Hof Arnhem, 30-01-2007, nr. 2004/321

Ter uitvoering van rechtsoverweging 3.11 van het tussenarrest van het hof van 28 juni 2005 (verder te noemen: het tussenarrest [zie LJN AT8964]) heeft [appellant] zich bij akte uitgelaten.

De provincie en de gemeente hebben ieder bij antwoordakte hun reactie op de akte van [appellant] gegeven.

[appellant] is akte verleend van een correctie op zijn onder 1.1 bedoelde akte.

Ter zitting van het hof van 23 oktober 2006 hebben partijen hun zaak doen bepleiten, de provincie en de gemeente door mr. P.P.M.I. Paulussen, advocaat te Maastricht en [appellant] door mr. C.F. Mijs, advocaat te Rotterdam. Beide partijen hebben pleitnotities overgelegd. De provincie en de gemeente is akte verleend van het in het geding brengen van een deskundigenadvies met bijlagen. [appellant] is akte verleend van enige nadere uitlatingen over zijn schade en het in het geding brengen van een schriftelijke reactie op het door de provincie en gemeente overgelegde deskundigenrapport.

Na afloop van de pleidooien hebben partijen de stukken aan het hof overgelegd voor het wijzen van arrest.

In het tussenarrest heeft het hof [appellant] in de gelegenheid gesteld om tegen de achtergrond van de actuele feitelijke situatie duidelijk aan te geven welk concreet belang hij heeft bij toewijzing van zijn primaire vordering en bij hernieuwde verkrijging van de onteigende percelen in plaats van toekenning van een adequate aanvullende schadevergoeding.

[appellant] heeft per categorie (de grond bestemd voor weg en groenstroken, de agrarische grond en de grond behorende bij kantoren) aangegeven welk belang hij bij hernieuwde verkrijging heeft. De provincie en de gemeente hebben het door [appellant] gestelde weersproken en stellen zich op het standpunt dat van een (rechtens te respecteren) belang bij hernieuwde verkrijging geen sprake is.

Het hof constateert, dat [appellant] in zijn akte van 21 februari 2006 onder nr. 8 (zoals gecorrigeerd bij zijn akte van 4 juli 2006) heeft vooropgesteld dat hij slechts belang heeft bij teruggave van alle gronden. Hij heeft aangegeven dat toewijzing van slechts een gedeelte van zijn primaire vordering zou leiden tot een door hem ongewenste versnippering van zijn oorspronkelijk bezit. Bij pleidooi heeft [appellant] dit standpunt herhaald (pleitnota, blz. 3, vierde tekstblok).

Tussen partijen is niet in geschil dat de percelen aangeduid als “grond behorende bij de kantoren” inmiddels zijn verkocht en geleverd aan EBC Eurode Business Center GmbH & Co KG. In zoverre is de Provincie in de onmogelijkheid komen te verkeren het onteigende wederom aan [appellant] over te dragen. Dit staat – evenzeer in zoverre – in de weg aan toewijzing van de vordering tot terugvordering (vgl. Hof Leeuwaren 26 juni 1968, te kennen uit HR 18 juni 1971, NJ 1971, 454). De provincie en gemeente hebben hierop ook met nadruk gewezen in hun antwoordakte van 20 juni 2006, nr. 25.

Nu [appellant] ook na kennisneming van de zojuist genoemde akte van de provincie en de gemeente bij pleidooi heeft herhaald dat hij slechts belang heeft bij teruggave van alle gronden, neemt het hof voor het vervolg als vaststaand aan dat de onder 2.4 bedoelde verkoop en levering van grond behorende bij de kantoren – ook al betreft het een relatief kleine oppervlakte – aan toewijzing van de vordering tot terugvordering in de weg staat. Reeds hierom faalt [appellant]’ primaire standpunt. Hiervan uitgaande kan hetgeen partijen overigens in verband met de primaire vordering hebben aangevoerd onbesproken blijven.

Een en ander betekent dat thans aan de orde is de subsidiaire vordering tot toekenning van een door de rechter naar billijkheid te bepalen schadeloosstelling boven de reeds genotene.

De provincie en de gemeente hebben het hof verzocht de overwegingen 3.7 en 3.9 van het tussenarrest van 28 juni 2005 te herzien. Het hof vat dit verzoek op als mede betrekking hebbend op de vordering tot betaling van een aanvullende schadeloosstelling. Voor zover het verzoek mede betrekking heeft op de westelijke randpercelen constateren de provincie en de gemeente op zichzelf terecht, dat de provincie slechts de verplichting heeft gehad om haar aanbod gestand te doen gedurende een periode van zes maanden na het in kracht van gewijsde gaan van het vonnis van 30 oktober 1980, dat dit onderdeel van het vonnis in stand is gebleven en dat de westelijke randpercelen uiteindelijk van [appellant] zijn gekocht op een moment waarop de provincie niet meer tot aankoop verplicht was.

Het bovenstaande neemt niet weg dat het hof geen aanleiding ziet om terug te komen op rechtsoverweging 3.7 van het tussenarrest. Het in die rechtsoverweging beoordeelde verweer van de provincie uit haar memorie na verwijzing had de kennelijke strekking dat in de omstandigheden van dit geval de redelijkheid en billijkheid zich verzetten tegen het geldend maken door [appellant] van vorderingen op grond van art. 61 Ow, mede omdat de verkoop was geschied “tegen de wens van de provincie in”. Het hof heeft bij de beoordeling van dit verweer in rechtsoverweging 3.7 van zijn tussenarrest in aanmerking genomen dat de provincie bij rechterlijke uitspraak tot gestanddoening van haar aanbod was veroordeeld en deze overweging sluit niet uit, dat de provincie zich op grond van de overwegingen uit die uitspraak ook nadat die in het vonnis bepaalde termijn was verstreken genoodzaakt kon voelen tot verkoop van de westelijke randpercelen aan [appellant]. De “bestuurlijke overwegingen” die de provincie bij het pleidooi (pleitnota, blz. 6) als haar beweegredenen noemt wijzen niet, althans niet voldoende duidelijk, in een andere richting. In zoverre brengt hetgeen de provincie aanvoert geen wijziging in het oordeel van het hof. Indien de provincie thans – anders dan in de memorie na verwijzing wordt gesuggereerd – beoogt aan te voeren dat zij geheel uit vrije wil en zonder enige gevoelde verplichting jegens [appellant] heeft gehandeld, is dit een nieuw standpunt dat moeilijk verenigbaar is met het standpunt dat ter beoordeling voorlag en in deze stand van de procedure ook niet in de beoordeling zal worden betrokken.

Voor zover de provincie in haar antwoordakte van 20 juni 2006 (blz. 6 onder en 7 boven) andermaal betoogt dat art. 61 Ow gelet op de omstandigheden van dit geval, waaronder de toegekende herbeleggingskosten, niet op de aankoop van de westelijke randpercelen van toepassing is, oordeelt het hof dat het in zijn tussenarrest reeds definitief en zonder voorbehoud over dit verweer heeft geoordeeld en daarop niet terugkomt. Datzelfde geldt voor rechtsoverweging 3.9 van het tussenarrest.

De Provincie en de gemeente hebben aangevoerd dat [appellant] in het geheel geen schade heeft geleden omdat hem een vergoeding voor herbeleggingskosten is toegekend en deze vergoeding hem in de gelegenheid heeft gesteld tot verwerving van overeenkomstige gronden. Hierdoor heeft [appellant], aldus de provincie en de gemeente, ook geprofiteerd dan wel heeft hij kunnen profiteren van de waardestijging van agrarische gronden in de periode 1980-1996. Het hof verwerpt dit betoog. Indien het onteigende aan [appellant] had moeten worden teruggegeven had hij ingevolge artikel 61 Ow slechts de ontvangen (nominale) schadeloosstelling hoeven teruggeven. Zoals ook [appellant] in zijn pleitnota aangeeft, volgt bovendien uit het arrest HR 5 april 1978, NJO 1978,5, dat over de terug te betalen schadeloosstelling geen rente behoeft te worden betaald, evenmin als ontvangen wettelijke rente over de schadeloosstelling behoeft te worden terugbetaald. Het hof leidt hieruit af dat het in strijd met de strekking van de regeling zou zijn indien bij de toepassing van artikel 61 Ow – en dus ook bij het vaststellen van de nadere schadeloosstelling – rekening wordt gehouden met de bestemming die de onteigende aan de indertijd ontvangen schadeloosstelling heeft gegeven en/of het rendement dat hij daarmee heeft behaald dan wel geacht moet worden daarmee te hebben behaald. Dit wordt naar het oordeel van het hof niet anders door het feit dat aan [appellant] herbeleggingskosten (immers een onkostenvergoeding) zijn toegekend.

Wat betreft de hoogte van de toe te wijzen aanvullende schadeloosstelling stelt [appellant] zich op het standpunt dat het resultaat gelijkwaardig moet zijn met de teruggave van alle gronden, gevolgd door een nieuwe onteigening. Dit zou voortvloeien uit de in artikel 61 Ow neergelegde keuzemogelijkheid. Het hof onderschrijft dit standpunt niet. Uit het wetsartikel zelf volgt niet dat de billijke schadevergoeding op de door [appellant] voorgestane strakke wijze dient te worden ingevuld, terwijl uit de beoordelingsmaatstaf “billijkheid” lijkt juist te volgen dat de wetgever de rechter de nodige armslag heeft willen geven. Ook heeft het hof in de totstandkomingsgeschiedenis van art. 61 Ow voor de door [appellant] bepleite uitleg geen aanknopingspunt gevonden.

Wat betreft het uitgangspunt voor een billijke schadevergoeding voor het onderhavige geval overweegt het hof als volgt. Voor een geval als het onderhavige biedt artikel 61 Ow bescherming tegen ontijdige onteigening. Nu is onteigend voor een wegverbinding en op het onteigende een weg is gerealiseerd, acht het hof het in overeenstemming met de strekking van de regeling en de gang van zaken in het onderhavige geval om de aanvullende schadeloosstelling te bepalen op de eventuele waardestijging die de desbetreffende gronden in de periode van vertraging hebben ondergaan. Aldus wordt enerzijds rekening gehouden met het belang van [appellant] om niet vroegtijdig te worden onteigend, terwijl anderzijds wordt verhinderd dat hij door het vertraagd instellen van de vordering de hoogte van de aanvullende schadeloosstelling kan beïnvloeden of dat zo’n beïnvloeding door de duur van de procedure plaatsvindt. Dit klemt in het onderhavige geval temeer omdat het onteigende inmiddels anders is ingericht. Alle omstandigheden van dit geval in aanmerking genomen acht het hof een aanvullende schadeloosstelling op de zojuist weergegeven grondslag voor het onderhavige geval ook billijk.

In concreto is het hof, in aansluiting op dit uitgangspunt, van oordeel dat in het onderhavige geval de aanvullende schadeloosstelling dient te worden bepaald op de werkelijke waarde van het onteigende op de peildatum één jaar vóórdat een feitelijke aanvang is gemaakt met het realiseren van de huidige wegverbinding – naar de feitelijke en planologische situatie van die peildatum te bezien –, onder aftrek van de bij onteigening (c.q., wat betreft de westelijke randpercelen, bij de verkoop) voor die gronden ontvangen waarde. Bij het bepalen van de termijn van één jaar (in plaats van de termijn van drie jaren van art. 61 Ow) is het hof ervan uitgegaan dat een redelijk handelend overheidslichaam niet het risico zal willen lopen met een vordering ex art. 61 Ow te worden geconfronteerd en dus zal streven naar minnelijke verwerving of zal onteigenen met inachtneming van een veilige marge.

Wat betreft de vraag of bij de nieuwe peildatum andere waarderingsgrondslagen dienen te worden gehanteerd dan (uiteindelijk) in de onteigeningsprocedure zijn gehanteerd, wat betreft de vraag of geheel of ten dele gesproken zou moeten worden van een complex in de zin van art. 40e van de Onteigeningswet en ook op andere punten betreffende de waardering van de percelen verschillen partijen van opvatting. Van weerskanten zijn deskundigenrapportages ingebracht. Alvorens nader te beslissen heeft het hof op deze punten behoefte aan voorlichting door deskundigen. Die deskundigen zullen tot opdracht krijgen de zojuist weergegeven vragen te beantwoorden en de aanvullende schadeloosstelling te begroten volgens de in rechtsoverweging 2.12 van dit arrest gegeven beoordelingsmaatstaf.

Partijen zullen in de gelegenheid worden gesteld suggesties te doen voor de te personen van de te benoemen deskundigen – het hof gaat uit van drie deskundigen en geeft partijen in overweging te trachten tot een eensluidend voorstel te komen – en opmerkingen te maken over de aan de deskundigen te stellen (aanvullende) vragen. De zaak zal hiertoe naar de rol worden verwezen.

[appellant] heeft bij zijn akte van 23 oktober 2006 aanspraak gemaakt op vergoeding van een aantal schadeposten “ten gevolge van de onrechtmatige onteigening” (proceskosten, nadere herbeleggingskosten en vergoeding voor tijdsbeslag, hinder en ergernis). Voor zover hier sprake is van een eisvermeerdering op een geheel andere grondslag (onrechtmatige daad) dan die waarop de oorspronkelijke vordering van [appellant] was gegrond, biedt de rechtsstrijd na cassatie voor een beoordeling van deze nadere posten van [appellant] geen mogelijkheid. [appellant] heeft zijn posten echter ook de grondslag gegeven van een onderdeel van de “redelijke aanvullende schadevergoeding”. Nu het debat van partijen tot nu toe niet of nauwelijks de vraag naar de inhoud en omvang van de billijke schadevergoeding heeft aangeroerd en deze mogelijkheid pas nu – na cassatie – in beeld is gekomen, is het hof van oordeel dat deze nadere schadeposten in de beoordeling kunnen worden betrokken.

Het hof is met de provincie en de gemeente van oordeel dat de post wegens gemaakte kosten van de onteigeningsprocedure niet voor vergoeding in aanmerking komt, nu in de onderhavige procedure tot uitgangspunt dient dat ontijdig is onteigend, hetgeen nog niet betekent dat een onteigeningsprocedure onnodig zou zijn geweest. Hiervan uitgaande valt zonder nadere toelichting, die door [appellant] niet is gegeven, niet in te zien waarom het billijk zou zijn om [appellant] voor in dit verband gemaakte proceskosten een (nadere) vergoeding toe te kennen. Het hof ziet evenmin aanleiding [appellant] een vergoeding toe te kennen in verband met de werkelijke gemaakte kosten van de onderhavige procedure. Hier is immers sprake is van een gewone civiele procedure waarvoor het liquidatietarief een regeling geeft en waarop art. 50 Ow niet van toepassing is.

Het hof is evenwel van oordeel dat de posten wegens nadere herbeleggingskosten en tijdsbeslag c.a. voor [appellant] in beginsel in een naar billijkheid te bepalen aanvullende schadeloosstelling kunnen worden begrepen. Wat betreft de eerste post is dat ook de opvatting van de provincie en de gemeente (pleitnota, nr. 11). Wat betreft de tweede post voeren de provincie en de gemeente aan dat deze post niet steunt op een toepasselijke wettelijke bepaling, doch het hof is van oordeel dat de wettelijke grondslag kan worden gevonden in de billijkheid die de basis vormt voor de aanvullende schadeloosstelling van art. 61 Ow, terwijl het ook voor de hand ligt dat een gang van zaken als hier aan de orde tijdsbeslag, hinder en ergernis als door [appellant] gesteld – en daarmee schade – kan veroorzaken.

[appellant] zal in de gelegenheid worden gesteld in zijn memorie na deskundigenbericht deze posten desgewenst te specificeren. Indien hij hiertoe niet overgaat zal het hof een schatting maken.

De slotsom is dat rolverwijzing zal volgen. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

Het hof, recht doende in hoger beroep na verwijzing,

verwijst de zaak naar de rol van 27 februari 2007 voor het in rechtsoverweging 2.14 van dit arrest omschreven doel;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. Heisterkamp, Valk en Van den Dungen en is uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier ter openbare terechtzitting van 30 januari 2007.