HR, 19-02-2010, nr. 08/01502, nr. 08/01550

De Luchthaven heeft tijdig7. cassatieberoep ingesteld tegen het eindvonnis van de rechtbank van 30 januari 2008, alsmede tegen de tussenvonnissen van 12 januari 2005, 4 april 2007, 13 juni 2007 en van 19 september 20078..

Chipshol heeft geconcludeerd tot verwerping.

Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna zij hebben gere- en gedupliceerd.

Chipshol heeft tijdig9. cassatieberoep ingesteld tegen — blijkens de op 11 februari 2008 (verbeterd gelezen) afgelegde verklaring ter griffie van de rechtbank te Haarlem — het eindvonnis van 30 januari 2008 alsmede — blijkens haar schriftelijke toelichting (onder 5) en de onderdelen 2 en 3 — tegen het tussenvonnis van 4 april 2007.

De Luchthaven heeft geconcludeerd tot verwerping.

Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna zij hebben gere- en gedupliceerd.

Het […]terrein viel (zie hiervoor onder onder 1.4) ten tijde van de oplegging van het bouwverbod vanwege haar ligging nabij luchthaven Schiphol onder de werking van hoofdstuk IV (de art. 38–56) van de LVW. Van dit hoofdstuk zijn voor het onderhavige geval in het bijzonder van belang de artikelen 38 (bouwverbod), 50 (schadeloosstelling) en art. 55 (terugvordering waardevermeerdering), die als volgt luidden15.:

Met ingang van 20 februari 2003 is hoofdstuk IV van de LVW buiten werking gesteld voor de luchthaven Schiphol16.. In plaats daarvan werd hoofdstuk 8 ingevoegd in de Wet Luchtvaart, waarmee een ander regime van toepassing werd ter zake van beperkingen met betrekking tot de bestemming en het gebruik van het gebied in de nabijheid van de luchthaven. Bij Wet van 18 december 2008 (Stb. 2008, 561) zijn de art. 38–56 LVW vervallen verklaard.

Het voorgaande samenvattend kom ik tot de volgende tussenconclusies.

In de oude LVW is geen nadere invulling gegeven aan de inhoud van de begrippen eigenaar en derde belanghebbende (persoonlijke gerechtigde op de terreinen) en is op dit punt aansluiting gezocht bij de Onteigeningswet. Hoewel de wetgever daarbij blijkens de parlementaire geschiedenis van de LVW nimmer de positie van de economisch eigenaar in zijn overwegingen heeft betrokken62., lijkt uit die aansluiting bij de Onteigeningswet en de in de rechtspraak van de Hoge Raad aan voormelde begrippen gegeven nadere uitleg te volgen dat Chipshol noch op grond van de LVW noch naar analogie met de Onteigeningswet als economisch eigenaresse van het […]terrein een zelfstandig recht tot het vorderen van schadeloosstelling toekomt.

Deze conclusie zou echter tot gevolg hebben dat deze procedure, die reeds sinds 16 september 2003 loopt, zou moeten worden beëindigd en dat Chipshol [betrokkene 1] zal moeten sommeren te zijnen behoeve alsnog een art. 50 LVW-procedure te starten tegen de Luchthaven om — naar verwachting, ik laat eventuele ontvankelijkheidsvraagstukken nu even daar63. — over een aantal jaren op hetzelfde punt aan te belanden waar we nu reeds zijn. Ik acht deze consequentie, mede gelet op het gegeven dat Chipshol als economisch eigenenaresse onder de huidige LVW wel een vorderingsrecht zou hebben gehad, vanuit proceseconomische overwegingen en doelmatige besteding van overheidsgeld volstrekt onaanvaardbaar.

Gegeven

en in dat kader beter aansluiting kan worden gezocht bij een naar zijn aard meer overeenstemmende regeling zoals art. 49 WRO (planschade) voor welke benadering overigens ook in de huidige LVW is gekozen, meen ik dat er voldoende grond is om in het onderhavige geval de economisch eigenaar gelijk te stellen met de (juridisch) eigenaar in de zin van art. 50 lid 1 sub a LVW.

Dat de economisch eigenaar voor de toepassing van de Luchtvaartwet 1958 moet worden gelijkgesteld met de juridisch eigenaar, en niet met de persoonlijk gerechtigde, sluit allereerst het beste aan bij het systeem van de Luchtvaartwet indien men de gevolgen van het opleggen van een bouwverbod in ogenschouw neemt. De persoonlijk gerechtigde lijdt als gebruiker van de grond geen schade door waardevermindering van de grond, maar schade die voortvloeit uit dan wel samenhangt met het desbetreffende gebruik van de grond, bijvoorbeeld bedrijfsschade65.. De economisch eigenaar daarentegen wordt op gelijke wijze als de juridisch eigenaar in zijn belang getroffen door de oplegging van een bouwverbod, namelijk door (onder meer) waardevermindering van de grond ten aanzien waarvan het verbod is opgelegd66..

De gelijkstelling van de economisch eigenaar met de juridisch eigenaar vindt daarnaast zijn rechtvaardiging in de consequenties van het systeem van de LVW zoals dat is uitgewerkt in de art. 50 en 55. Zou de economisch eigenaar worden gelijkgesteld met de persoonlijk gerechtigde, dan zou hij, voor zover hij schadeloos is gesteld voor de waardevermindering van de grond als gevolg van oplegging van een bouwverbod, in geval van opheffing van dat verbod niet kunnen worden aangesproken bij een op de voet van art. 55 ingestelde vordering tot terugbetaling van een waardevermeerdering van de grond als gevolg van bedoelde opheffing67.. Een dergelijke onbillijke situatie heeft de wetgever nu juist met invoering van art. 55 LVW willen voorkomen, zo blijkt uit de parlementaire geschiedenis van het artikel68.:

Ten slotte stemt de positie van Chipshol blijkens de akte van 22 december 1993 materieel in hoge mate overeen met de positie van een juridisch eigenaar (zie hiervoor onder 1.2). In tegenspraak met haar eerdere tussenvonnis van 12 januari 2005 heeft de rechtbank in haar vonnis van 28 januari 2009, LJN:BH1221 in de door de Luchthaven ingestelde art. 55 LVW-procedure — m.i. terecht — als volgt geoordeeld:

Tegen deze achtergrond meen ik dat Chipshol wel een vorderingsrecht toekomt op de voet van artikel 50 lid 1 sub a LVW zodat de meer subsidiaire klacht in zoverre slaagt.

De overige klachten van onderdeel 1 treffen geen doel.

Onderdeel 2 richt zich met vier subonderdelen (klachten) tegen de verwerping van het onder (1) bedoelde verweer. De rechtbank heeft aan die verwerping de volgende overwegingen ten grondslag gelegd:

Chipshol heeft als preliminair verweer aangevoerd (onder 142 van haar schriftelijke toelichting) dat de Luchthaven bij haar klachten in dit onderdeel heeft nagelaten te verwijzen naar haar stellingen ter zake in de feitelijke instantie.

Zoals hierna zal blijken gaat dit verweer ten dele op.

Subonderdeel 2.1 luidt dat voor het geval rechtsoverweging 2.57 mededragend is voor de verwerping van het beroep op eigen schuld, die overweging onbegrijpelijk is. Daartoe wordt aangevoerd dat de rechtbank miskent dat de omstandigheden begin 2003 geenszins zijn te vergelijken met de omstandigheden in oktober 2005. Zo heeft de Luchthaven in 2003 verzocht om oplegging van een bouwverbod omdat verlening van de bouwvergunning comform het (toen) ingediende bouwplan van Chipshol, waarin de aanwezigheid van een grote ‘bewaakte truckparking’ was opgenomen, zou leiden tot zeer ernstige beperkingen in het gebruik van de Aalsmeerbaan. Na oplegging van het bouwverbod heeft Chipshol haar bouwplan gereviseerd en de aanwezigheid van een grote ‘bewaakte truckparking’ vervangen door een oppervlakte waterpartij. Het rapport van april 2005 van ir. [betrokkene 5] en dr. ir. [betrokkene 6] heeft vervolgens voor een ommekeer in het denken gezorgd door te concluderen dat de door de Luchtverkeersleiding Nederland vastgestelde verstoringen louter het gevolg zouden zijn van de aanwezigheid van geparkeerde vrachtwagens op een grote ‘bewaakte truckparking’ in het oorspronkelijke bouwplan. Een vergelijkbaar standpunt werd vervolgens in oktober 2005 ingenomen door de Luchtverkeersleiding Nederland. Tegen deze achtergrond is alleszins verklaarbaar en begrijpelijk dat de Luchthaven in oktober 2005 anders dacht over (handhaving van) het bouwverbod dan in 2003, aldus de klacht.

M.i. is de door het subonderdeel bedoelde overweging mededragend voor de verwerping van het beroep op eigen schuld, althans voor zover dit het verwijt betreft van de Luchthaven dat Chipshol geprobeerd heeft haar schade zo groot mogelijk te maken.

De klacht treft echter geen doel. De rechtbank heeft kennelijk en niet onbegrijpelijk in rechtsoverweging 2.57 waarde gehecht aan het uitgangspunt dat bij beoordeling van wat in redelijkheid van Chipshol als benadeelde kan worden gevergd in het kader van haar schadebeperkingsplicht, niet uit het oog mag worden verloren dat het de Luchthaven is geweest die haar in de positie heeft gebracht die haar tot schadebeperkend handelen verplichtte69.. Voorts heeft de rechtbank kennelijk en niet onbegrijpelijk tot uitdrukking willen brengen dat het niet aangaat Chipshol als benadeelde te verwijten dat zij door intrekking van haar bezwaarschrift heeft geprobeerd de schade zo groot mogelijk te maken, terwijl de Luchthaven, als verzoeker van het bouwverbod en wettelijk schadeplichtige, zelf in de gelegenheid was initiatieven te ontplooien om tot een ongedaanmaking of opheffing van het bouwverbod te komen, maar daarvan pas in een laat stadium gebruik heeft gemaakt70.. Aan de Luchthaven was immers reeds in april 2005 bekend dat de — naar eigen zeggen: enige — reden voor het opleggen van het bouwverbod was komen te vervallen. Zij heeft echter pas bij brief van 26 oktober 2005 een verzoek aan de staatssecretaris gericht tot opheffing van het bouwverbod71.. Onder deze omstandigheden kan de Luchthaven naar het kennelijke oordeel van de rechtbank niet worden gevolgd in haar hiervoor omschreven verwijt aan Chipshol. Anders dan subonderdeel 2.1 betoogt, heeft de rechtbank daarbij niet miskend dat de omstandigheden begin 2003 geenszins te vergelijken zijn met de omstandigheden in oktober 2005.

Subonderdeel 2.2 richt zich tegen de rechtsoverwegingen 2.58 en 2.59 waarin de rechtbank heeft geoordeeld dat handhaving van het bezwaar waarschijnlijk niet op korte termijn tot herroeping van het bouwverbod zou hebben geleid. De rechtbank heeft dat oordeel gebaseerd (a) op de overweging dat uit twee uitspraken van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (15 juni 2005 en 30 augustus 2006)72. eerder het tegendeel kan worden afgeleid en (b) op de grond dat uit correspondentie van de minister en staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat uit 200673. zou blijken dat de inzichten op het ministerie inzake de (mogelijkheden tot) herroeping van het bouwverbod in de eerste helft van 2006 nog onvoldoende waren voortgeschreden. Volgens het subonderdeel kunnen deze argumenten het oordeel van de rechtbank geenszins dragen.

Ten aanzien van de onder (a) genoemde grond wordt aangevoerd dat de bewuste uitspraken van de Afdeling Bestuursrechtspraak betrekking hebben op de weigering van een vrijstelling aan Chipshol terzake van het destijds geldende bestemmingsplan op basis van het (in de toekomst in werking tredende) Luchthavenindelingbesluit (hierna ook: Lib). Dat aan Chipshol, bij gebreke van de vereiste vrijstelling uit hoofde van artikel 19 WRO, geen bouwvergunning wordt verleend, is echter een geheel andere kwestie dan de vraag of de minister het bouwverbod zou hebben herroepen indien het bezwaarschrift niet zou zijn ingetrokken, aldus het subonderdeel.

De klacht faalt op de grond dat niet nader wordt toegelicht waarom de ene procedure een geheel andere kwestie betreft dan de andere en eveneens niet wordt verduidelijkt waarom die verschillen maken dat hetgeen in de ene procedure is overwogen niet van invloed kan of mag zijn in de andere procedure.

Met betrekking tot de hiervoor onder (b) genoemde grond — de correspondentie van het ministerie van Verkeer en Waterstaat in 2006 — wordt geklaagd dat die correspondentie dateert van ná de intrekking van het bezwaarschrift en betrekking heeft op het door de Luchthaven naar aanleiding van die intrekking bij de minister gedane verzoek tot opheffing van het bouwverbod. Volgens de klacht valt niet in te zien waarom mededelingen van het ministerie inzake een verzoek van de Luchthaven tot opheffing van een bouwverbod enige betekenis, laat staan doorslaggevende betekenis zouden kunnen hebben bij de beantwoording van de vraag of het bezwaarschrift van Chipshol tegen de oplegging van het bouwverbod — de intrekking van het bezwaarschrift weggedacht — vroeg of laat kans van slagen had gehad.

Nu de eerste klacht faalt, faalt deze klacht bij gebrek aan belang.

Ten overvloede merk ik op dat het — door de klacht niet aanwezig geachte — verband tussen het verzoek tot opheffing van het bouwverbod en de herroeping van dat verbod naar aanleiding van een bezwaarprocedure in de onderhavige zaak is gelegen in het feit dat het opheffingsverzoek (mede) is geïnitieerd door een rapport van ir [betrokkene 5] en dr ir [betrokkene 6] uit april 200574., welk rapport is uitgebracht in opdracht en ter advisering van de ingevolge het bezwaar van Chipshol ingestelde commissie op de voet van art. 43 LVW. Zou het bezwaarschrift niet zijn ingetrokken, dan ligt het niet voor de hand dat de staatssecretaris ten tijde van de te verwachten beslissing op bezwaar (26 maart 2006 of eerder) reeds tot een onvoorwaardelijke herroeping van het bouwverbod zou zijn gekomen terwijl zij in het kader van het verzoek tot opheffing pas in mei 2006 de bereidheid toonde om tot een voorwaardelijke opheffing over te gaan.

De klacht faalt derhalve ook bij bespreking, in welk geval het belang aan de klacht over de eerste grond komt te ontvallen.

Volgens subonderdeel 2.3 heeft de rechtbank in rechtsoverweging 2.60 een onbegrijpelijk oordeel gegeven in haar overweging om het bewijsaanbod van de Luchthaven te passeren. Het subonderdeel voert in de eerste plaats aan dat dit oordeel onbegrijpelijk is in het licht van het hiervoor onder 4.6 genoemde subonderdeel 2.2.

Dit betoog stuit af op het falen van de klacht waarop het voortbouwt.

In de tweede plaats wordt geklaagd dat de rechtbank met haar oordeel over de vereiste nadere toelichting van het bewijsaanbod, aan dit aanbod tot bewijslevering door middel van getuigen eisen stelt die niet mogen worden gesteld.

Hoofdregel bij de beoordeling van het aanbod om bewijs te leveren (art. 166 lid 1 Rv.) is dat een partij die aanbiedt haar stelling(en) door middel van het horen van getuigen te bewijzen, in beginsel recht daarop heeft. De rechter heeft mitsdien niet veel vrijheid wat betreft het passeren van een bewijsaanbod, tenzij getuigenbewijs niet door de wet is toegelaten, het aanbod geen betwiste feiten betreft of die feiten niet tot beslissing van de zaak kunnen leiden. De rechter mag alleen aan een bewijsaanbod van een partij voorbijgaan met een voldoende en rechtens juiste motivering, bijvoorbeeld omdat het aanbod te vaag is/te weinig gespecificeerd of niet serieus is bedoeld of niet ter zake dienend/niet doorslaggevend voor de beslissing van het geschil en/of tardief 75..

In het onderhavige geval heeft de rechtbank het door de Luchthaven bij pleidooi van 15 januari 2007 gedane bewijsaanbod — inhoudende dat aannemelijk is dat het bezwaarschrift van Chipshol tegen het bouwverbod bij handhaving gegrond zou zijn verklaard zodat de gevorderde schadevergoeding geheel is veroorzaakt door de intrekking van dat bezwaarschrift — gepasseerd met de motivering dat het aanbod een nadere toelichting vereist gelet op de omstandigheid dat de minister in de relevante periode zelf met zoveel woorden heeft medegedeeld geen mogelijkheden tot opheffing te zien. In dit oordeel ligt besloten dat de rechtbank het bewijsaanbod te vaag vond.

Ten aanzien van de eis dat een bewijsaanbod voldoende specifiek moet zijn heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 9 juli 2004, NJ 2005, 270 m.nt. W.D.H. Asser geoordeeld dat het antwoord op de vraag of aan die eis is voldaan, afhangt van de omstandigheden van het geval, waarbij de rechter, mede in verband met de eisen van een goede procesorde, zal moeten letten op de wijze waarop het processuele debat zich heeft ontwikkeld en het stadium waarin de procedure verkeert.

Hoewel dit arrest betrekking heeft op een bewijsaanbod in hoger beroep en de Hoge Raad volgens annotator Asser de nadere eisen slechts voor het bewijsaanbod in hoger beroep lijkt te hebben geformuleerd, meen ik dat de door de Hoge Raad geformuleerde criteria ook van toepassing zijn op een bewijsaanbod in eerste aanleg en in ieder geval in de onderhavige procedure waarin de wet de mogelijkheid van hoger beroep heeft uitgesloten (art. 54 LVW). Overigens betoont Asser zich in zijn annotatie wel een pleitbezorger van overeenkomstige toepasselijkheid van de nadere eisen in eerste aanleg.

Chipshol heeft het eigenschuldverweer van de Luchthaven, voor zover dit verweer is gebaseerd op de stelling dat de bezwaren van Chipshol tegen het bouwverbod bij handhaving van het bezwaarschrift gegrond zouden zijn verklaard, op verschillende gronden betwist, zowel bij conclusie na deskundigenbericht76. als bij pleidooi van 15 januari 200777.. Een betoog met de strekking dat een gegrondverklaring van de bezwaren van Chipshol niet aannemelijk was ten tijde van de intrekking van het bezwaarschrift omdat de minister in die periode zelf met zoveel woorden heeft medegedeeld geen mogelijkheden tot opheffing te zien, heb ik daarin niet kunnen ontdekken. Wel wordt in de pleitnota78. verwezen naar de brief van de staatssecretaris van 31 mei 2006 (ter ondersteuning van het betoog dat alle betrokken tegenstanders van bebouwing na de veroordeling van de Luchthaven tot vergoeding van alle schade hun standpunt hadden gewijzigd) en naar de brief van de minister van 21 september 2006 (in het kader van het betoog dat slechts de wens van de Luchthaven om tot opheffing van het bouwverbod te komen enige ruimte heeft gecreëerd, met een overigens negatief resultaat, te weten weigering in verband met het parkeren van vrachtwagens).

Hoewel deze verwijzingen (en betogen) — vooral laatstgenoemde — wel raakvlakken hebben met de redenering die de rechtbank aan haar passeren van het bewijsaanbod ten grondslag heeft gelegd, meen ik dat partijen op dit specifieke punt geen debat hebben gevoerd, althans bieden die verwijzingen in ieder geval onvoldoende grond voor de conclusie dat het processuele debat zich op dit punt zodanig heeft ontwikkeld dat de Luchthaven haar bewijsaanbod nader had moeten toelichten. Daarbij dient ook in aanmerking te worden genomen dat voor ontwikkeling van het debat niet veel gelegenheid meer was, gezien het stadium waarin de procedure zich bevond op het moment dat naar de desbetreffende stukken werd verwezen.

Ik meen dan ook dat de rechtbank te strenge eisen heeft gesteld aan het bewijsaanbod van de Luchthaven, zodat de tweede klacht van subonderdeel 2.3 slaagt.

Onder deze omstandigheden behoeft de laatste klacht van het subonderdeel, inhoudende dat de rechtbank zich schuldig heeft gemaakt aan een verboden prognose omtrent de uitkomst van bewijslevering, geen behandeling meer.

Subonderdeel 2.4 voert tot slot aan dat het oordeel van de rechtbank in de rechtsoverwegingen 2.58 en 2.59 waarbij het beroep van de Luchthaven op eigen schuld wordt verworpen, van een onjuiste rechtsopvattting getuigt nu de rechtbank miskent dat de leer van de gemiste kans met zich brengt dat de rechtbank in haar oordeel had moeten betrekken de kans dat het bezwaarschrift bij handhaving daarvan zou hebben geleid tot herroeping van het bouwverbod, waarna de schadevergoedingsplicht naar evenredigheid van die kans had moeten worden verminderd. Voor zover de rechtbank dit niet heeft miskend, geldt, aldus het subonderdeel, dat haar oordeel onbegrijpelijk is omdat uit de bewoordingen van rechtsoverweging 2.59 en de inzichten van het ministerie zoals blijkend uit de correspondentie waaraan in rechtsoverweging 2.58 en 2.59 wordt gerefereerd, de conclusie kan worden getrokken dat de rechtbank het kanspercentage zeker niet op nul stelde dan wel kon stellen, zodat onbegrijpelijk is dat de rechtbank in het geheel geen eigenschuldcorrectie heeft toegepast.

Het subonderdeel berust op de veronderstelling dat de rechtbank in de rechtsoverwegingen 2.58 en 2.59 geoordeeld zou hebben dat het beroep op eigen schuld wordt verworpen. Deze veronderstelling mist echter feitelijke grondslag nu de rechtbank in de desbetreffende rechtsoverwegingen slechts heeft geoordeeld dat er onvoldoende grond bestaat om de Luchthaven te volgen in haar stelling dat het bezwaarschrift van Chipshol, indien niet ingetrokken, op korte termijn na 26 september 2005 tot herroeping van het bouwverbod zou hebben geleid. In rechtsoverweging 2.71 komt de rechtbank, na vermelding van de overige gronden, tot verwerping van het beroep op eigen schuld. Ik lees in de klacht niet dat deze (mede) is gericht tegen het oordeel in rechtsoverweging 2.71.

Overigens merk ik op dat de Luchthaven, anders dan gesteld, in de procedure voor de rechtbank geen beroep op dat leerstuk gedaan. De stukken waarnaar in de cassatiedagvaarding wordt verwezen — de pleitaantekeningen van de Luchthaven van 15 januari 2007, paragraaf 20 en 21 en de antwoord-conclusie na deskundigenbericht van de Luchthaven van 20 september 2006, paragraaf 16 — bevatten slechts het algemene betoog dat het bezwaarschrift bij handhaving tot herroeping of vernietiging van het bouwverbod zou hebben geleid, zodat intrekking van het bezwaarschrift een omstandigheid oplevert op grond waarvan de schade voor rekening van Chipshol komt vanaf het moment dat zij redelijkerwijs een beslissing op bezwaar had kunnen verkrijgen.

Onderdeel 3 komt in drie subonderdelen op tegen de verwerping door de rechtbank van de stelling van de Luchthaven dat sprake is van eigen schuld aan de kant van Chipshol in verband met het niet indienen van een nieuwe bouwaanvraag. De rechtbank heeft dienaangaande in de rechtsoverwegingen 2.61 tot en met 2.71 van haar tussenvonnis van 4 april 2007 als volgt geoordeeld:

Subonderdeel 3.1 is gericht tegen rechtsoverweging 2.68 (en impliciet rechtsoverweging 2.65) waarin de rechtbank heeft geoordeeld dat art. 55 LVW 1958 voor het onderhavige geval is blijven gelden ondanks de buitenwerkingstelling bij de Wet van 27 juni 2002, Stb. 374.

De Luchthaven klaagt primair dat dit oordeel onjuist is omdat

Dit primaire standpunt faalt.

Artikel 80a lid 1 van de Wet tot wijziging van de Wet Luchtvaart bepaalt dat hoofdstuk IV van de LVW — waarin zijn opgenomen de art. 50 en 55, toev. W-vG — niet van toepassing is op de luchthaven Schiphol. Deze wet, die op 20 februari 2003 in werking is getreden79., bevat enige overgangsbepalingen, maar niet met betrekking tot de buiten toepassing stelling van hoofdstuk IV van de LVW 1958, zodat moet worden aangenomen dat ook art. 80a lid 1 met ingang van 20 februari 2003 werking heeft verkregen80.. Dit betekent echter niet dat op de terugvorderingsactie van de Luchthaven op de voet van art. 55 LVW 1958, die is ingesteld ná 20 februari 2003, hoofdstuk IV van de LVW niet meer van toepassing zou zijn. Niet bestreden is het oordeel van de rechtbank dat hoewel art. 50 LVW 1958 op het moment van de inleidende dagvaarding (16 september 2003) geen geldend recht meer was, de uit dat artikel voortvloeiende verbintenis tot schadevergoeding is ontstaan vóór 20 februari 2003 en dat deze verbintenis niet teniet is gegaan doordat art. 50 LVW 1958 met ingang van 20 februari 2003 niet meer op de luchthaven Schiphol van toepassing was. Een soortgelijke redenering heeft m.i. te gelden voor de art. 55-procedure, nu deze onverbrekelijk samenhangt met de oplegging en vervolgens de opheffing van het bouwverbod. Beide procedures dienen dan ook onder hetzelfde regime te vallen, te weten dat van de LVW 1958. Een andere opvatting, bijvoorbeeld dat van het primaire standpunt, zou bovendien op grote praktische bezwaren stuiten nu de wijzigingswet LVW 2002 en het Lib een wezenlijk andere systematiek kennen dan de LVW 1958, bijvoorbeeld het feit dat schadeloosstelling onder de LVW 1958 wordt betaald door de Luchthaven (art. 50 lid 1) en onder Wijzigingswet/Lib door de Minister van Verkeer en Waterstaat (art. 8.31)81..

Met betrekking tot de onder (ii) vermelde grond verwijs ik naar mijn bespreking van onderdeel 1, waarin ik onder 3.41 de tussenconclusie heb getrokken dat in dit geval Chipshol als economisch eigenaresse met de (juridisch) eigenaar van art. 50 LVW 1958 dient te worden gelijkgesteld. Noodzakelijk complement van deze zienswijze — het is van tweëen één — is dat de economisch eigenaar ook voor art. 55 LVW 1958 dient te worden gelijkgesteld met de juridisch eigenaar, zodat de Luchthaven, voor zover zij een schadeloosstelling op de voet van art. 50 LVW 1958 heeft betaald aan Chipshol als economisch eigenaar, het recht heeft om van Chipshol op grond van art. 55 LVW 1958 een eventuele waardevermeerdering te vorderen als gevolg van opheffing van het bouwverbod dat aanleiding gaf tot de aanvankelijke schadeloosstelling.

Het subonderdeel vervolgt met het betoog dat, uitgaande van de onjuistheid van het oordeel in rechtsoverweging 2.68, het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 2.65 — dat het systeem van de LVW eraan in de weg staat dat de planrealiseringskansen verdisconteerd worden in de schadeloosstelling die de Luchthaven aan Chipshol is verschuldigd nu een dergelijke verdiscontering zou leiden tot een onevenwichtige benadering van de vergoedingsplicht, wat niet de bedoeling van de wetgever geweest kan zijn — onjuist dan wel onbegrijpelijk is. Ter ondersteuning van de rechtsklacht wordt aangevoerd dat het systeem van de LVW in het algemeen en de vergoedingsregeling van art. 55 LVW in het bijzonder de toepassing van art. 6:101 lid 1 BW onverlet laten, althans nu Chipshol heeft nagelaten schadebeperkend op te treden. Ter toelichting van de motiveringsklacht wordt eveneens een beroep gedaan op het verzuim van Chipshol om schadebeperkend te handelen. Daarnaast wordt betoogd dat de redenering van de rechtbank dat de Luchthaven ofwel de door haar te betalen 25% van het totale schadebedrag van Chipshol terugkrijgt (bij opheffing van het bouwverbod) ofwel 75% van de werkelijk geleden schade niet hoeft te betalen (bij handhaving van het bouwverbod), niet opgaat nu van een terugkrijgen van Chipshol op de voet van art. 55 LVW in het geheel geen sprake kan zijn. Tot besluit van de primaire klacht wordt gesteld dat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet valt in te zien waarom een eigenschuldcorrectie alleen dan op haar plaats is indien op het moment van het wijzen van vonnis de kans op planrealisering voor Chipshol op 100% kon worden gesteld.

Nu de onder 4.26 geciteerde rechts- en motiveringsklachten voortbouwen op het falende primaire standpunt, delen zij dat lot.

De Luchthaven stelt zich subsidiair op het standpunt dat rechtens juist is het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 2.68 (en impliciet rechtsoverweging 2.65) dat de terugbetalingsverplichting van art. 55 LVW onverminderd van kracht is gebleven, zodat de Luchthaven na opheffing van het bouwverbod op de voet van art. 55 LVW jegens Chipshol aanspraak kan maken op vergoeding van de waardevermeerdering die het gevolg is van de opheffing van het bouwverbod.

Hiervan uitgaande wordt geklaagd

Ik meen dat de klacht onder (i) slaagt.

De redenering van de rechtbank in rechtsoverweging 2.64 is als volgt: indien Chipshol het door de minister aangewezen traject had doorlopen, zou de planrealiseringskans 75 % zijn geweest. Dit brengt mee dat op basis van de causaliteitsmaatstaf van art. 6:101 lid 1 BW grond zou hebben bestaan de omvang van de toerekenbare schade ook met 75 % te verminderen en daarmee tevens de vergoedingsplicht van de Luchthaven zoals die jegens Chipshol op grond van art. 38 in verbinding met art. 50 LVW bestaat. Naar het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 2.65 staat het systeem van de LVW er echter aan in de weg om op deze wijze de bestaande herstelkansen te verdisconteren in de schadeloosstelling die de Luchthaven aan Chipshol is verschuldigd, nu daaruit een onevenwichtige benadering voortvloeit, hetgeen niet de bedoeling van de wetgever kan zijn geweest.

Volgens mij vloeit de ‘onevenwichtige benadering’ niet voort uit het systeem van de LVW, maar uit de toepassing van eigen schuld op de vergoedingsplicht van de Luchthaven (d.i. na toepassing van de causaliteitsmaatstaf van art. 6:101 BW) waarbij de kans op planrealisering bepalend is voor de uitkomst van het oordeel over de mate waarin het nalaten van Chipshol om de door de minster aangewezen route te doorlopen, heeft bijgedragen aan de toegenomen omvang van de schade. Dit blijkt m.i. tevens uit het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 2.66 dat het voorgaande alleen anders zou zijn wanneer op dit moment de kans op planrealisering voor Chipshol, na het doorlopen van de vrijstellingsprocedure(s) en daarop volgende opheffing van het bouwverbod, op 100% kon worden gesteld. Het lijkt erop dat het dus vooral het element van de kansverdiscontering is geweest dat aanleiding heeft gegeven tot het oordeel dat sprake is van een onevenwichtige benadering. De klacht voert derhalve terecht aan dat het systeem van de Luchtvaartwet de toepassing van art. 6:101 lid 1 BW onverlet laat.

In het licht van het voorgaande slaagt de motiveringsklacht onder (ii) eveneens nu de rechtbank haar oordeel om de vergoedingsplicht van de Luchthaven geheel in stand te laten en het daarop voortbouwende oordeel dat dit slechts anders zou zijn indien de planrealiseringskans 100% zou zijn, slechts heeft gegrond op haar overweging dat het systeem van de Luchtvaartwet zich zou verzetten tegen toepassing van art. 6:101 lid 1 BW.

Weliswaar mocht de rechtbank afwijken van het resultaat dat voortvloeide uit toepassing van de causaliteitsmaatstaf indien zij van oordeel was dat de billijkheid op grond van de omstandigheden van het geval (of wegens de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten) een andere verdeling meebracht, maar zij had in dat geval haar oordeel als zodanig moeten motiveren83.. In de term ‘onevenwichtige benadering’ kan wellicht een verwijzing naar de billijkheid worden gelezen, maar zonder enige nadere toelichting op grond van welke omstandigheden het resultaat onevenwichtig zou zijn (anders dan het hiervoor besproken en verworpen argument dat het systeem van de Luchtvaartwet zich tegen toepassing zou verzetten) acht ik het oordeel van de rechtbank onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd, waarbij bedacht moet worden dat de motiveringseisen strenger worden naarmate de omstandigheden die tot de schade hebben bijgedragen op het eerste gezicht sterker lijken te impliceren dat de vergoedingsplicht van de aansprakelijke partij geheel of ten dele vervalt, maar de vergoedingsplicht naar het oordeel van de rechter op grond van de billijkheid niettemin geheel in stand dient te blijven (HR 3 juni 2005, NJ 2005, 286).

Tot slot acht ik ook de klacht onder (iii) gegrond.

Zoals hiervoor onder 3.6 en 3.31 uiteengezet, bepaalt art. 55 LVW 1958 dat de exploitant van het luchtvaartterrein bij opheffing van het bouwverbod van de eigenaar en de rechthebbenden op een beperkt recht op de terreinen de waardevermeerdering mag vorderen die uit deze opheffing voortvloeit, tot, in geval van gehele opheffing, ten hoogste het bedrag van de eerdere schadeloosstelling.

Uitsluitend in het geval de waardevermeerdering van de grond gelijk is aan of hoger is dan het bedrag van de ontvangen schadeloosstelling, zijn de beide bedragen van art. 50 en 55 LVW aan elkaar gelijk. Zoals terecht wordt aangevoerd, lijkt de rechtbank in rechtsoverweging 2.65 uit het oog te hebben verloren dat de schadeloosstelling van art. 50 LVW dus niet altijd integraal behoeft te worden terugbetaald, althans is het oordeel van de rechtbank onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.

Subonderdeel 3.2 is gericht tegen de hiervoor onder 4.22 geciteerde rechtsoverweging 2.70 van het tussenvonnis van 4 april 2007, waarin de rechtbank het bewijsaanbod van de Luchthaven dat de minister bereid is mee te werken aan realisering van de bouwplannen, heeft gepasseerd. De rechtbank heeft daartoe overwogen dat de gestelde bereidheid, ook indien het bestaan daarvan in de praktijk zal blijken, onvoldoende is om in dit geding als vaststaand te kunnen aannemen dat Chipshol haar bouwplannen daadwerkelijk binnen afzienbare tijd zal kunnen gaan realiseren.

Volgens het subonderdeel is dit oordeel onbegrijpelijk voor zover wordt verwezen naar de opmerkingen van de deskundige [betrokkene 7]84. omdat uit die opmerkingen niet, althans niet zonder toelichting die echter geheel ontbreekt, kan worden afgeleid dat door middel van getuigenverhoor niet zou kunnen worden aangetoond dat Chipshol haar bouwplannen, al dan niet in gewijzigde vorm, daadwerkelijk binnen afzienbare tijd zal kunnen gaan realiseren.

De klacht faalt op de grond dat het bewijsaanbod de bereidheid van de minister om mee te werken aan de realisering van de bouwplannen van Chipshol betrof85. terwijl de motiveringsklacht betrekking heeft op de stelling dat Chipshol haar bouwplannen, al dan niet in gewijzigde vorm, daadwerkelijk binnen afzienbare tijd zal kunnen gaan realiseren.

Volgens het subonderdeel heeft de rechtbank daarnaast, door de mogelijke bezwaren van derde-belanghebbenden in geval van een hernieuwde bouwaanvraag bij haar oordeel te betrekken, in strijd gehandeld met het bepaalde in art. 24 Rv. nu Chipshol dit argument in het geheel niet heeft aangevoerd en had, aldus het subonderdeel, dit argument in het kader van de getuigenverhoren door de rechtbank ter sprake kunnen worden gebracht, zodat het argument de afwijzing geenszins kan dragen.

Ook deze klachten falen. De omstandigheid dat — in de bewoordingen van de rechtbank — op voorhand niet kan worden uitgesloten dat bij een hernieuwde bouwaanvraag derde-belanghebbenden bezwaren zullen aandragen, is een feit van algemene bekendheid dat de rechtbank ingevolge art. 149 lid 2 Rv. aan haar oordeel ten grondslag mocht leggen. Gevoegd bij de overige in rechtsoverweging 2.70 genoemde omstandigheden, is het oordeel van de rechtbank dat in dit geding onvoldoende kan worden vastgesteld dat Chipshol haar bouwplannen daadwerkelijk binnen afzienbare tijd zal kunnen realiseren, en dat daarmee het bewijsaanbod wordt gepasseerd, voldoende begrijpelijk gemotiveerd.

Subonderdeel 3.3 klaagt dat het oordeel van de rechtbank in de rechtsoverwegingen 2.66, 2.67 en 2.70 dat van eigen schuld geen sprake is omdat ten tijde van het vonnis niet is komen vast te staan dat 100% zeker is dat de oorspronkelijke plannen binnen afzienbare tijd kunnen worden gerealiseerd, ook los van de subonderdelen 3.1 en 3.2 blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel als onbegrijpelijk moet worden aangemerkt. Daartoe voert het subonderdeel aan dat van een op Chipshol als gelaedeerde rustende verplichting tot beperking van haar schade niet slechts sprake is indien handelingen van Chipshol binnen afzienbare tijd tot beperking van schade kunnen leiden. Van Chipshol mag echter, aldus het subonderdeel, in het kader van art. 6:101 lid 1 BW onder omstandigheden ook worden verlangd dat zij maatregelen neemt die op de wat langere termijn haar schade in meer of mindere mate kunnen beperken, uiteraard voor zover die maatregelen in redelijkheid van Chipshol kunnen worden verlangd. Daarnaast wordt betoogd dat de op Chipshol rustende verplichting tot beperking van haar schade niet is beperkt tot maatregelen die kunnen leiden tot realisering van enkel haar oorspronkelijke bouwplannen, maar ook betrekking kan hebben op realisering van een ander bouwplan (bijvoorbeeld andere bouwhoogten), of hetzelfde bouwplan maar onder andere voorwaarden (bijvoorbeeld met betrekking tot de brandveiligheid), dan wel op een ander bouwplan onder andere voorwaarden.

De rechtsklacht van het subonderdeel ziet eraan voorbij dat de rechtbank in rechtsoverweging 2.63 tot uitgangspunt heeft genomen dat concrete ontwikkelingen die zich na het ontstaan van schade hebben voorgedaan en tevens direct gevolg hebben voor de uiteindelijke omvang van die schade, behoren te worden meegewogen bij het vaststellen van de vergoedingsplicht van de tot vergoeding gehouden partij. Voor het overige is het oordeel van de rechtbank over welke schadebeperkende maatregelen in het onderhavige geval wel, en welke maatregelen niet van Chipshol konden worden gevergd, dermate verweven met waarderingen van feitelijke aard dat het in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst. Het oordeel van de rechtbank is voorts niet onbegrijpelijk in het licht van de stellingen van de Luchthaven waarin steeds wordt gesproken over de oorspronkelijke plannen86..

Ik acht het oordeel van de rechtbank voorts niet onbegrijpelijk in het licht van de omstandigheid dat de Luchthaven in de feitelijke instantie niets heeft gesteld in de zin van subonderdeel 3.3 — dat ook schadebeperkende maatregelen van Chipshol konden worden gevergd die op langere termijn dan wel met een ander bouwplan en/of onder andere voorwaarden zouden leiden tot realisering van haar plannen —, althans dat in de cassatiedagvaarding niet naar zodanige stellingen is verwezen.

Onderdeel 4 bouwt voort op de voorgaande onderdelen en richt zich tegen het vonnis van de rechtbank van 13 juni 2007 (het provisionele vonnis). Het onderdeel voert aan dat de rechtbank in rechtsoverweging 2.4 van het provisionele vonnis heeft geoordeeld dat in het vonnis van 4 april 2007 is overwogen dat thans in beginsel vaststaat dat de Luchthaven ten minste een bedrag van € 16.000.000,-- aan Chipshol zal dienen te voldoen, waarmee de toewijzing van de provisionele vordering van Chipshol is gebaseerd op de beslissingen in het tussenvonnis van 4 april 2007 en eigenlijk ook op het tussenvonnis van 12 januari 2005 nu daarin de verweren van de Luchthaven tegen aansprakelijkheid jegens Chipshol zijn verworpen. Volgens het onderdeel brengt gegrondbevinding van één of meer van de klachten van de onderdelen één tot en met drie mee dat ook de voortbouwende beslissing in rechtsoverweging 2.4 en aansluitend het dictum van het provisionele vonnis van 13 juni 2007 niet, althans niet integraal, in stand kunnen blijven.

Nu het provisionele vonnis met het wijzen van het eindvonnis zijn werking heeft verloren en door het eindvonnis is vervangen87., kan het onderdeel sowieso bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden.

Zoals hiervoor besproken zijn van de onderdelen 1 tot en met 4 de tweede klacht van subonderdeel 2.3 (zie hiervoor onder 4.12–4.17) over het bewijsaanbod in rechtsoverweging 2.60 van het vonnis van 4 april 2007 en de klachten van het subsidiaire standpunt van subonderdeel 3.1 (zie hiervoor nrs. 4.28–4.32) over de rechtsoverwegingen 2.65, 2.66 en 2.68 van dit vonnis gegrond. Dit heeft tot gevolg dat het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 2.71 van het vonnis van 4 april 2007 — dat al met al niet is gebleken dat de vergoedingsplicht van de Luchthaven op grond van eigen schuld van Chipshol dient te worden verminderd — niet in stand kan blijven. Daardoor kan de slotsom in rechtsoverweging 2.80 van dat vonnis dat in beginsel vaststaat dat de Luchthaven ten minste een bedrag van € 16.000.000,-- aan Chipshol zal moeten voldoen als schadeloosstelling in de zin van art. 50 LVW, ook niet worden gehandhaafd. Het slagen van de klacht tegen rechtsoverweging 2.66 van het vonnis van 4 april 2007 heeft daarnaast tot gevolg dat de op deze rechtsoverweging voortbouwende rechtsoverweging 2.18 van het eindvonnis eveneens wordt getroffen.

Onderdeel 5 komt op tegen de rechtsoverwegingen 2.9, 2.10 en 4.2 van het provisionele vonnis, waarin de rechtbank als volgt heeft geoordeeld:

Het onderdeel klaagt dat de door de rechtbank in rechtsoverweging 4.2 gemaakte koppeling tussen de zekerheidsstelling en de uitvoerbaarverklaring bij voorraad, onbegrijpelijk is in het licht van de eerdere overwegingen van de rechtbank en het verzoek van de Luchthaven een eventuele veroordeling te koppelen aan voorafgaande zekerheidsstelling vanwege het aanzienlijke aan Chipshol verbonden restitutierisico. Het onderdeel verwijst daartoe naar de rechtsoverwegingen 2.9 en 2.10 en stelt dat de rechtbank daar heeft overwogen en bedoeld heeft te overwegen dat de Luchthaven, tegenover betaling van een bedrag aan Chipshol van maar liefst € 19.000.000,-, de zekerheid wordt verschaft dat Chipshol nadien in staat zal blijken tot terugbetaling van de door de Luchthaven betaalde € 19.000.000,- voor zolang en voor zoveel de mogelijkheid bestaat dat in rechte komt vast te staan dat Chipshol jegens de Luchthaven in totaal op minder dan € 19.000.000,- aanspraak heeft. Door vervolgens in rechtsoverweging 4.2 de door Chipshol te stellen bankgarantie aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de bij provisioneel vonnis toegewezen betalingsveroordeling te koppelen en niet aan de onherroepelijk in rechte vaststaande betalingsveroordeling zelf, worden de overwegingen en bedoelingen van de rechtbank in rechtsoverwegingen 2.9 en 2.10 op onbegrijpelijke wijze teniet gedaan, aldus het onderdeel.

Het onderdeel faalt reeds op grond van het ontbreken van belang. Niet alleen heeft de rechtbank inmiddels bij eindvonnis van 30 januari 2008 in de hoofdzaak over de vordering beslist waarmee de werking van het provisionele vonnis is geëindigd88., maar ook heeft de door de Luchthaven verzochte zekerheidstelling reeds plaatsgevonden door afgifte van een bankgarantie op 18 juli 2007, dan wel, indien daarvan sprake is, van de nadien ingevolge het arrest van het hof van 22 november 2007 daarvoor in de plaats gestelde bankgarantie89. en wordt met onderdeel 5 niets anders beoogd dan verkrijging van genoegzame zekerheidstelling90..

Onderdeel 6 is gericht tegen de rechtsoverwegingen 2.9 tot en met 2.21 van het eindvonnis.

Het onderdeel neemt tot uitgangspunt dat de rechtbank in rechtsoverweging 2.80 van haar tussenvonnis van 4 april 2007 een eindbeslissing heeft gegeven omtrent de omvang van de schadeloosstelling. Naar aanleiding van de opheffing van het bouwverbod bij besluit van 28 juni 2007 heeft de rechtbank vervolgens in rechtsoverweging 3.2 van het vonnis van 19 september 2007 partijen en zichzelf de vraag gesteld of zij aan deze nieuwe omstandigheid voorbij dient te gaan of dat gebondenheid aan haar eindbeslissing omtrent de omvang van de schadeloosstelling onaanvaardbaar moet worden geacht en zij, indien daarvoor ook overigens gronden blijken te bestaan, de ruimte dient te hebben van haar eerdere (eind)beslissing af te wijken en verder aan te knopen bij hetgeen zij heeft overwogen in rechtsoverweging 2.63 e.v. van het tussenvonnis van 4 april 2007. In de rechtsoverwegingen 2.9 tot en met 2.21 van haar eindvonnis heeft de rechtbank beoordeeld of gebondenheid aan haar eerdere eindbeslissing onaanvaardbaar is en deze vraag ontkennend beantwoord.

Samengevat heeft de rechtbank geoordeeld (rov. 2.14) dat zij terughoudend moet zijn bij het terugkomen op eindbeslissingen vanwege de processuele perikelen van enerzijds het reeds ingestelde cassatieberoep van de Luchthaven tegen het provisionele vonnis van 13 juni 2007 en de tussenvonnissen van 12 januari 2005 en 4 april 2007 en de mogelijkheid van tussentijds cassatieberoep tegen een later tussenvonnis en daarmee ook tegen het vonnis van 19 september 2007 en anderzijds van het aanhangig maken door de Luchthaven van de terugbetalingsprocedure op de voet van art. 55 LVW, zodat de rechtbank in de onderhavige procedure op korte termijn in de positie kan geraken dat zij aan twee kanten wordt ingehaald. Daarnaast, aldus de rechtbank in rechtsoverweging 2.15, heeft geen van beide partijen met die gebondenheid klaarblijkelijk veel moeite (zij het dat de Luchthaven behoorlijke zekerheidstelling verlangt). Doorslaggevend om in deze procedure vast te houden aan haar eindbeslissing over de omvang van de door de Luchthaven te betalen schadeloosstelling is voor de rechtbank (rov. 2.16)

en voorts:

Subonderdeel 6.1 betoogt dat de rechtbank, door uit te gaan van de leer van de bindende eindbeslissing en door de mogelijkheid om terug te komen op haar eindbeslissing omtrent de omvang van de schadeloosstelling te beperken tot de situatie dat gebondenheid aan die eindbeslissing onaanvaardbaar is, blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting nu die leer en die beperking niet gelden voor een procedure ter verkrijging van schadeloosstelling op de voet van art. 50 LVW.

Art. 54 lid 1 LVW verklaart een reeks bepalingen uit de Onteigeningswet van overeenkomstige toepassing op de procedure ingevolge art. 50 LVW, te weten de art. 27, 28 leden 1 en 2, 29leden 1 tot en met 4, 30 tot en met 33, 34 met uitzondering van lid 5, 35 tot en met 37 en art. 51 tot en met 53. Waar, zoals hiervoor bij de behandeling van onderdeel 1 is besproken, de wetgever in de Luchtvaartwet voor de begrippen ‘eigenaar’ en ‘derde belanghebbenden(n)’ — nog slechts — heeft aangesloten bij de ‘woordenkeus’ van de Onteigeningswet, is met betrekking tot de te volgen procedure doelbewust gekozen voor de onteigeningsprocedure als eenvoudigere en snellere procedure dan de normale procedure91..

Eén van de van overeenkomstige toepassing verklaarde bepalingen uit de Onteigeningswet is art. 37 lid 2, waarin wordt bepaald dat de rechtbank binnen 21 dagen na de zitting uitspraak doet over de onteigening en over de schadeloosstelling. Volgens vaste rechtspraak moet deze bepaling (in verbinding met art. 54t Ow) zo worden begrepen dat de rechter recht bij één en hetzelfde vonnis uitspraak doet over de totale aan de onteigende partij en derde-belanghebbenden toekomende schadeloosstellingen92.. In HR 18 oktober 2000, NJ 2001, 96 m.nt. P.C.E. van Wijmen oordeelde de Hoge Raad dat daarbij niet past dat de rechter zou zijn gebonden aan vóór het eindvonnis uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven beslissingen in tussenvonnissen in die zin dat hij daarvan in een later stadium van de procedure niet meer zou mogen afwijken93..

De rechtbank heeft in haar eindvonnis geen woord gewijd aan deze verwijzing in de Luchtvaartwet naar genoemd artikel uit de Onteigeningswet94.. Nu art. 37 lid 2 Ow door de wetgever met zoveel woorden en gemotiveerd van overeenkomstige toepassing is verklaard op de Luchtvaartwet 1958, meen ik dat de leer van de bindende eindbeslissing ook niet geldt in procedures op de voet van art. 50 LVW.

Het subonderdeel slaagt derhalve in zoverre95..

Voor zover het subonderdeel klaagt dat gegrondbevinding meebrengt dat rechtsoverweging 2.8 van het eindvonnis niet in stand kan blijven aangezien ook die beslissing stoelt op het — rechtens onjuiste — uitgangspunt van de leer van de bindende eindbeslissing en voornoemde daaruit voortvloeiende beperking, faalt dat betoog.

De rechtbank heeft in die rechtsoverweging als volgt overwogen:

Uit niets blijkt dat de rechtbank zich bij dit oordeel heeft laten leiden door de leer van de bindende eindbeslissing.

Chipshol heeft bepleit dat de Hoge Raad, met voorbijgaan aan de volgens Chipshol terecht door de Luchthaven opgeworpen rechtsklacht inzake de leer van de bindende eindbeslissing, de in de bestreden rechtsoverwegingen van de rechtbank besloten liggende beslissing om de gevolgen van opheffing van het bouwverbod niet te verdisconteren in de definitieve vaststelling van aan Chipshol op de voet van art. 50 LVW toekomende schadeloosstelling, in stand zal laten maar dan op andere, door de Hoge Raad ‘aangevulde’ rechtsgronden96.. De daartoe aangevoerde (vijf) gronden zijn — verkort weergegeven — :

Aan dit pleidooi dient allereerst te worden voorbijgegaan omdat de aangevoerde gronden ofwel geen zuivere rechtsgronden zijn want feitelijk van aard, althans verweven met waarderingen van feitelijke aard (i, iii en v), ofwel onjuist, onvolledig of in andere zin ontoereikend zijn. Het feit dat de wetgever een aparte terugvorderingprocedure heeft gecreëerd brengt niet zonder meer mee dat de wetgever de mogelijkheid heeft willen uitsluiten dat een waardevermeerdering van de grond als gevolg van opheffing van het opgelegde bouwverbod als factor wordt meegewogen bij de vaststelling van de geleden schade indien het verbod hangende de art. 50 LVW-procedure wordt opgeheven97. en hetzelfde geldt voor de onder (iv) genoemde omstandigheid.

Ik merk daarnaast naar aanleiding van genoemd pleidooi en tevens naar aanleiding van de eerste klacht van subonderdeel 6.2 het volgende op. In deze klacht wordt betoogd dat indien de rechtbank terecht van de leer van de bindende eindbeslissing is uitgegaan, de rechtbank heeft miskend dat zij gehouden is de gevolgen van de opheffing van het bouwverbod mee te nemen in de art. 50 LVW-procedure.

Daarmee staan het pleidooi van Chipshol en de klacht van de Luchthaven haaks op elkaar. Volgens Chipshol mag de rechtbank geen aandacht besteden aan de art. 55 LVW-problematiek, volgens de Luchthaven moet de rechtbank het.

De beide procedures van art. 50 en 55 LVW 1958 zijn, zoals de wetgever dat althans voor ogen had, twee afzonderlijke procedures die in de tijd ook volstrekt uiteen kunnen lopen. De toevallige omstandigheid dat het bouwverbod al is opgeheven tijdens de loop van de art. 50 LVW-procedure brengt niet mee dat de rechtbank gehouden is de consequenties van die opheffing mee te nemen in de art. 50 LVW-procedure als die gevolgen niet bij wege van reconventie aan het oordeel van de rechtbank zijn onderworpen. Aan de andere kant mag de rechter in de art. 50 LVW-procedure m.i. wel rekening houden met de gevolgen van opheffing van het bouwverbod (zie hiervoor onder 3.43 en 4.24 en hierna onder 7.57).

Op de vraag of het thans niet doelmatig is om beide geschillen ineens af te doen, kom ik in mijn uitleiding onder 9 terug.

Overigens behoeft subonderdeel 6.2 geen behandeling nu het afhankelijk is gemaakt van verwerping van subonderdeel 6.1.

Een bespreking van subonderdeel 6.3 kan eveneens achterwege worden gelaten nu de in dit subonderdeel opgenomen klacht ten onrechte tot uitgangspunt neemt dat de rechtbank zich niet heeft laten leiden door de leer van de bindende eindbeslissing, noch door de beperking van de mogelijkheid om op haar eerdere eindbeslissing omtrent de omvang van de schadeloosstelling terug te komen tot de situatie dat gebondenheid aan die eindbeslissing onaanvaardbaar is.

Subonderdeel 6.4 ten slotte dat slechts betoogt dat gegrondbevinding van de voorgaande klachten van onderdeel 6 meebrengt dat ook het provisionele vonnis van 13 juni 2007 niet in stand kan blijven, aangezien dat vonnis in dat geval stoelt op onjuiste uitgangspunten, voldoet niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. nu elke toelichting ontbreekt.

Onderdeel 7 komt met drie subonderdelen op tegen rechtsoverweging 2.6 van het eindvonnis en (voor zover nodig) tegen rechtsoverweging 2.11 van het tussenvonnis van 19 september 2007. De rechtbank heeft daarin als volgt overwogen:

Ik behandel eerst subonderdeel 7.2. Daarin wordt geklaagd dat de rechtbank ten onrechte zonder enige motivering voorbij is gegaan aan het bewijsaanbod dat de Luchthaven tot tweemaal toe gedaan heeft ter zake van haar stelling dat de schade die Chipshol vordert van de Luchthaven reeds (gedeeltelijk) is vergoed door de provincie en/of de gemeente98.. Betoogd wordt voorts dat de enkele omstandigheid dat de rechtbank blijkbaar haar eerder uitgesproken vermoeden niet ontzenuwd heeft geacht door namens de Luchthaven ingenomen stellingen, onverlet laat dat de Luchthaven recht heeft op en belang heeft bij bewijslevering van haar stellingen door middel van getuigen. Volgens het subonderdeel klemt dit alles temeer nu de rechtbank in rechtsoverweging 2.6 van het eindvonnis heeft geoordeeld dat op zich wel aanknopingspunten in de stukken zijn te vinden voor het betoog van de Luchthaven dat de schade die Chipshol vordert reeds (gedeeltelijk) is vergoed door de provincie en/of de gemeente.

De klacht slaagt, althans wat betreft het bewijsaanbod dat is gedaan in paragraaf 12 van de akte overlegging producties in de hoofdzaak, tevens akte houdende vordering tot restitutie in de hoofdzaak van 11 juli 200799.. De rechtbank had niet zonder motivering voorbij mogen gaan aan dat bewijsaanbod100..

Gegrondbevinding van subonderdeel 7.2 brengt mee dat de bespreking van subonderdeel 7.1 achterwege kan blijven, nu na bewijslevering een hernieuwde beoordeling van de stellingen van de Luchthaven zal moeten plaatsvinden.

Subonderdeel 7.3 — dat betoogt dat gegrondbevinding van een of meer van de voorgaande klachten van onderdeel 7 meebrengt dat ook het provisionele vonnis van 13 juni 2007 niet in stand kan blijven, aangezien dat vonnis in dat geval stoelt op onjuiste uitgangspunten — voldoet niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. en behoeft derhalve evenmin bespreking.

Onderdeel 8 is gericht tegen het oordeel in rechtsoverweging 2.36 van het eindvonnis dat de vordering tot ongedaanmaking zelfstandige betekenis mist en tegen de afwijzing van die vordering in het dictum. De rechtbank heeft daar en in de daaraan voorafgaande rechtsoverwegingen 2.34 en 2.35 als volgt overwogen:

Volgens het onderdeel is het oordeel dat de vordering tot ongedaanmaking zelfstandige betekenis mist, rechtens onjuist dan wel onbegrijpelijk. Daartoe wordt aangevoerd dat de rechtbank eraan voorbij heeft gezien dat de Luchthaven — in de lezing die Chipshol geeft van de aangehaalde rechtsoverwegingen — alleen aanspraak kan maken op afgifte van een nieuwe, deugdelijke bankgarantie indien Chipshol tot betekening van het vonnis aan de Luchthaven overgaat. Aangezien Chipshol om haar moverende redenen van betekening kan afzien (en tot heden ook heeft afgezien), bijvoorbeeld omdat zij het grootste deel van de veroordeling reeds heeft ontvangen, kan de Luchthaven in dat geval — dit in weerwil van rechtsoverweging 2.34 — niet zelf de afgifte van een nieuwe deugdelijke bankgarantie afdwingen, aldus het onderdeel.

De klacht faalt.

De Luchthaven heeft de vordering tot ongedaanmaking ingesteld101. bij haar akte overlegging producties in de hoofdzaak tevens akte houdende vordering tot restitutie in de hoofdzaak van 11 juli 2007 (onder 19), onder verwijzing naar onder meer HR 20 maart 1913, NJ 1913, blz. 636 en HR 30 januari 2004, NJ 2005, 246. In de toelichting op de vordering wordt uitgewerkt dat uit de rechtspraak waarnaar wordt verwezen, blijkt dat het mogelijk is om als appellant een op grond van een in hogere instantie vernietigd vonnis geleverde prestatie bij diezelfde hogere instantie terug te vorderen op grond van art. 6:203 BW. De vordering tot ongedaanmaking berust derhalve op het uitgangspunt dat — na toewijzing van de provisionele vordering — de hoofdvordering bij de einduitspraak alsnog geheel of gedeeltelijk wordt afgewezen. Er moet immers sprake zijn van een geleverde prestatie waaraan (ten dele) de rechtsgrond is komen te ontvallen. In het onderhavige geval is daarvan geen sprake. Bij eindvonnis heeft de rechtbank de Luchthaven veroordeeld tot betaling van dezelfde schadeloosstelling als waarin zij bij haar provisionele vonnis had voorzien, met dien verstande dat de wettelijke rente door het verstrijken van de tijd tot een hoger bedrag is opgelopen. Tegen deze achtergrond is het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 2.36 dat de vordering tot ongedaanmaking zelfstandige betekenis mist en alleen voorwaardelijk toewijsbaar is, namelijk in het geval dat Chipshol nalaat (tijdig) een deugdelijke bankgarantie aan de Luchthaven (te blijven) verstrekken, niet onjuist of onbegrijpelijk.

Het onderdeel bevat daarnaast de klacht dat in het licht van rechtsoverweging 2.35 rechtens onjuist dan wel onbegrijpelijk is dat de rechtbank heeft nagelaten in het dictum op te nemen dat indien Chipshol na genoemde termijn van twee weken na betekening in gebreke blijft de bewuste bankgarantie aan de Luchthaven te verstrekken, de Luchthaven op die grond gerechtigd is aanstonds terugbetaling van het ongedekte bedrag van Chipshol te vorderen en tevens de nakoming van haar verdere betalingsverplichtingen jegens Chipshol kan opschorten. Door dit na te laten, zo vervolgt de klacht, heeft de rechtbank — naar valt aan te nemen onbedoeld — de Luchthaven de mogelijkheid ontnomen de vordering tot terugbetaling van hetgeen zij reeds heeft betaald aan Chipshol respectievelijk het recht om haar betalingsverplichting jegens Chipshol op te schorten, geldend te maken.

Het dictum luidt:

Voor zover hetgeen de rechtbank in rechtsoverweging 2.35 heeft geoordeeld voor tenuitvoerlegging vatbaar is, hetgeen ik betwijfel omdat het veeleer een beschrijving van een gevolg van een mogelijke situatie is, berust het niet vermelden van het oordeel in het dictum op een kennelijke vergissing102.. Het vonnis biedt immers geen enkel aanknopingspunt voor de uitleg dat de rechtbank bewust de desbetreffende beslissing niet heeft opgenomen (bijvoorbeeld omdat zij afstand heeft willen nemen van die beslissing dan wel heeft willen voorkomen dat de beslissing ten uitvoer kan worden gelegd). Er is dan ook geen twijfel over mogelijk dat de rechtbank aan de Luchthaven een vorderingsrecht en opschortingsbevoegdheid heeft willen verschaffen in het in rechtsoverweging 2.35 omschreven geval, die in voorkomend geval geldend kan worden gemaakt, zodat de bedoelde beslissing geacht moet worden mede te zijn opgenomen in het dictum103.. De klacht faalt daarom in ieder geval bij gebrek aan belang.

Onderdeel 1 klaagt dat de rechtbank art. 404 Rv. heeft geschonden doordat zij, terwijl zij zich er blijkens rechtsoverweging 2.14 van haar eindvonnis terdege van bewust was dat door de Luchthaven in juli/augustus 2007 cassatieberoep was ingesteld tegen haar tussenvonnissen van 12 januari 2005 en 4 april 2007 en dat een dergelijk cassatieberoep schorsende werking heeft, desalniettemin de procedure heeft voortgezet/laten voortzetten, met als gevolg dat het eindvonnis vernietigbaar is.

De rechtbank heeft in de desbetreffende rechtsoverweging — voor zover van belang — als volgt geoordeeld:

Art. 404 Rv. bepaalt dat buiten de gevallen waarin de rechter de voorlopige tenuitvoerlegging heeft toegestaan, het beroep in cassatie schorsende kracht heeft. Onder tenuitvoerlegging wordt sinds het arrest van de Hoge Raad van 20 juni 1924, NJ 1924, p. 888104. niet slechts verstaan de ‘execution forceé’ (de executie tot afdwingen van de prestatie waartoe de wederpartij bij condemnatoir of veroordelend vonnis is veroordeeld) maar ook de ‘execution par suite d'instance’ (het uitvoering geven aan een tussenvonnis tot het verrichten van een proceshandeling of tot bewijsvoering). Een cassatieberoep heeft derhalve tot gevolg dat de voorzetting van de procedure wordt geschorst105.. Een in de periode van de schorsing gewezen vonnis is vernietigbaar mits een partij zich op de vernietiging beroept106..

Een belangrijke voorwaarde voor deze schorsende werking is dat het vonnis vatbaar is voor hoger beroep dan wel cassatie. Het instellen van hoger beroep/beroep in cassatie tegen een vonnis waartegen geen hoger beroep/beroep in cassatie open staat, schorst volgens Heemskerk de voorzetting van de procedure (evenals de tenuitvoerlegging) niet107.. Dit blijkt uit het arrest van de Hoge Raad van 11 november 1938, NJ 1939, 396 waarin is geoordeeld:

Van de tussenvonnissen van 12 januari 2005 en 4 april 2007 staat geen cassatie open. De Hoge Raad heeft in de onderhavige zaak op 6 februari 2009, LJN BG5056, RvdW 2009, 268 het beroep in cassatie tegen deze vonnissen niet-ontvankelijk verklaard en geoordeeld:

Een en ander brengt met zich dat aan de voorwaarde voor de schorsende werking van een cassatieberoep dat het vonnis appellabel dan wel cassabel is, in de onderhavige zaak niet is voldaan en dat het cassatieberoep schorsende kracht mist.

Ik acht het beroep van Chipshol op de vernietigbaarheid van het eindvonnis daarnaast tardief gelet op de feitelijke vaststelling van de rechtbank in het proces-verbaal van de zitting van 17 december 2007 (p. 2):

Onderdeel 1 faalt mitsdien.

Onderdeel 2 richt zich tegen de verwerping door de rechtbank in haar tussenvonnis van 4 april 2007 van het beroep van Chipshol op de (schijn van) partijdigheid van de door de rechtbank benoemde deskundige ir. Toornend. Dienaangaande heeft de rechtbank als volgt geoordeeld:

Het onderdeel klaagt in de kern dat de rechtbank ten onrechte dan wel ontoereikend gemotiveerd het beroep van Chipshol op de (schijn van) partijdigheid van deskundige ir Toornend heeft verworpen.

Hoewel voor de beoordeling van het onderdeel niet nodig, stip ik kort het volgende aan.

In de klacht wordt een beroep gedaan op de art. 198 lid 1 en 194 lid 4 Rv. en op art. 6 EVRM en wordt gesteld dat een doorbraak van het rechtsmiddelenverbod van art. 194 lid 2 Rv. gerechtvaardigd is.

Dit laatste doet allereerst de — niet door partijen besproken — vraag rijzen of de bepalingen van de art. 194 en 198 Rv. wel van toepassing zijn.

Met betrekking tot het benoemen van deskundigen bevat de LVW 1958 in het eerste lid van art. 54 de volgende bepaling:

Uit het tweede lid van art. 54 LVW 1958, luidende ‘Op het geding zijn overigens de bepalingen van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (…) van toepassing’, kan m.i. worden afgeleid dat het eerste lid een lex specialis is.

In het hier relevante, van overeenkomstige toepassing verklaarde, art. 32 Ow is het volgende bepaald:

Indien dit voorschrift strikt dient te worden opgevat, zijn de bepalingen van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering niet van toepassing en kan Chipshol op de voet van aat. 52Ow in cassatie worden ontvangen. Volgens A-G Loeb108. dient art. 32 Ow. echter beperkt te worden gelezen. Dit zou dan meebrengen dat de bepaling over de mogelijkheid van een hogere voorziening tegen de benoeming van (een) deskundige(n) in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering — art. 194 lid 2 Rv. — op onderhavige zaak wél van toepassing is met als gevolg dat vervolgens zou moeten worden beoordeeld of doorbreking van het rechtsmiddelenverbod aan de orde is109..

Ik laat dit punt echter verder rusten omdat de beoordeling door de rechtbank van het bezwaar van Chipshol tegen de deskundige een feitelijk oordeel is dat in cassatie slechts op begrijpelijkheid kan worden getoetst. Nu de rechtbank de bezwaren van Chipshol in haar beslissing heeft betrokken, is de motivering van de rechtbank begrijpelijk en voldoende.

Het onderdeel kan derhalve niet tot cassatie leiden.

Onderdeel 3 valt uiteen in drie subonderdelen (A-C).

Subonderdeel 3A is gericht tegen rechtsoverweging 2.21 van het eindvonnis waarin de rechtbank het door Chipshol gevoerd betoog ter zake van afwijking van de eindbeslissing op grond van door de Luchthaven overgelegde taxatierapporten (hierna: de ‘[A]-rapporten’), als volgt heeft beoordeeld (voor de leesbaarheid citeer ik ook rechtsoverweging 2.13):

Het subonderdeel klaagt dat de verwerping door de rechtbank van het betoog van Chipshol uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting nu de rechtbank toepassing heeft gegeven aan de leer van de bindende eindbeslissing terwijl die leer in een procedure als de onderhavige buiten toepassing dient te blijven.

Het subonderdeel vervolgt met het betoog dat de rechtbank, anders dan zij heeft gedaan, in het licht van de rapporten van [A] en [G] de bereidheid had moeten hebben en tonen om te komen tot een serieuze (her)overweging van Chipshols kritiek op de schadebegroting van de deskundigen.

Volgens het subonderdeel klemt dit te meer nu

Het subonderdeel klaagt ten slotte dat in het licht van het voorgaande onjuist en/of onbegrijpelijk is dat respectievelijk waarom de rechtbank geen enkele — voor partijen en de cassatierechter inzichtelijke en toetsbare — overweging heeft gewijd aan de navolgende verschillen tussen de bevindingen van de deskundigen en die van [A] en [G]:

terwijl de deskundigen daaraan geen enkele waarde hebben toegekend.

Ondanks het feit dat het desbetreffende oordeel de slotrechtsoverweging vormt onder het kopje ‘Gebondenheid aan eindbeslissing onaanvaardbaar?’ heeft de rechtbank niet de leer van de bindende eindbeslissing aan haar verwerping van het betoog van Chipshol ten grondslag gelegd, maar het feit dat zij al niet was overtuigd door de door Chipshol ingeroepen nieuwe bevindingen van het rapport [A], nu die nieuwe bevindingen naar het kennelijke, in cassatie niet bestreden, oordeel van de rechtbank berusten op uitgangspunten waarvoor de deskundigen op goede gronden niet hebben gekozen.

Dit oordeel van de rechtbank is voorts begrijpelijk en genoegzaam gemotiveerd, zeker nu aan de motivering van een bewijswaardering — waar het onderhavige oordeel op neer komt — geen hoge eisen worden gesteld. In dit verband wijs ik op het arrest van de Hoge Raad van 5 december 2003, NJ 2004, 74 waarin de Hoge Raad als volgt oordeelde:

Voor zover het subonderdeel betoogt dat de rechtbank op de onder (i) tot en met (iv) genoemde verschillen tussen de bevindingen van de deskundigen enerzijds en die van [A] en [G] anderzijds had moeten ingaan, faalt het, nu de rechtbank kennelijk en niet onbegrijpelijk van oordeel is geweest dat de aangevoerde verschillen een onvoldoende gemotiveerde betwisting inhouden van de juistheid van de zienswijze van de deskundigen.

Onder verwijzing naar de klacht van subonderdeel 3A dat de rechtbank ten onrechte is uitgegaan van de leer van de bindende eindbeslissing klaagt subonderdeel 3B dat voorts de beslissing van de rechtbank in de rechtsoverwegingen 2.24 tot en met 2.28 van het tussenvonnis van 4 april 2007 onjuist en/of ontoereikend is gemotiveerd, welke beslissing de rechtbank heeft gehandhaafd in rechtsoverweging 2.21 van het eindvonnis.

Deze klacht faalt op de grond dat het van het verkeerde uitgangspunt uitgaat.

Het subonderdeel bedoelt echter kennelijk ook op te komen tegen de aangevallen rechtsoverwegingen 2.24 tot en met 2.28 zelf. Daarin heeft de rechtbank als volgt overwogen:

Geklaagd wordt dat de rechtbank niet op de in de rechtsoverwegingen 2.26 en 2.27 gegeven gronden voorbij had mogen gaan aan het bewijsaanbod van Chipshol ten aanzien van de stelling dat [B] B.V. (hierna: [B]) jegens haar verplicht alsmede bereid en in staat was om alle beoogde bedrijfshallen en -paviljoens ‘all in’ en zonder meerwerk, voor de vaste aanneemsom van € 58 miljoen conform de raming van 13 december 2001 te realiseren. Het tussen Chipshol en [B] over de bouwkosten bereikte onderhandelingsresultaat is immers rechtens beslissend, aldus het subonderdeel, en niet de inzichten ter zake van andere aannemers en/of deskundige.

Kern van de door het subonderdeel bestreden overwegingen is het oordeel van de rechtbank dat Chipshol niet aan haar stelplicht heeft voldaan met betrekking tot de bestrijding van de berekeningen van de hoogte van de bouwkosten door [C] B.V.110., waartoe temeer reden was nu de deskundigen voldoende aannemelijk hebben gemaakt dat het bij een project als het onderhavige om daadwerkelijk gemaakte kosten gaat en niet om kencijfers die bij standaardgebouwen kunnen dienen.

De stellingen en bewijsaanbiedingen waarnaar Chipshol in paragraaf 8 van haar cassatiedagvaarding verwijst, gaan langs deze kern heen of zijn onvoldoende gesubstantieerd111. en zijn dus op voldoende begrijpelijke gronden gepasseerd. Het eerste bewijsaanbod (in de conclusie na deskundigenbericht van 9 augustus 2006, onder 30) houdt in dat Chipshol — voor zover vereist — ook aanbiedt haar stellingen verder te bewijzen, in het bijzonder door het horen van getuigen, bouwbedrijf [B], architect [betrokkene 3], [D] of door het nader horen van deskundigen, maar heeft betrekking op andere stellingen112..

Met betrekking tot het tweede bewijsaanbod (in de pleitnota van mr. Van Schie van 15 januari 2007 onder 48) dat luidt113.:‘Chipshol herhaalt hier nadrukkelijk dat zij had kunnen bouwen voor het door [B] geoffreerde bedrag. Zij is bereid op dit punt nader bewijs te leveren, in het bijzonder door het horen van [B], de opsteller van de offerte als getuige.’, geldt dat een eventueel bewezen onderhandelingsresultaat niets afdoet aan het bezwaar dat dit resultaat is gebaseerd op kengetallen terwijl ter zake van een project als dat van Chipshol gewerkt moet worden met daadwerkelijke kosten.

Voor zover in de cassatiedagvaarding wordt verwezen naar stellingen die wél als voldoende gespecificeerd en ter zake dienende moeten worden beoordeeld, bieden zij geen steun voor het subonderdeel nu van díe stellingen geen bewijs is aangeboden.

Wederom onder verwijzing naar de klacht van subonderdeel 3A dat de rechtbank ten onrechte is uitgegaan van de leer van de bindende eindbeslissing richt subonderdeel 3C zich tegen rechtsoverweging 2.79 van het tussenvonnis van 4 april 2007, waarin de rechtbank als volgt heeft geoordeeld (ik citeer ook de daaraan voorafgaande rechtsoverweging 2.78):

Met betrekking tot het gekozen uitgangspunt verwijs ik naar hetgeen ik daarover hiervoor heb opgemerkt.

Voor het overige klaagt het subonderdeel — kort samengevat —

Ingevolge art. 130 lid 2 Rv. staat geen hogere voorziening open tegen het buiten beschouwing laten van een vermeerdering van eis. Daargelaten of doorbreking van dit rechtsmiddelenverbod mogelijk is, is daarop door Chipshol geen beroep gedaan.

Ook dit subonderdeel faalt mitsdien.

Onderdeel 4 komt op tegen de integrale afwijzing door de rechtbank in de rechtsoverwegingen 2.25 en 2.26 van het eindvonnis van de door Chipshol gevorderde belastingschade. De rechtbank heeft ter zake als volgt overwogen (voor een goed begrip vermeld ik ook de rechtsoverwegingen 2.23 en 2.24):

Subonderdeel 4.1 richt zich tegen de afwijzingsgrond dat Chipshol haar stelplicht heeft verzaakt en betoogt kort gezegd dat dit oordeel onbegrijpelijk is in het licht van de gedocumenteerde stellingen van Chipshol, de bewijsaanbiedingen dienaangaande en het deskundigenrapport van 10 januari 2007. Subonderdeel 4.2 voert (o.m.) aan dat het bestreden oordeel van de rechtbank een ontoelaatbare verrassingsbeslissing oplevert.

Ik bespreek eerst subonderdeel 4.2.

Met betrekking tot de belastingschade heeft Chipshol in de inleidende dagvaarding (nr. 28) gesteld dat ‘er schade zal worden geleden door een schadeuitkering ineens in plaats van fiscale heffingen op de normale bedrijfsresultaten’. Chipshol heeft daarbij verwezen naar het accountantsrapport van [G] van 5 mei 2003 waarin de belastingschade is berekend op een bedrag van € 7.497.000,-.

De Luchthaven is in haar conclusie van antwoord niet ingegaan op de gestelde belastingschade, maar heeft slechts als uiterst subsidiair verweer aangevoerd (nr. 12) dat de schadeberekening ondeugdelijk is en heeft verder verwezen naar een bij de conclusie gevoegd rapport van [E] (hierna: [E]) van 26 januari 2004 waarin wordt gesteld dat van belastingschade geen sprake is vanwege de voorgestelde exploitatiestructuur, waarbij elk project in een separate vennootschap wordt geëxploiteerd114..

Vervolgens heeft zich in de verdere conclusiewisseling een debat ontwikkeld op abstract/theoretisch niveau, dat wil zeggen over de vraag of Chipshol door het opgelegde bouwverbod belastingschade kan en zal lijden. Zo heeft Chipshol in haar conclusie van repliek gesteld (p. 27–28) dat zij [G] om een reactie heeft verzocht op het rapport van [E] en heeft zij deze nadere reactie, die zij tot de hare maakt, overgelegd als prod. 37 bij haar conclusie. Op p. 2 van het rapport [G] wordt het volgende gesteld: ‘Zonder het bouwverbod zou Chipshol III B.V. de winst kunnen behalen via de verkoop van haar deelnemingen (= belastingvrij). Door het bouwverbod wordt een schadevergoeding verkregen die normaal belast is met de vennootschapsbelasting. Dit is de schade die wordt geleden door Chipshol III B.V. Deze vennootschap verkoopt immers haar dochtervennootschappen. Conclusie: de opmerking van [E] is onjuist’.

De Luchthaven heeft vervolgens bij conclusie van dupliek gereageerd met de stelling (p. 20) dat Chipshol weliswaar meermalen heeft gesteld dat het een ‘feit’ zou zijn dat Chipshol een vast concept heeft voor de exploitatie van haar terreinen, maar dit op geen enkele adequate manier heeft aangetoond, en voorts op haar beurt verwezen naar een nieuw rapport van [E] van 27 augustus 2004 (prod. 5). Dat rapport bevat de volgende passage (p. 7): ‘Of er sprake is van belastingschade zal na de vaststelling van de schade moeten worden bepaald. Wel kan met zekerheid gesteld worden dat de benadering van [G] gestoeld is op de veel te optimistische en onjuiste aannames die ook van toepassing zijn op de overige facetten van de schadeberekening. Voorzover belasting eerder dient te worden voldaan uit hoofde van een te ontvangen schadevergoeding, geldt dat daarmee ook de inkomsten eerder worden ontvangen. Van belastingschade is dan geen sprake.’

Bij akte houdende overlegging producties ten behoeve van het pleidooi op 29 november 2004 heeft Chipshol gereageerd met een nieuw rapport van [G] van 15 november 2004 (prod. 39), waarin het volgende is opgenomen (p. 7): ‘Verder zou belasting volgens [E] geen schade vormen wanneer het een gevolg zou zijn van een eerdere ontvangst van de opbrengst. Dat heeft [G] echter niet geschreven. [G] heeft geschreven dat een schadevergoeding belast is met vennootschapsbelasting. Als Chipshol III B.V. niet zou zijn getroffen door het bouwverbod had zij haar resultaat behaald middels verkoop van haar deelnemingen. De verkoop van deelnemingen is op grond van de deelnemingsvrijstelling vrij van vennootschapsbelasting. Dit is een definitief verschil: in het geval van schadevergoeding betaalt Chipshol III B.V. vennootschapsbelasting, in het geval van normale bedrijfsuitoefening niet.’

De vraag of Chipshol feitelijk reeds schade heeft geleden doordat zij al belasting heeft betaald (die zij zonder oplegging van het bouwverbod niet of pas later zou hebben hoeven te betalen), is daarbij niet aan de orde geweest.

Nadat de rechtbank in haar tussenvonnis van 12 januari 2005 had overwogen dat zij behoefte heeft aan deskundige voorlichting over de omvang van de schade ( rov. 5.9) heeft zij bij tussenvonnis van 30 maart 2005 overwogen (rov. 2.4) dat aan de deskundigen alleen de open vraag wordt gesteld om de schade aan de zijde van Chipshol te begroten, waarbij ervan wordt uitgegaan dat zij acht slaan op al hetgeen partijen hieromtrent naar voren hebben gebracht en vervolgens een deskundigenbericht bevolen.

In het kader van het deskundigenonderzoek hebben partijen zich desgevraagd115. uitgelaten116. over de de vraag of Chipshol bij het toeleggen van een schadeloosstelling als geadviseerd belastingschade zal lijden. In het door de Luchthaven overgelegde advies van [E] van 14 maart 2006 (p. 3) wordt daarbij onder meer gesteld dat — kort gezegd — van belastingschade sprake is indien als gevolg van het bouwverbod meer of eerder vennootschapsbelasting is verschuldigd dan zonder het bouwverbod. Van meer belasting is volgens [E] door het proportionele vennootschapsbelastingtarief niet snel sprake en bij de beoordeling of eerder belasting is verschuldigd, speelt goed koopmansgebruik een belangrijke rol. Teneinde directe belastingheffing (deels) te voorkomen lijkt volgens [E] een tweetal mogelijkheden te bestaan, te weten de vorming van een herinvesteringsreserve (in het onderhavige geval verdedigbaar) en/of door de vorming van een voorziening (niet uitgesloten, maar kleine kans, aldus [E]).

Bij aanvullend advies van 10 januari 2007117. hebben de deskundigen zich aangesloten bij de conclusie van de door hen geraadpleegde fiscalist [betrokkene 12] dat Chipshol inderdaad belastingschade lijdt als gevolg van de bouwbeperking118.. Ten aanzien van de omvang vermelden de deskundigen dat deze afhankelijk is van de nog te beantwoorden vragen of

De Luchthaven heeft het rapport van [betrokkene 12], zoals dit door de deskundigen is overgenomen, bij pleitnotities van mr. Koeman van 15 januari 2007 (onder VI, p. 16–18) op verschillende punten — naar eigen zeggen: beperkt en voorlopig — betwist en geschetst dat onder bepaalde omstandigheden van belastingschade in het geheel geen sprake is althans niet zoals in het rapport van [betrokkene 12] is vermeld.

Bij vonnis van 4 april 2007 heeft de rechtbank met betrekking tot de belastingschade overwogen dat nu het aanvullend advies eerst daags voor de pleidooizitting is ontvangen, partijen nog in de gelegenheid zullen worden gesteld zich bij akte uit te laten over de opgevoerde belastingschade (rov. 2.76 en 2.80).

Chipshol heeft van deze gelegenheid gebruik gemaakt in haar akte houdende uitlating belastingschade van 2 mei 2007, onder overlegging van een nieuw rapport van [G] van 1 mei 2007 (prod. 87)119.. De Luchthaven heeft zich dienaangaande niet uitgelaten bij akte, maar wel bij incidentele conclusie van 11 juli 2007 op de voet van art. 843a Rv. verstrekking gevorderd van alle stukken die verband houden met de hoogte van de belastingschade. De vordering wordt toegelicht (onder 4 van de conclusie) met de stelling dat kennisname van de stukken noodzakelijk is om inhoudelijk en gemotiveerd te kunnen reageren op hetgeen Chipshol in haar akte houdende uitlating belastingschade stelt. Voorts wordt (onder 7) betoogd dat zolang geen overlegging van de stukken heeft plaatsgevonden, aangenomen moet worden dat de stellingen van Chipshol ter zake van de door haar te lijden schade onjuist zijn, althans onbewezen.

Chipshol heeft bij antwoordakte van 25 juli 2007 gereageerd op de incidentele conclusie.

Bij vonnis van 19 september 2007 heeft de rechtbank overwogen dat de beslissing ten aanzien van de art. 843a-vordering wordt aangehouden (rov. 2.6), dat het aanvullend advies aanleiding geeft partijen uit te nodigen om zich uit te laten over de vraag of Chipshol belastingschade hoe dan ook had kunnen voorkomen door het treffen van een voorziening ter zake van voor haar bestaande voorwaardelijke terugbetalingsverplichtingen als bedoeld in art. 55 LVW (rov. 2.7) en dat partijen zich over deze vraag bij gelegenheid van de te bepalen comparitie kunnen uitlaten (rov. 2.8).

Partijen hebben dat gedaan: Chipshol heeft bestreden120. en de Luchthaven heeft bevestigd121. dat een zodanige voorziening gevormd zou/had kunnen worden.

In haar eindvonnis heeft de rechtbank vervolgens in de door het subonderdeel bestreden rechtsoverweging 2.25 geoordeeld dat Chipshol niet aan haar stelplicht heeft voldaan nu zij na de betwisting door de Luchthaven dat Chipshol enige belastingschade heeft geleden, mede met het oog waarop de Luchthaven het exhibitie-incident had ingesteld, niet is overgegaan tot het overleggen van bescheiden waaruit kan worden opgemaakt dat zij ten gevolge van het bouwverbod door belastingschade is getroffen.

In het licht van het debatverloop zoals hiervoor weergegeven meen ik, met Chipshol, dat de rechtbank door aldus te oordelen een ontoelaatbare verassingsbeslissing heeft gegeven122..

Niet eerder immers was de vraag of Chipshol al feitelijk belasting had betaald over de schadevergoeding aan de orde gekomen. De discussie was steeds over de abstracte vraag gevoerd en werd vervolgens — naar aanleiding van het aanvullend deskundigenadvies en op initiatief van de rechtbank — toegespitst op de vraag of Chipshol belastingschade kan/kon voorkomen door de voming van een voorziening. M.i. heeft de rechtbank in haar eindvonnis uit het oog verloren dat zij de beslissing in het exhibitie-incident had aangehouden en in ieder geval behoefde Chipshol er niet op bedacht te zijn dat zij bij eindvonnis van 30 januari 2007 zou worden afgerekend op een tekortschieten in haar stelplicht door het niet overleggen van bescheiden waaruit kan worden opgemaakt dat zij concreet door belastingschade — in de bewoordingen van de rechtbank — is getroffen.

Subonderdeel 4.2 slaagt derhalve waarmee subonderdeel 4.1 geen bespreking meer behoeft.

Subonderdeel 4.3 komt op tegen de tweede in rechtsoverweging 2.25 genoemde grond, te weten dat Chipshol in ieder geval vanaf oktober 2005 ermee rekening kon houden dat het bouwverbod op relatief korte termijn (i.e. binnen enige jaren) zou worden opgeheven, omdat in die maand Luchtverkeersleiding Nederland haar verzet tegen de bouwplannen van Chipshol onder voorwaarden heeft opgegeven en de raadsman van de Luchthaven de staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat om opheffing van het bouwverbod heeft verzocht, zodat Chipshol vanaf dat moment rekening had kunnen en moeten houden met een een eventuele terugbetalingsverplichting, maar dat niet aantoonbaar heeft gedaan.

Het subonderdeel voert tegen dit oordeel drie klachten aan. De eerste is dat het oordeel onjuist en/of onbegrijpelijk is omdat Chipshol persoonlijk gerechtigde is als bedoeld in art. 55 lid 1 onder c LVW en art. 55 LVW dan niet op haar van toepassing is.

Deze klacht faalt op de gronden zoals bij mijn bespreking van onderdeel 1 van het cassatieberoep van de Luchthaven uiteengezet.

Volgens de tweede klacht is art. 55 LVW vanaf 20 februari 2003 niet meer van toepassing.

Ook voor deze klacht, die faalt, kan worden verwezen naar mijn bespreking van het cassatieberoep van de Luchthaven, en wel onder 4.24.

Ten slotte betoogt de derde klacht van het subonderdeel dat het oordeel onjuist en/of ontoereikend is gemotiveerd omdat voor het mogen treffen van een fiscale voorziening als door de rechtbank bedoeld strenge voorwaarden gelden die volgens de essentiële stellingen van Chipshol/[G] in de weg staan aan het reeds in 2007, laat staan in 2006 mogen/kunnen treffen van een dergelijke voorziening. Chipshol heeft daartoe in de procedure voor de rechtbank betoogd dat de opheffing van het bouwverbod niet tot een (relevante) waardevermeerdering van het […]terrein leidt omdat deze gronden vanwege tal van planologische (luchtvaart)regels in elk geval binnen afzienbare tijd toch niet hadden mogen worden bebouwd123.. Volgens het onderdeel had de rechtbank niet zonder kenbare motivering aan dit betoog voorbij mogen gaan, temeer gelet op hetgeen zij in de rechtsoverwegingen 2.16 tot en met 2.18 heeft geoordeeld.

De rechtbank heeft in het eindvonnis in het kader van de vraag naar haar gebondenheid aan haar eerder genomen eindbeslissing over de omvang van de door de Luchthaven te betalen schadeloosstelling overwogen dat ‘aan de de bouwplannen van Chipshol op dit moment niet veel perspectief [kan] worden toegedicht’ (rov. 2.16) en dat ‘op dit moment (…) niet bij benadering door de rechtbank kan worden vastgesteld met welk bedrag de waarde van het […]terrein door de opheffing van het bouwverbod is vermeerderd, als al van enige vermeerdering sprake is’ (rov. 2.18).

Deze oordelen verhouden zich niet met het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 2.25. Bij haar oordeel omtrent het tijdig nemen van een voorziening acht de rechtbank bepalend dat Chipshol vanaf oktober 2005 op relatief korte termijn opheffing van het bouwverbod kon verwachten. Art. 55 LVW vereist echter dat voor de terugbetalingsverplichting sprake zal moeten zijn van een als gevolg van de opheffing te verwachten waardevermeerdering en die waardevermeerdering kan de rechtbank, zoals zij zelf heeft overwogen, bij benadering niet vaststellen als daarvan al sprake is.

Het oordeel van de rechtbank geeft dan ook hetzij blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de vraag wanneer een voorziening moet worden genomen hetzij is ontoereikend gemotiveerd nu de rechtbank niet heeft gerespondeerd op de door Chipshol betrokken stelling dat planologische regels bebouwing van het […]terrein binnen afzienbare tijd niet mogelijk maken als gevolg waarvan geen sprake is van een relevante waardevermeerdering van de grond.

De derde klacht van subonderdeel 4.3 slaagt mitsdien eveneens.

Onderdeel 5 is gericht tegen de rechtsoverwegingen 2.31 e.v. van het eindvonnis, waarin de rechtbank aan de door haar aan Chipshol toegekende schadeloosstelling de voorwaarde heeft verbonden dat Chipshol daarvoor zekerheid stelt in de vorm van een (vervangende) bankgarantie van € 21, 5 miljoen.

De rechtbank heeft in de bestreden rechtsoverwegingen als volgt geoordeeld:

Het onderdeel bevat vier subonderdelen.

De subonderdelen 5.1 en 5.2 zijn gericht tegen het oordeel in rechtsoverweging 2.31 dat Chipshol tevens zekerheid moet stellen voor haar eventuele veroordeling in de separate art. 55 LVW-procedure. Volgens de subonderdelen is dit oordeel onjuist en/of ontoereikend gemotiveerd gelet op de bij subonderdeel 4.3 aangevoerde gronden en voorts omdat de rechtbank aldus met dit oordeel ten onrechte vooruitloopt op de art. 55-procedure, waarbij het subonderdeel wijst op de wezenlijk andere peildata en criteria van art. 50 en art. 55 LVW.

Subonderdeel 5.3 bouwt hierop voort en klaagt dat niet valt in te zien hoe de verhaalsmogelijkheden van de Luchthaven worden geschaad door doorverkoop/-levering van het merendeel van het […]terrein. Het subonderdeel bestrijdt daarnaast met een rechts- en motiveringsklacht de passage in rechtsoverweging 2.35 waarin de rechtbank spreekt van ‘het ongedekte van Chipshol te vorderen bedrag’ en van de grondslag van de gehoudenheid van Chipshol voor een eventuele slechts door [betrokkene 1] aan de Luchthaven verschuldigde betaling ingevolge art. 55 LVW.

Zoals ik hiervoor heb uiteengezet, heeft Chipshol recht op schadeloosstelling door het opgelegde bouwverbod (art. 50 LVW) en heeft de Luchthaven dan op de voet van art. 55 LVW een aanspraak tot terugbetaling jegens Chipshol, voor zover zou blijken dat het […]terrein als gevolg van de opheffing van het bouwverbod in waarde is vermeerderd. Omdat de art. 50 en 55 twee zijden van dezelfde medaille vormen, mag de rechter in een art. 50-procedure op het punt van zekerheidstelling — maar m.i. ook anderszins124. — rekening houden met (de uitkomst van) een art. 55-procedure. Hieraan doet niet af dat de wetgever voor de terugbetalingsverplichting die ontstaat na waardevermeerdering van de grond door opheffing van een eerder ten aanzien van die grond opgelegd bouwverbod, in een aparte procedure heeft voorzien bij art. 55 LVW. In de parlementaire geschiedenis van die bepaling is geen aanknopingspunt te vinden voor de opvatting dat terugvordering van een waardevermeerdering uitsluitend in een afzonderlijke procedure kan worden gevorderd. De wetgever heeft met art. 55 LVW beoogd een remedie te bieden voor de onbillijke situatie dat de schadegerechtigde na waardevermeerdering van de grond ongerechtvaardigd wordt verrijkt125.. De keuze van de wetgever voor een aparte rechtsingang voor een zodanige terugbetalingsvordering is m.i. gelegen in de mogelijkheid dat een bouwverbod pas wordt opgeheven op een moment dat de naar aanleiding van de oplegging van dat bouwverbod ingezette art. 50-procedure reeds is afgerond.

De bestreden rechtsoverwegingen gaan in de kern van de hiervoor beschreven gedachte uit en geven mitsdien in zoverre niet blijk van een onjuiste rechtsovatting en/of zijn niet onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. De subonderdelen stuiten hierop af.

Subonderdeel 5.4 klaagt ten slotte dat de rechtbank in het geheel niet, laat staan toereikend gemotiveerd heeft gerespondeerd op het essentiële betoog van Chipshol dat het zekerheidsbelang van de Luchthaven net zo adequaat kan worden gediend door een concern-garantie, terwijl zo'n concern-garantie voor Chipshol beduidend minder bezwaarlijk is dan een bankgarantie met de daaraan inherente blokkering van haar werkkapitaal.

Deze klacht slaagt. Hoewel de rechter een grote vrijheid geniet bij de beslissing om al dan niet een zekerheidstelling toe te kennen en zijn beslissing dienaangaande in beginsel niet behoeft te motiveren126., mocht de rechter in het onderhavige geval niet zonder motivering voorbijgaan aan het essentiële verweer van Chipshol als hierboven bedoeld. In dit verband verwijs ik naar de rechtspraak van de Hoge Raad waaruit volgt dat elke rechterlijke beslissing tenminste zodanig moet worden gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de aan haar ten grondslag liggende gedachtegang om de beslissing zowel voor partijen als voor derden — in geval van hogere voorzieningen: de hogere rechter daaronder begrepen — controleerbaar en aanvaardbaar te maken127.. Deze rechtspraak is ook van toepassing geacht op alimentatiebeschikkingen ondanks de voor dergelijke beschikkingen beperkte motiveringsplicht128.. Daarbij heeft de Hoge Raad erop gewezen dat de invulling van de motiveringsplicht afhankelijk is van de omstandigheden van het geval, waaronder het aan de beslissing ten grondslag liggende partijdebat.