HR, 29-06-2012, nr. 11/01214

"The purchase price (hereinafter the Purchase Price) for The Shares shall be established as follows.

"(...)

Article 3

(...)

"(...)

"Nu (..) door de belastingdienst enerzijds en door Melfund anderzijds met betrekking tot verschillende geschilpunten over en weer concessies werden gedaan, kan de conclusie geen andere zijn dan dat Melfund er in verband met andere geschilpunten belang bij had om ermee in te stemmen dat het liquidatieverlies niet voor verrekening in aanmerking kwam. Hoe groot dit bedrag was en welke concessies van de belastingdienst daar tegenover stonden is niet vast te stellen, maar bij deze gang van zaken is niet voor discussie vatbaar, en wordt ook niet door Melfund betwist, dat dit belang groter was dan nihil en dus, dat het belang van Wagram hiermee rechtstreeks was gemoeid. Indien de concessies van de belastingdienst wel in een vast bedrag zouden (kunnen) worden vertaald, zou immers het gedeelte van het liquidatieverlies waarvan de verrekening wel door de belastingdienst werd geaccepteerd gegeven zijn, en daarmee de aanspraak van Wagram jegens Melfund.

Hieruit volgt, dat Wagram voldoende belang had bij weigering van haar goedkeuring en die goedkeuring dan ook in redelijkheid kon weigeren.

Dat de positie van Wagram bij een gunstige afloop van de belastingprocedure niet wordt geschaad en wellicht zelfs gunstiger is dan wanneer Wagram tegenover een bepaalde vergoeding haar goedkeuring wel aan het compromis zou hebben gegeven, maakt dat niet anders. Dat neemt immers niet weg dat Melfund bij een ongelukkige afloop van de procedure ten aanzien van het liquidatieverlies een voordeel heeft behaald, in welk voordeel Wagram dan geen aandeel heeft.

Daarbij is van belang, dat met deze gang van zaken aan Wagram de mogelijkheid is ontnomen om zelf de keuze te maken of zij er de voorkeur aan geeft om - zoals Melfund heeft gedaan - de onzekere afloop van de belastingprocedure in de onderhandelingen te gelde te maken, dan wel de afloop van de procedure beslissend te doen zijn.

Opmerking verdient nog dat het "buiten het compromis houden" van het liquidatieverlies, zoals Melfund het heeft genoemd, in die zin een verkeerde voorstelling van zaken is, dat met betrekking tot het verlies wel degelijk een bindende afspraak is gemaakt, namelijk dat het niet voor verrekening in aanmerking kwam. Dat daarenboven een regeling is getroffen voor de aansprakelijkheid van Melfund jegens Wagram en dat deze regeling is gekoppeld aan de afloop van de procedure met betrekking tot het liquidatieverlies, doet daaraan niet af."

Uit het hiervoor onder 4.3 overwogene volgt echter, dat bij toepassing van artikel 4 niet moet worden afgerekend op basis van het gedeelte van The Loss dat daadwerkelijk verrekend wordt, maar op basis van het bedrag waarvan Melfund tegenover de fiscus verdedigt dat het voor verrekening in aanmerking komt. (..)

"In de definitie van artikel 2 sub b eerste alinea van de Overeenkomst wordt gesproken van "losses which are to be offset against taxable income" ofwel verliezen die voor verrekening in aanmerking moeten komen.

Voor de toepassing van artikel 4, ingeval van een fiscaal compromis "including The Loss or part thereof", gaat het in de eerste volzin om (het deel van) "The Loss" (dat conform de definitie: weliswaar voor verrekening in aanmerking moet komen, doch) ter zake waarvan door Melfin met de fiscus wordt overeengekomen dat het niet (geheel) kan worden verrekend ("can not be offset"). Ingeval voor zulk een "weggeven" van (een deel van) het verlies, niet de toestemming van Wagram is verkregen, moet ingevolge de tweede volzin van artikel 4 worden gehandeld als ware dat (deel van) "The Loss" verrekend.

Naar de evenbedoelde, meest voor de hand liggende taalkundige uitleg welke recht doet aan de aard en strekking van de hier aan de orde zijnde bepalingen van de Overeenkomst en gelet ook op de context daarvan, moet worden geoordeeld dat het bij "The Loss" gaat om het verlies dat volgens Melfund/Melfin voor verrekening in aanmerking moet komen (zou moeten komen) en dat derhalve (artikel 2 sub b eerste alinea) door Melfin jegens de Belastingdienst wordt geclaimd en (artikel 4 eerste volzin) door haar in een schikking met de Belastingdienst kan worden "weggegeven" en alsdan niettemin (artikel 4 tweede volzin) geacht moet worden te zijn verrekend indien zulks zonder toestemming van Wagram gebeurt. Een uitleg waarbij het, naar Melfund heeft betoogd, voor de toepassing van artikel 4 (en, naar het hof begrijpt, artikel 2) zou gaan om het verlies dat naar het oordeel van de belastingrechter voor verrekening in aanmerking komt dan wel het verlies waarvan verrekening door de fiscus is aanvaard, acht het hof - in het licht van de strekking van, en de onderlinge samenhang tussen, de artikelen 2 en 4 - ongerijmd en onjuist.

Met de rechtbank is het hof aldus - mede - op de door de rechtbank daartoe gebezigde gronden (rechtsoverweging 4.3) van oordeel dat "The Loss", zoals gedefinieerd in de Overeenkomst, niet dient te worden verstaan als het bedrag dat daadwerkelijk voor verrekening vatbaar blijkt, maar als het bedrag dat volgens Melfin voor verrekening in aanmerking moet komen, ofwel (in de bewoordingen van de rechtbank) het bedrag waarvan Melfund althans Melfin tegenover de fiscus verdedigt dat het voor verrekening in aanmerking komt. Dat, naar Melfund in zoverre terecht heeft betoogd, de daadwerkelijke verrekening van de verliezen - in elk geval ook - steeds afhankelijk is van de omvang van de door Melfin behaalde jaarlijkse winsten en daarom in gedeelten, verspreid over diverse jaren, zou kunnen plaatsvinden (hetgeen, naar moet worden aangenomen, in de tweede alinea van artikel 2 sub b - mede - is voorzien), maakt het voorgaande oordeel niet anders. Kennelijk is beoogd om het "vervallen" van de aanvullende koopsom zoveel mogelijk te doen aansluiten bij het tijdstip waarop het voordeel van de verliescompensatie daadwerkelijk door Melfin zou worden genoten. 's Hofs oordeel, dat met "The Loss" het volgens Melfin verrekenbare verlies is bedoeld, vindt voorts mede steun in artikel 8 leden 2 en 3 van de Overeenkomst waarin is voorzien in het geval dat "The Purchaser is not entitled to offset The Loss".

In rov. 3.12 heeft het hof in het kader van de verplichting die Melfund in de Overeenkomst tegenover Wagram op zich heeft genomen - kort gezegd, om "The Loss" tegenover de Nederlandse fiscus als verrekenbaar op te geven ("are to be offset") - daarnaast in het bijzonder art. 7 van de Overeenkomst nog van belang geacht. Daarbij heeft het hof art. 7 volledig weergegeven:

Daarop heeft het hof in rov. 3.13 overwogen dat art. 4 van de Overeenkomst in het bijzonder in het licht van deze bepalingen ertoe geacht moet worden te strekken te voorkomen dat Melfund zonder voorafgaande toestemming van Wagram met betrekking tot "The Loss" met de Nederlandse fiscus een overeenkomst zou sluiten waarmee de rechten die Wagram tegenover Melfund aan de Overeenkomst kon ontlenen illusoir zouden worden gemaakt dan wel daarvoor aan die rechten anderszins afbreuk zou worden gedaan. Volgens het hof behelst art. 4 in de tweede zin in zoverre - dan ook - een sanctiebepaling. De vraag is vervolgens, aldus het hof, of dit met het fiscale compromis het geval is geweest.

Ter beantwoording van die vraag is het hof in rov. 3.15-3.17 eerst ingegaan op het - in rov. 3.14 weergegeven - verweer van Melfund dat de litigieuze verrekenbaarheid van het verlies buiten het fiscale compromis is gelaten en dat het bepaalde in art. 4 van de Overeenkomst dus niet van toepassing is en er derhalve ook geen goedkeuring van Wagram voor dat compromis nodig was. Het hof heeft Melfund in dit verweer niet gevolgd. Ik geef de daaraan ten grondslag liggende rechtsoverwegingen van het hof weer:

Uit deze documenten, in onderling verband en samenhang bezien, kan geen andere conclusie worden getrokken dan dat (naast Melfin ook) Melfund "The Loss" als gedefinieerd in de Overeenkomst in het met de Belastingdienst gesloten compromis heeft betrokken, aldus dat Melfund in het kader van dat compromis niet (langer) heeft vastgehouden aan hetgeen zij tot dan toe te dien aanzien - mede ter nakoming van de verplichtingen die zij in de Overeenkomst tegenover Wagram op zich had genomen - tegenover de Belastingdienst als verrekenbaar verlies voor de heffing van de vennootschapsbelasting had verdedigd en als onderdeel van het met de Belastingdienst gesloten compromis - dat meer (potentiële) geschilpunten omvatte tussen Melfin/Melfund en de Belastingdienst dan alleen met betrekking tot bedoeld liquidatieverlies ("The Loss" waarvan in de overeenkomst van Melfund met Wagram sprake is) - het geschilpunt ten aanzien van het liquidatieverlies met de Belastingdienst heeft geregeld (welke regeling blijkens het compromis en het daarvan deel uitmakende besprekingsverslag in de totale "deal" met de fiscus is verdisconteerd) op een wijze die meebrengt dat van verrekening van "The Loss" als hiervoor vermeld niet (langer) althans slechts onder bepaalde voorwaarden - naar het oordeel van het hof: als bedoeld in artikel 4 van de Overeenkomst - sprake zou kunnen zijn, alles met betrekking tot fiscale jaren die ook in de Overeenkomst een rol spelen. Artikel 2 onder b van het fiscale compromis houdt immers het volgende in:

Artikel 3 van het fiscale compromis bepaalt voorts:

Melfund zal geen bedragen uit hoofde van de aansprakelijkheid als bedoeld in punt 2b ten laste van de in Nederland belastbare winst brengen. Het bezwaarschrift tegen de definitieve aanslag vennootschapsbelasting 2000/2001 wordt door de Belastingdienst volledig toegewezen.

In artikel 4 is vervolgens bepaald dat het bezwaarschrift betreffende de vennootschapsbelasting 2000 door Melfin wordt ingetrokken. Artikel 5 houdt voor het jaar 2001 de eerdergenoemde waardevaststelling in van de aandelen/units HAL Trust en voorziet daarnaast in de intrekking van het beroepschrift betreffende de voor dat jaar opgelegde aanslag vennootschapsbelasting. De overige artikelen regelen de verschuldigdheid van rente en kosten, de betalingen en finale kwijting over en weer.

Niet kan worden staande gehouden - zoals door Melfund (in de grieven III en IV) wordt betoogd - dat de verrekenbaarheid van het liquidatieverlies ("The Loss") buiten het fiscale compromis is gelaten omdat de beslissing van het geschilpunt met betrekking tot die verrekenbaarheid aan de rechter is overgelaten en dat daarom door de inhoud van het compromis geen afbreuk wordt gedaan aan de rechten die Wagram aan de Overeenkomst kan ontlenen. Artikel 2b van het compromis houdt immers in dat gehele of gedeeltelijke toewijzing door de rechter van het standpunt van Melfin terzake slechts gevolgen zou hebben voor haar belastbare bedrag over 1999 of andere jaren op de wijze als vervolgens in het fiscale compromis uiteengezet, zoals hiervoor is aangehaald.

Aldus is een regeling met de Belastingdienst tot stand gekomen die inhoudt dat - hoe de beslissing van de rechter met betrekking tot de verrekening van bedoeld liquidatieverlies ook zou uitvallen - de door Melfin verschuldigde vennootschapsbelasting over de fiscale jaren waarop het fiscale compromis betrekking heeft (1999, 2000, 2000/2001 en 2001) bepaald zou blijven op hetgeen in dat compromis is vermeld - en dus (met instemming van Melfund die immers het compromis heeft ondertekend) geen (verder) verrekenbaar liquidatieverlies als hiervoor bedoeld door de fiscus werd geaccepteerd -, met dien verstande dat de Belastingdienst in voorkomend geval wel (maximaal) € 2 miljoen zou bijdragen ingeval Melfund als gevolg van een beslissing van de rechter aan Wagram zou dienen te betalen, hetgeen dan zou plaatsvinden in de vorm van "een vermindering (uit hoofde van een liquidatieverlies RAM Inc.)". Deze aftrekpost (van, gebruteerd, maximaal € 5.714.286) ten titel van verlies behelsde derhalve in feite - uitsluitend - de betaling van de bijdrage van de fiscus in de aanvullende koopsom van, na belasting, (maximaal) € 2 miljoen. (..)"

Waarom 's hofs oordeel in het licht van de door het onderdeel aangehaalde vaststellingen onbegrijpelijk zou zijn, valt niet goed in te zien. Bij de onder (a) en (b) genoemde vaststellingen ging het hof uit van het 'normale' scenario, d.w.z. de situatie dat er geen regeling omtrent de verrekenbare verliezen met de belastingdienst is getroffen en art. 2 onverkort van toepassing kan zijn. Aan 's hofs oordeel in casu ligt ten grondslag dat het door Melfund gesloten fiscale compromis in de weg staat aan de mogelijkheid voor Wagram om daadwerkelijk te genieten van voordeel uit de (eventueel) fiscaal verrekenbare verliezen, derhalve een 'afwijkend' scenario, waarvoor art. 4 een (evenzo afwijkende) regeling geeft. Waarom toepassing van die regeling niet strookt met de door het hof geformuleerde strekking van de Overeenkomst en hetgeen partijen beoogden ten aanzien van het tijdstip waarop beide partijen hun eventuele voordeel zouden genieten in het 'normale' scenario, is zonder nadere toelichting - die ontbreekt - niet duidelijk.

De onder (c) genoemde vaststelling maakt het oordeel dat de aanvullende koopsom moet worden gebaseerd op het door Melfund tegenover de belastingdienst geclaimde bedrag, zonder nadere toelichting - die ook hier ontbreekt -, evenmin onbegrijpelijk.

Onder 8 wordt aangevoerd dat het compromis met de belastingdienst enkel "afbreuk" kan doen aan de rechten van Wagram onder de Overeenkomst, voor zover er daadwerkelijk compensabele verliezen in de verkochte vennootschap zaten. Het bedrag aan compensabele verliezen dat Melfund/Melfin tegenover de Belastingdienst heeft verdedigd, is volgens het onderdeel irrelevant voor de rechten van Wagram onder de Overeenkomst, en met name irrelevant voor de hoogte van de aanvullende koopprijs. "Op basis van de vaststellingen van het hof omtrent de strekking van de overeenkomst" is volgens het onderdeel dan ook onbegrijpelijk dat Wagram een aanvullende koopprijs van EUR 8 miljoen toekomt, terwijl zij zonder het compromis met de Belastingdienst geen enkele uitkering zou hebben ontvangen.

De onder 8 geponeerde klachten stranden op hetgeen hiervoor onder 3.4-3.5 werd opgemerkt. Op basis van de tekst van de Overeenkomst heeft het hof voor de invulling van "The Loss" in art. 4 geoordeeld dat voor de beantwoording van de vraag in hoeverre Melfund de aanvullende koopsom verschuldigd was niet relevant is of daadwerkelijk verrekend had kunnen worden (en daarmee het oordeel van de belastingrechter), maar dat gekeken moet worden naar de tekst en inhoud van het fiscale compromis. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk, ook niet in het licht van hetgeen het hof heeft overwogen aangaande de strekking van art. 4 van de Overeenkomst.

Onder 9 wordt de derde en laatste klacht van onderdeel 1 opgeworpen, die kort samengevat inhoudt dat 's hofs afwijzing in rov. 4.1 van het door Melfund gedane bewijsaanbod onjuist is, althans onbegrijpelijk. Het onderdeel voert ten eerste aan dat het hof in rov. 4.1 heeft miskend dat Melfund ten aanzien van de uitleg van de overeenkomst slechts tegenbewijs hoefde te leveren, zodat specificatie van het bewijsaanbod niet was vereist. Ten tweede zou het oordeel van het hof onbegrijpelijk zijn in het licht van het feit dat Melfund niet alleen een algemeen bewijsaanbod heeft gedaan, maar ook nauwkeurig gespecificeerd heeft aangeboden om bewijs te leveren voor haar stellingen over de bedoelingen van partijen bij het sluiten van de overeenkomst, in het bijzonder haar stelling dat art. 4 slechts ziet op een schikking met de fiscus die Wagram zou benadelen in haar contractuele aanspraken op een variabele koopsom.

De vraag dringt zich op of de eerste klacht wel voldoet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. De klacht verwijst naar tal van paragrafen in de memorie van grieven en de pleitnota van Mr Boekraad van 23 maart 2010, maar maakt niet (goed) inzichtelijk terzake van welke stellingen Melfund had moeten worden toegelaten tot het leveren van tegenbewijs. Voor zover de eerste klacht moet worden gelezen in samenhang met de tweede klacht en het gaat om "stellingen over de bedoelingen van partijen bij het sluiten van de overeenkomst en daarbij met name haar stelling (..) dat artikel 4 van de overeenkomst slechts ziet op een schikking met de fiscus die "Wagram benadeelt in haar contractuele aanspraken op een variabele koopsom"", voldoet de klacht wel, maar kan die niet tot cassatie leiden. In de eerste plaats loopt de klacht stuk op het feit dat in cassatie niet is opgekomen tegen de door het hof toegepaste maatstaf, te weten de taalkundige uitleg.4. In de tweede plaats ketst de klacht af op het oordeel van het hof dat Wagram wel door het fiscale compromis benadeeld is in haar aanspraken, zo blijkt uit rov. 3.17 van het bestreden arrest. Uit die rechtsoverweging blijkt immers dat Wagram naar het oordeel van het hof de mogelijkheid is ontnomen om zich hetzij te verzetten tegen het fiscale compromis, hetzij suggesties te doen, om zodoende tot een "voor haar gunstiger resultaat" te komen. M.i. ligt in 's hofs oordeel besloten, althans volgt daaruit dat Melfund haar (door Wagram gemotiveerd betwiste) stelling dat Wagram niet is benadeeld door het fiscaal compromis, onvoldoende heeft toegelicht.

Het onderdeel 2 klaagt in essentie dat het hof niet heeft gerespondeerd op twee essentiële stellingen van Melfund waarmee zij heeft bepleit dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Wagram een beroep doet op art. 4 van de Overeenkomst en betaling van de aanvullende koopsom eist. Opgemerkt zij dat voor zover onder 10 en 11 wordt verondersteld dat het hof het beroep op de redelijkheid en billijkheid als vervat in hoofdstuk 6 van de memorie van grieven in rov. 3.24 bespreekt, wordt uitgegaan van een verkeerde lezing van het arrest. In rov. 3.24 gaat het hof (enkel) in op het beroep van Melfund op de redelijkheid en billijkheid in verband met de (on)verschuldigdheid van de contractuele rente. In zoverre falen de klachten dan ook.

Voorop zij gesteld dat het hier gaat om een beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid terzake van art. 4 van de Overeenkomst. Een dergelijk beroep gaat alleen op als de litigieuze bepaling in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Hiervan is niet snel sprake. Het enkele feit dat een beding voor een van de partijen onbillijk uitpakt, is in elk geval onvoldoende.5. De partij die een beroep doet op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid zal in beginsel de voor de beoordeling daarvan relevante omstandigheden moeten stellen en bij tegenspraak dienen te bewijzen.6.

In de memorie van grieven heeft Melfund zes omstandigheden aangevoerd op grond waarvan zij bepleitte dat het beroep van Wagram op art. 4 in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. In cassatie worden twee omstandigheden uitgelicht.

Allereerst wordt onder 12 de stelling opgebracht dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Melfund aan Wagram een aanvullende koopprijs moet betalen van EUR 8 miljoen voor een vennootschap die geen waarde heeft, terwijl partijen de aanvullende koopprijs juist afhankelijk wilden stellen van de waarde die Melfund in de loop der tijd zou kunnen realiseren met deze vennootschap en vaststaat dat deze vennootschap ook zonder schikking geen waarde vertegenwoordigt.7. Aangevoerd wordt dat het hof hier ongemotiveerd aan voorbij is gegaan. Deze klacht wordt kracht bij gezet met de oproep "in gedachten" te houden "dat (i) Wagram de vennootschap in mei 1993 voor NLG 100.000 heeft gekocht en dit bedrag reeds in december1993 met vijftig procent winst heeft terugverdiend doordat Melfund haar het vaste deel van de koopprijs ter hoogte van NLG 150.000 heeft betaald, en (ii) Melfund alle kosten heeft gedragen van de fiscale procedure, welke kosten tonnen Euro's bedragen".

Met betrekking tot de onder 12 geformuleerde klacht merk ik op dat het hof - in cassatie tevergeefs bestreden - heeft geoordeeld dat het voor de bepaling van de aanvullende koopprijs bij toepassing van art. 4 van de Overeenkomst aankomt op de vraag wat met betrekking tot "The Loss" is opgenomen in het fiscale compromis met de belastingdienst en niet op de vraag of daadwerkelijk verrekend had kunnen worden (en derhalve: of de vennootschap al dan niet iets waard is). Met een beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid vecht het onderdeel m.i. het - door het hof vastgestelde - wezen van art. 4 aan. Hetgeen het onderdeel in dat verband te berde brengt is daarvoor m.i. onvoldoende. Het beroep ketst met name af op elk van de volgende - in cassatie niet of onvoldoende bestreden - oordelen van het hof:

Met betrekking tot de stelling in het voorliggende onderdeel dat de fiscale rechter inmiddels tot in hoogste instantie heeft beslist dat Melfund geen verliezen in verrekening kan brengen, merk ik nog het volgende op. Namens Melfin is een belastingrechtelijke procedure gevoerd met betrekking tot de over het jaar 1999 opgelegde aanslag vennootschapsbelasting. De in die procedure centraal staande vraag of de liquidatieverliezen van Melfin konden worden verrekend met later gegenereerde winsten, is door het hof Arnhem bij arrest van 15 juli 2008, nr. 05/00224 ontkennend beantwoord. Het tegen deze uitspraak gerichte cassatieberoep is door de Belastingkamer van de Hoge Raad bij arrest van 26 februari 2010, 08/03581 verworpen. In de onderhavige cassatieprocedure wordt niet (goed) duidelijk (gemaakt) wat de betekenis van de uitkomst van de belastingrechtelijke procedure is voor de onderhavige kwestie, laat staan dat zich op dit punt een debat heeft ontsponnen. Het hof heeft - zoals hiervoor bleek, in cassatie onvoldoende bestreden - geoordeeld dat het oordeel van de fiscale rechter niet terzake doet, aangezien voor de vaststelling van de aanvullende koopprijs (alleen) de inhoud van het fiscale compromis bepalend is en dat Wagram is benadeeld door het fiscale compromis. Het hof heeft geoordeeld, althans zo begrijp ik de betreffende rechtsoverweging, dat Melfund de mogelijkheid tot verrekening niet gratis en voor niets had hoeven weg te geven, zelfs ingeval - voeg ik er zelf aan toe - er waarschijnlijk rechtens geen mogelijkheid tot verrekening bestond. Wagram had dan ook beter af kunnen zijn, ingeval zij - met oog op de verdediging van haar belangen - tijdig betrokken was bij de totstandkoming van het fiscale compromis. Tegen deze achtergrond zie ik geen noodzaak, en gaat het ook de taak van de cassatierechter te buiten om in de fiscale procedure te graven naar argumenten die de door het hof in de civiele procedure aan art. 4 gegeven toepassing naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zouden kunnen maken. Een dergelijk rechterlijk "activisme" zou ook niet goed te rijmen zijn met het beginsel van hoor en wederhoor, aangezien dat voor Wagram - die zich op dit punt niet met (deugdelijke) klachten geconfronteerd heeft gezien en zich op dit punt (dan ook) in stilzwijgen heeft gehuld - als een verrassing zou komen. In het licht van deze omstandigheden kan het oordeel van de fiscale rechter volgens mij niet tot cassatie leiden.

Onder 13 wordt de stelling aangevoerd dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn dat Melfund aan Wagram de aanvullende koopprijs moet betalen "terwijl (i) het doel van artikel 4 van de overeenkomst is om Wagram te beschermen tegen benadeling en (ii) Wagram door het compromis met de belastingdienst in het geheel niet is benadeeld." Als gezegd blijkt uit de derde alinea van rov. 3.17 n.m.m. dat het hof ervan uitgaat dat Wagram is benadeeld (zie hiervoor 3.12). In zoverre kunnen deze klachten dan ook niet tot cassatie leiden. Voor zover daar al anders over gedacht mocht worden, merk ik op dat partijen naar het - in cassatie onvoldoende bestreden - oordeel van het hof zijn overeengekomen dat niet de vraag of daadwerkelijk verrekend had kunnen worden, maar de inhoud en tekst van de overeenkomst met de belastingdienst centraal staan voor de bepaling van de aanvullende koopsom in het geval dat een dergelijke overeenkomst buiten Wagram om tot stand zou komen. Hiervoor merkte ik reeds op dat een beroep op de redelijkheid en billijkheid niet snel kan worden aangenomen. In het licht van de door het hof in rov. 3.13 geformuleerde strekking - die overigens ruimer is dan de strekking die het onderdeel aan art. 4 toedicht - is hetgeen het onderdeel aanvoert daarvoor in elk geval onvoldoende, mede gelet op de (andere) hiervoor onder 3.17, laatste zin, genoemde omstandigheden.

Voor zover het onderdeel de begrijpelijkheid van 's hofs oordeel tevens wil aanvechten op de grond dat Melfund "omstandig" zou hebben toegelicht dat het compromis met de Belastingdienst de kans juist groter heeft gemaakt dat de belastingrechter zou beslissen dat Melfund verliezen in verrekening zou kunnen brengen, merk ik het volgende op. 's Hofs oordeel dat Melfund in het licht van de gemotiveerde betwisting van Wagram onvoldoende heeft gesteld is niet onbegrijpelijk, indien het door Melfund gevoerde betoog in par. 4.2.1 en 4.2.3 van de memorie van grieven wordt afgezet tegen de gemotiveerde betwisting van Wagram in par. 160-166, 169-170 en 214-256 van de memorie van antwoord. De in het onderdeel opgevoerde stelling dat Wagram pas bezwaar maakte tegen de schikking met de belastingdienst toen zij meende dat de schikking reeds was gesloten, miskent dat het hof - in cassatie niet, althans onvoldoende gemotiveerd bestreden - heeft geoordeeld dat de relevante afspraken reeds op 9 mei 2007 met de belastingdienst waren gemaakt en dat Wagram door Melfund niet in de mogelijkheid is gesteld vooraf haar goedkeuring te verlenen dan wel zich over die afspraken uit te laten. In tegenstelling tot hetgeen in dit onderdeel wordt bepleit, heeft het hof hieraan in rov. 3.17, laatste alinea, op grond van de redelijkheid en billijkheid juist de gevolgtrekking verbonden dat eventuele onduidelijkheden in de relevante bepalingen van de Overeenkomst niet voor rekening van Wagram mogen komen. Dit oordeel wordt in cassatie niet bestreden.

Tot slot merk ik op dat voor zover het onderdeel bedoelt te klagen dat het hof voornoemde stellingen afzonderlijk in het kader van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid had moeten bespreken, de klacht faalt en dat de in de laatste regel van het onderdeel opgeworpen klachten voortbouwen op het voorgaande en dan ook door hetzelfde lot worden getroffen.

Onderdeel 3 voert aan dat voor het geval het hof heeft willen zeggen dat art. 4 een boetebeding is, het hof dan had moeten responderen op het betoog van Melfund dat de boete gematigd dient te worden.

Beide partijen hebben zich op het standpunt gesteld dat art. 4 geen boetebeding behelst. N.m.m. heeft ook het hof art. 4 met de term "sanctiebepaling" in rov. 3.13 niet willen duiden als boetebeding in de zin van art. 6:91 BW. In de tweede zin van art. 4 wordt veeleer een alternatieve methode gegeven (ten aanzien van art. 2) voor de berekening van de aanvullende koopsom voor het geval Melfund zonder voorafgaande toestemming van Wagram in weerwil van de eerste zin van art. 4 een overeenkomst zou sluiten met de belastingdienst ter zake van "The Loss".

Ten overvloede merk ik op dat de argumenten die onder 14 worden aangedragen in het voorgaande reeds onhoudbaar zijn gebleken. De onder (i), (ii) en (iii) genoemde gronden - inhoudend dat het bedrag groot EUR 10 miljoen buitensporig is in het licht van het feit dat Wagram geen schade zou hebben geleden en reeds NLG 150.000 heeft ontvangen voor een vennootschap zonder waarde - stuiten af op hetgeen hiervoor onder 3.12 is opgemerkt. De laatste grond - dat Wagram eerst nadat de schikking met de belastingdienst was gesloten, daartegen bezwaar maakte - is hiervoor onder 3.20 besproken.

In onderdeel 4 wordt met vier klachten opgekomen tegen het oordeel van het hof in de derde alinea van rov. 3.23 dat Melfund, gelet op de gemotiveerde betwisting door Wagram, "onvoldoende met feiten heeft toegelicht dat zij zich - al aangenomen dat zij dat destijds wel met succes had kunnen doen - thans nog ter afwering van de onderhavige vordering van Wagram op schending van de door haar bedoelde garantie - wat daarvan verder zij - zou mogen beroepen. De door haar bedoelde tegenvordering kan voorts reeds daarom niet in verrekening worden gebracht, aangezien die tegenvordering door Wagram gemotiveerd is betwist en niet op eenvoudige wijze valt vast te stellen." Zoals het onderdeel terecht aanvoert laat het hof in het midden of Melfund een beroep toekwam op de garantie, alsmede wat de garantie precies inhoudt. Het hof doet het beroep af op de grond dat Melfund gelet op de gemotiveerde betwisting door Wagram onvoldoende heeft toegelicht dat zij "thans" nog een beroep kon doen op de garantie.

Blijkens de aan de hiervoor weergegeven overweging voorafgaande alinea gaat het wat Wagrams door het hof bedoelde gemotiveerde betwisting betreft om de stelling "dat - zo al van schending van een door haar gegeven garantie sprake zou zijn geweest, hetgeen zij betwist - de omstandigheden die daartoe door Melfund worden aangevoerd al voorafgaand aan en ten tijde van de Overeenkomst aan Melfund bekend waren, waarvan Melfund en haar adviseurs ook nadien steeds tegenover Wagram hebben doen blijken, zonder dat Melfund aanleiding heeft gezien - waartoe zij tegenover Wagram rechtens was gehouden - zich (tijdig) op een (beweerdelijke) schending van een gegeven garantie te beroepen. De toewijsbaarheid van een gepretendeerde tegenvordering van Melfund terzake wordt door Wagram eveneens gemotiveerd betwist."

Ik merk op dat in cassatie niet wordt bestreden dat Melfund "voorafgaand aan en ten tijde van de Overeenkomst" reeds op de hoogte was van de omstandigheden waarop zij de vermeende schending van de garantie heeft gebaseerd. Melfund klaagt alleen dat het hof heeft miskend dat zij niet bekend was met de juridische kwalificatie van de betreffende omstandigheden en dat zij pas na het oordeel van de belastingrechter kon klagen over een schending van de garantie.

Onder 16 wordt een eerste motiveringsklacht geponeerd met betrekking tot de beweerdelijk door het hof onvoldoende gemotiveerd gepasseerde essentiële stelling van Melfund dat zij zich niet eerder hoefde te beroepen op schending van de garantie, omdat deze er slechts toe zou strekken dat Wagram het risico zou moeten dragen dat de belastingrechter zou oordelen dat de vennootschap activiteiten zou hebben verricht die kwalificeren als ondernemingsactiviteiten. Zoals hiervoor reeds bleek, heeft Melfund naar het oordeel van het hof tegenover de gemotiveerde betwisting van Wagram dat Melfund de relevante omstandigheden "voorafgaand aan en ten tijde van de Overeenkomst" reeds kende, onvoldoende gesteld. Het onderdeel gaat dan ook langs de kern van het oordeel van het hof heen. Immers is 's hofs oordeel gebaseerd op de (in art. 7:17 lid 5 BW vervatte) regel dat een koper zich er niet op kan beroepen dat een zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt, wanneer hem dit ten tijde van de contractssluiting bekend was of redelijkerwijs bekend kon zijn.8. Ook buiten het toepassingsbereik van deze regel zal de figuur van de rechtsdwaling - want daar beroept Melfund zich in feite op - Melfund niet gauw te stade kunnen komen.9. Hetgeen zij daartoe heeft aangevoerd, is in elk geval - zoals het hof terecht heeft geoordeeld - onvoldoende.

Onder 17 wordt ten tweede geklaagd dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is in het licht van het feit dat Melfund bij het sluiten van de Overeenkomst niet op de hoogte was van belangrijke feiten die de belastingrechter ten grondslag heeft gelegd aan zijn oordeel dat de verkochte vennootschap ondernemingsactiviteiten voerde. Ik merk op dat deze stelling in de door voetnoot 27 bij het onderdeel aangehaalde passages in de feitelijke dingtalen niet is terug te vinden. In die passages wordt enkel gesteld dat Melfund niet op de hoogte was van de betreffende door Melfin verrichte activiteiten. Het onderdeel ontbeert in zoverre dan ook feitelijke grondslag. Voor zover het onderdeel betoogt dat de klachttermijn eerst ging lopen op het moment dat de belastingrechter uitspraak deed, verwijs ik naar de bespreking van de onder 18 geponeerde klacht.

In de laatste zin onder 16 en 17 wordt opgeworpen dat het hof de in deze verbanden gedane bewijsaanbiedingen ten onrechte, althans zonder voldoende motivering heeft gepasseerd. Het spreekt vanzelf dat deze klachten het lot van de hiervoor besproken klachten delen.

Onder 18 wordt vervolgens geklaagd dat het oordeel van het hof dat Melfund zich thans niet meer op schending van de garantie kan beroepen, rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk is in het licht van de essentiële stellingen van Melfund dat

In feite voert Melfund onder 18 aan dat zij eerst na de uitspraak van de belastingrechter ontdekte dat de door haar gekochte vennootschap niet beantwoordde aan de garantie en dat zij derhalve binnen "bekwame tijd" als bedoeld in art. 7:23 lid 1 BW daarover heeft geklaagd. Het antwoord op de vraag of de koper niet-zijnde consument de verkoper binnen bekwame tijd van een gebleken non-conformiteit in kennis heeft gesteld, hangt in belangrijke mate af van de omstandigheden van het concrete geval.10. In rov. 3.3.2 van het arrest Pouw/Visser heeft de Hoge Raad overwogen dat de vraag of de koper binnen de bekwame tijd als bedoeld in art. 7:23 lid 1 heeft gereclameerd over gebreken aan de afgeleverde zaak, niet in algemene zin kan worden beantwoord.11. Afgezien van de specifieke, in de tweede en derde zin van art. 7:23 lid 1 BW genoemde gevallen, dient de koper

Ik stel voorop dat zelfs indien en voor zover al juist zou zijn dat het oordeel van de belastingrechter het moment was waarop Melfund ontdekte dat de vennootschap niet aan de overeenkomst beantwoordde en dat zij dat ook niet eerder had kunnen ontdekken, 's hofs oordeel dat Melfund onvoldoende met feiten heeft toegelicht dat zij zich "thans" daarop nog "ter afwering van de onderhavige vordering" zou mogen beroepen onjuist noch onbegrijpelijk is. Immers dateert de uitspraak van de belastingkamer van hof Arnhem van 15 juli 2008 en heeft Melfund Wagram eerst bij brief van 27 februari 2009 aansprakelijk gesteld. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien waarom dit (impliciete) oordeel van het hof dat zeven en halve maand niet "binnen bekwame tijd" is, onjuist of onbegrijpelijk zou zijn.

Als gezegd meen ik dat het standpunt dat Melfund verdedigt dat het oordeel van de belastingrechter het moment was waarop zij ontdekte dat de vennootschap niet aan de overeenkomst beantwoordde en dat zij dat ook niet eerder had kunnen ontdekken, onjuist is. Voor het ingaan van de vervaltermijn waarbinnen de koper gehouden is de verkoper in kennis te stellen van het gebrek, is n.m.m. in beginsel niet nodig dat duidelijkheid bestaat omtrent de aansprakelijkheid van de verkoper.12. Op grond van m.n. de eerste zin van rov. 3.4.4 van het hiervoor reeds aangehaalde arrest Pouw/Visser zou een ander, iets genuanceerder oordeel van de Hoge Raad kunnen worden bepleit. In rov. 3.4.2-3.4.4 laat de Hoge Raad een klacht slagen die luidt dat het hof heeft miskend dat voor de aanvang van de in art. 7:23 lid 1 BW bedoelde termijn "met voldoende zekerheid kan worden vastgesteld dat sprake is van gebreken waarvoor de verkoper aansprakelijk is", in welk kader ook een beroep was gedaan op de juridische onkunde van de koper. De Hoge Raad overwoog dat 's hofs oordeel dat de stelling van de koper "dat hij niet deskundig is en niet juridisch onderlegd, niet relevant is", blijk gaf van een onjuiste rechtsopvatting. De Hoge Raad is vervolgens niet uitdrukkelijk ingegaan op het gebrek aan juridische kennis, maar overwoog wel dat "de omstandigheid dat de koper niet deskundig is in een geval als het onderhavige wél [kan] meebrengen dat hem een langere termijn ten dienste staat, namelijk wanneer hij in redelijkheid onderzoek door een deskundige behoeft teneinde zich een beeld te kunnen vormen van de aard, ernst en oorzaak van de gebreken." Uit het feit dat de Hoge Raad het hier uitdrukkelijk heeft over de ondeskundigheid terzake van de gebreken, meen ik op te mogen maken dat juridische onkunde met betrekking tot de vervaltermijn en de eventuele aansprakelijkheid voor het gebrek in beginsel geen rol speelden.13.

Steun hiervoor kan geput worden uit de vaste rechtspraak van de Hoge Raad dat voor het gaan lopen van de verjaringstermijn voldoende is dat de benadeelde bekend is met de feiten en omstandigheden die betrekking hebben op de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon, en dat daarvoor niet vereist is dat de benadeelde ook bekend is met de juridische beoordeling van die feiten en omstandigheden.14. In zijn conclusie voor HR 8 juli 2011, LJN BQ5068, RvdW 2011, 907 schreef mijn ambtgenoot A-G Wuisman:

In het licht van deze jurisprudentie ligt de door Melfund verdedigde stelling dat de vervaltermijn eerst aanvang nam op het moment dat de belastingrechter arrest wees, weinig voor de hand, zeker nu Melfund werd bijgestaan door fiscale juristen. De stelling dat Wagram niet benadeeld is door Melfunds late beroep op de garantie (maar liefst meer dan tien jaar na het sluiten van de Overeenkomst), is tegen deze achtergrond onhoudbaar.

Onder 19 wordt ten vierde opgekomen tegen 's hofs oordeel in de laatste alinea van rov. 3.23 dat "de door haar bedoelde tegenvordering (..) voorts reeds daarom niet in verrekening [kan] worden gebracht, aangezien die tegenvordering door Wagram gemotiveerd is betwist en niet op eenvoudige wijze valt vast te stellen." Het onderdeel klaagt dat 's hofs oordeel onbegrijpelijk is, omdat het voorbij gaat aan de essentiële stelling van Melfund dat schending van de garantie meebrengt dat Wagram geen aanvullende koopsom kan vorderen, althans dat de schending van de garantie meebrengt dat de vordering tot betaling van een aanvullende koopsom naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het onderdeel miskent dat 's hofs oordeel zelfstandig wordt gedragen door de overweging dat Melfund onvoldoende met feiten heeft toegelicht dat zij zich thans nog ter afwering van de onderhavige vordering van Wagram op de schending van de garantie zou morgen beroepen. De klacht mist in zoverre dan ook belang. Overigens meen ik dat 's hofs oordeel op dit punt onjuist noch onbegrijpelijk is.