HR, 22-12-2006, nr. C02/140HR

Rolnr. C02/140HR

Mr. D.W.F. Verkade

Zitting 20 oktober 2006

Nadere conclusie inzake:

de Staat der Nederlanden

tegen

1. [Verweerster 1]

2. [Verweerster 2]

3. [Verweerster 3]

1. Inleiding

1.1. De partijen zullen hierna worden aangeduid als de Staat en als (in enkelvoud) [verweerster].

1.2. Deze zaak gaat over de regulering door de Europese en nationale overheden van de productie en verhandeling van veevoer, verband houdend met de voorkoming van BSE-besmetting ('gekke-koeienziekte') via verwerking van dierlijke eiwitten in veevoer.

(Hoofd-)inzet van het geschil was en is of de Staat destijds gehouden was om de Europese Commissie tot het afgeven van een in een Beschikking 94/381/EG bedoelde machtiging te bewegen, respectievelijk te proberen haar via art. 232 EG daartoe te dwingen, opdat de Staat vervolgens de door [verweerster] gehanteerde - in die Beschikking bedoelde - productiewijze van veevoeder, met eiwitscheiding, zou kunnen (blijven) toestaan. De Staat heeft daartoe onvoldoende gedaan, aldus [verweerster], die stelt daardoor schade te hebben geleden. Het Haagse hof gaf [verweerster] gelijk.

1.3. De zaak is terug bij de HR na de beantwoording door het HvJ (bij arrest van 20 oktober 2005, zaak C-511/03) van de prejudiciële vragen die bij arrest van 5 december 2003 door de HR waren gesteld. Het HvJ oordeelde, kort gezegd, (i) dat de aansprakelijkheid van de Staat naar nationaal recht en niet naar gemeenschapsrecht moet worden beoordeeld, en (ii) dat de Commissie een ruime beoordelingsvrijheid heeft om haar in staat te stellen met kennis van zaken de maatregelen te nemen die nodig en geschikt zijn voor de bescherming van de volksgezondheid.

1.4. Na beantwoording van de prejudiciële vragen, speelt thans vooral (maar niet alleen) de vraag of ervan kan worden uitgegaan dat de Commissie nu wel of niet verplicht kon worden tot handelen; en daarmee of de Staat, ten faveure van [verweerster], enige 'kans' had gehad met een procedure ex art. 232 EG, die de Staat volgens [verweerster] ten onrechte heeft nagelaten.

Een complicatie bij de beoordeling in deze fase is dat het HvJ vraag 3 van de Hoge Raad heeft 'geherformuleerd' op basis van nieuwe feiten die door de Europese Commissie en door de Staat waren gesteld, en die het HvJ kennelijk voor juist gehouden heeft.

2. Feiten en procesverloop

2.1. Voor de feiten waarvan in cassatie kan worden uitgegaan, verwijs ik naar het arrest van de Hoge Raad van 5 december 2003, rov. 3.1. Voor het procesverloop tot aan dat arrest verwijs ik naar rov. 1 en 2 ervan.

2.2. In zijn arrest van 5 december 2003 oordeelde de Hoge Raad de subonderdelen 1c tot en met 1e en onderdeel 2 van het cassatiemiddel niet tot cassatie konden leiden. Voor de beoordeling van de resterende subonderdelen 1a en 1b achtte hij echter het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie noodzakelijk.

Kort gezegd klaagt de Staat er in subonderdeel 1a over dat het (Haagse) hof heeft miskend dat er op de Commissie geen verplichting tot handelen rust, omdat de machtiging tot het toepassen/toestaan van een bepaalde productiewijze tot het exclusieve initiatiefrecht van de Commissie behoort. Subonderdeel 1b klaagt erover dat het hof te 's-Gravenhage heeft miskend dat aan de Staat (een grote mate van) beleidsvrijheid toekomt bij de beantwoording van de vraag of hij de Commissie in een concreet geval via de weg van art. 232 EG tot handelen wil dwingen.

2.3. De Hoge Raad legde de volgende vragen voor aan het Hof van Justitie:

(1) Moet de vraag of de Staat in een geval als het onderhavige jegens een burger die daarbij belang heeft, zoals [verweerster], verplicht is van zijn beroepsmogelijkheden op grond van art. 175 EG-Verdrag (art. 232 EG) onderscheidenlijk art. 173 EG-Verdrag (art. 230 EG) gebruik te maken en bij niet-nakoming van deze verplichting de dientengevolge door de betrokken burger geleden schade te vergoeden, beantwoord worden aan de hand van regels van het nationale Nederlandse recht of aan de hand van regels van het gemeenschapsrecht?

(2) Indien de in (1) bedoelde vraag geheel of ten dele moet worden beantwoord aan de hand van regels van gemeenschapsrecht:

(2.a) Kan onder omstandigheden het gemeenschapsrecht een verplichting en aansprakelijkheid als in die vraag bedoeld meebrengen?

(2.b) Indien het antwoord op vraag (2.a) bevestigend is: welke regels van gemeenschapsrecht dienen bij de beantwoording van de in (1) bedoelde vraag in een concreet geval als het onderhavige als maatstaf te worden gehanteerd?

(3) Moet art. 1 lid 2 van Beschikking 94/381/EG, voorzover nodig gelezen in verbinding met het bepaalde in art. 17 Richtlijn 90/425/EEG en art. 17 Richtlijn 89/662/EEG, aldus worden uitgelegd dat daaruit een verplichting voortvloeit voor de Commissie, onderscheidenlijk de Raad om een machtiging als daar bedoeld te verlenen, indien het systeem dat de verzoekende Lid-Staat toepast/wil toepassen inderdaad geschikt is om eiwit van herkauwers te onderscheiden van dat van niet-herkauwers?

(4) In hoeverre brengt het antwoord op vraag (3) een beperking mee van het recht, onderscheidenlijk de in vraag (1) bedoelde verplichting van de Staat om op grond van art. 175 EG-Verdrag (art. 232 EG) op te komen tegen een nalaten om een machtiging als in deze zaak aan de orde te verlenen, onderscheidenlijk om op grond van art. 173 EG-Verdrag (art. 230 EG) op te komen tegen een weigering om zo'n machtiging te verlenen? (Vraag (3) is zowel van belang indien de in (1) bedoelde vraag naar nationaal Nederlands recht moet worden beoordeeld als wanneer dit naar gemeenschapsrecht moet geschieden, dit laatste tenzij het antwoord op vraag (2.a) ontkennend is. Vraag (4) is slechts van belang in het verlengde van vraag (2.b).)

2.4. In zijn arrest van 20 oktober 2005 overwoog het HvJ ten aanzien van de eerste twee vragen in rov. 31:

Dienaangaande valt niet in te zien hoe inbreuk zou kunnen worden gemaakt op het gemeenschapsrecht, wanneer het nationale recht een dergelijke verplichting bevatte of voorzag in de aansprakelijkheid van de lidstaat in een dergelijk geval. Een lidstaat zou echter de in artikel 10 EG bedoelde verplichting tot loyale medewerking kunnen schenden, wanneer hij zichzelf geen beoordelingsmarge voorbehield ten aanzien de opportuniteit van de instelling van een beroep, waardoor hij het risico zou lopen de gemeenschapsrechter te bedelven onder beroepen waarvan een deel kennelijk ongegrond zou zijn, zodat de goede werking van die instelling in gevaar zou komen.

Het HvJ verklaarde ten aanzien van de eerste twee vragen voor recht:

Het gemeenschapsrecht verplicht een lidstaat op geen enkele wijze een beroep tot nietigverklaring overeenkomstig artikel 230 EG of wegens nalaten overeenkomstig artikel 232 EG in te stellen ten behoeve van één van zijn burgers. Het verzet zich er in beginsel echter niet tegen dat het nationale recht een dergelijke verplichting bevat of voorziet in de aansprakelijkheid van de lidstaat op grond dat hij niet aldus heeft gehandeld.

2.5. Ten aanzien van de derde vraag overwoog het Hof van Justitie (rov. 33 en 37-42):

33 Met zijn derde vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen, of artikel 1, lid 2, van beschikking 94/381, voorzover nodig gelezen in samenhang met het bepaalde in artikel 17 van richtlijn 90/425 en artikel 17 van richtlijn 89/662, aldus moet worden uitgelegd dat daaruit een verplichting voortvloeit voor de Commissie of de Raad om de aldaar bedoelde machtiging te verlenen, wanneer het systeem dat de verzoekende lidstaat toepast of wil toepassen inderdaad geschikt is om eiwit van herkauwers te onderscheiden van dat van niet-herkauwers. [...]

37 Er zij aan herinnerd dat beschikking 94/381, die het gebruik van van weefsel van zoogdieren afkomstig eiwit voor de voedering van herkauwers verbiedt, een maatregel is die is genomen in het kader van de strijd tegen BSE, een ziekte waarvan destijds werd gedacht dat deze alleen dieren trof. Bij wijze van uitzondering op dit verbod bepaalt artikel 1, lid 2, van deze beschikking dat lidstaten die een systeem toepassen waarmee eiwit van herkauwers kan worden onderscheiden van dat van niet-herkauwers, door de Commissie volgens de procedure van artikel 17 van richtlijn 90/425, dat verwijst naar artikel 17 van richtlijn 89/662, worden gemachtigd om vervoedering van eiwit van niet-herkauwers aan herkauwers toe te staan.

38 Artikel 17 van richtlijn 89/662 voorziet in de inleiding van de procedure bij het Permanent Veterinair Comité, de indiening door de Commissie van een ontwerp van de te nemen maatregelen, het advies van dit Comité, het besluit van de Commissie wanneer dit in overeenstemming is met het advies, of de inschakeling van de Raad door de Commissie wanneer de beoogde maatregelen niet in overeenstemming zijn met dit advies of indien geen advies is uitgebracht.

39 Uit de opmerkingen van de Nederlandse regering en de Commissie alsmede de aan het Hof overgelegde stukken blijkt dat, anders dan de verwijzende rechter aannam, de betrokken verzoeken om machtiging aan het Permanent Veterinair Comité zijn voorgelegd en dat het Comité deze tijdens zijn vergadering van 7 en 8 maart 1995 heeft besproken, maar geen standpunt heeft ingenomen.

40 Gelet op deze omstandigheid moet de vraag aldus worden hergeformuleerd dat zij erop is gericht te vernemen of de Commissie, ingeval het Permanent Veterinair Comité geen standpunt heeft ingenomen, niettemin gehouden is bij de Raad een voorstel betreffende te nemen maatregelen in te dienen.

41 Dienaangaande heeft het Hof met betrekking tot een regelgevingsprocedure die vergelijkbaar is met die waarin beschikking 94/381 voorziet, reeds geoordeeld dat moet worden aangenomen dat de Commissie een beoordelingsvrijheid heeft die voldoende ruim is om haar in staat te stellen met kennis van zaken de maatregelen te nemen die nodig en geschikt zijn voor de bescherming van de volksgezondheid (arrest van 12 juli 2005, Commissie/CEVA en Pfizer, C-198/03 P, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 80).

42 Wanneer, zoals in de feiten van het hoofdgeding, op grond van de gegevens waarover de Commissie beschikt niet kan worden vastgesteld dat de controles die worden uitgevoerd in het kader van een systeem waarmee eiwit van herkauwers kan worden onderscheiden van dat van niet-herkauwers, dat haar door een lidstaat met het oog op een machtiging ter beoordeling is voorgelegd, voldoende garanties bieden ten aanzien van de bescherming van de volksgezondheid, en wanneer een verzoek van een lidstaat aan het Permanent Veterinair Comité is voorgelegd, maar dit geen standpunt heeft ingenomen, met name omdat er nieuwe informatie bestaat die de perceptie van het gevaar voor de volksgezondheid wijzigt, moet ervan worden uitgegaan dat de Commissie niet verplicht is om bij de Raad een voorstel in te dienen betreffende te nemen maatregelen (zie in die zin arrest Pharos/Commissie, reeds aangehaald, punten 23 en 24)(1). De Raad kan echter alleen een besluit nemen wanneer hem een voorstel van de Commissie is voorgelegd.

2.6. Deze overwegingen mondden uit in het volgende antwoord op de derde vraag:

Artikel 1, lid 2, van beschikking 94/381/EG van de Commissie van 27 juni 1994 betreffende bepaalde beschermende maatregelen ten aanzien van boviene spongiforme encefalopathie en het vervoederen van van zoogdieren afkomstig eiwit, gelezen in samenhang met het bepaalde in artikel 17 van richtlijn 90/425/EEG van de Raad van 26 juni 1990 inzake veterinaire en zoö-technische controles in het intracommunautaire handelsverkeer in bepaalde levende dieren en producten in het vooruitzicht van de totstandbrenging van de interne markt, en artikel 17 van richtlijn 89/662/EEG van de Raad van 11 december 1989 inzake veterinaire controles in het intracommunautaire handelsverkeer in het vooruitzicht van de totstandbrenging van de interne markt, moet aldus worden uitgelegd dat wanneer op grond van de gegevens waarover de Commissie van de Europese Gemeenschappen beschikt, niet kan worden vastgesteld dat de controles die worden uitgevoerd in het kader van een systeem waarmee eiwit van herkauwers kan worden onderscheiden van dat van niet-herkauwers, dat haar door een lidstaat met het oog op een machtiging ter beoordeling is voorgelegd, voldoende garanties bieden ten aanzien van de bescherming van de volksgezondheid, en wanneer het verzoek van die lidstaat aan het Permanent Veterinair Comité is voorgelegd, maar dit geen standpunt heeft ingenomen, met name omdat er nieuwe informatie bestaat die de perceptie van het gevaar voor de volksgezondheid wijzigt, de Commissie niet verplicht is bij de Raad van de Europese Unie een voorstel in te dienen betreffende te nemen maatregelen.

2.7. De vierde vraag behoefde volgens het HvJ geen beantwoording, in het licht van de andere antwoorden. In rov. 44 (en 25) herinnerde het HvJ eraan dat hij niet bevoegd is daarop te antwoorden wat de uitleg van het nationale recht betreft.

2.8. Nadat het HvJ arrest had gewezen, is het geding in cassatie voortgezet. Partijen hebben hun standpunten nader doen toelichten, waarna er namens de Staat nog is gerepliceerd.

3. Nadere beoordeling van de subonderdelen 1a en 1b

3.1. Uit het arrest van 5 december 2003 (zie hiervoor onder 2.2) volgt dat thans slechts nog de subonderdelen 1a en 1b van het middel aan de orde zijn.

Subonderdeel 1b

3.2. In het arrest van het Hof van Justitie is aangegeven dat de vraag of een lidstaat aansprakelijk kan zijn voor het nalaten zich op art. 232 EG te beroepen geen vraag van gemeenschapsrecht is. Het gemeenschapsrecht verzet zich niet tegen een dergelijke aansprakelijkheid naar nationaal recht, zij het dat het in strijd met de gemeenschapstrouw (art. 10 EG) zou kunnen zijn indien een lidstaat zonder enige beleidsvrijheid of beoordelingsmarge te allen tijde gehouden zou zijn een actie ex art. 232 EG in te stellen (vgl. rov. 31).

3.3. Over die beleidsvrijheid nu gaat precies subonderdeel 1b van het middel; het Haagse hof zou hebben miskend dat de Staat een grote mate van beleidsvrijheid toekomt.

Of de Staat verplicht was om actie te ondernemen is, binnen de even bedoelde door het HvJ aangegeven (ruime) marge van art. 10 EG, een vraag van nationaal Nederlands recht. M.i. kan ik daarom hoofdzakelijk volstaan met een verwijzing naar wat in de eerdere conclusie van 27 juni 2003 over subonderdeel 1b van het middel is gesteld: het faalt.

3.4. Gemakshalve geef ik de relevante passages uit de eerdere conclusie hier weer:

5.5. Subonderdeel 1.b klaagt dat het hof heeft miskend, althans onvoldoende (kenbaar) in zijn oordeel heeft verdisconteerd, dat de Staat, mede gelet op het bijzondere - zeldzame - karakter van het beroep wegens nalaten van art. 232 EG (voorheen art. 175), (een grote mate van) beleidsvrijheid toekomt bij de beantwoording van de vraag of in een bepaald geval het volgen van de weg van art. 232 EG aangewezen is.

Het subonderdeel onderbouwt dit met de stelling dat in aangelegenheden betreffende het beleid op het gebied van internationale rechtsbetrekkingen zoals (ook) de onderhavige, de Staat een grote beleidsvrijheid toekomt en dat de burgerlijke rechter dienovereenkomstig (grote) terughoudendheid dient te betrachten.

5.6. Ook dit subonderdeel kan niet tot cassatie leiden, en wel bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft een (niet gering) aantal naar zijn oordeel bijzondere omstandigheden in rov. 5.2 ampel aangegeven. Vervolgens heeft het hof in rov. 5.3. met de woorden:

'Het hof is van oordeel dat onder bijzondere omstandigheden van het onderhavige geval van de Staat in redelijkheid mocht worden gevergd dat zij in ieder geval de Commissie op de voet van art. 175 (oud) EG formeel tot handelen had uitgenodigd'

duidelijk, en in het licht van rov. 5.2 niet onbegrijpelijk, tot uitdrukking gebracht dat het hier naar zijn oordeel een zodanig (bijzonder) geval betreft, dat de uitoefening door de Staat van zijn beleidsvrijheid ook een terughoudende of marginale toetsing ('in redelijkheid') niet kon doorstaan.

Laatstbedoeld oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan naar mijn mening, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige in cassatie niet op juistheid worden getoetst.

3.5. Uit het voorgaande volgt ook dat het Haagse hof erkend heeft dat de Staat beleidsvrijheid toekomt. Van een, mogelijk met het beginsel van gemeenschapstrouw strijdige absolute verplichting, is geen sprake. Ik blijf dan ook bij de conclusie dat subonderdeel 1b niet tot cassatie kan leiden.

Subonderdeel 1a; algemeen

3.6. Gecompliceerder ligt de beoordeling van subonderdeel 1a, aangezien het Hof van Justitie niet exact de hem door de Hoge Raad gestelde vraag heeft beantwoord, maar de vraag heeft geherformuleerd, alvorens de (geherformuleerde) vraag te beantwoorden.

3.7. Het HvJ heeft de vraag anders geformuleerd, omdat hij, anders dan de HR in zijn verwijzende arrest, ervan uitgaat, op basis van stellingen van de Nederlandse regering(2) en de Europese Commissie, dat de Commissie de verzoeken om machtiging wél aan het Permanent Veterinair Comité heeft voorgelegd en dat het Comité deze tijdens zijn vergadering van 7 en 8 maart 1995 heeft besproken, maar geen standpunt heeft ingenomen.(3) De vraag is dan vervolgens, aldus het HvJ, of de Commissie verplicht was bij het ontbreken van dit standpunt een voorstel tot het treffen van een bepaalde maatregel aan de Raad voor te leggen.

3.8. Het HvJ beantwoordt die - aangepaste - vraag ontkennend. Het HvJ overweegt (na de citaten in 2.5 nu kort samengevat:) dat de Commissie een beoordelingsvrijheid heeft die voldoende ruim is om haar in staat te stellen met kennis van zaken de maatregelen te nemen die nodig en geschikt zijn voor de bescherming van de volksgezondheid. Als niet kan worden vastgesteld dat de controles die worden uitgevoerd in het kader van een systeem, dat de Commissie met het oog op een machtiging ter beoordeling is voorgelegd, voldoende garanties bieden ten aanzien van de bescherming van de volksgezondheid, terwijl dit verzoek aan het Permanent Veterinair Comité is voorgelegd, maar dit geen standpunt heeft ingenomen, met name omdat er nieuwe informatie bestaat die de perceptie van het gevaar voor de volksgezondheid wijzigt, is de Commissie niet verplicht om bij de Raad een voorstel in te dienen betreffende te nemen maatregelen.

3.9. De vraag is thans of dit oordeel al dan niet (voldoende) steun geeft aan de in subonderdeel 1a voorgestelde klacht, dat het (Haagse) hof heeft miskend dat de Commissie niet verplicht is te handelen omdat de machtiging onder het 'exclusieve initiatiefrecht' van de Commissie valt.

3.10. Er kan geen twijfel over bestaan dat de klacht onder 1a niét inhoudt dat er aan de materiële voorwaarden voor een machtiging, namelijk dat afdoende zou worden gecontroleerd op eiwitscheiding, zodat de volksgezondheid bij gebruikmaking van het systeem voldoende gewaarborgd is, niet zou zijn voldaan. De klacht zet in op het exclusieve initiatiefrecht van de Commissie, en bij een wat ruimere lezing van de klacht, op de beleidsvrijheid van de Commissie.

3.11. In het licht van de blijkens rov. 39 en 40 alsmede rov. 42 door het Hof van Justitie voor juist gehouden feiten heeft het HvJ in rov. 41-43, alsmede dictum 2 duidelijk gemaakt dat het gaat om een - onder de door het HvJ aangenomen omstandigheden - ruime beoordelingsvrijheid van de Commissie. Gelet op deze beoordelingsruimte - in tijd, werkwijze en inhoud - die de Commissie heeft bij de beoordeling van de vraag of aan die vereisten is voldaan, kan niet gezegd worden dat op de Commissie (al) een verplichting rustte om een machtiging te verlenen dan wel een voorstel tot het verlenen van die machtiging te doen.

Twee mogelijke lezingen van het arrest van het Hof van Justitie

3.12. Ik sta stil bij de vraag hoe in deze zaak het oordeel van het HvJ moet worden verstaan. Ik acht twee lezingen mogelijk.

(i) Oordeelt het HvJ in rov. 41-43 en dictum 2 dat de Commissie op grond van de nader gebleken bijzondere - feitelijke - omstandigheden van dit geval, geen verplichting tot handelen had? In die lezing rijst de vraag of zonder meer van deze (nieuwe) feiten kan worden uitgaan(4), en kan de vraag open blijven of, uitgaande van de omstandigheden als door het Haagse hof aangenomen, er wél een verplichting voor de Staat zou hebben kunnen bestaan.

(ii) Of bevestigt het HvJ slechts dat, mede tegen de achtergrond van die omstandigheden, de Commissie een (heel) ruime beoordelingsvrijheid had en heeft om al of niet tot handelen over te gaan? Is dat laatste het geval, dan is de uitkomst in zoverre duidelijk dat het beroep van de Staat op art. 232 EG niet tot de machtiging had kunnen leiden.

3.13. De vraag naar twee mogelijke lezingen komt op vanwege de in ieder geval op het eerste gezicht niet erg duidelijke rov. 42 van het arrest van het HvJ. Gemakshalve geef ik die hieronder nogmaals weer, nu met een cursivering mijnerzijds:

42 Wanneer, zoals in de feiten van het hoofdgeding, op grond van de gegevens waarover de Commissie beschikt niet kan worden vastgesteld dat de controles die worden uitgevoerd in het kader van een systeem waarmee eiwit van herkauwers kan worden onderscheiden van dat van niet-herkauwers, dat haar door een lidstaat met het oog op een machtiging ter beoordeling is voorgelegd, voldoende garanties bieden ten aanzien van de bescherming van de volksgezondheid, en wanneer een verzoek van een lidstaat aan het Permanent Veterinair Comité is voorgelegd, maar dit geen standpunt heeft ingenomen, met name omdat er nieuwe informatie bestaat die de perceptie van het gevaar voor de volksgezondheid wijzigt, moet ervan worden uitgegaan dat de Commissie niet verplicht is om bij de Raad een voorstel in te dienen betreffende te nemen maatregelen (zie in die zin arrest Pharos/Commissie, reeds aangehaald, punten 23 en 24)(5). De Raad kan echter alleen een besluit nemen wanneer hem een voorstel van de Commissie is voorgelegd.

3.14. De tussenzin 'zoals in de feiten van het hoofdgeding' is geen mooie, om niet te zeggen een kromme en daarmee op het eerste gezicht onduidelijke tussenzin. Aan de hand van de context en mede aan de hand van de Duitse, Engelse en Franse teksten(6) laat zich m.i. echter wel - bij wijze van 'acte éclairé' - de meest voor de hand liggende betekenis ervan achterhalen. Dat is (vgl. met name de Engelse tekst), deze: in het hoofdgeding(bij de Hoge Raad) zijn geen feiten gebleken op basis waarvan de Commissie tot de machtiging had moeten besluiten.

Daarmee kom ik uit op lezing (ii) als bedoeld in 3.12.

3.15. Zulke feiten zijn in het hoofdgeding inderdaad niet gebleken.

In feitelijke aanleg is niet vast komen te staan dat het systeem materieel aan de voorwaarden voor machtiging voldeed. Een zodanige vaststelling lees ik niet in het arrest a quo van het (Haagse) hof, óók niet in rov. 5.2, luidende:

Tenslotte acht het hof van belang dat de Staat kennelijk zelf van mening was dat het protocol een zodanige inhoud had dat de machtiging behoorde te worden verleend en dat de Staat in dit geding, afgezien van het opwerpen van de vraag wat het PVC zou hebben geadviseerd (dupliek nr. 3), niet gemotiveerd heeft aangegeven welke gegronde redenen de Commissie zou kunnen hebben om de machtiging te weigeren of waarom, indien de Staat een procedure wegens nalaten aanhangig zou hebben gemaakt, deze tot een andere uitkomst zou hebben geleid dan dat de machtiging alsnog zou zijn verleend.

Met deze overweging motiveert het (Haagse) hof nader zijn oordeel dat de Staat, kort gezegd, in Brussel meer zijn best voor [verweerster] had moeten doen, vanwege een kennelijk ook bij de Staat bestaande verwachting dat de Commissie de machtiging zou (moeten) verlenen. De overweging houdt evenwel niét het oordeel in dat (tussen partijen vaststaat dat) de Commissie de machtiging inderdaad zou moeten verlenen.

Dat laatste kan (dus) ook niet afgeleid worden uit het verwijzend arrest van de Hoge Raad van 5 december 2003: noch uit de hieronder in een voetnoot nogmaals weergegeven vraagstelling van vraag (3)(7), noch uit enige andere passage van dat arrest van de Hoge Raad.

3.16. Als de Hoge Raad de onder 3.14 vermelde lezing tot de zijne maakt, zou hij aan de hieronderstaande nrs. 3.17-3.23 voorbij kunnen gaan, en (overeenkomstig de algemeen bekende werkwijze bij bijv. belastingaangifteformulieren) 'doorgaan' bij nr. 3.24 van deze conclusie.

3.17. In de andere in nr. 3.12 bedoelde lezing (i) van het arrest van het Hof van Justitie, zou het HvJ in rov. 41-43 en dictum 2 op grond van de nader gebleken bijzondere - feitelijke - omstandigheden van dit geval geoordeeld hebben dat de Commissie geen verplichting tot handelen had. In die lezing (i) blijft, als gezegd, de vraag open of, uitgaande van de omstandigheden als door het Haagse hof aangenomen, er wél een verplichting voor de Staat zou hebben kunnen bestaan.

Daarbij rijst ook - en vooreerst - de vraag hoe in deze fase van het geding omgegaan moet worden met de niet door de feitenrechter - het Haagse hof - maar wel door het Hof van Justitie als bepalend aangenomen feiten.

3.18. Ik heb al opgemerkt dat in feitelijke aanleg niet was komen vast te staan dat [verweerster]s eiwitscheidingssysteem materieel aan de voorwaarden voor machtiging voldeed. Maar het tegendeel is daar (uiteraard) ook niet vastgesteld.

Voor zover nu in de procedure voor het HvJ in feite zou zijn geoordeeld dat het door [verweerster] gehanteerde systeem niet aan de materiële vereisten voor machtiging voldoet(8), kan dat in de onderhavige (cassatie-)procedure niet als vaststaand worden aangenomen. In het bestreden arrest van het (Haagse) hof is niets vastgesteld met betrekking tot de inrichting van de productiewijze van [verweerster] of de controles door de overheid daarop, anders dan dat [verweerster] beoogde het eiwit van herkauwers en niet-herkauwers te scheiden. In de huidige procesfase kan dus niet uitgangpunt zijn dat het systeem van [verweerster] materieel niet aan de voorwaarden voor machtiging voldeed.

3.19. In cassatie (ook in de huidige cassatiefase) kan óók niet als vaststaand aangenomen worden de door het Hof van Justitie in rov. 39 in verbinding met rov. 35 neergelegde nieuwe vaststelling van feitelijke aard dat de Commissie de verzoeken om machtiging wél aan het Permanent Veterinair Comité had voorgelegd. Dit is immers niet tussen partijen komen vast te staan in feitelijke aanleg.

Maar in feitelijke aanleg is evenmin komen vast te staan dat de Commissie de verzoeken om machtiging niét aan het Permanent Veterinair Comité had voorgelegd. De procedure in de feitelijke instanties vertoont op dit punt een - m.i. overigens niet aan [verweerster], maar aan de Staat te (ver-)wijten - 'blinde vlek'.

3.20. De Hoge Raad kan niet buiten de door eiser voorgedragen klachten om overgaan tot vernietiging van het bestreden arrest (art. 419 lid 1 Rv). Weliswaar is (ook) de Hoge Raad gehouden ambtshalve de rechtsgronden aan te vullen, maar hij is tevens gebonden aan dat wat in de bestreden uitspraak is vastgesteld omtrent de feiten (art. 419 lid 3 Rv).(9)

3.21. Ook wanneer bepalingen van communautair recht aan de orde zijn, gelden in beginsel de nationaalrechtelijke bepalingen inzake het aanvullen van feitelijke gronden of rechtsgronden. De Europese context zet de nationale regels met betrekking tot feitenvaststelling en het tijdig aanvoeren van argumenten dus niet zo maar opzij. Dit kan worden afgeleid uit het arrest van het HvJ van 14 december 1995(10), waarin het HvJ overwoog dat deze regels zelfs aan een beroep op schending van het gemeenschapsrecht in de weg kunnen staan:

20 In casu moet erop worden gewezen, dat het beginsel van nationaal recht, dat de rechter in een civiele procedure ambtshalve gronden in het geding moet of kan brengen, wordt beperkt door de verplichting van deze rechter, zich te houden aan het voorwerp van het geschil en zijn beslissing te baseren op de hem voorgelegde feiten.

21 Deze beperking vindt haar rechtvaardiging in het beginsel, dat het initiatief voor een procedure bij de partijen ligt en de rechter alleen ambtshalve kan optreden in uitzonderingsgevallen, waarin het openbaar belang zijn ingrijpen vereist. Dit beginsel geeft uitdrukking aan de in de meeste Lid-Staten bestaande opvattingen over de verhouding tussen de staat en de particulier, het beschermt de rechten van de verdediging en verzekert een goed verloop van de procedure, met name doordat de vertraging waartoe de beoordeling van nieuwe rechtsgronden leidt, wordt voorkomen.

22 In die omstandigheden moet op de tweede vraag worden geantwoord, dat het gemeenschapsrecht de nationale rechter er niet toe verplicht, ambtshalve een rechtsgrond in het geding te brengen ontleend aan schending van gemeenschapsbepalingen, wanneer hij voor het onderzoek van dat middel de hem passende lijdelijkheid zou moeten verzaken door buiten de rechtsstrijd van partijen te treden en zich te baseren op andere feiten en omstandigheden dan die welke de partij die bij de toepassing belang heeft, aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd.

3.22. Daartegenover staat echter het gegeven dat de Hoge Raad in zijn arrest van 22 december 1995 inzake [A] c.s./KVB(11) heeft overwogen:

'3.15. [...] De moeilijkheid in deze zaak schuilt evenwel in de eerste plaats en vooral in het voor toepassing van die [communautaire, toevoeging A-G] regels benodigde feitenmateriaal: daaraan ontbreekt bij de huidige stand van het dossier vrij veel. [...]

3.16. In dit verband tekent de Hoge Raad voorts aan dat, gezien de volgens communautair recht aan de nationale rechter toekomende taak, de uit regels van nationaal procesrecht voortvloeiende beperkingen ten aanzien van de bemoeiingen van de rechter met de feiten en ten aanzien van de vrijheid van partijen om na verwijzing hun feitelijke stellingen aan te vullen of te wijzigen, de volledigheid van het onderzoek, zoals dat onder 3.15 is omschreven, niet in de weg mogen staan.'

Ik parafraseer dit, toegespitst op de onderhavige zaak, aldus dat de omstandigheid dat in EG-context blijkt dat de (cassatie-)rechter mogelijk niet van EG-rechtelijk nader in aanmerking te nemen feiten is uitgegaan, niet in de weg mag staan aan een nader onderzoek daarnaar, desnoods met doorbreking/verfijning van art. 419 lid 3 Rv. Aldus worden, ook naar mijn gevoelen, de gemeenschapstrouw en de trouw aan het (ook door het gemeenschapsrecht gerespecteerde) nationale procesrechtelijke systeem op een elegante wijze met elkaar verzoend.

3.23. In de hier bedoelde lezing (i) zou dan ook - na vernietiging en verwijzing - het gerechtshof waarnaar verwezen wordt alsnog, na nadere stellingnamen van partijen, moeten beoordelen of de door het Hof van Justitie in rov. 42 in verbinding met rov. 39 en 40 tot uitgangspunt genomen nadere feiten inderdaad tussen partijen komen vast te staan, of niet. Anders gezegd: in deze variant zal na verwijzing alsnog moeten worden beoordeeld of voor de Commissie (inderdaad) een situatie bestond, waarbij (i) op grond van de gegevens waarover zij beschikte niet kon worden vastgesteld dat de controles die worden uitgevoerd in het kader van een systeem waarmee eiwit van herkauwers kan worden onderscheiden van dat van niet-herkauwers, dat haar door de Staat met het oog op een machtiging ter beoordeling was voorgelegd, voldoende garanties boden ten aanzien van de bescherming van de volksgezondheid, en waarbij (ii) het verzoek van de Staat aan het Permanent Veterinair Comité was voorgelegd, maar dit geen standpunt heeft ingenomen, met name omdat er nieuwe informatie bestond die de perceptie van het gevaar voor de volksgezondheid wijzigde.

Is dat wél het geval, dan zal per saldo een zelfde situatie ontstaan als die waarvan bij de in nr. 3.14 bedoelde lezing (ii) van het arrest van het Hof van Justitie al kan worden uitgegaan.

Is dat niét het geval, dan ontstaat er een nieuwe situatie, waarop ik thans niet vooruit zou willen lopen.

3.24. Zowel uitgaande van de in nr. 3.14 bedoelde lezing (ii), als bij de daar bedoelde lezing (i) gevolgd door het onder 3.17 t/m 3.22 bedoelde scenario, meen ik dat onderdeel 1a dient te slagen.

De Staat klaagt in subonderdeel 1a dat het hof heeft miskend dat er op de Commissie geen verplichting tot handelen rustte. Daarbij voerde de Staat met een m.i. sterk formeel aandoende redenering aan dat dit in strijd zou zijn met het 'exclusieve initiatiefrecht' van de Commissie. Uit het voorgaande blijkt dat dát volgens het Hof van Justitie niet de reden is om geen verplichting aan te nemen. De reden is gelegen in de door het hof met het oog op de (met zoveel woorden in aanmerking genomen, tamelijk specifieke) volksgezondheidsbelangen aan de Commissie toegekende ruime beoordelingsruimte.

Niettemin is naar mijn mening de klacht dat het exclusieve initiatiefrecht van de Commissie om de machtiging al of niet te verlenen zou zijn miskend wel sterk verwant aan dat waar het in de prejudiciële procedure bij het HvJ eigenlijk om blijkt te gaan: de vrijheid die de Commissie heeft bij het onderzoek of er een machtiging moet worden verleend. De facto leidt die vrijheid er immers toe dat de situatie van een 'exclusief initiatiefrecht' dicht wordt benaderd; pas als de Commissie, naar bevind van zaken handelend, tot de overtuiging is gekomen dat het systeem voor machtiging in aanmerking komt, rust op haar een verplichting tot handelen.

3.25. Ik wijs er, terzijde, nog op dat de prejudiciële vraagstelling van de Hoge Raad, inzonderheid vraag 3, (ook) niet in het teken stond van een al dan niet 'exclusief initiatiefrecht' van de Commissie ten aanzien van verlening van een machtiging als hier aan de orde. De formulering van vraag 3 betrof de aanwezigheid (of niet-aanwezigheid) van een 'verplichting' voor de Commissie 'om een machtiging als daar bedoeld te verlenen, indien het systeem dat de verzoekende Lid-Staat toepast/wil toepassen inderdaad geschikt is om eiwit van herkauwers te onderscheiden van dat van niet-herkauwers'. In zoverre liet de vraagstelling van het Hoge Raad in het arrest van 5 december 2003 ruimte voor het al dan niet aannemen van een verplichting, eventueel een geconditioneerde verplichting, los van een eventueel 'exclusief initiatiefrecht' van de Commissie.

3.26. Voor zover bij het bovenstaande (toch nog) de vrijheid van de Hoge Raad tot het aanvullen van rechtsgronden aan de orde is, teken ik nog het volgende aan.

3.26.1. Veegens/Korthals Altes/Groen citeren in het handboek Cassatie (3e druk 2005) de volgende passage uit het NJV-preadvies van Wiarda van 1978(12):

De Hoge Raad is weliswaar aan de voorgedragen cassatiemiddelen gebonden, d.w.z. dat hij zich alleen mag bezighouden met het gedeelte van de bestreden uitspraak waartegen wordt opgekomen, en de daarin door het middel aangewezen fout, maar bij de beoordeling van die door het middel aan de orde gestelde rechtsvraag strekt die gebondenheid zich niet uit tot de argumentatie die in het middel voor de daarin uitgedrukte rechtsopvatting wordt gegeven; te dien aanzien is aanvulling bij pleidooi stellig toegelaten en heeft de Hoge Raad zo nodig ook een eigen inbreng. Hoe ver daarbij kan worden gegaan is in het algemeen moeilijk te zeggen.

Het onderhavige geval lijkt een 'schoolvoorbeeld' van een dergelijk probleem: het rechtsoordeel van het Haagse hof is onjuist, maar om een andere reden dan eiser heeft aangevoerd. In dat geval biedt art. 25 Rv de ruimte om de rechtsgronden aan te vullen.

3.26.2. Uit het arrest van de Hoge Raad van 14 mei 1976, NJ 1976, 550, t.a.p. eveneens besproken door Veegens/Korthals Altes/Groen, volgt echter wel dat bepaalde rechtsgronden 'buiten de orde' kunnen zijn. In die zaak was aangevoerd dat een bepaalde gemeentelijke verordening in strijd was met de Gemeentewet en een bepaling uit het BW. Voor een toets aan bepalingen uit het ruimtelijke ordeningsrecht zag de Hoge Raad geen ruimte. Daarmee zou geheel andere materie worden aangesneden dan die waarop het cassatiemiddel doelde. De Hoge Raad oordeelde dat ook in cassatie het contradictoire debat gewaarborgd dient te zijn, wat met zich brengt dat de cassatierechter niet dient te vernietigen op gronden waarvan de verweerder door lezing van het middel in redelijkheid niet behoefde te verwachten dat zij in het debat zouden worden betrokken.

3.26.3. Zoals in nr. 3.24 al geïndiceerd, acht ik de klacht dat het exclusieve initiatiefrecht van de Commissie om de machtiging al of niet te verlenen zou zijn miskend voldoende verwant aan dat waar het in de prejudiciële procedure bij het HvJ eigenlijk om bleek te gaan: de ruime beoordelingsvrijheid die de Commissie heeft bij het onderzoek of er een machtiging moet worden verleend.

3.27. Aldus de onderbouwing van mijn standpunt dat subonderdeel 1a dient te slagen: het Haagse hof heeft (althans potentieel(13)) miskend dat de Commissie ook na het starten van een door [verweerster] bedoelde art. 232-procedure niet (zonder meer) tot handelen verplicht was.

Aanwijzingen voor geding na verwijzing?

3.28. In nr. 3.12 vermeldde ik twee mogelijke lezingen van rov. 42 van het arrest van het HvJ. Variant (ii) hield in dat, mede tegen de achtergrond van de in het arrest van het HvJ bedoelde omstandigheden, de Commissie een (heel) ruime beoordelingsvrijheid had en heeft om al of niet tot handelen over te gaan. Ik gaf aan dat bij deze lezing het beroep van de Staat op art. 232 EG had niet tot de machtiging had kunnen leiden.

Gaat de Hoge Raad uit van deze lezing, dan slaagt onderdeel 1a m.i. zonder meer.

Het is echter niet zonder meer zo dat, ervan uitgaande dat het beroep op art. 232 niet tot verlening van de door [verweerster] gewenste machtiging had geleid, daarmee ook het doek valt voor [verweerster]s vordering. Daarvoor is immers nodig dat [verweerster] deze vordering uitsluitend zou hebben gebaseerd op de stelling dat wanneer de Staat een beroep op art. 232 had gedaan, de machtiging zou zijn verleend.

3.29. De uitleg van de door partijen verdedigde stellingen is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. Het is niet zo dat er redelijkerwijs geen andere uitleg van [verweerster]s stellingen mogelijk is dan dat zij zich enkel en alleen heeft beroepen op het verzuim art. 232 EG toe te passen, zodat de Hoge Raad de zaak niet zelf kan afdoen. De verwijzingsrechter zal moeten nagaan hoe ruim, of hoe eng, de grondslag van [verweerster]s vordering is.

3.30. In dit verband is van belang dat hetgeen [verweerster] in eerste aanleg heeft aangevoerd - in het bijzonder de inleidende dagvaarding sub 5(14) - toch ook zó kan worden gelezen dat de Staat meer in het algemeen wordt verweten onvoldoende actief te hebben aangedrongen op behandeling en beslissing door het Permanent Veterinair Comité en de Commissie. Art. 232 EG wordt door [verweerster] pas in de conclusie van repliek te berde gebracht, en in hoger beroep komt zij er niet met zoveel woorden op terug. Wel wordt in de MvG (onder 17.3) herhaald dat de Staat zich slechts 'minimaal heeft ingespannen' en dat dan pas na herhaald aandringen.

3.31. Op grond hiervan lijkt mij minst genomen verdedigbaar - en dus een onderzoek door de feitenrechter waardig - dat [verweerster] niet alleen een beroep heeft gedaan op het niet instellen van een art. 232-procedure door de Staat. Dat het hof zich op deze kwestie heeft geconcentreerd - kennelijk van oordeel dat [verweerster]s stellingen over art. 232 het meest duidelijk en concreet waren - maakt dit niet anders. En zo dit al anders zou zijn, mag niet over het hoofd worden gezien dat [verweerster] ook betoogd heeft dat, wanneer de Staat tijdig deze procedure zou zijn gestart, zij eerder duidelijkheid zou hebben gehad over de toelaatbaarheid van haar eiwitscheidingsprocedé. Zij had dan bijvoorbeeld haar productieproces kunnen aanpassen. Met andere woorden: [verweerster] heeft verdedigd dat zij ook bij een negatieve uitkomst van die procedure gebaat zou zijn geweest.(15)

3.32. De slotsom ten deze is dat, ook al zou de procedure van art. 232 EG niet tot verlening van de machtiging hebben geleid, het nog niet zonder meer is 'afgelopen' voor [verweerster].

3.33. Indien uw Raad echter van oordeel zou zijn dat [verweerster] zich wel uitsluitend op art. 232 EG heeft gebaseerd én dat niét van belang is dat ook een 'negatief' resultaat van die procedure voor [verweerster] nuttig kon zijn, dan kan de Hoge Raad - uitgaande van lezing (ii) - de zaak zelf afdoen. Dan is wél doorslaggevend dat die procedure nooit iets zou hebben opgeleverd voor [verweerster]. Daaraan kan m.i. dan niet afdoen dat aan de Staat verweten zou kunnen worden dat (het er minst genomen de schijn van heeft dat) hij, anders dan in zijn stellingname in de feitelijke instanties en in cassatie vóór de verwijzing door de Hoge Raad, gezwegen heeft over de volgende bij het Hof van Justitie aan het licht gekomen omstandigheden:

- dat de Commissie, anders dan de Staat in feitelijke aanleg heeft aangevoerd, wél heeft gereageerd op de brieven van de Staat, en dan nog wel met verzoeken om nadere informatie van de Staat omdat zij anders niet kon beslissen, zie hierover nader in nr. 3.38;

- dat, anders dan de Hoge Raad aannam, de betrokken verzoeken om machtiging aan het Permanent Veterinair Comité zijn voorgelegd en dat het Comité deze tijdens zijn vergadering van 7 en 8 maart 1995 heeft besproken, maar geen standpunt heeft ingenomen (en dat de Staat daarvan op de hoogte was)(16).

Immers, als het beroep van de Staat op art. 232 EG voor [verweerster] in geen enkel opzicht ergens toe had kunnen leiden, kan ook het voorgaande daaraan niet afdoen.

3.34. De Hoge Raad zou - nog steeds uitgaande van 'lezing (ii)' - met deze aspecten dan nog slechts rekening kunnen houden bij zijn oordeel over de veroordeling in de kosten van de procedure, daaronder begrepen de kosten in de feitelijke instanties en de kosten gevallen op de behandeling van de zaak bij het Hof van Justitie. Daartoe zou m.i. wel aanleiding kunnen bestaan. Indien de Staat - hetgeen m.i. op zijn weg gelegen had - over de hiervoor in nr. 3.33 en hierna in nr. 3.38 bedoelde kwesties eerder duidelijkheid had gegeven, had dit voor [verweerster] immers aanleiding kunnen geven om aan de hand daarvan haar proceshouding te heroverwegen. Anders gezegd: het nalaten hiervan kan bijgedragen hebben aan een nodeloos gebleken voortzetting van de procedure.

3.35. Indien de Hoge Raad uitgaat van de in nr. 3.12 onder (i) bedoelde lezing van het arrest van het Hof van Justitie, zal, zoals ik in nrs. 3.17-3.23 aangaf, na verwijzing nader onderzoek nodig zijn naar de juistheid van de aannamen van het Hof van Justitie.

Maar óók in verband met de vaststelling van de omvang van de (grondslag van) [verweerster]s vordering - uitgaande van lezing (ii) - acht ik nader onderzoek door de feitenrechter geboden, zoals reeds bleek.

Met het oog op het geding na verwijzing veroorloof ik mij nog de volgende opmerkingen.

3.36. In gevallen waarin er sprake is van een rechtsontwikkeling waarop partijen niet eerder konden inspelen, geeft de Hoge Raad partijen de gelegenheid om na vernietiging en verwijzing hun stellingen aan te passen aan de gewijzigde rechtsregels. Dat is ook het geval als de feitelijke omstandigheden zich na de bestreden uitspraak hebben gewijzigd.(17)

3.37. De rechter die na verwijzing over de aangepaste en aangevulde stellingen van partijen oordeelt, dient argumenten die een partij - gelet op het partijdebat - al eerder had kunnen aanvoeren buiten beschouwing te laten.(18) Dit zou kunnen betekenen - maar dit is wellicht aan de feitenrechter na verwijzing - dat de Staat zich er in dit stadium van het geding niet meer op kan beroepen dat de machtiging wél aan het Permanent Veterinair Comité is voorgelegd.(19)

3.38. De verwijzingsrechter zou voorts kunnen meewegen dat uit de correspondentie tussen de Staat en de Europese Commissie, zoals die naar voren is gekomen tijdens de prejudiciële procedure, zou kunnen worden afgeleid dat de Staat de Commissie niet de benodigde informatie over [verweerster]s eiwitscheidingssysteem heeft gegeven en - zo vat ik het arrest van het HvJ EG toch op - dat de Commissie mede daarom niet verplicht was om tot handelen (het verlenen van een machtiging) over te gaan. In de procedure vóór het verwijzende arrest van de Hoge Raad heeft de Staat zich erop beroepen dat hij de Commissie heeft gerappelleerd aan het machtigingsverzoek (zij het, naar het standpunt van [verweerster], te weinig), maar geen antwoord kreeg.

De (gedocumenteerde) Schriftelijke opmerkingen van de Europese Commissie bij het HvJ geven blijk van een aanzienlijk ander beeld dan het eerder door de Staat geschetste beeld. De brief van de Nederlandse regering van 29 november 1994(20) werd beantwoord met een verzoek van de Commissie om nadere inlichtingen d.d. 21 maart 1995(21). De brief van de Nederlandse regering van 19 april 1995(22) gaf volgens de Commissie (brief van 20 juni 1995(23)) echter nog steeds niet in de verzochte nadere inlichtingen. Op de rappelbrief van de Nederlandse regering van 18 december 1995(24) reageerde de Commissie op 20 december 1995 met verwijzing naar voorgenomen onderzoek(25). Bij brief van 27 juni 1997(26) heeft de Staat de Commissie nog om 'uitsluitsel' verzocht over de machtiging, maar op basis van het in de vorige volzin bedoelde onderzoek, dat inmiddels in december 1996 had plaats gevonden, bleek de Commissie zo ontevreden over het Nederlandse systeem dat zij op 7 juli 1997 de Staat een ingebrekestelling zond.(27)

De Staat heeft - anders dan over de door hem genomen stappen - over de hier bedoelde reacties van de Commissie in de voorafgaande jaren, tot aan het verwijzende arrest van uw Raad van 5 december 2003 niets gemeld in deze sinds 24 februari 1998 lopende procedure.(28) Sterker nog: bij conclusie van antwoord (d.d. 26 mei 1998), onder 4 op p. 5, heeft de Staat doen opmerken 'Tot op heden is het Nederlandse verzoek echter niet in procedure gebracht' - terwijl volgens de op latere uitlatingen van de Staat en de Commissie gebaseerde bevindingen van het Hof van Justitie (rov. 39) de verzoeken om machtiging wél aan het Permanent Veterinair Comité zijn voorgelegd en daar op 7 en 8 maart 1995 zijn besproken. Ook valt op dat de Staat bij Memorie van Antwoord d.d. 12 oktober 2000 onder 1.5 op p. 3 heeft gesteld dat op zijn brieven aan de Commissie van 18 december 1995 en 25 juni 1997 geen antwoord van de Commissie is ontvangen,(29) terwijl uit het hierboven gereleveerde blijkt dat de Commissie wél geantwoord heeft.

3.39. Indien, na vernietiging en verwijzing door de Hoge Raad, het in nr. 3.17 e.v. bedoelde onderzoek naar de juistheid van de door het Hof van Justitie tot uitgangspunt genomen feiten aan de orde zouden moeten komen, zou ik de Hoge Raad in overweging willen geven de verwijzingsrechter nader te instrueren over de omvang van het geding na verwijzing, en daarbij aan te geven binnen welke ruimte beide partijen hun stellingen nog mogen aanpassen. De volgende gezichtspunten lijken mij daarbij van belang.

Het eerste punt is, indien toch de potentiële geschiktheid van [verweerster]s eiwitscheidingssysteem door de prejudiciële beslissing onderwerp van partijdebat is geworden, dan ook de vraag of de Commissie in een vroegere fase naar aanleiding van een alerter aandringen door de Staat een machtiging zou hebben moeten verlenen in volle omvang aan de orde kan worden gesteld. En dan is het vervolgens de vraag of het door eventuele ondeugdelijkheid van [verweerster]s systeem komt, of door eventueel gebrek aan informatie van de zijde van de Staat dat de Commissie die toestemming niet (eerder c.q. eerder wél, al dan niet met de mogelijkheid van intrekking achteraf) had dienen te verlenen.

3.40. Het komt mij voor dat, wanneer de verwijzingsrechter er van dient uit te gaan dat (a) het Permanent Veterinair Comité het systeem besproken heeft en/of (b) er mee rekening gehouden moet worden dat de Staat richting Commissie niet zo alert is geweest als hij gesteld heeft (vgl. nrs. 3.38-3.39), [verweerster] haar stellingen en vordering daaraan zou mogen aanpassen.

Dit zou - in beide in nr. 3.12 bedoelde lezingen van het arrest van het HvJ - kunnen meebrengen dat [verweerster] haar verwijt aan de Staat niet langer grondvest op het niet instellen van een procedure ex art. 232 EG, maar kan toespitsen op het talmen met dan wel niet aandringen op een snellere behandeling door het Comité, en/of het niet eerder geven van meer duidelijkheid aan [verweerster], wat [verweerster] aanleiding had kunnen geven haar productieproces aan te passen(30).

4. Conclusie

Mijn nadere conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, met zodanige verdere bepalingen als de Hoge Raad zal vermenen te behoren.

De procureur-generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

A-G

1 HvJ EG 18 november 1999, C-151/98 P, Jurispr. 1999, p. I-8157 (toevoeging A-G).

2 Anders gezegd: nadere stellingen van de Staat.

3 Vgl. rov. 35 en rov. 39 van het arrest.

4 [verweerster] draagt in de s.t. onder 10, laatste alinea, enkele argumenten aan voor een ander oordeel.

5 HvJ EG 18 november 1999, C-151/98 P, Jurispr. 1999, p. I-8157 (toevoeging A-G).

6 Duits: Wenn wie im Sachverhalt des Ausgangsverfahrens die Angaben, über die die Kommission verfügt, nicht die Feststellung erlauben [...].

Engels: If, as in the facts of the main proceedings in the present case, the material available to the Commission does not make it possible tot establish [...].

Frans: Si, comme dans les faits de l'espèce au principal, les éléments dont la Commission dispose ne permettent pas [...].

7 '(3) Moet art. 1 lid 2 van Beschikking 94/381/EG, voorzover nodig gelezen in verbinding met het bepaalde in art. 17 Richtlijn 90/425/EEG en art. 17 Richtlijn 89/662/EEG, aldus worden uitgelegd dat daaruit een verplichting voortvloeit voor de Commissie, onderscheidenlijk de Raad om een machtiging als daar bedoeld te verlenen, indien het systeem dat de verzoekende Lid-Staat toepast/wil toepas-sen inderdaad geschikt is om eiwit van herkauwers te onderscheiden van dat van niet-herkauwers?'.

8 Of niet zou voldoen. Vergelijk de stellingname van [verweerster] in de s.t. onder 10, laatste alinea met (voorwaardelijke) argumenten aan voor een ander oordeel.

9 Zie over het aanvullen van rechtsgronden in cassatie Veegens/Korthals Altes/Groen, Cassatie (2005), nr. 164.

10 Arrest van 14 december 1995 in de zaken C-430/93 en C-431/93 (Van Schijndel), Jur. 1995, p. I-4705, NJ 1997, 116 m.nt. P.J. Slot en m.nt. HJS onder NJ 1997, 118.

11 NJ 1997, 118 m.nt. P.J. Slot en m.nt. HJS.

12 Nr. 164, p. 353.

13 Vgl. het voorbehoud in nr. 3.23 in fine.

14 Vgl. ook de conclusie van repliek sub 5 en sub 9.

15 Vgl. conclusie van repliek, sub 9.

16 Uit de schriftelijke opmerkingen van de Europese Commissie in de prejudiciële procedure (sub 12) blijkt dat de kwestie is besproken in de vergadering van 7 en 8 maart 1995. Ook de Nederlandse regering geeft in haar schriftelijke opmerkingen (sub 16) in deze procedure aan dat het machtigingsverzoek op de agenda is geplaatst én daadwerkelijk is besproken. De conclusie kan geen andere zijn dan dat de Staat ten tijde van de onderhavige procedure, die in 1998 is begonnen, geacht moet worden te hebben geweten van de behandeling door het Comité.

17 Vgl. Veegens-Korthals Altes-Groen, Cassatie (2005), nr. 200, p. 411, en B. Winters, De procedure na cassatie en verwijzing in civiele zaken (1992), p. 159.

18 Vgl. Veegens-Korthals Altes-Groen, t.a.p. (nr. 200) in fine. De auteurs verwijzen naar HR 19 december 1980, NJ 1981, 2, 65 [lees: 1982, 65] m.nt. EEAL.

19 Vgl. voetnoot 16.

20 Bedoeld in de conclusie van antwoord van de Staat, sub 4 (productie 3 bij die conclusie).

21 Zie bijlage IV bij de Schriftelijke opmerkingen van de Europese Commissie bij het HvJ.

22 Zie bijlage V bij de Schriftelijke opmerkingen van de Europese Commissie bij het HvJ (niet genoemd in conclusies van de Staat).

23 Zie bijlagen V en VI bij de Schriftelijke opmerkingen van de Europese Commissie bij het HvJ.

24 Bedoeld in de conclusie van antwoord van de Staat, sub 4 (productie 4 bij die conclusie).

25 Zie bijlage VIII bij de Schriftelijke opmerkingen van de Europese Commissie bij het HvJ.

26 Bedoeld in de conclusie van antwoord van de Staat, sub 4 (productie 5 bij die conclusie); zie ook de Schriftelijke opmerkingen van de Europese Commissie bij het HvJ sub 25.

27 Zie de Schriftelijke opmerkingen van de Europese Commissie bij het HvJ sub 25 en bijlage XI daarbij.

28 Vgl. thans (in de huidige procesfase) wél de repliek namens de Staat d.d. 28 april 2006, onder 1, derde volzin: 'De Commissie merkt op dat zij, alvorens te kunnen beslissen op het verzoek, bij herhaling vragen heeft gesteld ter verduidelijking van de feitelijke situatie'. (De repliek gewaagt overigens niet van enig antwoord van de Staat op die bij herhaling gestelde vragen.)

29 Ook in de schriftelijke toelichting namens de Staat d.d. 7 maart 2003 is aan deze brieven gerefereerd (en niet aan de antwoorden van de Commissie).

30 Zie hiervoor nrs. 3.29-3.32.