veilings- en bemiddelingsdiensten. Voorzover onderdeel a van het tweede middel klaagt over de markt van veilings- en bemiddelingsdiensten faalt het. Ook onderdeel b faalt. Voorzover het tweede middel betoogt dat r.o. 5.11 onvoldoende gemotiveerd is, merk ik op dat 's Hofs verwijzing naar "de specifieke omstandigheden van het geval", naar niet voor redelijke twijfel vatbaar is in het licht van het voorgaande, zien op de bijzondere positie die coöperaties ook volgens de communautaire autoriteiten op de markt innemen, welke positie onontkoombaar maakt dat van hun bestaan en functioneren zekere mededingingsbeperkende effecten uitgaan, die echter niet onverenigbaar zijn - integendeel - met de communautaire doelstellingen.

Voorzover het tweede middel inhoudelijk betoogt dat het misbruik bestaat uit slechte prijsvorming door VTN (blijkens de gedingstukken waren die slechte prijzen voor de telers de hoofdreden om hun lidmaatschap op te zeggen), merk ik op dat het maken van slechte prijzen - wat daar ook van zij: één van de doelstellingen van de coöperatie is de nadelen van slechte markten en de voordelen van goede markten te middelen: solidariteit - op zichzelf geen misbruik is in de zin van art. 82 en het de leden van een coöperatie vrij staat om ter vergadering hun bestuur ter verantwoording te roepen.

Wel maakt het Hof in r.o. 5.10 een onderscheid tussen de markt in veilingdiensten en de productmarkten om vervolgens alleen over de veilingdienstenmarkt het oordeel te geven dat van misbruik niet blijkt. In r.o. 5.11 idem dito. Over die andere markt - de groentemarkt - wordt niets gezegd, terwijl de telers ook volgens het Hof (zie r.o. 5.10) op dat punt wel grieven hadden geformuleerd. Daarover wordt in cassatie echter niet geklaagd. Het middel gaat slechts - uitgebreid - in op de door de telers ongewenste structuur van de veiling- en bemiddelingsdienstenmarkt waarop VTN zich zou hebben misdragen door slechte prijzen te maken.

Ik meen dat het tweede middel faalt.

Het recent ingevoerde66.art. 28, lid 8, Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering bepaalt:

Afschrift van uw arrest in deze zaak moet dus worden toegezonden aan de Commissie.

Ik wijs voorts ten overvloede op art. 16 lid 1 van Verordening (EG) 1/2003, dat bepaalt:

Ik geef u in overweging het beroep te verwerpen.

Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G