Inleidende dagvaarding onder 2.1 en memorie van grieven onder 16 en 23.
HR, 05-04-2013, nr. 11/05299
ECLI:NL:HR:2013:BY8101, Cassatie: (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen
- Instantie
Hoge Raad
- Datum
05-04-2013
- Zaaknummer
11/05299
- LJN
BY8101
- Roepnaam
Lundiform/Mexx
- Vakgebied(en)
Civiel recht algemeen (V)
Verbintenissenrecht (V)
Burgerlijk procesrecht (V)
- Brondocumenten en formele relaties
ECLI:NL:HR:2013:BY8101, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), 05‑04‑2013; (Cassatie)
Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:BY8101
In cassatie op: ECLI:NL:GHAMS:2011:BT6532, (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen
ECLI:NL:PHR:2013:BY8101, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 04‑01‑2013
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2013:BY8101
Beroepschrift, Hoge Raad, 02‑11‑2011
- Wetingang
- Vindplaatsen
TBR 2013/119 met annotatie van M. Dadi-Tailleur, F.J. Vonck
JOR 2013/198 met annotatie van mr. P.S. Bakker
OR-Updates.nl 2013-0162 met annotatie van M. Mussche
JOR 2013/198 met annotatie van P.S. Bakker
Uitspraak 05‑04‑2013
Inhoudsindicatie
Uitleg van tussen commerciële partijen gesloten overeenkomst over afname van geproduceerde goederen. Taalkundige betekenis van bewoordingen contract? Ongemotiveerd passeren van stellingen en bewijsaanbod; Haviltex-criterium. Relevante omstandigheden; ‘entire agreement clause’
5 april 2013
Eerste Kamer
11/05299
RM/MD
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
LUNDIFORM B.V.,
gevestigd te Varsseveld, gemeente Oude IJsselstreek,
EISERES tot cassatie,
advocaat: mr. R.P.J.L. Tjittes en mr. E.C. Rozeboom,
t e g e n
MEXX EUROPE B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
VERWEERSTER in cassatie,
advocaat: mr. D.M. de Knijff.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Lundiform en Mexx.
1. Het geding in feitelijke instanties
Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:
a. de vonnissen in de zaak 418051 / HA ZA 09-291 van de rechtbank Amsterdam van 25 maart 2009 en 17 februari 2010;
b. het arrest in de zaak 200.067.325/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 2 augustus 2011.
Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof heeft Lundiform beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
Mexx heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.
De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot vernietiging en verwijzing.
De advocaat van Mexx heeft bij brief van 18 januari 2013 op die conclusie gereageerd.
3 Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) Mexx en Lundiform zijn op 27 november 2007 een schriftelijke overeenkomst aangegaan (hierna: de overeenkomst). De preambule van de overeenkomst luidt, voor zover relevant:
"WHEREAS:
(A) Mexx is an international company engaged in the design, marketing, wholesale, retail and licensing of a wide range of fashion and fashion related products;
(B) Lundiform is a company engaged in the manufacturing of hardware for shops;
(C) Mexx intends to open approximately 36 Mexx Shops in the Lifestyle, Youth or Family Concept ('Shops') in accordance with a newly developed Mexx Shop Concept in the year 2008;
(D) Parties have agreed that the hardware for these Shops shall be supplied by Lundiform;
(E) Parties have furthermore discussed and agreed upon the applicable terms and wish to lay down their understanding in writing."
(ii) De overeenkomst luidt, voor zover van belang, als volgt:
"1 This Agreement will come into force with as of December 3, 2007. This Agreement shall end automatically on September 30, 2008, unless sooner terminated by either party in accordance with the provisions of this Agreement.
3.1 Mexx shall provide Lundiform on a monthly basis with the most current forecast for the Shops to be opened before September 30, 2008 throughout Europe.
3.2 This forecast shall serve as basis for Lundiform to plan the purchase of stock materials from its suppliers necessary for the manufacturing of the Hardware.
3.3 Lundiform shall provide Mexx with a monthly overview of available Mexx stock and will inform Mexx when Lundiform shall need to order new stock for the Hardware and ask Mexx for confirmation that the number of Shops to be opened as listed on the last received forecast is still valid and up-to-date.
3.4 Mexx guarantees to purchase all Hardware stock of Lundiform that is ordered on the basis of Mexx's confirmed forecast and that is necessary for the Shops listed on the Mexx forecast.
(...)
3.6 Lundiform shall use all reasonable endeavours to deliver each Order on the date specified in the Order or specified by reasonable notice in writing by Mexx after placing the Order. (...).
5.1 After the signing of this agreement, Lundiform shall send Mexx an invoice as prepayment for Hardware for the First few Shops of the total number of Shops to be opened before September 30, 2008 as listed in Attachment II for the amount of 400.000,- (four hundred thousand) Euros.
9.1 This Agreement constitutes the entire agreement between the parties and supersedes any earlier written or oral arrangements and agreements made between the parties.
(...)
9.5 No variation of this agreement shall be valid unless it is in writing and signed by or on behalf of each of the parties. For the avoidance of doubt, the general sales conditions of Lundiform are not applicable to this Agreement and/or any ensuing agreements."
(iii) Aan de overeenkomst is een bijlage gehecht (Attachment II) met de koptekst:
"List of initial SHOPS to be opened before September 30, 2008."
Onderaan de tweede bladzijde bij een asterisk wordt vermeld:
"The mentioned square meters are based on business plan requirements 2008 and will be updated after final drawing."
(iv) Bij e-mail van 27 september 2007 heeft [betrokkene 1] van Mexx aan een andere medewerker van Mexx geschreven, met kopie aan medewerkers van Lundiform:
"We had a meeting with Lundiform yesterday to discuss the hardware issues. I gave them the news that all the cancelled items will be used until they are out of stock (as discussed)."
(v) Op 17 juli 2008 heeft Mexx Lundiform meegedeeld de overeenkomst na 30 september 2008 niet te zullen verlengen.
(vi) Bij e-mail van 17 juli 2008 schreef [betrokkene 2] van Mexx aan diverse personen:
"Today, we informed Lundiform that their contract as Mexx hardware supplier will not be extended beyond 30 September '08. In the meeting, all parties committed to keeping the relationship cooperative and professional. We want to resolve all open issues fair, transparent and respectful to ensure the 'door is open' for the future.
The next key steps are:
• complete the projects still in planning and production,
• LF continues as a pro-active partner for 'specials' on remaining projects,
• resolve the issue of remaining stock,
• deplete slow and non-movers.
In particular dealing with the slow movers will require your support. Their share in the overall stock volume is about 170.000 Euros. Most of the items are usable but may need a little more effort in planning. For example: we have base shelves of 530mm depth (versus the 'fast mover' shelf of 600mm depth). These can be used in a shop without any negative effect to practicality and design."
3.2 Voor zover in cassatie van belang heeft Lundiform gevorderd dat Mexx wordt veroordeeld tot (i) nakoming van de aanvankelijk mondeling en op 27 november 2007 schriftelijk vastgelegde overeenkomst, met dien verstande dat Mexx gehouden zal zijn de orders die Lundiform op grond van deze overeenkomst in productie heeft genomen af te nemen, en Lundiform daarvoor € 1.891.751,-- te betalen, en (ii) betaling van € 21.000,-- per maand vanaf augustus 2008 tot en met de maand waarin Mexx de voorraad zal hebben weggehaald. In haar eindvonnis heeft de rechtbank deze vorderingen afgewezen.
3.3.1Het hof heeft - in cassatie onbestreden - vastgesteld dat het geschil tussen partijen is toegespitst op twee punten (rov. 3.2).
(i) In hoofdzaak betreft het geschil de uitleg van art. 3 van de overeenkomst. In dit verband heeft Lundiform betoogd dat Mexx met art. 3.4 heeft gegarandeerd de door Lundiform ingekochte/geproduceerde "hardware", tot inrichting van Mexx-winkels bestemd, te zullen afnemen. Ook heeft Lundiform gesteld dat zij aan Attachment II bij de overeenkomst het vertrouwen heeft mogen ontlenen dat Mexx goederen zou afnemen voor de inrichting van ten minste 36 nieuwe winkels, ofwel een winkeloppervlakte van ten minste 13.108 m², terwijl Mexx met haar in art. 3.3 bedoelde "confirmations" te kennen heeft gegeven dat zij zelfs goederen corresponderend met 13.970 m² zou afnemen. Uiteindelijk heeft Mexx slechts (goederen corresponderend met) 8.963 m² afgenomen. Lundiform heeft gevorderd dat Mexx wordt veroordeeld het restant af te nemen, tegen de overeengekomen betaling, en ook de kosten van opslag van de voorraad te vergoeden.
(ii) Daarnaast heeft het geschil betrekking op zogenaamde "slow / non movers", zijnde eerder in voorraad genomen, tot de inrichting van Mexx winkels bestemde goederen, die Mexx nog slechts zelden of helemaal niet meer afnam. Lundiform heeft gevorderd dat Mexx wordt veroordeeld ook deze "slow / non movers" volgens overeenkomst af te nemen, waarbij Lundiform zich heeft beroepen op de e-mailberichten, die hiervoor in 3.1 onder (iv) en (vi) zijn vermeld.
3.3.2 Met betrekking tot het eerste in 3.3.1 genoemde geschilpunt (de uitleg van art. 3 van de overeenkomst) heeft het hof onder meer het volgende overwogen:
"3.6 Uitgangspunt moet zijn dat het om een commerciële overeenkomst gaat, gesloten tussen professioneel opererende partijen die over de inhoud van de overeenkomst hebben onderhandeld, terwijl de overeenkomst ertoe strekt de wederzijdse rechten en verplichtingen nauwkeurig vast te leggen. Onder deze omstandigheden komt aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen grote betekenis toe.
(...)
3.9 Voor zover Lundiform zich op het standpunt stelt dat Mexx voorafgaand aan het sluiten van de schriftelijke overeenkomst toezeggingen heeft gedaan ten aanzien van het aantal in te richten winkels en/of het aantal vierkante meters, welke toezeggingen weliswaar niet de gedaante van de in art. 3.3 genoemde "confirmation" hebben aangenomen maar toch meebrengen dat Mexx de in art. 3.4 gegeven garantie moet nakomen, kan zij daarin niet worden gevolgd in verband met (het beroep van Mexx op) art. 9.1 van de overeenkomst.
3.10 In dit verband merkt het hof op dat het hiervoor onder 3.6 geformuleerde uitgangspunt impliceert dat partijen ook aan een dergelijke 'entire agreement clause' gebonden zijn.
(...)
3.13(...) Nu Lundiform onvoldoende heeft gesteld om zich op de in art. 3.4 van de overeenkomst gegeven afnamegarantie te beroepen, valt ook niet in te zien op welke grond zij de kosten van opslag van haar voorraad op Mexx zou kunnen verhalen. (...)"
3.3.3 Met betrekking tot het tweede in 3.3.1 genoemde geschilpunt (de "slow / non movers") heeft het hof onder meer het volgende overwogen:
"3.14 (...) Lundiform stelt zich op het standpunt dat art. 9.1 van de overeenkomst op deze goederen - verouderde voorraden - niet toepasselijk is.
Het hof kan Lundiform daarin niet volgen. Of deze goederen nu waren vermeld in Attachment I bij de overeenkomst (een prijslijst) of niet, ook naar haar eigen stellingen had Lundiform deze goederen in voorraad met het oog op de in de overeenkomst geregelde activiteiten, te weten het inrichten van Mexx winkels. Daarom is zonder nadere toelichting, die Lundiform niet heeft gegeven, niet begrijpelijk waarom eerder gemaakte afspraken met betrekking tot de verouderde voorraden buiten het begrip 'earlier (...) arrangements and agreements (...) between the parties' zouden vallen."
3.3.4 Met betrekking tot Lundiforms bewijsaanbod heeft het hof overwogen dat Lundiform geen concrete feiten en omstandigheden heeft genoemd die, indien bewezen, tot een andere beoordeling zouden kunnen voeren, en dat het bewijsaanbod daarom als onvoldoende gespecificeerd dient te worden gepasseerd (rov. 3.18).
3.3.5 Op grond van een en ander heeft het hof het eindvonnis van de rechtbank bekrachtigd.
3.4.1 Onderdeel 1 voert klachten aan tegen (i) het uitgangspunt dat het hof in rov. 3.6 heeft geformuleerd (onder 2.2 van het onderdeel), (ii) de uitleg die in rov. 3.7-3.13 aan art. 3 van de overeenkomst is gegeven (onder 2.3-2.9), (iii) de beslissing in rov. 3.18 om Lundiforms bewijsaanbod te passeren (onder 2.10), en (iv) de beslissing in rov. 3.13 met betrekking tot Lundiforms vordering tot betaling van de kosten van opslag (onder 2.11).
3.4.2 In rov. 3.6 heeft het hof zijn oordeel dat aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen van de overeenkomst grote betekenis toekomt, gebaseerd op het uitgangspunt dat het om een commerciële overeenkomst gaat, gesloten tussen professioneel opererende partijen die over de inhoud van de overeenkomst hebben onderhandeld, terwijl de overeenkomst ertoe strekt de wederzijdse rechten en verplichtingen nauwkeurig vast te leggen.
De toepasselijkheid van dit uitgangspunt in het gegeven geval wordt op goede gronden bestreden door onderdeel 2.2. Die toepasselijkheid is onvoldoende gemotiveerd in het licht van de door Lundiform aangevoerde stellingen, te weten: (i) dat partijen niet over de schriftelijke overeenkomst hebben onderhandeld, in het bijzonder niet over de tekst van art. 3, (ii) dat Lundiform bij de totstandkoming van de overeenkomst niet werd bijgestaan door een jurist, en (iii) dat het modelcontract was opgesteld door het "legal department" van Mexx. Indien deze stellingen juist zijn, vervalt daarmee de door het hof genoemde reden om bij de uitleg van de overeenkomst groot gewicht toe te kennen aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen.
3.4.3 In rov. 3.7-3.13 heeft het hof art. 3 van de overeenkomst uitgelegd.
In het kader van de door haar voorgestane uitleg van art. 3 van de overeenkomst heeft Lundiform betoogd dat partijen aan art. 3.3 en 3.4 van de overeenkomst en aan Attachment II bij de overeenkomst redelijkerwijze een andere betekenis hebben moeten toekennen dan uit de enkele tekst daarvan volgt. Ter onderbouwing van haar betoog heeft Lundiform zich onder meer beroepen op:
(i) de schriftelijke verklaring van Nibbelink (de inkoopmanager van Mexx die destijds bij het opstellen van de overeenkomst was betrokken), inhoudende - kort gezegd - dat toen de overeenkomst werd opgesteld het de bedoeling van Mexx was dat 36 winkels zeker zouden worden afgenomen en dat deze winkels vielen buiten art. 3.3 van de overeenkomst;
(ii) de handelwijze van partijen in de periode voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst, waaruit blijkt dat partijen destijds nimmer een procedure als voorzien in art. 3.3 van de overeenkomst hebben gevolgd; en
(iii) de aannemelijkheid van de door Lundiform voorgestane uitleg van de overeenkomst.
De klachten onder 2.3-2.9 van onderdeel 1 voeren terecht aan dat de rov. 3.7-3.13 geen blijk ervan geven dat het hof dit betoog van Lundiform en de daaraan ten grondslag liggende stellingen, in zijn oordeelsvorming heeft betrokken. Mocht het hof hebben geoordeeld dat deze stellingen onvoldoende relevant zijn omdat in het onderhavige geval, ongeacht de juistheid van dit betoog, aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen doorslaggevende betekenis toekomt, dan geeft dat blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Ook indien bij de uitleg van een overeenkomst groot gewicht toekomt aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen, kunnen de overige omstandigheden van het geval meebrengen dat een andere (dan de taalkundige) betekenis aan de bepalingen van de overeenkomst moet worden gehecht. Beslissend blijft immers de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Indien het hof dat niet heeft miskend, heeft het zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd door stilzwijgend aan genoemde stellingen van Lundiform voorbij te gaan.
3.4.4 De klacht onder 2.10 van onderdeel 1, die zich keert tegen de beslissing van het hof in rov. 3.18 om Lundiforms bewijsaanbod te passeren, slaagt eveneens.
De in 3.4.2 genoemde vrijheid om als uitgangspunt groot gewicht toe te kennen aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van de omstreden woorden van de overeenkomst, stelt de rechter in staat om, vooralsnog zonder een inhoudelijke beoordeling van de stellingen van partijen, te komen tot een voorshands gegeven oordeel aangaande de uitleg van de overeenkomst. Vervolgens zal de rechter evenwel dienen te beoordelen of de partij die een andere uitleg van de overeenkomst verdedigt, voldoende heeft gesteld om tot bewijs dan wel tegenbewijs te worden toegelaten. Indien dit laatste het geval is, is de rechter gehouden deze partij in de gelegenheid te stellen dit (tegen)bewijs te leveren (vgl. HR 19 januari 2007, LJN AZ3178, NJ 2007/575, en HR 29 juni 2007, LJN BA4909, NJ 2007/576).
Uit hetgeen hiervoor in 3.4.3 is overwogen, volgt dat Lundiform feiten en omstandigheden heeft gesteld die, indien bewezen, de door haar verdedigde uitleg van de overeenkomst kunnen dragen. Voorts heeft het hof in rov. 3.18 vastgesteld dat Lundiform bewijs van haar stellingen heeft aangeboden. Op grond van een en ander had het hof Lundiform dan ook tot bewijs van de door haar verdedigde uitleg van de overeenkomst moeten toelaten.
3.4.5 Het vorenstaande brengt mee dat ook de klacht onder 2.11 van onderdeel 1 slaagt, nu de hierdoor bestreden beslissing van het hof in rov. 3.13 voortbouwt op het oordeel van het hof in rov. 3.6-3.12.
3.5.1 Onderdeel 2 bestrijdt het oordeel van het hof in rov. 3.9-3.10 met betrekking tot de "entire agreement clause", die is neergelegd in art. 9.1 van de overeenkomst.
3.5.2 Blijkens rov. 3.10 berust het oordeel van het hof met betrekking tot de gebondenheid van partijen aan de "entire agreement clause" mede op het uitgangspunt dat het hof in rov. 3.6 heeft geformuleerd. Nu onderdeel 1 met succes opkomt tegen dit uitgangspunt, kan het oordeel van het hof met betrekking tot de "entire agreement clause" reeds daarom niet in stand blijven.
3.5.3 Opmerking verdient dat een "entire agreement clause" een relevante omstandigheid kan zijn bij de uitleg van een overeenkomst waarvan deze clausule deel uitmaakt (vgl. HR 19 januari 2007, LJN AZ3178, NJ 2007/575). Welke betekenis aan een dergelijke clausule toekomt, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder de bewoordingen van de clausule, de aard, de inhoud, de strekking en de mate van gedetailleerdheid van de overeenkomst waarvan de clausule deel uitmaakt, en de wijze waarop de clausule tijdens de onderhandelingen ter sprake is gekomen en onderdeel van de overeenkomst is geworden.
Daarbij zij aangetekend dat een "entire agreement clause" op zichzelf geen uitlegbepaling is. De clausule heeft een specifieke herkomst en functie in de Anglo-Amerikaanse rechtssfeer, en heeft naar Nederlands recht niet zonder meer een bijzondere betekenis.
Zij beoogt veelal te bewerkstelligen dat partijen niet zijn gebonden aan eerdere op de overeenkomst betrekking hebbende afspraken die daarmee in strijd zijn, indien die afspraken niet in de overeenkomst zijn opgenomen en de overeenkomst evenmin daarnaar verwijst. De clausule staat evenwel niet zonder meer eraan in de weg dat voor de uitleg van de in de overeenkomst vervatte bepalingen betekenis wordt toegekend aan verklaringen die zijn afgelegd dan wel gedragingen die zijn verricht, in het stadium voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst.
3.5.4 Het vorenstaande brengt mee dat onderdeel 2 slaagt. Het hof heeft in rov. 3.9 miskend dat art. 9.1 van de overeenkomst niet zonder meer eraan in de weg staat dat toezeggingen die Mexx voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst heeft gedaan, van belang kunnen zijn voor de uitleg van de overeenkomst.
3.5.5 Ook onderdeel 5 slaagt, voor zover het (onder 2.21) de klacht bevat dat het oordeel van het hof in rov. 3.14 met betrekking tot de reikwijdte van art. 9.1 van de overeenkomst onbegrijpelijk is, zulks in het licht van de stelling van Lundiform dat de verouderde voorraden reeds waren geproduceerd voordat de overeenkomst van 27 november 2007 tot stand kwam en dat het niet de bedoeling van partijen was om met laatstgenoemde overeenkomst de eerder tussen hen gemaakte, en deels reeds uitgevoerde, afspraken met betrekking tot deze "slow / non movers" ongedaan te maken. Het hof heeft dan ook miskend dat een "entire agreement clause" niet eraan in de weg behoeft te staan dat, naast de overeenkomst waarvan deze clausule deel uitmaakt, afspraken tussen partijen bestaan die op andere onderwerpen betrekking hebben.
3.6 De onderdelen 3 en 4 en de overige klachten van onderdeel 5 behoeven geen behandeling.
4 Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 2 augustus 2011;
verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof Den Haag;
veroordeelt Mexx in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Lundiform begroot op € 6.051,49 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, C.A. Streefkerk, G. Snijders en M.V. Polak, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 5 april 2013.
Conclusie 04‑01‑2013
Inhoudsindicatie
Uitleg van tussen commerciële partijen gesloten overeenkomst over afname van geproduceerde goederen. Taalkundige betekenis van bewoordingen contract? Ongemotiveerd passeren van stellingen en bewijsaanbod; Haviltex-criterium. Relevante omstandigheden; ‘entire agreement clause’
11/05299
Mr. L. Timmerman
Zitting 4 januari 2013
Conclusie inzake:
de besloten vennootschap Lundiform B.V.
eiseres tot cassatie,
(hierna: Lundiform)
tegen
de besloten vennootschap Mexx Europe B.V.
verweerster in cassatie,
(hierna: Mexx)
1. Feiten(1)
1.1. Mexx en Lundiform zijn op 27 november 2007 een schriftelijke overeenkomst aangegaan (hierna: de overeenkomst). De preambule van de overeenkomst luidt, voor zover relevant:
"WHEREAS:
(A) Mexx is an international company engaged in the design, marketing, wholesale, retail and licensing of a wide range of fashion and fashion related products;
(B) Lundiform is a company engaged in the manufacturing of hardware for shops;
(C) Mexx intends to open approximately 36 Mexx Shops in the Lifestyle, Youth or Family Concept ("Shops") in accordance with a newly developed Mexx Shop Concept in the year 2008;
(D) Parties have agreed that the hardware for these Shops shall be supplied by Lundiform;
(E) Parties have furthermore discussed and agreed upon the applicable terms and wish to lay down their understanding in writing."
1.2 De overeenkomst luidt, voor zover van belang, als volgt:
"1. (..) This Agreement will come into force with as of December 3, 2007. This Agreement shall end automatically on September 30, 2008, unless sooner terminated by either party in accordance with the provisions of this Agreement."
"3.1 Mexx shall provide Lundiform on a monthly basis with the most current forecast for the Shops to be opened before September 30, 2008 throughout Europe.
3.2 This forecast shall serve as basis for Lundiform to plan the purchase of stock materials from its suppliers necessary for the manufacturing of the Hardware.
3.3 Lundiform shall provide Mexx with a monthly overview of available Mexx stock and will inform Mexx when Lundiform shall need to order new stock for the Hardware and ask Mexx for confirmation that the number of Shops to be opened as listed on the last received forecast is still valid and up-to-date.
3.4 Mexx guarantees to purchase all Hardware stock of Lundiform that is ordered on the basis of Mexx's confirmed forecast and that is necessary for the Shops listed on the Mexx forecast.
(...)
3.6 Lundiform shall use all reasonable endeavours to deliver each Order on the date specified in the Order or specified by reasonable notice in writing by Mexx after placing the Order. (...)."
"5.1 After the signing of this agreement, Lundiform shall send Mexx an invoice as prepayment for Hardware for the First few Shops of the total number of Shops to be opened before September 30, 2008 as listed in Attachment II for the amount of 400.000,- (four hundred thousand) Euros."
"9.1 This Agreement constitutes the entire agreement between the parties and supersedes any earlier written or oral arrangements and agreements made between the parties.
(...)
9.5 No variation of this agreement shall be valid unless it is in writing and signed by or on behalf of each of the parties. For the avoidance of doubt, the general sales conditions of Lundiform are not applicable to this Agreement and/or any ensuing agreements."
1.3 Aan de overeenkomst is een bijlage gehecht (Attachment II) met de koptekst:
"List of initial SHOPS to be opened before September 30, 2008".
Onderaan de tweede bladzijde bij een asterisk wordt vermeld:
"The mentioned square meters are based on business plan requirements 2008 and will be updated after final drawing. "
1.4 Bij e-mail van 27 september 2007 heeft [betrokkene 1] van Mexx aan een andere medewerker van Mexx geschreven, met kopie aan medewerkers van Lundiform:
"We had a meeting with Lundiform yesterday to discuss the hardware issues. I gave them the news that all the cancelled items will be used until they are out of stock (as discussed)."
1.5 Bij e-mail van 17 juli 2008 schreef [betrokkene 2] van Mexx aan diverse personen:
"Today, we informed Lundiform that their contract as Mexx hardware supplier will not be extended beyond 30 September '08. In the meeting, all parties committed to keeping the relationship cooperative and professional. We want to resolve all open issues fair, transparent and respectful to ensure the 'door is open' for the future.
The next key steps are:
• complete the projects still in planning and production,
• LF continues as a pro-active partner for 'specials' on remaining projects,
• resolve the issue of remaining stock,
• deplete slow and non-movers.
In particular dealing with the slow movers will require your support. Their share in the overall stock volume is about 170.000 Euros. Most of the items are usable but may need a little more effort in planning. For example: we have base shelves of 530mm depth (versus the 'fast mover' shelf of 600mm depth). These can be used in a shop without any negative effect to practicality and design."
1.6 Op 17 juli 2008 heeft Mexx Lundiform medegedeeld de overeenkomst na 30 september 2008 niet te zullen verlengen.
2. Procesverloop
2.1 Bij dagvaarding van 16 januari 2009 heeft Lundiform de onderhavige procedure tegen Mexx aangespannen, waarin zij vordert dat Mexx (als samengevat door het hof) wordt veroordeeld tot:
(a) tot nakoming van de aanvankelijk mondeling en op 27 november 2007 schriftelijk vastgelegde overeenkomst, met dien verstande dat Mexx gehouden zal zijn de orders die Lundiform op grond van deze overeenkomst in productie heeft genomen af te nemen, en Lundiform daarvoor € 1.891.751,- te betalen, te vermeerderen met BTW en wettelijke rente,
(b) tot betaling van openstaande facturen ten bedrage van € 25.817,65, met rente,
(c) betaling van € 189.000,- te vermeerderen met € 21.000,- op maandbasis voor iedere volgende maand, ingaande juli 2009, tot en met de kalenderweek waarin de voorraad verwijderd is nadat de omvang en de kwaliteit daarvan zijn vastgesteld, hetzij bij wijze van bindend advies, hetzij door een door de rechter aan te wijzen deskundige, te vermeerderen met wettelijke handelsrente,
(d) tot betaling van de proceskosten, met wettelijke rente daarover, en de beslagkosten.
2.2 Bij vonnis van 17 februari 2010 heeft rechtbank Amsterdam de vorderingen van Lundiform grotendeels afgewezen. Alleen de vordering tot betaling van de openstaande facturen aan Lundiform van € 25.817,65 wordt (met wettelijke rente) toegewezen. De rechtbank heeft de proceskosten gecompenseerd.
2.3 Hiertegen is Lundiform in appel gekomen. Mexx heeft incidenteel appel ingesteld.
2.4 Het hof heeft in rov. 3.2 allereerst de kern van het geschil weergegeven:
"Het tussen partijen gerezen geschil betreft de uitleg van art. 3 van de overeenkomst. Lundiform betoogt dat Mexx met art. 3.4 heeft gegarandeerd de door Lundiform ingekochte/geproduceerde "hardware", tot inrichting van Mexx-winkels bestemd, te zullen afnemen. In verband daarmee stelt Lundiform dat zij aan Attachment II bij de overeenkomst het vertrouwen heeft mogen ontlenen dat Mexx goederen zou afnemen voor de inrichting van ten minste 36 nieuwe winkels, ofwel een winkeloppervlakte van ten minste 13.108 m2, terwijl Mexx met haar in art. 3.2 bedoelde "confirmations" te kennen heeft gegeven dat zij zelfs goederen corresponderend met 13.970 m2 zou afnemen. Uiteindelijk heeft Mexx slechts (goederen corresponderend met) 8.963 m2 afgenomen. Lundiform vordert dat Mexx wordt veroordeeld het restant af te nemen, tegen de overeengekomen betaling, en ook de kosten van opslag van de voorraad te vergoeden. Daarnaast heeft het geschil betrekking op zogenaamde "slow / non movers", zijnde eerder in voorraad genomen, tot de inrichting van Mexx winkels bestemde goederen, die Mexx nog slechts zelden of helemaal niet meer afnam. Lundiform vordert dat Mexx wordt veroordeeld ook deze "non / slow movers" volgens overeenkomst af te nemen, waarbij Lundiform zich beroept op de [hiervoor onder 1.4 en 1.5] aangehaalde e-mailberichten" (tussen vierkante haken, toevoegingen LT).
2.5 In rov. 3.3 geeft het hof het oordeel van de rechtbank weer:
"De rechtbank heeft kort gezegd geoordeeld dat Lundiform zich niet op art. 3.4 van de overeenkomst kan beroepen omdat zij zelf niet heeft gehandeld zoals in art. 3.3 van de overeenkomst [is] voorgeschreven. Met betrekking tot de "non / slow movers" heeft de rechtbank Mexx gevolgd in de stelling dat het [hiervoor onder 1.5; LT]) genoemde e-mailbericht gelet op de datum van verzending niet ter zake doet, omdat in art. 9.1 van de nadien op schrift gestelde overeenkomst is bepaald dat voorafgaande afspraken vervielen. In de e-mail van 17 juli 2008 heeft de rechtbank geen (aanwijzing voor een) verplichting tot afname gezien. De hierboven [onder 2.1 sub] (a) en (c) weergegeven vorderingen zijn daarom afgewezen. De [onder 2.1 sub] (b) weergegeven vordering is toegewezen, en de proceskosten heeft de rechtbank gecompenseerd" (tussen vierkante haken, toevoegingen LT).
Vervolgens oordeelt het hof:
"3.5 De grieven 1 tot en met 9 betreffen de uitleg van art. 3 van de overeenkomst en de betekenis die in verband daarmee aan Attachment II bij de overeenkomst moet worden gehecht. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke bespreking.
3.6 Uitgangspunt moet zijn dat het om een commerciële overeenkomst gaat, gesloten tussen professioneel opererende partijen die over de inhoud van de overeenkomst hebben onderhandeld, terwijl de overeenkomst ertoe strekt de wederzijdse rechten en verplichtingen nauwkeurig vast te leggen. Onder deze omstandigheden komt aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen grote betekenis toe.
3.7 Artikel 3 van de overeenkomst geeft een niet voor misverstand vatbare beschrijving van de handelwijze ten aanzien van voorraadvorming: Mexx zal Lundiform maandelijks van een "forecast" voorzien betreffende de tot eind september 2008 in Europa te openen winkels, Lundiform zal op basis van deze "forecasts" haar inkopen plannen en harerzijds elke maand een overzicht van haar leverbare voorraad verstrekken. Daarnaast zal Lundiform Mexx bericht geven als de voorraden moeten worden aangevuld, waarbij zij Mexx zal vragen te bevestigen ("confirmation") dat de meest recente prognose van te openen winkels nog steeds geldig is. De afnamegarantie in het vierde lid is naar haar duidelijke bewoordingen verbonden aan het volgen van de in de voorgaande leden vastgelegde procedure ("all Hardware stock (...) that is ordered on the basis of Mexx's confirmed forecast (...)").
3.8 In Lundiforms stellingen ligt besloten dat zij reeds kort na het sluiten van de overeenkomst de gehele voorraad heeft opgebouwd ten aanzien waarvan zij nu afname en betaling door Mexx vordert. Het hof wijst op de randnummers 2.5 tot en met 2.8, 3.4, (met name) 3.5 en 3.8 van de inleidende dagvaarding.
3.9 Voor zover Lundiform zich op het standpunt stelt dat Mexx voorafgaand aan het sluiten van de schriftelijke overeenkomst toezeggingen heeft gedaan ten aanzien van het aantal in te richten winkels en/of het aantal vierkante meters, welke toezeggingen weliswaar niet de gedaante van de in art. 3.3 genoemde "confirmation" hebben aangenomen maar toch meebrengen dat Mexx de in art . 3.4 gegeven garantie moet nakomen, kan zij daarin niet worden gevolgd in verband met (het beroep van Mexx op) art . 9.1 van de overeenkomst.
3.10 In dit verband merkt het hof op dat het hiervoor onder 3.6 geformuleerde uitgangspunt impliceert dat partijen ook aan een dergelijke "entire agreement clause" gebonden zijn.
3.11 Voor zover Lundiform zich op het standpunt stelt dat Mexx de in art. 3.3 bedoelde "confirmation" heeft gegeven door middel van de maandelijks aan Lundiform toegezonden "forecasts" (omdat in die "forecasts" bij sommige winkels was vermeld "status / confirmed"), wordt miskend dat de in het vierde lid van artikel 3 van de overeenkomst genoemde "confirmed forecast" ingevolge het derde lid van die bepaling is verbonden aan de mededeling van de kant van Lundiform dat nieuwe voorraad moet worden ingekocht. Die mededeling heeft Lundiform, naar uit het voorgaande volgt, nimmer gedaan, zodat zij ook niet het (rechtens te respecteren) vertrouwen kan hebben opgevat dat haar was bevestigd, in de zin van het derde en het vierde lid van art. 3 van de overeenkomst, dat zij voorraden kon gaan opbouwen waarvan Mexx de afname garandeerde.
3.12 Voor zover Lundiform ingang wenst te doen vinden dat Mexx de in art. 3.3 van de overeenkomst bedoelde "confirmation" reeds met Attachment II heeft gegeven, althans Lundiform erop mocht vertrouwen dat deze bijlage de vereiste bevestiging van het in te richten aantal winkels en/of vierkante meters inhield, kan zij daarin evenmin worden gevolgd. Een bijlage bij een (handels)overeenkomst kan geen betekenis hebben buiten verband met hetgeen in de overeenkomst zelf is bepaald. In dit geval is alleen in art. 5 van de overeenkomst een verwijzing naar Attachment II te vinden. Dat wijst er al op dat die bijlage niet strekt tot uitvoering van hetgeen in art. 3 van de overeenkomst is bepaald. Aangezien onderaan de tweede bladzijde van Attachment II duidelijk is vermeld dat het aantal vierkante meters nog kan wijzigen, en de in art. 3.4 gegeven afnamegarantie ondubbelzinnig is verbonden aan een bevestiging van de kant van Mexx dat de meest recente prognose van het aantal te openen winkels nog altijd geldig is - welke bevestiging in de systematiek van art. 3 bovendien wordt uitgelokt door de mededeling van Lundiform dat zij haar voorraden moet gaan aanvullen - kan Lundiform er in redelijkheid niet op hebben vertrouwd dat Mexx reeds met Attachment II de toezegging had gedaan die haar in art. 3.4 neergelegde afnamegarantie activeert.
3.13 Het tot dusverre overwogene brengt mee dat de eerste negen grieven falen. Nu Lundiform onvoldoende heeft gesteld om zich op de in art. 3.4 van de overeenkomst gegeven afnamegarantie te beroepen, valt ook niet in te zien op welke grond zij de kosten van opslag van haar voorraad op Mexx zou kunnen verhalen. Dientengevolge is ook de tiende grief tevergeefs voorgesteld.
3.14 De elfde grief heeft betrekking op de "non / slow movers". Lundiform stelt zich op het standpunt dat art. 9.1 van de overeenkomst op deze goederen - verouderde voorraden - niet toepasselijk is. Het hof kan Lundiform daarin niet volgen. Of deze goederen nu waren vermeld in Attachment I bij de overeenkomst (een prijslijst) of niet, ook naar haar eigen stellingen had Lundiform deze goederen in voorraad met het oog op de in de overeenkomst geregelde activiteiten, te weten het inrichten van Mexx winkels. Daarom is zonder nadere toelichting, die Lundiform niet heeft gegeven, niet begrijpelijk waarom eerder gemaakte afspraken met betrekking tot de verouderde voorraden buiten het begrip "earlier (...) arrangements and agreements (...) between the parties" zouden vallen.
3.15 Evenmin kan het hof Lundiform volgen in haar stelling dat uit de notulen van een op 17 juli 2008 gehouden bespreking (waarbij Lundiform te horen kreeg dat de overeenkomst na eind september 2008 niet zou worden voortgezet) blijkt dat Mexx ten aanzien van de "slow / non movers" méér dan een inspanningsverplichting heeft aanvaard. Daaromtrent houden deze notulen (als productie 2 bij conclusie van antwoord overgelegd) in:
"MEXX
- Slow/Non Movers Revised list to include images for identification
Suggestion put forward by HB [het hof begrijpt: een vertegenwoordiger van Lundiform] to utilize old stock on upcoming projects was proposed and agreed.
Novo Gorica agreement was made to use all the 530mm Raised Wall Platforms."
3.16 Voor zover hiermee een toezegging is vastgelegd die voldoende bepaalbaar is om de naleving te kunnen vorderen, is die alleen gelegen in het gebruik van alle "530mm Raised Wall Platforms" voor - naar het hof begrijpt - de inrichting van een winkel in Novo Gorica. Lundiform stelt niet dat de daartoe strekkende toezegging niet is nagekomen. De aanvaarding van het voorstel oude voorraden in algemene zin voor aanstaande projecten te gaan gebruiken is daarentegen te weinig bepaald om een afdwingbare verplichting te doen ontstaan. Ook de elfde grief faalt derhalve.
3.17 De twaalfde grief, betreffende de proceskosten, behoeft in het licht van het vorenoverwogene geen bespreking.
3.18 Lundiform heeft op diverse plaatsen in haar memorie van grieven, en vervolgens ook bij pleidooi, bewijs aangeboden. Zij heeft evenwel niet de concrete feiten en omstandigheden genoemd die, indien bewezen, tot een andere beoordeling in het principaal appel zouden kunnen voeren. Daarom wordt haar bewijsaanbod als onvoldoende gespecificeerd gepasseerd.
3.19 Hetgeen Lundiform thans ingevolge haar wijziging van eis méér of anders vordert dan in eerste aanleg is geschied, moet, gelet op het vorenoverwogene, worden afgewezen.
3.20 De grief in incidenteel appel komt tegen het compenseren van de proceskosten van de eerste aanleg op met de klacht dat de rechtbank heeft miskend dat slechts een fractie van de door Lundiform ingestelde vorderingen (...) is toegewezen. De grief faalt. Nu in weerwil van haar aanvankelijke betwisting is komen vast te staan dat Mexx aansprakelijk is voor voldoening van de desbetreffende facturen, en deswege tot betaling daarvan is veroordeeld, moeten partijen worden beschouwd als over en weer deels in het ongelijk gesteld. Dat wordt niet anders door de omstandigheid dat het toegewezen onderdeel van de vorderingen slechts een fractie beloopt van het met de afgewezen vorderingen gemoeide bedrag, terwijl dat laatste bedrag bepalend is voor de hoogte van de proceskosten.
3.21 Tegen het op 25 maart 2009 uitgesproken tussenvonnis is geen grief gericht, zodat Lundiform in zoverre in haar hoger beroep niet-ontvankelijk moet worden verklaard.
4 . Slotsom en kosten
Het hiervoor overwogene leidt tot de slotsom dat Lundiform in haar hoger beroep niet-ontvankelijk moet worden verklaard voor zover het is gericht tegen het op 25 maart 2009 uitgesproken tussenvonnis, het in deze zaak gewezen eindvonnis in zowel principaal als incidenteel appel moet worden bekrachtigd, en het in hoger beroep méér of anders gevorderde moet worden afgewezen. Lundiform zal worden verwezen in de kosten van het principale hoger beroep, en Mexx Europe in de kosten van het incidentele beroep."
2.6 Lundiform is van dit arrest tijdig in cassatie gekomen.(2) Mexx heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten en ook nog gere- en gedupliceerd.
3. Bespreking van de klachten
3.1 In cassatie poneert Lundiform vijf onderdelen. Naar de kern genomen bevat het cassatiemiddel twee klachten. In de onderdelen 1, 3 en 4 wordt geklaagd dat het hof ten onrechte teveel nadruk heeft gelegd op taalkundige uitleg van de overeenkomst. De onderdelen 2 en 5 klagen hoofdzakelijk over de waarde die het hof hecht, althans de rechtsgevolgen die het hof verbindt aan de "entire agreement clause".
Uitleg van overeenkomsten
3.2 De uitleg van overeenkomsten is een in hoge mate feitelijke aangelegenheid. De controle in cassatie is (dan ook) beperkt tot de vraag of de feitenrechter wel de juiste maatstaf heeft toegepast, of hij alle (relevante) omstandigheden van het geval wel in ogenschouw heeft genomen, of de stel- en bewijsregels juist zijn toegepast en of de motivering van het oordeel begrijpelijk is.
3.3 Wordt een overeenkomst ter uitleg voorgelegd aan de rechter, dan is dat veelal omdat de bedoeling van partijen uiteenloopt, omdat de overeenkomst voor meerderlei uitleg vatbaar is, of omdat (een van de) partijen niet (heeft) hebben gedacht aan de situatie die zich voordoet. Naar Nederlands recht is - anders dan in common law stelsels, waar in de eerste plaats wordt uitgegaan van de bewoordingen van de overeenkomst - de bedoeling van partijen het uitgangspunt voor de uitleg van overeenkomsten. Stroken de bewoordingen van de overeenkomst niet met de bedoeling van partijen, dan prefereert de bedoeling - althans, voor zover die ingeval van betwisting aannemelijk kan worden gemaakt - boven de letter. Dat neemt evenwel niet weg dat degene die stelt dat de bewoordingen van de overeenkomst niet de partijbedoeling reflecteren, op achterstand staat. Op papier heeft hij de schijn tegen zich.
3.4 Ingevolge art. 150 Rv rusten op de partij die zich op een bepaalde verbintenis beroept, terzake daarvan de stelplicht en (bij betwisting ook) de bewijslast. Waar het aankomt op het bewijzen van de inhoud van de overeenkomst, betrekken partijen veelal over en weer bepaalde stellingen die in de richting van de door hen gewenste uitleg wijzen.(3) Op basis van de door partijen aangedragen stellingen en bewijsmiddelen zal de rechter de knoop moeten doorhakken door te oordelen dat een van de aangedragen varianten aannemelijk(er) is gemaakt of een eigen uitleg aan de overeenkomst moeten geven. Het komt niet zelden voor dat de rechter tot een voorshands oordeel komt op basis van - datgene wat volgens hem te lezen is in - de tekst van de overeenkomst. Recent oordeelde de Hoge Raad dat de rechter die voorshands ("niet zonder meer") tot het oordeel komt dat een door een partij verdedigde uitleg onjuist is, de partij die meent dat niet zuiver op de taalkundige uitleg kan worden afgegaan in de gelegenheid dient te stellen bewijs te leveren voor de door hem verdedigde uitleg.(4) Daarbij oordeelde de Hoge Raad dat aan het aanbod tot tegenbewijs in beginsel geen bijzondere eisen mogen worden gesteld.
3.5 Bij de uitleg dient de rechter nog altijd het criterium in acht te nemen, dat de Hoge Raad ruim drie decennia geleden in het Haviltex-arrest formuleerde:(5)
"De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van pp. is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die pp. in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen pp. behoren en welke rechtskennis van zodanige pp. kan worden verwacht."
3.6 Sinds het Haviltex-arrest is de maatstaf voor de uitleg van overeenkomsten verfijnd. Het leek er even op dat er naast het Haviltex-criterium een tweede norm door de Hoge Raad werd geformuleerd, de zogenoemde CAO-norm. Dat werd afgeleid uit rov. 3.3 HR 17 september 1993, LJN ZC1059, NJ 1994, 173 m.nt. PAS (Gerritse/Hydro Agri Sluiskil), alwaar de Hoge Raad overwoog dat:(6)
"bij de totstandkoming [van een CAO] de individuele werknemers niet betrokken [zijn], terwijl de individuele werkgever daarbij betrokken kan, maar niet hoeft te zijn. In het algemeen staan daarom aan de werknemers en werkgever, op wie de overeenkomst van toepassing is, bij het bepalen van inhoud en strekking daarvan geen andere gegevens ter beschikking dan haar tekst en de eventueel daaraan toegevoegde schriftelijke toelichting, die in deze zaak echter ontbreekt. Dit brengt mee dat voor de uitleg van de bepalingen van een CAO, de bewoordingen daarvan, gelezen in het licht van de gehele tekst van die overeenkomst, in beginsel van doorslaggevende betekenis zijn. Heeft de werkgever zelf aan de totstandkoming van de CAO meegewerkt, dan zal hij zijn eventueel daaraan ontleende bijzondere wetenschap te dier zake niet jegens de werknemer kunnen inroepen."
3.7 In rov. 4.4 van HR 20 februari 2004, LJN AO1427, NJ 2005, 493, m.nt. C.E. du Perron (het arrest Pensioenfonds DSM-Chemie/Fox) maakte de Hoge Raad evenwel duidelijk dat tussen het Haviltex-criteria en de CAO-norm geen tegenstelling bestaat, maar een vloeiende overgang:
"Enerzijds heeft ook bij toepassing van de Haviltexnorm te gelden dat, indien de inhoud van een overeenkomst in een geschrift is vastgelegd - nog afgezien van het bepaalde in art. 3:36 BW in de verhouding tot derden - de argumenten voor een uitleg van dat geschrift naar objectieve maatstaven aan gewicht winnen in de mate waarin de daarin belichaamde overeenkomst naar haar aard meer is bestemd de rechtspositie te beïnvloeden van derden die de bedoeling van de contracterende partijen uit dat geschrift en een eventueel daarbij behorende toelichting niet kunnen kennen en het voor de opstellers voorzienbare aantal van die derden groter is, terwijl het geschrift ertoe strekt hun rechtspositie op uniforme wijze te regelen.
Anderzijds leidt de CAO-norm niet tot een louter taalkundige uitleg; in het arrest van de Hoge Raad van 31 mei 2002, nr. C00/186, NJ 2003, 110, is de hiervoor in 4.3 aangehaalde rechtspraak in die zin verduidelijkt dat hier sprake is van een uitleg naar objectieve maatstaven, waarbij onder meer acht kan worden geslagen op de elders in de CAO gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden. In het zojuist aangehaalde arrest is voorts nog beslist dat ook de bewoordingen van de eventueel bij de CAO behorende schriftelijke toelichting bij de uitleg van de CAO moeten worden betrokken. In een latere uitspraak (HR 28 juni 2002, nr. C01/012, NJ 2003, 111) werd geoordeeld dat, indien de bedoeling van de partijen bij de CAO naar objectieve maatstaven volgt uit de CAO-bepalingen en de eventueel daarbij behorende schriftelijke toelichting, en dus voor de individuele werknemers en werkgevers die niet bij de totstandkoming van de overeenkomst betrokken zijn geweest, kenbaar is, ook daaraan bij de uitleg betekenis kan worden toegekend."
3.8 In feite is er een glijdende schaal voor de uitleg van overeenkomsten, waarbij aan de ene kant de (subjectieve) partijbedoeling staat (in het licht van de redelijkheid en billijkheid) en aan de andere kant de tekst van de overeenkomst te vinden is. Is de overeenkomst bestemd om de rechtspositie van derden te beïnvloeden, dan neigt de schaal (meer) naar de tekst van de overeenkomst. Ook aan die kant van de schaal is evenwel ruimte om andere objectief kenbare gegevens, zoals de aard van de overeenkomst en de kennelijke strekking van een bepaling, elders in de overeenkomst gebruikte formuleringen en de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen, in ogenschouw te nemen.(7) Hebben partijen wel invloed gehad op de totstandkoming en de inhoud van de overeenkomst, dan ligt (meer) nadruk op de partijbedoeling.
3.9 Blijkens HR 19 januari 2007, LJN AZ3178, NJ 2007, 575 (Meyer Europe/PontMeyer) zijn voor de verdeling van het gewicht (partijbedoeling versus de tekst van de overeenkomst) in elk geval de volgende omstandigheden relevant:
a. de aard van de transactie (commerciële transactie met betrekking tot een aandelenoverdracht),
b. de omvang en de gedetailleerdheid van het contract (zeer omvangrijk en gedetailleerd),
c. de wijze van totstandkoming ervan (uitvoerige onderhandelingen), en
d. "in het bijzonder" de "entire agreement clause".(8)
Het hof mocht op grond van deze omstandigheden beslissend gewicht toekennen aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van de woorden in de overeenkomst, gelezen in het licht van de overige, voor de uitleg relevante bepalingen van de overeenkomst.
3.10 In rov. 4.1.3 van HR 29 juni 2007, LJN BA4909, NJ 2007, 576 m.nt. Wissink ([A/B]) liet de Hoge Raad een oordeel in stand waarin het hof de taalkundige uitleg van een bepaling in een vaststellingsovereenkomst voorop had gesteld en daaraan veel betekenis had toegekend, gelet op met name:
i. de aard van de overeenkomst (een vaststellingsovereenkomst inzake een zuiver commerciële transactie) en
ii. het feit dat partijen bij de totstandkoming daarvan werden bijgestaan door (juridisch) deskundige raadslieden.
Op basis daarvan mocht het hof, zo blijkt uit de overwegingen van de Hoge Raad, vooralsnog zonder een inhoudelijke beoordeling van de andere stellingen van voorshands tot een taalkundige uitleg van de betreffende bepaling komen teneinde vervolgens te beoordelen of de partij op wie de bewijslast rustte, voldoende had gesteld om tot bewijs van de andersluidende uitleg te worden toegelaten.
3.11 In de literatuur is hieruit wel afgeleid dat de Hoge Raad een rechtsregel heeft geïntroduceerd die inhoudt "dat wanneer sprake is van, kort gezegd, een commercieel contract tussen professionele partijen die zich bij het opstellen van het contract door juridisch adviseurs hebben laten bijstaan, als uitgangspunt beslissend gewicht dient te worden toegekend aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van de bewoordingen in het contract, gelezen in het licht van de overige, voor de uitleg relevante bepalingen van de overeenkomst."(9) Ik zou me willen aansluiten bij de annotatie van Wissink die in zijn noot bij het arrest meende dat de Hoge Raad de feitenrechters in Derksen/Homburg (alsook in Meyer Europe/PontMeyer) de vrijheid liet om een in beginsel taalkundige uitleg te kiezen, waarbij volgens Wissink de keuze voor een reguliere toepassing van de Haviltex-maatstaf in deze gevallen ook aan de feitenrechter was toegestaan. De keuze hangt volgens hem niet alleen samen met het soort geval, maar ook met het in concreto gevoerde partijdebat, in het bijzonder in hoeverre voor de uitleg relevante, niet tekstgebonden feiten al vaststaan (bijvoorbeeld een mondeling verwoord gemeenschappelijk uitgangspunt bij de onderhandelingen).
Entire agreement clause
3.12 Uit het hiervoor besproken PontMeyer-arrest blijkt dat het bestaan van een "entire agreement clause" ("in het bijzonder") een relevante omstandigheid kan zijn voor de uitleg van een overeenkomst.(10) Wissink merkte in zijn annotatie op het hiervoor reeds besproken arrest [A/B] over de "entire agreement clause" op:(11)
"In het Engelse en Amerikaanse recht beoogt de entire agreement-clausule het object van de uitleg nader af bakenen: alle afspraken staan in de contractsdocumentatie en er bestaan tussen partijen geen daarmee conflicterende of aanvullende mondelinge of schriftelijke afspraken. Hoe de in het contract opgenomen afspraken vervolgens moeten worden uitgelegd, wordt niet door het beding geregeld, maar afzonderlijk beoordeeld. Daarbij is de betekenis van de onderhandelingen in deze stelsels een andere dan in het Nederlandse recht. Zie Farnsworth, Contracts 2004, p. 423, 461 e.v.; Lewison, The interpretation of contracts, 2004, p. 56 e.v., 80. Voor zover het al mogelijk is naar Nederlands recht een algemene betekenis aan een entire agreement-beding toe te kennen (vgl. Erwteman, V&O 2007, p. 67), zou ik menen dat dit beding eveneens het object van de uitleg afbakent maar geen keuze impliceert voor een bepaalde (objectieve) uitlegmaatstaf."
3.13 Met Verkade in zijn conclusie voor dat arrest meen ik dat de waarde van de "entire agreement clause" niet moet worden overtrokken: een dergelijke bepaling kán een factor zijn bij de vraag in hoeverre de onderhandelingsgeschiedenis een rol mag spelen bij de uitleg.(12) Ingeval de "entire agreement clause" geen onderdeel uitmaakt van een gedetailleerd en omvangrijk contract, niet tussen partijen ter sprake is gekomen, doch veeleer als standaardbepaling(13) (in een modelcontract) is opgenomen, dan zou ik - zeker waar (een der) partijen niet (is) zijn bijgestaan door (juridisch) deskundigen - aan die clausule niet (te)veel waarde willen hechten. Of preciezer gezegd: in zulke gevallen zou ik wat de uitleg van de "entire agreement clause" niet snel willen aannemen dat partijen de soep zo heet hebben willen eten, als ze is opgediend.(14) Uijlen slaat mijns inziens de spijker op z'n kop, waar hij het aldus verwoordt:(15)
"In het Nederlandse recht is er geen equivalent van de parol evidence rule - wij hebben Haviltex. Dit betekent echter hoegenaamd niet dat een entire agremeent clause onbekommerd een plek kan worden gegund in alle mogelijke overeenkomsten. Uit het PontMeyer-arrest kan worden afgeleid dat de Haviltex-leer door een entire agreement clause een flinke duw in de richting van de puur grammaticale uitleg krijt. Daar moet het contract zich dan natuurlijk wel voor lenen. Dat wil zeggen: het moet aannemelijk zijn dat het contract alle van belang zijnde afspraken in zich herbergt."
Tegen deze achtergrond bespreek ik het cassatiemiddel.
Bespreking van de klachten
3.14 Onderdeel 1 komt op tegen rov. 3.6, waar het hof heeft geoordeeld dat "aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen grote betekenis" toekomt, en tegen de daaropvolgende overwegingen (rov. 3.7-3.12), waarin het hof inderdaad - conform de zojuist weergegeven rechtsoverweging - met name is afgegaan op de tekst van de relevante bepalingen en Attachment II, gelezen in verband met de andere bepalingen en in het licht van de overeenkomst als geheel. Voorts klaagt het onderdeel over rov. 3.18, waar het hof de van de zijde van Lundiform gedane bewijsaanbiedingen heeft verworpen. De onderdelen 3 en 4 bouwen in zekere zin voort op het eerste onderdeel, maar richten hun pijlen specifiek tegen de uitleg van het begrip "confirmed forecasts" in rov. 3.11-3.12 en tegen het oordeel van het hof aangaande Attachment II in rov. 3.12. De onderdelen 2 en 5 keren zich tegen de waarde die het hof hecht aan de "entire agreement clause" in rov. 3.9-3.10 en 3.14. De onderdelen houden naar mijn mening onderling verband en ik bespreek ze daarom in hun samenhang.
3.15 De hiervoor onder 3.5 geciteerde maatstaf uit het Haviltex-arrest is nog altijd het uitgangspunt voor de uitleg van overeenkomsten. Waar in de rechtspraak meer waarde aan het papier wordt gehecht dan aan (eventuele) partijbedoelingen, dienen daar steeds goede redenen voor te zijn. Dat ligt ook voor de hand: waarom zou men (in ons continentale rechtsstelsel) de letter van de overeenkomst verkiezen boven - voor zover die valt vast te stellen - de bedoeling van partijen? Is de overeenkomst in het leven geroepen om toegepast te worden op derden voor wie de bedoeling van de opstellers met de overeenkomst niet kenbaar is, dan bestaat er goede reden om wél dicht bij het papier te blijven en niet naar de eventuele bedoelingen van de opstellers te kijken. Ook onder andere omstandigheden kán het aangewezen zijn om (vooraleerst of meer) op de tekst af te gaan, bijvoorbeeld - zoals de Hoge Raad heeft geoordeeld - wanneer deskundige partijen (of hun advocaten) uitvoerig hebben gediscussieerd over de precieze bewoordingen van de bepalingen. Hoeveel gewicht aan de tekst toekomt, zal volgens mij steeds afhangen van de specifieke omstandigheden van het geval. De Hoge Raad heeft in de hiervoor besproken arresten een aantal omstandigheden opgesomd die in dat kader van belang (kunnen) zijn.
3.16 In het onderhavige geval had de rechtbank in rov. 5.1 van haar vonnis van 17 februari 2010 geoordeeld dat het voor het antwoord op de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding tussen partijen is geregeld, niet alleen aankomt op een taalkundige uitleg van de daarin opgenomen bepaling (in onderling verband met andere bepalingen uit dat contract), maar ook op de betekenis die partijen daaraan in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs mochten toekennen en op hetgeen zij op dat punt redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, waarbij ook een rol speelt hoe partijen in de praktijk uitvoering hebben gegeven aan het contract.
3.17 Het hof past een andere maatstaf toe, althans legt de nadruk op de taalkundige uitleg van de in de overeenkomst opgenomen bepalingen. Het hof heeft in rov. 3.6 geoordeeld dat aan de tekst van de overeenkomst "grote betekenis" toekomt, en wel op grond van de volgende "omstandigheden":
1) het gaat om een commerciële overeenkomst,
2) de overeenkomst is gesloten tussen professionele partijen,
3) partijen hebben over de overeenkomst onderhandeld, en
4) de overeenkomst strekt tot het nauwkeurig vastleggen van de wederzijdse rechten en verplichtingen.
3.18 In overeenstemming hiermee heeft het hof in de daaropvolgende rechtsoverwegingen met name de tekst van de overeenkomst c.q. Attachment II in ogenschouw genomen voor de beantwoording van de vraag hoe de in het geding zijnde bepaling en de bedoelde bijlage moeten worden uitgelegd. Daarbij heeft het hof ook de overeenkomst als geheel en de tekst van enkele andere specifieke bepalingen betrokken. Zo heeft het hof in rov. 3.7 overwogen dat art. 3 "een niet voor misverstand vatbare beschrijving" bevat van de handelwijze ten aanzien van de voorraadvorming. In rov. 3.9 en 3.10 heeft het hof art. 3 uitgelegd in het licht van de "entire agreement clause" als neergelegd in art. 9.1 van de overeenkomst. In rov. 3.11 heeft het hof teruggegrepen op de tekst van de bepaling. Attachment II is door het hof in rov. 3.12 beoordeeld aan de hand van de tekst van het betreffende stuk alsmede tegen de achtergrond van de overeenkomst als geheel. Daargelaten de tenuitvoerlegging door Lundiform "kort na het sluiten van de overeenkomst" in rov. 3.8, heeft het hof alleen aandacht besteed aan de taalkundige aspecten van de overeenkomst.
3.19 Samengevat klaagt onderdeel 1 ten eerste dat het hof in rov. 3.6 een onjuiste maatstaf heeft toegepast, althans dat het in rov. 3.6 e.v. niet zonder meer aan een aantal essentiële stellingen van Lundiform voorbij heeft mogen gaan en ten tweede dat 's hofs verwerping van het bewijsaanbod in rov. 3.18 onjuist, althans onbegrijpelijk is.
3.20 Wat de door Lundiform aangevoerde essentiële stellingen betreft, merk ik op dat het in appel door haar gevoerde betoog niet helemaal consistent is. In par. 20 van de memorie van grieven wordt van de zijde van Lundiform opgemerkt dat het contract
"niet toevallig [luidt] zoals het nu voor ligt. De in artikel 3 genoemde procedure sluit naadloos aan op de werkwijze zoals die door partijen is uitgevoerd" (cursivering LT).
In par. 7 en 9 van haar pleitnota d.d. 15 april 2011 stelt Lundiform dat de tekst van art. 3.4 van de overeenkomst "glashelder" is, dat daar "geen woord Frans bij" is en dat "het (..) echt zo simpel" is. Niettemin wordt in par. 10 e.v. bestreden dat de voorliggende bepalingen grammaticaal uitgelegd kunnen worden en wordt gesteld dat de Haviltex-norm aangewezen is. De vraag dringt zich op wat de zin is van de betwisting van de grammaticale uitleg, als het contract inderdaad glashelder is, daar geen woord Frans bij is, het contract niet voor niets luidt zoals het luidt en het bovendien naadloos aansluit bij de praktijk. De grammaticale uitleg zou dan immers niet tot een andere uitkomst leiden dan uitleg aan de hand van partijbedoelingen: voor de uitleg zou het niet uitmaken aan welke kant we van het spectrum zouden staan, aan de kant van de partijbedoeling of aan de kant van de grammaticale uitleg.
3.21 In de pleitnota d.d. 15 april 2011 bestrijdt Lundiform de door Mexx bij memorie van antwoord opgeworpen grammaticale uitleg. Mexx betoogde bij memorie van antwoord dat Lundiform trachtte "met een ruime contextuele uitleg het systeem van art. 3.1 - 3.4 te passeren (..) terwijl de Overeenkomst grammaticaal dient te worden uitgelegd." Mexx beriep zich daarbij op het hiervoor onder 3.5 besproken PontMeyer-arrest en voerde aan dat "commerciële contracten in beginsel grammaticaal moeten worden uitgelegd, behoudens tegenbewijs dat de bedoeling van partijen anders is dan uit de bewoordingen volgt." Dat de overeenkomst grammaticaal moet worden uitgelegd, volgde volgens Mexx in het voorliggende geval uit:
1) de aard van de overeenkomst (volgens Mexx: net als in PontMeyer, een commerciële overeenkomst),
2) het feit dat - ook al komt het concept uit de koker van Mexx - partijen hebben onderhandeld over de overeenkomst, en
3) de "entire agreement clause".
Dat door de Hoge Raad in het PontMeyer-arrest ook de omvang en gedetailleerdheid van het contract relevant werd geacht, werd door Mexx wel in het algemeen aangestipt, maar dat betrok zij (terecht) niet op de onderhavige zaak.
3.22 In cassatie voert Lundiform aan dat het hof niet zoveel gewicht had mogen toekennen aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen, althans dat het hof niet zonder meer voorbij had mogen gaan aan een aantal door Lundiform aangevoerde, essentiële stellingen. Gelet op de hierna te bespreken omstandigheden en, in het bijzonder ook, de dadelijk weer te geven verklaring van [betrokkene 3] (die bij de onderhandelingen aan de zijde van Mexx - als ik het goed begrijp - een spin in het web was), meen ik dat het oordeel van het hof niet in stand kan blijven. Het hof is ofwel van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan, ofwel heeft een onbegrijpelijk oordeel geveld.
3.23 Als gezegd heeft Lundiform de argumenten van Mexx ten faveure van de grammaticale uitleg gemotiveerd bestreden (zie par. 10 e.v. van de pleitnota in appel). Ik geef de argumenten van Lundiform in eigen woorden weer. Lundiform heeft aangevoerd dat weliswaar sprake is van professionele partijen, maar dat er niet uitvoerig over (volgens mij wordt bedoeld: in het geheel niet over de formulering van) de overeenkomst is onderhandeld; dat zou Mexx overigens ook niet hebben gesteld. De door Lundiform aan Mexx toegezonden concept overeenkomst zou zonder verdere discussie van tafel zijn geveegd "omdat Mexx een eigen model wilde opleggen". Wat deskundige bijstand betreft, heeft Lundiform gesteld dat er een discrepantie bestond tussen partijen: Mexx beschikte over een legal department, terwijl Lundiform bij de contractsluiting niet werd bijgestaan door een jurist. Daarnaast heeft Lundiform onder meer betoogd dat sprake was van tijdsdruk, dat partijen vóór de op schrift stelling van de overeenkomst al waren aangevangen met de tenuitvoerlegging en - zo begrijp ik uit bijv. de op één na laatste zin van par. 2.8 van onderdeel 1 en de in de laatste zin opgenomen vindplaatsen - dat partijen nadien op dezelfde voet zijn verder gegaan, dat Lundiform graag zekerheid wilde in de vorm van een contract en dat Mexx een contract voorlegde waarover niet viel te onderhandelen.
3.24 Lundiform pleit hiermee in wezen - zij het dat zij dat als gezegd niet geheel ondubbelzinnig doet - voor uitleg van de overeenkomst aan de hand van de partijbedoelingen, mede in het licht van de gerechtvaardigde verwachtingen die partijen over en weer jegens elkander hebben gewekt. De door Lundiform in dit verband opgeworpen stellingen nopen - zouden zij vast komen te staan - mijns inziens tot een ander oordeel. Het hof had dan ook niet zonder meer aan deze essentiële stellingen voorbij mogen gaan, temeer nu de stellingen voor een belangrijk deel steun vinden in de verklaring van [betrokkene 3], die Lundiform als prod. 15 bij akte voor het pleidooi in het geding heeft gebracht.
3.25 [Betrokkene 3] heeft, zo begrijp ik uit de processtukken, als procurementmanager of inkoopmanager bij Mexx een (belangrijke) rol gespeeld bij de totstandkoming van de overeenkomst. Aan de zijde van Lundiform is zijn naam herhaaldelijk gevallen in het kader van door haar gedane bewijsaanbiedingen. Uiteindelijk heeft Lundiform pas voor of bij het pleidooi een verklaring van [betrokkene 3] in het geding gebracht. Daarin is onder meer te lezen:
"In de eerste plaats was er een enorme tijdsdruk. Er diende zo snel mogelijk uitgeleverd te worden naar de winkels. Het totale concept was gebaseerd op berekeningen met betrekking tot te verwachten omzetten in de orde van grootte € 7.500,00 tot € 10.000,00 per dag per winkel. Iedere dag vertraging betekende dus ook ten opzichte van de begroting een omzetderving in diezelfde orde van grootte.
(..)
De uitwerking van en de onderhandelingen over de tender vonden plaats in mei, juni, juli 2007. De eerste winkels moesten geopend worden in september en oktober 2007. In die periode werden de winkels aan (..) geopend. Dat was dus allemaal voor er een contract was gesloten.
(..)
(..) als gezegd was er absoluut geen tijd voor [een testopstelling]. Het leveringstempo was alles overheersend. Er moesten zelfs onderdelen worden ingevlogen om op tijd de eerste winkels te kunnen openen, waarbij door kunst en vliegwerk de levertijd werd verkort tot zes weken. Het gebeurde allemaal in goed overleg en met de volle inzet van beide partijen. Het was zelfs zo sterk dat (..) dat (..) de commercieel directeur van Lundiform, achter het stuur van de vrachtwagen is gekropen om op tijd materialen in Boedapest te kunnen afleveren, hetgeen bij Mexx veel indruk maakte. Wat [betrokkene 3] later - toen hij al weg was bij Mexx - zag gebeuren in de behandeling van Lundiform en overigens ook andere leveranciers, stuitte hem tegen de borst; dit was niet de manier waarop je als zakenpartners met elkaar om diende te gaan.
(..) Bij het management van Mexx realiseerde men zich dat het uitrollen van 250 winkels per jaar een enorme opgave was. Bij de uitlevering van de eerste winkel bleek ook al, dat problemen konden ontstaan in tijdige beschikbaarheid van materialen. (..)
Eind 2007 was de bedoeling om initieel 50 winkels af te spreken met Lundiform. Toen het contract in november 2007 werd gemaakt, stonden er in ieder geval 36 winkels op de rol. Die waren wat [betrokkene 3] betreft "confirmed". Dat wil zeggen dat ze zeker zouden worden afgenomen door Mexx met hooguit hier en daar een keer een verschuiving (vervroegde levering of een latere levering) en kleine aanpassingen in de metrages (zowel naar boven als naar beneden). De 36 winkels zouden naar de vaste overtuiging van [betrokkene 3] ook allemaal open gaan. Ze vormden immers ook maar 15% van het totaal van 250 winkels op jaarbasis zoals die waren voorzien. Uiteraard vond de planning bij Mexx plaats en (..) Mexx zou maandelijks Lundiform ook een lijst moeten opgeven waarop de 'forecast' werd weergegeven. Voor de 'forecast' gold, dat er wel eens een winkel af zou kunnen gaan en bij zou kunnen komen (ook nu weer uitsluitend: verschuiving in de tijd, niet voor wat betreft de vraag of het wel of niet tot de opening van die winkels zou komen) en er zou in de metrages wel eens wat kunnen schuiven.
De contractssluiting met Lundiform viel min of meer samen met overname van Mexx door een Amerikaans, beursgenoteerde onderneming. Voordien was gebruikelijk dat de leverancier een contract aanreikte, het management dat bekeek en er vervolgens zijn goedkeuring aan gaf. De door de Amerikaanse aandeelhouder opgelegde werkwijze bracht echter met zich mee, dat juist Mexx zelf een modelcontract zou opstellen en dat aan de leverancier moest voorleggen. Lundiform was de eerste die een dergelijk modelcontract kreeg. Het legal department binnen Mexx had echter geen enkele ervaring hiermee. Gevolg was dat [betrokkene 3] tot in detail bij de formulering betrokken werd en in feite ook alle input leverde. In eerste instantie werd die input verwerkt door [betrokkene 4], later door [betrokkene 5].
Op verzoek van Mr Van de Beeten leest [betrokkene 3] artikel 3 van het contract door. [Betrokkene 3] vertelt, dat de daarin beschreven procedure geheel uit zijn koker komt. Op de vraag wat nu precies lid 3 betekent, merkt hij op, dat dit moet voorkomen dat Lundiform met voorraad blijft zitten die Mexx niet meer wil hebben. "Stel dat Lundiform 100 witte tafels heeft staan, maar dat Mexx vervolgens alleen nog maar roze tafels zou vragen. In dat geval moet Mexx ook die 100 witte tafels afnemen." Mr Van de Beeten vraagt wat dan precies volgens [betrokkene 3] de functie is van de in lid 3 voorgeschreven verificatie van de kant van Lundiform bij Mexx. [Betrokkene 3] antwoordde: "Nu ik het goed lees, is het tamelijk dubbelop of dubbelzinnig. Als een opdrachtgever info geeft, mag Lundiform daar natuurlijk van uitgaan. Bij nader inzien is het vreemd dat Lundiform dan nog eens een bevestiging zou moeten vragen."
Mr Van de Beeten verzoekt [betrokkene 3] vervolgens te kijken naar attachment II. [Betrokkene 3] zegt dat dit dé lijst was. Daarmee bedoelt hij, dat dit de lijst was van af te nemen winkels en meters. Er zou alleen een winkel af kunnen vallen als bijvoorbeeld een franchisenemer failliet zou gaan. Alle eigen retailers en HC-winkels zouden sowieso worden afgenomen en moesten ook allemaal als "confirmed" worden beschouwd. Zelfs als er een franchiser zou afvallen, zou die ongetwijfeld worden opgevolgd door een ander, omdat er nu eenmaal 250 winkels op jaarbasis moesten worden uitgehold.
Daar was ook gewoon budget voor. Deze aantallen van 36 en 50 en 250 winkels zaten in de begrotingen voor die jaren. Het was zelfs zo, dat als een budget op het eind van een kalenderjaar niet op was, een afdeling het jaar daarop werd gekort. Om dat te voorkomen werd er zelfs geld overgemaakt naar leveranciers die nog niets hadden geleverd. Het realiseren van die 250 winkels was helemaal geen vraag. Het moest gewoon. Dit concept zou hét succes van Mexx gaan worden. Achteraf bleek wel dat te verwachten omzetten per vierkante meter van het nieuwe concept volstrekt onrealistisch waren, maar in die tijd was er niet de minste twijfel. De twijfel sloeg al wel betrekkelijk snel toe toen de omzetten niet werden gehaald, ook niet in de eerste winkels die al in de zomer van 2007 waren geopend. Op zichzelf was echter op dat moment het geld voor realisatie van de winkels nog helemaal geen punt van discussie. Ook de Oost-Europese partners hadden voldoende financiële middelen om de investeringen te kunnen waarmaken.
Tegen deze achtergrond waren, aldus [betrokkene 3], er ook helemaal geen confirmaties nodig voor die 36 winkels. Die vielen als het ware buiten de procedure van artikel 3.3. "Je kunt Lundiform toch niet vragen prijzen af te geven zonder hiertegenover Lundiform een omzet toe te kennen?", aldus [betrokkene 3]. Het was ook helemaal geen vraag dat Lundiform voorraad moest aanleggen. Dat was absoluut noodzakelijk om tijdig te kunnen leveren."
3.26 De verklaring is hiervoor nogal uitvoerig weergegeven, omdat het hof ingeval de verklaring een juiste weergave zou geven van de feiten in wezen meer waarde heeft gehecht aan de letter van de overeenkomst dan aan de daarvan afwijkende bedoeling van partijen. Daarvoor is in mijn optiek alleen ruimte, zo merkte ik hiervoor reeds op, als daarvoor goede redenen bestaan. In het onderhavige geval zie ik die goede redenen niet, althans zie ik die niet terug in de motivering van het in cassatie bestreden arrest. Het hof lijkt in rov. 3.6 e.v. aansluiting te hebben gezocht bij de hiervoor besproken arresten PontMeyer en [A/B]. Als ik dat juist zie is 's hofs oordeel rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk. In die zaken lagen de kaarten namelijk wezenlijk anders dan in het voorliggende geval. Anders dan in voornoemde arresten staat in het voorliggende geval (minst genomen) niet vast, althans had het hof in elk geval niet zonder meer als vaststaand mogen aannemen dat partijen over "de overeenkomst" hebben onderhandeld. Dat partijen hebben onderhandeld over de overeenkomst an sich is in confesso, maar dat betekent nog niet dat partijen hebben gesproken over de bewoordingen van de overeenkomst. En dat is volgens mij waar het in PontMeyer en [A/B] om ging: er was in die zaken uitvoerig gesproken over de in de overeenkomst gekozen bewoordingen en daarom (onder meer) mochten de hoven afgaan op de tekst. In het onderhavige geval is daarvan geen sprake, althans had het hof dat niet (voorshands) mogen aannemen. Het hof had Lundiform op dit punt tenminste in de gelegenheid moeten stellen bewijs te leveren van haar stellingname.
3.27 Lundiform klaagt in cassatie dan ook terecht over de vaststelling van het hof in rov. 3.6 dat partijen hebben onderhandeld over de overeenkomst. Van de zijde van Mexx wordt in de s.t. onder 4.5 aangevoerd dat "concepten zijn uitgewisseld en dat uitgebreid overleg heeft plaatsgevonden over wat uiteindelijk in de overeenkomst is vastgelegd" en wordt ontkend dat sprake was van een modelcontract. Die tussen aanhalingstekens weergegeven stellingname is (in zijn algemeenheid) niet terug te vinden op de vindplaatsen in de gedingstukken van de feitelijke instanties waar de s.t. naar verwijst. De betreffende stellingen van Mexx stroken bovendien niet met de verklaring van [betrokkene 3]. Op de in de s.t. aangehaalde vindplaatsen lees ik dat partijen volgens Mexx hebben onderhandeld over de vraag of Mexx Lundiform een bepaald aantal winkels zou garanderen. Dat betekent evenwel nog niet dat partijen het over de formulering van de bepalingen hebben gehad. Juist daar gaat het mijns inziens om.
3.28 Daarnaast verschilt de onderhavige kwestie van de kwesties PontMeyer en [A/B] op het vlak van de deskundige bijstand. Tussen partijen is niet in geschil dat Lundiform bij de totstandkoming van de overeenkomst niet werd bijgestaan door een (juridisch) deskundige.
3.29 Voor zover het hof met "de overeenkomst" in rov. 3.6 wat betreft het onderhandelen niet doelde op het op schrift gestelde contract maar het oog had op de (ook mondeling) gemaakte afspraken in het algemeen, geeft 's hofs oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Bij grammaticale uitleg gaat het immers juist om de tekst. Bovendien had het hof deze twee essentiële stellingen van Lundiform niet, althans zonder nadere toelichting - die ontbreekt - onbesproken mogen laten of zelfs - op het punt van de vermeende onderhandelingen - van het tegendeel mogen uitgaan. Het hof had Lundiform tenminste in de gelegenheid moeten stellen nader bewijs te leveren van haar stellingen. Het door Lundiform gedane bewijsaanbod was, anders dan het hof in rov. 3.18 heeft aangenomen, terzake dienend. Waar het hof heeft geoordeeld dat het bewijsaanbod van Lundiform onvoldoende gespecificeerd was, geeft het bovendien blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Aan een dergelijk aanbod tot het leveren van bewijs tegen de taalkundige uitleg mogen als ik het goed begrijp immers in beginsel geen bijzondere eisen worden gesteld. Zie hiervoor par. 3.4 van deze conclusie.
3.30 Daarbij komt dat in casu vaststaat dat partijen reeds voor de opschriftstelling van de overeenkomst waren aangevangen met de tenuitvoerlegging van de overeenkomst en dat eveneens niet in geschil is dat die tenuitvoerlegging door Lundiform afweek van art. 3. Op basis van het dossier kan ik mij slecht aan de indruk onttrekken dat art. 3 - zoals het hof deze bepaling in navolging van Mexx uitlegt - in feite onuitvoerbaar was gelet op de door Mexx gewenste leveringsdata en de - bij Mexx bekende - voor Lundiform benodigde tijd om de door Mexx bestelde orders te leveren. Tegen deze achtergrond wordt eveneens terecht geklaagd in onder meer par. 2.9 van onderdeel 1 dat het hof niet zonder meer had mogen voorbijgaan aan Lundiform's betoog met betrekking tot de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen.
3.31 's Hofs oordeel in rov. 3.9-3.10 en 3.14, waarin het hof vermeende toezeggingen van Mexx aan Lundiform en tussen partijen gemaakte afspraken vóór de totstandkoming van het contract laat afketsen op de "entire agreement clause", acht ik tegen in het licht van het voorgaande eveneens onjuist, althans - zonder nadere motivering, die ontbreekt - onbegrijpelijk, in het bijzonder gelet op:
(a) het feit dat partijen niet over de bewoordingen van de overeenkomst en derhalve ook niet over art. 9.1 hebben onderhandeld, althans dat het hof daar niet zonder meer van had mogen uitgaan;
(b) geen sprake is van een gedetailleerd en omvangrijk contract;
(c) de stelling van Lundiform dat sprake was van een modelcontract, welke stelling weliswaar wordt betwist door Mexx doch steun vindt in de verklaring van een oud-medewerker van Mexx; en
(d) dat Lundiform, anders dan Mexx, niet werd bijgestaan door (juridisch) deskundigen.
3.32 In het licht van het voorgaande kan het arrest geen stand houden. Voor zover het cassatiemiddel nog andere klachten bevat, behoeven die geen bespreking.
4. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 De feiten zijn ontleend aan het in cassatie niet bestreden feitencomplex in rov. 2 van het arrest van 2 augustus 2011 van het hof Amsterdam, waar overigens wordt aangesloten bij de feiten die de rechtbank in het op 17 februari 2010 uitgesproken vonnis onder 2.1-2.9 als in deze zaak vaststaand heeft aangemerkt.
2 De cassatiedagvaarding is op 2 november 2011 uitgebracht.
3 T.F.E. Tjong Tjin Tai, Bewijs van de (inhoud van de) overeenkomst, NJB 2008/14, blz. 810-816.
4 HR 29 juni 2012, LJN BW1981, JOR 2012/317 m.nt. R.G.J. de Haan (Melfund/Wagram).
5 Rov. 2 van HR 13 maart 1981, LJN AG4158, NJ 1981, 635 m.nt. C.J.H.B.
6 Zie aldus ook rov. 3.6 van HR 24 september 1993, LJN ZC1072, NJ 1994, 174 m.nt. PAS.
7 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-I* 2012/374.
8 De in de in PontMeyer aan de orde zijde SPA als volgt luidde: "This agreement contains the entire agreement of the parties in relation to its subject matter. From the moment that its agreement is signed, all previous agreements and arrangements made by the parties in relation to its subject matter, if any, shall terminate."
9 Zie de annotatie van R.G.J. de Haan bij het hierna te bespreken arrest HR 29 juni 2012, LJN BW1981, JOR 2012/317 (Melfund/Wagram).
10 Zie ook: Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010/355.
11 HR 29 juni 2007, LJN BA4909, NJ 2007, 576 m.nt. prof. mr. M.H. Wissink.
12 Zie par. 4.7 van zijn conclusie.
13 Raadsheer in de Hoge Raad C. Drion wees recentelijk nog eens op het veelvuldig ondoordachte gebruik van "standaardclausules" uit het Anglo-Amerikaanse contractenrecht. Zie NJB 2011/1224 en NJB 2012/1299.
14 Zie ook M.H. Wisskink & T.H.M. van Wechem, Objectieve uitleg van een overnamecontract, Contracteren 2007/1, blz. 21-22. Vgl. ook M. Wolters, Uitleg van schriftelijke overeenkomsten. Over de onzalige trend naar een primair taalkundige uitleg van contacten, Contracteren 2009/1. Zie strenger H.N. Schelhaas, Pacta sunt servanda bij commerciële contractanten. Over redelijkheid & billijkheid en objectieve uitleg bij handelscontracten, NTBR 2008, 21.
15 M. Uijlen, Boilerplate-clausules: Ketelbinkie in Contractenland?, Contracteren 2010/4.
Beroepschrift 02‑11‑2011
CASSATIEDAGVAARDING
Heden de [tweede november] tweeduizendelf, ten verzoeke van: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid LUNDIFORM B.V., statutair gevestigd te Varsseveld, gemeente Oude IJsseistreek (‘Lundiform’), voor deze cassatieprocedure woonplaats kiezende te (2514 JH) 's‑Gravenhage aan de Parkstraat 107 ten kantore van de advocaten bij de Hoge Raad der Nederlanden mrs. R.P.J.L Tjittes en E.C. Rozeboom, die door mijn rekwirante zijn aangewezen om haar in deze cassatieprocedure te vertegenwoordigen;
heb ik,
[Maarten Koper, als toegevoegd kandidaat-gerechtsdeurwaarder werkzaam ten kantore van mr. Erik Jozef Maria van Hal, gerechtsdeurwaarder gevestigd te 's‑Gravenhage en aldaar kantoorhoudende aan het Nassauplein 21]
AANGEZEGD AAN
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid MEXX EUROPE B.V., gevestigd te Amsterdam (‘Mexx’), in deze zaak in de vorige instantie laatstelijk woonplaats gekozen hebbende ten kantore van de haar laatstelijk vertegenwoordigende procesadvocate mr. I.M.C.A. Reinders Folmer, kantoorhoudende te (1071 JX) Amsterdam aan de Banstraat 47, aldaar aan die gekozen woonplaats mijn exploot doende, afschrift dezes latende aan en sprekende met:
[mevrouw S. Aladin, aldaar werkzaam]
dat Lundiform beroep in cassatie instelt tegen het op 2 augustus 2011 door het Gerechtshof te Amsterdam, tweede meervoudige burgerlijke kamer, onder zaaknummer 200.067.325/01 gewezen arrest tussen Lundiform als appellante in het principale appel en geïntimeerde in het incidentele appel en Mexx als geïntimeerde in het principale appel en appellante in het incidentele appel;
dat indien Mexx advocaat stelt maar het hierna te noemen griffierecht niet tijdig betaalt, en de voorgeschreven termijnen en formaliteiten in acht zijn genomen, de rechter verstek tegen Mexx verleent, het door Mexx in cassatie gevoerde verweer buiten beschouwing blijft en haar recht om in cassatie te komen vervalt;
dat van Mexx, indien zij op de voorgeschreven wijze in het geding verschijnt, een griffierecht zal worden geheven van EUR 5.894,-, te voldoen binnen vier weken na haar verschijning in het geding;
dat van Mexx, indien zij onvermogend is, een lager griffierecht kan worden geheven, te weten EUR 294,-, indien zij bij haar verschijning in het geding heeft overgelegd:
- 1o.
een afschrift van het besluit tot toevoeging, bedoeld in artikel 29 van de Wet op de rechtsbijstand, of indien dit niet mogelijk is ten gevolge van omstandigheden die redelijkerwijs niet aan haar zijn toe te rekenen, een afschrift van de aanvraag, bedoeld in artikel 24, tweede lid, van de Wet op de rechtsbijstand, dan wel
- 2o.
een verklaring van de raad als bedoeld in artikel 1, onder b, van die wet, waaruit blijkt dat haar inkomen niet meer bedraagt dan de bedragen, bedoeld in artikel 35, derde en vierde lid, telkens onderdelen a tot en met d dan wel in die artikelleden, telkens onderdeel e, van die wet;
met dien verstande dat als gevolg van een inmiddels van kracht geworden wijziging van de Wet op de rechtsbijstand nu geldt dat de verklaring wordt verstrekt door het bestuur van de Raad voor Rechtsbijstand, bedoeld in artikel 2 van die wet, terwijl de bedragen waaraan het inkomen wordt getoetst zijn vermeld in artikel 2, eerste en tweede lid, van het Besluit eigen bijdrage rechtsbijstand;
vervolgens heb ik, deurwaarder, Mexx
GEDAGVAARD
om op vrijdag de negende december tweeduizendelf (9-12-2011), 's ochtends om 10.00 uur, vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, te verschijnen ter terechtzitting van de Hoge Raad der Nederlanden, die zal worden gehouden in het gebouw van de Hoge Raad aan de Kazernestraat 52 te 's‑Gravenhage;
zulks teneinde tegen het aangevallen arrest te horen aanvoeren het navolgende
Middel van cassatie
Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, doordat het hof heeft overwogen en beslist als is vervat in het te dezen bestreden arrest, zulks ten onrechte om één of meer van de navolgende, zo nodig in onderlinge samenhang te lezen redenen:
1. Inleiding, feiten en procesverloop
Inleiding
1.1.
Lundiform verkocht en leverde van begin 2007 tot eind september 2008 aan Mexx (een internationaal opererend modebedrijf) de winkelinrichtingen ten behoeve van Mexx-vestigingen in Europa. Eerst op 29 november 2007 hebben partijen hun rechtsverhouding geformaliseerd in een schriftelijke overeenkomst. Aan het einde van het contract had Mexx een groot deel van de voor haar vervaardigde winkelinrichting afgenomen, maar een groot deel ook niet. Lundiform heeft in de onderhavige procedure van Mexx nakoming van de betalingsverplichtingen te dien aanzien gevorderd op grond van een overeengekomen garantie.
1.2.
Het Hof oordeelde dat de daarop ziende garantie in het contract (tot afname van die orders) niet van toepassing is. Het Hof is daarbij volgens Lundiform ten onrechte enkel uitgegaan van een taalkundige uitleg van de garantie, met voorbijgaan aan door Lundiform naar voren gebrachte relevante stellingen en een bewijsaanbod aangaande de bedoeling van partijen (die afweek van de letterlijke tekst van het contract). Het Hof heeft volgens Lundiform ook miskend dat een zogenaamde ‘entire agreement clausule’ in het contract niet in de weg staat aan het betrekken van precontractuele verklaringen bij de uitleg van de garantie. In het voorliggende cassatieberoep van Lundiform worden in het bijzonder pijlen gericht tegen die oordelen.
1.3.
Voor de rechtspraktijk is in het bijzonder relevant dat Uw Raad vaststelt dat, anders dan het Hof in de onderhavige zaak heeft geoordeeld, een ‘entire agreement clausule’ er niet aan in de weg staat dat precontractuele verklaringen betrokken kunnen en moeten worden bij de uitleg van het schriftelijke contract(sbeding). In internationale regelingen is die regel inmiddels geïncorporeerd (zoals onder meer in art. 71 lid 2 van het recente Proposal on Common European Sales Law van 11 oktober 2011: ‘Unless the contract otherwise provides, a merger clause does not prevent the parties' prior statements from being used to interpret the contract’).
Feiten
1.4.
Op grond van de feitenvaststelling door het Hof alsmede de door Lundiform gestelde feiten waarvan het Hof niet heeft vastgesteld of ze juist zijn of niet, kan van het volgende worden uitgegaan.
1.5.
Lundiform is leverancier van winkelinrichtingen. Mexx is een internationale onderneming, actief in de modebranche. In verband met de geplande herinrichting van kledingswinkels en de opening van nieuwe vestigingen in Europa, schreef Mexx in het najaar van 2006 een ‘tender’ (private aanbesteding) uit om een geschikte leverancier van de benodigde winkelinrichtingen te vinden.1. Lundiform heeft de ‘tender’ gewonnen.
1.6.
Lundiform is direct in maart 2007 aan de slag gegaan, zonder dat er een schriftelijke contract lag.2. Mexx had in de planning dat in januari en februari 2008 een groot aantal Mexx-winkels ingericht zou moeten worden. Tijdens de onderhandelingen over het schriftelijke contract was het beide partijen duidelijk dat Lundiform de winkelinrichting tijdig diende te bestellen bij derden in Maleisië en Indonesië (de doorlooptijd daarvan bedroeg minimaal 10 weken).3. De heer [betrokkene 3], destijds inkoopmanager aan de zijde van Mexx die betrokken was bij het opstellen van het contract met Lundiform, heeft te dien aanzien verklaard:
‘In de eerste plaats was er een enorme tijdsdruk. Er diende zo snel mogelijk uitgeleverd te worden naar de winkels. Het totale concept was gebaseerd op berekeningen met betrekking tot te verwachten omzetten in de orde van grootte van EUR 7.500,00 tot EUR 10.000,- per dag per winkel. Iedere dag vertraging betekende dus ook ten opzichte van de begroting en omzetderving in diezelfde orde van grootte.’4.
1.7.
Op 29 november 2007, toen partijen al uitvoering aan het contract gaven, is de overeenkomst uiteindelijk op schrift gesteld. Artikel 3 van de overeenkomst luidt:
‘3.1
Mexx shall provide Lundiform on a monthly basis with the most current forecast for the Shops to be opened before September 30, 2008 throughout Europe.
3.2
This forecast shall serve as basis for Lundiform to plan the purchase of stock materials from its suppliers necessary for the manufacturing of the Hardware.
3.3
Lundiform shall provide Mexx with a monthly overview of available Mexx stock and will inform Mexx when Lundiform shall need to order new stock for the Hardware and ask Mexx for confirmation that the number of Shops to be opened as listed on the last received forecast is still valid and up-to-date.
3.4
Mexx guarantees to purchase all Hardware stock of Lundiform that is ordered on the basis of Mexx's confirmed forecast and that is necessary for the Shops listed on the Mexx forecast.
3.5
The Hardware shall be delivered to the delivery address of Mexx during usual business hours or as indicated on the order for the Hardware (‘Order’).
3.6
Lundiform shall use all reasonable endeavours to deliver each Order on the date specified in the Order or specified by reasonable notice in writing by Mexx after placing the Order (…).’
1.8.
Op 18 juni 2008 heeft Mexx aan Lundiform bericht dat het contract na 30 september 2008 niet zal worden voortgezet.5. Mexx had toen slechts 8.963 m2 (van de beoogde 13.108 m2) aan winkelinrichting afgenomen.
1.9.
Lundiform had op grond van de overeenkomst reeds de nodige winkelinrichtingselementen voor Mexx geleverd en gereed gemaakt. De kernvraag van het geschil tussen partijen is wie opdraait voor de door Lundiform voor Mexx geproduceerde winkelinrichtingen die Mexx in juli 2008 niet meer van Lundiform wenste af te nemen, maar van een andere leverancier ging betrekken.
1.10.
Lundiform is kennelijk niet de enige winkelinrichter die het slachtoffer van die handelwijze van Mexx is geworden (de wederpartij aanzetten tot het opbouwen van een voorraad, zodat Mexx snel nieuwe winkels kan openen, waarna Mexx de overeenkomst plotsklaps beëindigt en de wederpartij blijft zitten met een onbruikbare voorraad winkelinrichtingselementen voor Mexx).6.
Procesverloop
1.11.
Rechtbank en Hof hebben — kort gezegd — geoordeeld dat Lundiform zich niet op de afnamegarantie van art. 3.4 kan beroepen, omdat niet is voldaan aan de procedure als beschreven in art. 3.3 van de overeenkomst. Die procedure houdt in dat Mexx Lundiform maandelijks van ‘forecasts’ zal voorzien betreffende de tot eind september 2008 in Europa te openen winkels, dat Lundiform vervolgens haar inkopen inplant en elke maand aan Mexx een overzicht van haar leverbare voorraad verstrekt, dat daarnaast Lundiform Mexx bericht als de voorraden moeten worden aangevuld waarbij zij Mexx vraagt te bevestigen (‘confirmation’) dat de meest recente prognose van te openen winkels nog steeds geldig is.
1.12.
Lundiform komt tegen 's Hofs oordeel in cassatie op, in essentie omdat het Hof enkel uitgaat van een tekstuele uitleg van het contract, terwijl Lundiform gemotiveerd heeft gesteld dat de bedoeling van partijen een andere was en Lundiform te dien aanzien concreet bewijs heeft aangeboden (onder meer van de inkoopmanager van Mexx die betrokken was bij de totstandkoming van het contract, van wie Lundiform nota bene reeds een gedetailleerde verklaring in het geding heeft gebracht) waar het Hof aan voorbij is gegaan. Het Hof gaat voorts bij de uitleg van het contract voorbij aan precontractuele verklaringen van partijen, omdat het — ten onrechte — van oordeel is dat een entire agreement clausule in het contract van partijen in de weg zou staan aan het gebruik daarvan bij de uitleg van de overeenkomst.
2. Klachten
Onderdeel 1: de Haviltex-norm (partijbedoeling) prevaleert boven grammaticale uitleg
2.1.
In rov. 3.6 oordeelt het Hof met betrekking tot de uitleg van de tussen partijen gesloten overeenkomst als volgt:
‘Uitgangspunt moet zijn dat het om een commerciële overeenkomst gaat, gesloten tussen professioneel opererende partijen die over de inhoud van de overeenkomst hebben onderhandeld, terwijl de overeenkomst ertoe strekt de wederzijdse rechten en verplichtingen nauwkeurig vast te leggen. Onder deze omstandigheden komt aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen grote betekenis toe.’
2.2.
Het oordeel van het Hof in rov. 3.6 geelt blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans een onvoldoende of onbegrijpelijke motivering. Lundiform heeft immers gesteld dat over de schriftelijke overeenkomst van 29 november 2007 (en in het bijzonder over het relevante art. 3) tussen partijen niet is onderhandeld, dat Lundiform bij de totstandkoming daarvan niet werd bijgestaan door een jurist, terwijl het modelcontract is opgesteld door het ‘legal department’ van Mexx (pleitnota Lundiform in hoger beroep onder 12, memorie van grieven onder 34 en de verklaring van [betrokkene 3] weergegeven onder 2.7, tweede alinea). In het licht van die stellingen is, zonder nadere motivering die ontbreekt, onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd, dat partijen over de inhoud van de overeenkomst hebben onderhandeld en/of dat de overeenkomst ertoe strekt de wederzijdse rechten en verplichtingen nauwkeurig vast te leggen. Het Hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans een onbegrijpelijke motivering, omdat de door het Hof in rov. 3.6 genoemde omstandigheden (professionele partijen, commercieel contract, onderhandeld contract, strekking rechten en verplichtingen nauwkeurig vast te leggen) er geen blijk van geven dat het opstellen van (de bewoordingen van) het contract zodanig zorgvuldig is geschied dat er (als uitgangspunt) van moet worden uitgegaan dat de bedoeling van partijen volledig en correct is neergelegd in de bewoordingen van het contract. Dat klemt temeer indien er niet van kan worden uitgegaan
- (i)
dat partijen over de inhoud van de overeenkomst hebben onderhandeld en/of
- (ii)
de overeenkomst er toe strekt de wederzijdse rechten en verplichtingen nauwkeurig vast te leggen.
Zie HR 19 januari 2007, NJ 2007, 575, HR 29 juni 2007, NJ 2007, 576, HR 9 april 2010, RvdW 2010, 511 en HR 4 juni 2010, NJ 2010, 312.
2.3.
In de rov. 3.7 t/m 3.13 is het Hof aan de door Lundiform voorgestane uitleg voorbijgegaan, dat art. 3.4 van de overeenkomst een afnamegarantie voor Mexx inhoudt waar Lundiform thans een beroep op kan doen. In rov. 3.18 verwerpt het Hof het door Lundiform gedane bewijsaanbod als zijnde onvoldoende gespecificeerd, dan wel als niet relevant. Deze overwegingen zijn om verschillende redenen rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk ofwel ontoereikend gemotiveerd. Deze algemene klacht zal hieronder worden uitgewerkt.
2.4.
's Hofs rov. 3.6 t/m 3.13 geven blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans een onvoldoende motivering, omdat Lundiform de navolgende (in 2.5 t/m 2.9 genoemde) feiten en omstandigheden heeft aangevoerd die met zich brengen dat partijen aan art. 3.4 van de overeenkomst (in samenhang met art. 3.3 van de overeenkomst) redelijkerwijs een andere betekenis hebben moeten toekennen dan volgt uit enkel de tekst van (die bepalingen in) de overeenkomst. Het Hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting indien het die omstandigheden niet relevant heeft geacht. Immers, bij de uitleg van een overeenkomst komt het aan op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan de contractsbepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, waarbij van beslissende betekenis zijn alle omstandigheden van het concrete geval gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. Indien het Hof deze maatstaf niet heeft miskend, heeft het Hof blijk gegeven van een onvoldoende, althans onbegrijpelijke, motivering door een of meer van de navolgende relevante stellingen te passeren, zonder daar in zijn arrest (kenbare) aandacht aan te besteden.
2.5.
Ten eerste de bedoeling van partijen. Lundiform heeft gemotiveerd gesteld dat partijen hebben bedoeld dat Attachment II bij de overeenkomst, dan wel ook de op 31 januari 2008, 11 april 2008 en 29 april 2008 door Mexx aan Lundiform gezonden ‘forecasts’, reeds hebben te gelden als ‘confirmed forecast’ in de zin van de garantiebepaling van art. 3.4 overeenkomst (ook zonder dat de procedure van art. 3.3 van de overeenkomst is doorlopen). Zie m.b.t. attachment II (productie 3 bij dagvaarding, ‘Attachment II’ getiteld ‘List of initial shops to be opened before 30th of September 2008 ‘) inleidende dagvaarding 2.4–2.8 en 3.2–3.4 en productie 3, memorie van grieven onder 12 en 22, 36–38, 44, 45, 113, 157 en pleitnota Lundiform in hoger beroep onder 27. Zie m.bt. de ‘forecasts’ van 31 januari 2008, 11 april 2008 en 29 april 2008: inleidende dagvaarding onder 2.13 en productie 6, conclusie van repliek onder 11 (met productie 17), 15 en 16 en memorie van grieven onder 13, 73, 86–95, en 179, alsmede pleitnota Lundiform in hoger beroep onder 19.
2.6.
Lundiform heeft nota bene een schriftelijke verklaring overgelegd van [betrokkene 3], de inkoopmanager van Mexx die destijds bij het opstellen van de overeenkomst betrokken was. Zie productie 15 bij akte overlegging producties. [betrokkene 3] heeft uitdrukkelijk verklaard dat toen het contract in november 2007 werd opgesteld het de bedoeling van Mexx was dat 36 winkels zeker zouden worden afgenomen, dat Attachment II de lijst van door Mexx (minimaal) af te nemen winkels en meters was en dat deze golden als ‘confirmed’, zodat er geen confirmatie nodig was voor deze 36 winkels (die vielen buiten de procedure van art. 3.3 overeenkomst).
2.7.
[betrokkene 3], de inkoopmanager van Mexx destijds die bij de totstandkoming van de overeenkomst was betrokken, heeft verklaard:
‘Eind 2007 was de bedoeling om initieel 50 winkels af te spreken met Lundiform. Toen het contract in november 2007 werd gemaakt, stonden er in ieder geval 36 winkels op de rol. Die waren wat de heer [betrokkene 3] betreft ‘confirmed’. Dat wil zeggen dat ze zeker zouden worden afgenomen door Mexx met hooguit hier en daar een keer een verschuiving (vervroegde levering of een latere levering) en kleine aanpassingen in metrages (zowel naar boven als naar beneden). De 36 winkels zouden naar de vaste overtuiging van de heer [betrokkene 3] ook allemaal open gaan. Ze vormden immers ook maar 15% van het totaal van 250 winkels op jaarbasis zoals die waren voorzien.
Uiteraard vond de planning bij Mexx plaats en de heer [naam 1] van Mexx zou maandelijks Lundiform ook een lijst moeten opgeven waarop de ‘forecast’ werd weergegeven. Voor de ‘forecast’ gold, dat er wel eens een winkel af zou kunnen gaan en bij zou kunnen komen (ook nu weer uitsluitend: verschuiving in de tijd, niet voor wat betreft de vraag of het wel of niet tot de opening van die winkels zou komen) en er zou in de metrages weleens wat kunnen schuiven.
De contractssluiting met Lundiform viel min of meer samen met overname van Mexx door een Amerikaans, beursgenoteerde onderneming. Voordien was gebruikelijk dat de leverancier een contract aanreikte, het management dat bekeek en er vervolgens zijn goedkeuring aan gaf. De door de Amerikaanse aandeelhouder opgelegde werkwijze bracht echter met zich mee, dat juist Mexx zelf een modelcontract zou opstellen en dat aan de leverancier moest voorleggen. Lundiform was de eerste die een dergelijk modelcontract kreeg. Het legal department binnen Mexx had echter geen enkele ervaring hiermee. Gevolg was dat de heer [betrokkene 3] tot in detail bij de formulering betrokken werd en in feite ook alle input leverde. In eerste instantie werd die input verwerkt door mevrouw [betrokkene 4], later door mevrouw [betrokkene 5].
Op verzoek van Mr Van de Beeten leest de heer [betrokkene 3] artikel 3 van het contract door. De heer [betrokkene 3] vertelt, dat de daarin beschreven procedure geheel uit zijn koker komt. Op de vraag wat nu precies lid 3 betekent, merkt hij op, dat dit moet voorkomen dat Lundiform met voorraad blijft zitten die Mexx niet meer wil hebben. ‘Stel dat Lundiform 100 witte tafels heeft staan, maar dat Mexx vervolgens alleen nog maar roze tafels zou vragen. In dat geval moet Mexx ook die 100 witte tafels afnemen.’ Mr Van de Beeten vraagt wat dan precies volgens de heer [betrokkene 3] de functie is van de in lid 3 voorgeschreven verificatie van de kant van Lundiform bij Mexx. De heer [betrokkene 3] antwoordde: ‘Nu ik het goed lees, is het tamelijk dubbelop of dubbelzinnig. Als een opdrachtgever info geeft, mag Lundiform daar natuurlijk van uitgaan. Bij nader inzien is het vreemd dat Lundiform dan nog eens een bevestiging zou moeten vragen.’
Mr Van de Beeten verzoekt de heer [betrokkene 3] vervolgens te kijken naar attachment II.
De heer [betrokkene 3] zegt dat dit dé lijst was. Daarmee bedoelt hij, dat dit de lijst was van af te nemen winkels en meters. Er zou alleen een winkel af kunnen vallen als bijvoorbeeld een franchisenemer failliet zou gaan. Alle eigen retallers en HC-winkels zouden sowieso worden afgenomen en moesten ook allemaal als ‘confirmed’ worden beschouwd. Zelfs als er een franchiser zou afvallen, zou die ongetwijfeld worden opgevolgd door een ander, omdat er nu eenmaal 250 winkels op jaarbasis moesten worden uitgehold.
Daar was ook gewoon budget voor. Deze aantallen van 36 en 50 en 250 winkels zaten in de begrotingen voor die jaren. Het was zelfs zo, dat als een budget op het eind van een kalenderjaar niet op was, een afdeling het jaar daarop werd gekort. Om dat te voorkomen werd er zelfs geld overgemaakt naar leveranciers die nog niets hadden geleverd. Het reallseren van die 250 winkels was helemaal geen vraag. Het moest gewoon. Dit concept zou het succes van Mexx gaan worden. Achteraf bleek wel dat te verwachten omzetten per vierkante meter van het nieuwe concept volstrekt onrealistisch waren, maar in die tijd was er niet de minste twijfel. De twijfel sloeg al wel betrekkelijk snel toe toen de omzetten niet werden gehaald, ook niet in de eerste winkels die al in de zomer van 2007 waren geopend. Op zichzelf was echter op dat moment het geld voor realisatie van de winkels nog helemaal geen punt van discussie.
Ook de Oost-Europese partners hadden voldoende financiële middelen om de investeringen te kunnen waarmaken.
Tegen deze achtergrond waren, aldus de heer [betrokkene 3], er ook helemaal geen confirmaties nodig voor die 36 winkels. Die vielen als het ware buiten de procedure van artikel 3.3. ‘Je kunt Lundiform toch niet vragen prijzen af te geven zonder hiertegenover Lundiform een omzet toe te kennen?’, aldus de heer [betrokkene 3]. Het was ook helemaal geen vraag dat Lundiform voorraad moest aanleggen. Dat was absoluut noodzakelijk om tijdig te kunnen leveren.’
2.8.
Ten tweede de verklaringen van Mexx en Lundiform over en weer, waaruit Lundiform heeft afgeleid en redelijkerwijs mocht afleiden dat de aantallen winkels en aantallen vierkante meters als (later) neergelegd in Attachment II bij de overeenkomst in ieder geval ‘confirmed’ waren (in de zin van art. 3.4 overeenkomst), alsmede de handelwijze van partijen, een en ander voorafgaand aan het sluiten van de schriftelijke overeenkomst, waaruit blijkt dat partijen bij de uitvoering van hun rechtsverhouding (de reeds geleverde en betaalde winkelinrichtingen voorafgaand aan het schriftelijke contract) nimmer een procedure als neergelegd in art. 3.3 van de overeenkomst hebben gevolgd. Zie MvG nr. 23–35, 37–38, 44, 45 en 157 en 158.
2.9.
Ten derde de aannemelijkheid van de door Lundiform voorgestane uitleg. Zoals door Lundiform is gesteld, zou de taalkundige interpretatie van artikel 3.3 jo 3.4 van de overeenkomst, waar volgens het Hof uit volgt dat geen sprake is geweest van ‘confirmed forecasts’, leiden tot het vragen van dubbele bevestiging van Mexx (onnodige extra ‘confirmation’ door Mexx) (MvG, alinea 118, 125–126, 182 en pleitnota in hoger beroep onder 24), tot te late oplevering van de winkelinrichting aan Mexx (MvG, alinea 12, 20–21, 34–35, 37, pleitnota in hoger beroep onder 13 sub d en e en 14 alsmede CvR onder 9), en tot het ontbreken van een afnameverplichting van Mexx gedurende de gehele contractduur.
2.10.
In het verlengde van vorenstaande klacht geeft 's Hofs oordeel in rov. 3.18, waar het Hof het door Lundiform gedane bewijsaanbod als zijnde onvoldoende gespecificeerd, dan wel als niet relevant, verwerpt, blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans een onbegrijpelijke of onvoldoende motivering. Het Hof heeft miskend dat indien een contractspartij relevant en concreet bewijs aanbiedt van een partijbedoeling die afwijkt van de letterlijke uitleg van een contractsbepaling, de desbetreffende partij daartoe moet worden toegelaten, omdat de Haviltex-uitleg (de ‘partijbedoeling’) uiteindelijk doorslaggevend is en niet de enkele grammaticale uitleg. Het Hof heeft voorts blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting indien het van oordeel is dat de stellingen van Lundiform (als vermeld in 2.5 t/m 2.9) niet relevant zijn, omdat het in dat geval te hoge eisen stelt aan de stelplicht van Lundiform. Het Hof heeft voorts blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting indien het heeft geoordeeld dat het bewijsaanbod van Lundiform onvoldoende concreet is. Zie HR 9 juli 2004, NJ 2005, 270, HR 11 maart 2011, NJ 2011, 123 en HR 27 mei 2011, RvdW 2011, 679.
Lundiform heeft bewijs aangeboden van specifieke stellingen, te leveren door met name genoemde getuigen. Zie inleidende dagvaarding onder 5.2 en 5.3 en memorie van grieven onder 39 en 158.
Indien het Hof die gedingstukken anders heeft uitgelegd, is 's Hofs oordeel onbegrijpelijk.
2.11.
In rov. 3.13 overweegt het Hof dat wat onder rov. 3.6–3.12 is overwogen ook geldt betreffende de vordering tot betaling van de opslagkosten en dat de tiende grief dientengevolge faalt. Gegrond bevinding van één der voornoemde klachten brengt met zich dat ook deze overweging niet in stand kan blijven.
Onderdeel 2: de ‘entire agreement clause’ sluit niet uit dat precontractuele verklaringen relevant ziin bij uitleg (rov. 3.9–3.10. 3.14)
2.12.
In rov. 3.9–3.10 wijst het Hof het beroep van Lundiform op de voor de overeenkomst tussen partijen bestaande ‘basislijst’ als toezegging van het aantal in te richten winkels en het aantal vierkante meters, af, op basis van artikel 9.1 van de overeenkomst (een entire agreement clausule). Het Hof overweegt als volgt:
‘3.9
Voor zover Lundiform zich op het standpunt stelt dat Mexx voorafgaand aan het sluiten van de schriftelijke overeenkomst toezeggingen heeft gedaan ten aanzien van het aantal in te richten winkels en/of het aantal vierkante meters, welke toezeggingen weliswaar niet de gedaante van de in art. 3.3 genoemde ‘confirmation’ hebben aangenomen maar toch meebrengen dat Mexx de in art. 3.4 gegeven garantie moet nakomen, kan zij daarin niet worden gevolgd in verband met (het beroep van Mexx op) art. 9.1 van de overeenkomst.
3.10
In dit verband merkt het hof op dat het hiervoor onder 3.6 geformuleerde uitgangspunt impliceert dat partijen ook aan een dergelijke ‘entire agreement clause’ gebonden zijn.’
2.13.
In art. 9.1 van de overeenkomst is het volgende vastgelegd:
‘9.1
This Agreement constitutes the entire agreement between the parties and supersedes any earlier written or oral arrangements and agreements made between the parties.’
2.14.
Het oordeel van het Hof als vermeld in rov. 3.9 (en/of 3.10) geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting en/of een onbegrijpelijke of onvoldoende motivering, waar het Hof toezeggingen, mededelingen of andere verklaringen van Mexx jegens Lundiform voorafgaand aan het sluiten van de schriftelijke overeenkomst niet toelaatbaar heeft geacht bij de uitleg van de schriftelijke overeenkomst. Als uitgangspunt heeft te gelden dat een entire agreement clausule (als de onderhavige) niet uitsluit dat toezeggingen, mededelingen en verklaringen voorafgaand aan het sluiten van een schriftelijke overeenkomst (met daarin een entire agreement clausule) een rol spelen bij de uitleg van dat schriftelijke contract.7. 's Hofs oordeel geeft blijk van een onbegrijpelijke of onvoldoende motivering, indien het Hof van oordeel is dat art. 9.1 van de overeenkomst (de ‘entire agreement clausule’) aldus uitgelegd moet worden dat het ook een beroep op die omstandigheden uitsluit in het kader van de uitleg van de voorliggende schriftelijke overeenkomst. Het Hof heeft aldus ten onrechte de door Lundiform onder 2.7 gevoerde feiten en omstandigheden niet betrokken bij de uitleg van de overeenkomst
Onderdeel 3: ‘confirmed forecasts’ (rov. 3.11 – 3.12)
2.15.
In rov. 3.11 oordeelt het Hof dat de ‘forecasts’ die aan Lundiform zijn verstuurd geen ‘confirmed forecasts’ op de voet van art. 3.4 van de overeenkomst opleveren, omdat door Lundiform nimmer een mededeling ex art. 3.3 is gedaan. Het Hof overweegt als volgt:
‘Voor zover Lundiform zich op het standpunt stelt dat Mexx de in art. 3.3 bedoelde ‘confirmation’ heeft gegeven door middel van de maandelijks aan Lundiform toegezonden ‘forecasts’ (omdat in die ‘forecasts’ bij sommige winkels was vermeld ‘status / confirmed’), wordt miskend dat de in het vierde lid van artikel 3 van de overeenkomst genoemde ‘confirmed forecast’ ingevolge het derde lid van die bepaling is verbonden aan de mededeling van de kant van Lundiform dat nieuwe voorraad moet worden ingekocht. Die mededeling heeft Lundiform, naar uit het voorgaande volgt, nimmer gedaan, zodat zij ook niet het (rechtens te respecteren) vertrouwen kan hebben opgevat dat haar was bevestigd, in de zin van het derde en het vierde lid van art. 3 van de overeenkomst, dat zij voorraden kon gaan opbouwen waarvan Mexx de afname garandeerde.’
De eerdere klacht van Lundiform (in middelonderdeel 1), dat het niet (enkel) aankomt op de letterlijke uitleg van art 3.3 jo 3.4, maar op de bedoeling van partijen, en dat het Hof in dat verband (tevens) niet is ingegaan op een aantal essentiële stellingen van Lundiform en ten onrechte een concreet en relevant bewijsaanbod van Lundiform heeft gepasseerd, tasten ook deze overweging aan.
Onderdeel 4: ‘Attachment II’ (rov. 3.12)
2.16.
In rov. 3.12 oordeelt het Hof dat ‘Attachment II’ geen ‘confirmation’ ex art. 3.3 oplevert, omdat de bijlage alleen in verband met art. 5 van de overeenkomst gelezen moet worden, nu alleen in dat artikel een verwijzing naar de bijlage is opgenomen. Het Hof overweegt als volgt:
‘Voor zover Lundiform ingang wenst te doen vinden dat Mexx de in art. 3.3 van de overeenkomst bedoelde ‘confirmation’ reeds met Attachment II heeft gegeven, althans Lundiform erop mocht vertrouwen dat deze bijlage de vereiste bevestiging van het in te richten aantal winkels: en/of vierkante meters inhield, kan zij daarin evenmin worden gevolgd. Een bijlage bij een (handels)overeenkomst kan geen betekenis hebben buiten verband met hetgeen in de overeenkomst zelf is bepaald. In dit geval is alleen in art. 5 van de overeenkomst een verwijzing naar Attachment II te vinden. Dat wijst er al op dat die bijlage niet strekt tot uitvoering van hetgeen in art. 3 van de overeenkomst is bepaald. Aangezien onderaan de tweede bladzijde van Attachment II duidelijk is vermeld dat het aantal vierkant meters nog kan wijzigen, en de in art. 3.4 gegeven afnamegarantie ondubbelzinnig is verbonden aan een bevestiging van de kant van Mexx dat de meest recente prognose van het aantal te openen winkels nog altijd geldig is — welke bevestiging in de systematiek van art. 3 bovendien wordt uitgelokt door de mededeling van Lundiform dat zij haar voorraden moet gaan aanvullen — kan Lundiform er in redelijkheid niet op hebben vertrouwd dat Mexx reeds met Attachment II de toezegging had gedaan die haar in art. 3.4 neergelegde afnamegarantie activeert.’
2.17.
De eerdere klacht van Lundiform (in middelonderdeel 1), dat het niet (enkel) aankomt op de letterlijke uitleg van art. 3.3 jo 3.4, maar op de bedoeling van partijen, en dat het Hof in dat verband (tevens) niet is ingegaan op een aantal essentiële stellingen van Lundiform en ten onrechte een concreet en relevant bewijsaanbod van Lundiform heeft gepasseerd, tasten ook deze ovenweging aan.
2.18.
Daarnaast is het oordeel van het Hof onbegrijpelijk, althans onvoldoende geformuleerd in het licht van de door Lundiform aangevoerde relevante stellingen waarop het Hof niet (kenbaar) heeft gerespondeerd. Lundiform heeft gesteld dat Attachment II (ten minste) ook in verband staat met art. 3. Art. 3 van de overeenkomst verwijst naar ‘the most current forecast for the Shops to be opened before September 30, 2008 throughout Europe’, en Attachment II is getiteld: ‘list of initial SHOPS to be opened before September 30, 2008’, zodat Attachment II de op dat moment ‘most current forecast’ is.8. Daarnaast heeft Lundiform, zoals eerder aangevoerd (in 2.4), gemotiveerd gesteld dat partijen hebben beoogd dat Attachment II de ‘confirmed forecast’ was als bedoeld in art. 3.4 van de overeenkomst Lundiform heeft daartoe een verklaring overgelegd van [betrokkene 3], (destijds de inkoopmanager van Mexx die namens Mexx betrokken was bij de totstandkoming van de overeenkomst), die uitdrukkelijk heeft verklaard dat Attachment II de ‘confirmed forecast’ was (zie 2.7).
Onderdeel 5 ‘non / slow movers’ (rov. 3.14–3.16)
2.19.
in rov. 3.14–3.16 oordeelt het Hof ten aanzien van de zogenoemde ‘non/slow movers’ (verouderde voorraden die in opdracht van Mexx zijn besteld maar die later door Mexx niet of zelden werden afgenomen vanwege onder meer een verandering in haar winkelconcept) dat geen grond bestaat voor een afnameverplichting aan de zijde van Mexx.
2.20.
Ten eerste overweegt het Hof in rov. 3.14 dat de entire agreement clausule van art. 9.1 van de overeenkomst Van toepassing is op eerder gemaakte afspraken met betrekking tot de verouderde voorraden, waaruit volgt dat Lundiform geen beroep toekomt op deze afspraken. Het Hof overweegt aldus:
‘De elfde grief heeft betrekking op de ‘non/slow movers’. Lundiform stelt zich op het standpunt dat art. 9.1 van de overeenkomst op deze goederen — verouderde voorraden — niet toepasselijk is. Het Hof kan Lundiform daarin niet volgen. Of deze goederen nu waren vermeld in Attachment I bij de overeenkomst (een prijslijst) of niet, ook naar haar eigen stellingen had Lundiform deze goederen in voorraad met het oog op de in de overeenkomst geregelde activiteiten, te weten het inrichten van Mexx winkels. Daarom is zonder nadere toelichting, die Lundiform niet heeft gegeven, niet begrijpelijk waarom eerder gemaakte afspraken met betrekking tot de verouderde voorraden buiten het begrip ‘earlier (…) arrangements and agreements (…) between the parties’ zouden vallen.’
2.21.
's Hofs oordeel geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans een onvoldoende of onbegrijpelijke motivering. Immers, een ‘entire agreement clause’ is in beginsel enkel van toepassing op de rechtsbetrekking tussen partijen waarin deze clausule is opgenomen. Een dergelijke clausule betreft niet, althans niet zonder meer, eerdere en andere tussen dezelfde partijen bestaande rechtsbetrekkingen, hetgeen temeer klemt indien en voor zover die eerdere contracten reeds zijn uitgevoerd door Lundiform. Lundiform heeft aangevoerd dat de verouderde voorraden reeds waren geproduceerd voor de totstandkoming van de overeenkomst op 29 november 2007 en dat het niet de bedoeling van partijen was met de overeenkomst op 29 november 2007 alle voorafgaande afspraken ongedaan te maken. Zie memorie van grieven onder 195–196 en pleitnota in hoger beroep Lundiform onder 2–4. Zonder nadere motivering is 's Hofs andersluidende oordeel op dit punt ontoereikend gemotiveerd. Lundiform heeft te dien aanzien ook een uitdrukkelijk bewijsaanbod gedaan (memorie van grieven onder 200). Het Hof heeft tevens blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans een onvoldoende motivering, door aan dit relevante en concrete bewijsaanbod (zonder kenbare motivering) voorbij te gaan.
2.22.
In rov. 3.15 heeft het Hof ten eerste geoordeeld dat het Lundiform niet kan volgen in haar stelling dat uit de notulen van een op 17 juli 2008 gehouden bespreking (productie 2 bij conclusie van antwoord) blijkt dat Mexx ten aanzien van de ‘slow/non movers’ meer dan een inspanningsverplichting heeft aanvaard, waartoe het Hof naar die notulen verwijst. Dit oordeel is onbegrijpelijk, dan wel onvoldoende, gemotiveerd in het licht van de door het Hof geciteerde passage uit die notulen, waarin staat ‘Suggestion put forward by HB (een vertegenwoordiger van Lundiform, adv.) to utilize old stock on upcoming projects was proposed and agreed.’, omdat daaruit niet, althans níet zonder nadere toelichting die niet is gegeven, blijkt dat het enkel om een inspanningsverplichting gaat Het oordeel van het Hof is onvoldoende gemotiveerd, omdat het niet (kenbaar) is ingegaan op de desbetreffende relevante stellingen van Lundiform. Zie conclusie van repliek onder 24 en memorie van grieven onder 197 en 199. Lundiform heeft in dat verband overgelegd een e-mail van [betrokkene 1] van Mexx van 27 september 2007 (conclusie van repliek onder 24 en productie 19): ‘I gave them (Lundiform, adv.) the news that all the cancelled items will be used until they are out of stock (as discussed).’ Alsmede de e-mail van [betrokkene 2] van Mexx van 17 juli 2008 (conclusie van repliek onder 24 en productie 20) met als actiepunt voor Mexx: ‘deplete slow and non-movers’ (vertaling van ‘deplete’: doen slinken). Lundiform heeft tevens een beroep gedaan op een verklaring van [betrokkene 3] (destijds inkoopmanager bij Mexx) die heeft verklaard dat Mexx voor de non- en slow-movers moet betalen.9.
2.23.
Lundiform heeft bovendien expliciet bewijs aangeboden dat er sprake was van een afnameverplichting van Mexx door het horen van de desbetreffende functionarissen (memorie van grieven onder 200). Waar het Hof aan dit bewijsaanbod voorbij is gegaan, omdat het onvoldoende specifiek en/of niet relevant is, geeft 's Hofs oordeel eveneens blijk van een onjuiste rechtsopvatting en/of een onvoldoende (begrijpelijke) motivering.
2.24.
Verder oordeelt het Hof in rov. 3.16 (slotzin), dat de aanvaarding (door Mexx) van het voorstel (van Lundiform) oude voorraden in algemene zin voor aanstaande projecten te gaan gebruiken te weinig bepaald is om een afdwingbare verplichting te doen ontstaan.
2.25.
Het Hof heeft met dit oordeel (rov. 3.16, slotzin) blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting in het licht van art. 6:227 BW, althans is zijn oordeel onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd, omdat, zonder nadere motivering die ontbreekt, niet valt in te zien dat de verplichting om in algemene zin oude voorraden voor aanstaande projecten te gaan gebruiken te weinig bepaald is om een afdwingbare verplichting te doen ontstaan.
2.26.
Het slagen van een of meer vorenstaande klachten vitieert eveneens de daarop voortbouwende overwegingen rov. 3.17 (proceskosten eerste aanleg), 3.19 (wijziging van eis), rov. 4 (slotsom en kosten) en rov 5 (dictum).
Mitsdien:
de Hoge Raad Op grond van dit middel het aangevallen arrest zal vernietigen, met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad juist zal achten; kosten rechtens.
De kosten van dit exploot zijn € [76, 31]
Voetnoten
Voetnoten Beroepschrift 02‑11‑2011
Inleidende dagvaarding onder 2.2 en memorie van grieven onder 24, 180.
Inleidende dagvaarding onder 2.3 en 2.7, conclusie van repliek onder 9, memorie van grieven onder 11 en 17, 72, 83, pleitnota Lundiform in hoger beroep onder 13 sub a, c, d en e, 14, 28 en productie 3 bij akte overlegging producties.
Verklaring van [betrokkene 3], productie 15 bij akte overlegging producties, p. 2, tweede alinea.
Inleidende dagvaarding onder 2.14.
Zie de verklaring van de voormalige directeur van Decoproject, productie 16 bij akte overlegging producties.
Zie J. Erwteman, V&O 2007, p. 67, C.E. Drion en T.H.M. van Wechem, NJB 2007, p. 730, M.H. Wissink ín zijn noot bij HR 19 januari 2007 en 19 juni 2007, NJ 2007, 576, H.N. Schelhaas, Vergelijkender wijs (E.H. Hondius bundel), 2007, p. 299 en dezelfde, NTBR 2008, p. 153 en R.P.J.L. Tjittes, Uitleg van schriftelijke contracten, Nijmegen, 2009, p. 90. Zie ook Gerechtshof Amsterdam 8 maart 2011, LJN BR 6682. Zie recent ook art. 72 lid 2 van het op 11 oktober 2011 door de Europese Commissie gepubliceerde Proposal on Common European Sales Law COM(2011) 635: ‘Unless the contract otherwise provides, a merger clause does not prevent the parties' prior statements from being used to interpret the contract.’, en eerder art 4.3 sub a jo 2.1.17 UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts, art. 5:102 sub a jo. 2:105 lid 3 Principles of European Contract Law en art. 4:104 (3) Draft Common Frame of Reference.
Zie inleidende dagvaarding onder 3.3 en pleitnota Lundiform in hoger beroep onder 30.
Zie de verklaring van [betrokkene 3], productie 15 bij akte overlegging producties, p. 5, voorlaatste alinea (slot).