HR, 24-06-2016, nr. 15/01517

[eiser] heeft één middel van cassatie voorgesteld. Het middel bevat vijf onderdelen, die elk één of meerdere klachten bevatten.

Onderdeel 1 bevat (althans naar de vorm) één klacht die zich richt tegen rov. 12.4.6, hiervóór (onder 1.24) geciteerd. Daarin heeft het hof geoordeeld dat [eiser] geen beroep toekomt op het exoneratiebeding, vervat in art. 13.1, tweede volzin, van de Metaalunievoorwaarden.

Onder 1.1 wordt geklaagd dat het hof met zijn oordeel dat de omstandigheid dat slechts dekking kon worden verkregen tot een bedrag ter hoogte van de opdrachtsom, niet van doorslaggevend belang is, voorbijgaat aan zijn eigen bewijsopdracht in het tussenarrest van 20 maart 2012 dat, indien [eiser] kan bewijzen dat “een ook voor dit geval afdoende dekking”20.niet zou zijn te verkrijgen, hem een beroep op art. 13 van de Metaalunievoorwaarden zou toekomen.

Onder 1.2 wordt geklaagd dat het oordeel dat niet van doorslaggevend belang zou zijn dat een maximale (en voor dit geval in geen enkel opzicht “afdoende”) dekking van € 2.832,08 tegen de in dit geval dreigende en ook ontstane schade van € 715.000,- was te verkrijgen, onbegrijpelijk is.

De voorgaande klachten worden toegelicht onder 1.3, waar tot uitgangpunt wordt genomen dat de kern van de aan [eiser] verstrekte bewijsopdracht is dat komt vast te staan dat geen afdoende (de schade dekkende) dekking was te verkrijgen. Verder wordt tot uitgangspunt genomen dat een dekking die slechts bescherming biedt tegen nog geen half procent van de schade, onmogelijk een afdoende dekking kan worden genoemd. Volgens de klacht is de overweging dat de omstandigheid dat het onmogelijk zou zijn geweest een verzekering te sluiten die meer dan een half procent van de schade zou dekken, “niet van doorslaggevend belang” is, en het daarop volgende oordeel dat [eiser] geen beroep op art. 13 Metaalunievoorwaarden toekomt, in het licht van de gegeven bewijsopdracht onbegrijpelijk.

Onder 1.4 wordt betoogd dat het oordeel dat niet van doorslaggevende betekenis is dat maximaal tot de factuursom dekking kon worden verkregen, onbegrijpelijk is in het licht van de bevindingen van de deskundige. Ter toelichting wijst de klacht erop dat de deskundige immers tot de conclusie komt dat voor de verzekering destijds als belangrijkste conditie gold dat zou zijn bedongen dat de dekking werd beperkt tot de opdrachtsom, en dat zonder deze beperking geen verzekering kon worden afgesloten (en dat voor het geval de beperking niet zou zijn bedongen, deze beperking toch leidend zou zijn geweest bij de schadeafwikkeling).

Het onderdeel klaagt tot slot onder 1.5 dat zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is waarom een verzekering van een potentieel enorme schade van vele tonnen tegen een verzekerd bedrag van € 2.832,08 (volgens de deskundige de enig mogelijk verkrijgbare dekking) zou kunnen worden aangemerkt als een verzekering die “afdoende dekking”, of (in de termen van rov. 12.4.6 van het tussenarrest van 2 december 2014) een “deugdelijke dekking” bood.

Bij de beoordeling van deze klachten, die zich voor gezamenlijke behandeling lenen, stel ik voorop dat volgens het door [eiser] ingeroepen exoneratiebeding slechts die schade waartegen de opdrachtnemer verzekerd is, dan wel redelijkerwijs verzekerd had behoren te zijn, voor vergoeding in aanmerking komt. [eiser] was voor aansprakelijkheid als gevolg van “fouten in ontwerp, berekening, tekening of advies” in het geheel niet verzekerd. Volgens de deskundige had hij zich daarvoor echter wel kunnen verzekeren, zij het niet dan met moeite en onder aanvaarding van de verplichting algemene voorwaarden te hanteren die de door [eiser] te vergoeden schade tot het bedrag van de opdrachtsom zouden beperken. Dat [eiser], zoals het hof kennelijk heeft aangenomen, redelijkerwijs een zodanige verzekering had behoren af te sluiten, leidt in de systematiek van het toepasselijke exoneratiebeding echter niet tot een uitsluiting van een beroep op dat beding, maar tot een beperking van de door [eiser] te vergoeden schade, niet tot het bedrag waarvoor hij die schade in werkelijkheid had verzekerd, maar tot het bedrag waarvoor hij die schade redelijkerwijs had behoren te verzekeren.

Het hof heeft in rov. 12.4.6 van het bestreden tussenarrest van 2 december 2014 echter anders geoordeeld. Volgens het hof is niet van doorslaggevend belang dat [eiser], als hij de verzekering had gesloten die hij redelijkerwijs had behoren te sluiten, zijn aansprakelijkheid tot de opdrachtsom had moeten beperken, omdat “(h)et (…) immers thans (gaat) om de vraag wat (in het kader van een exoneratiebeding) feitelijk is overeengekomen, niet om de vraag welke situatie zou hebben bestaan indien te dien aanzien een andere afspraak was gemaakt.” Ik acht dat oordeel, althans zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk. Het exoneratiebeding dat feitelijk is overeengekomen, beperkt de te vergoeden schade immers tot het bedrag dat gedekt zou zijn geweest als [eiser] de verzekering zou hebben gesloten die hij redelijkerwijs had behoren te besluiten. Uit de door het hof kennelijk onderschreven bevindingen van de deskundige volgt, dat uit die verzekering een beperking van de te vergoeden schade tot het bedrag van de opdrachtsom zou zijn voortgevloeid. Dat laatste is, op grond van het tussen partijen geldende exoneratiebeding (en niet op grond van enig fictief beding), wel degelijk van (doorslaggevend) belang.

Zoals aan de klacht onder 1.1 ten grondslag is gelegd, leek ook het hof in het tussenarrest van 20 maart 2012 op dat laatste (en mijns inziens juiste) spoor te zitten. Zo diende [eiser] volgens rov. 4.24.1 te bewijzen dat het praktisch gesproken onmogelijk was een verzekering te sluiten “met een ook voor dit geval afdoende dekking”. En blijkens de in rov. 4.24.4 geformuleerde vragen die het hof voornemens was aan de deskundige te stellen (met name de vraag onder I, tweede gedachtestreepje; zie ook het dictum van het tussenarrest van 18 juni 2013 onder 4 sub b) achtte het hof - terecht - mede van belang welke “beperkingen of limieten” zouden hebben gegolden als het destijds voor [eiser] al mogelijk was geweest een verzekering te sluiten die óók de aansprakelijkheid voor de gevolgen van fouten in ontwerp, berekening, tekening of advies dekte. Opmerkelijk is voorts de uiteindelijk in het tussenarrest van 18 juni 2013 onder 5 gestelde vraag, die ertoe strekte te vernemen of het hanteren (door de adspirant-verzekerde) van algemene voorwaarden, houdende aansprakelijkheid uitsluitende of beperkende bedingen noodzakelijk was om voor een beroepsaansprakelijkheidsverzekering in aanmerking te komen. Ook in de benadering van het hof kwam het (op grond van het tussen partijen geldende en door [eiser] ingeroepen exoneratiebeding) dus niet erop aan of [eiser] met het oog op de bedoelde risico’s een verzekering, ongeacht van welke inhoud, had kunnen sluiten, maar of hij een verzekering had kunnen sluiten die, mede gelet op de eventueel daaraan verbonden beperkingen of limieten, in “een ook voor dit geval afdoende dekking” zou hebben voorzien. Als een dergelijke verzekering redelijkerwijze niet had kunnen worden gesloten, zou [eiser] op grond van het geldende exoneratiebeding hetzij in het geheel niet aansprakelijk zijn geweest (aan welk geval het hof kennelijk heeft gedacht, waar het in rov. 4.24.1 van het tussenarrest van 20 maart 2012 heeft overwogen dat in dat geval “de vordering van Veka (…) integraal (dient) te worden afgewezen”), hetzij, in het geval dat [eiser] redelijkerwijze wél een verzekering had kunnen (en dus ook had behoren te) sluiten die echter niet in “een ook voor dit geval afdoende dekking” maar in een onvolledige dekking zou hebben voorzien, aansprakelijk zijn geweest tot het bedrag waarvoor de schade met die verzekering zou zijn gedekt, waarbij ook eventuele uit de door die verzekering voorgeschreven algemene voorwaarden voortvloeiende beperkingen van de te vergoeden schade in aanmerking zouden moeten worden genomen.

Aan dit laatste doet naar mijn mening niet af dat het hof in rov. 4.23.10 heeft overwogen dat, indien met het deskundigenrapport niet komt vast te staan dat [eiser] redelijkerwijs geen verzekering op aanvaardbare condities kon verkrijgen, hem geen beroep op art. 13.1, tweede volzin, van de Metaalunievoorwaarden toekomt. Kennelijk heeft het hof hier slechts gedacht aan een beroep op het beding, ertoe strekkend dat de vordering van Veka integraal dient te worden afgewezen. Rov. 4.23.10 moet mijns inziens worden bezien in verband met rov. 4.23.9, waarin het hof heeft gereleveerd dat [eiser] zich (primair) op volledige onverzekerbaarheid voor aanspraken als de onderhavige had beroepen. In lijn daarmee heeft het hof, zoals hiervoor reeds gesignaleerd, in rov. 4.24.1 overwogen dat, in het geval dat [eiser] (volledig) in zijn bewijsopdracht zou slagen, de vordering van Veka integraal dient te worden afgewezen. Aan het geval dat zou blijken dat [eiser] redelijkerwijs een verzekering had kunnen (en dus ook had moeten) sluiten die echter slechts in een gedeeltelijke dekking van de gevorderde schade zou voorzien, heeft het hof noch in rov. 4.23.10, noch in rov. 4.24.1, kenbaar aandacht besteed. Daaruit mag naar mijn mening echter niet worden afgeleid dat het hof in het tussenarrest van 20 maart 2012 zou hebben geoordeeld dat [eiser] in dat laatste geval, in strijd met de duidelijke tekst van het exoneratiebeding, verplicht zou zijn tot vergoeding van de schade tot een hoger bedrag dan dat waarvoor die schade redelijkerwijs verzekerd had behoren te zijn. Dat geldt temeer nu, naar in de rov. 4.14.7, 4.21.5 en 4.21.6 ligt besloten, het hof het exoneratiebeding niet als bij voorbaat onredelijk bezwarend en een beroep daarop in beginsel niet als naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar heeft beoordeeld en een beroep op het exoneratiebeding naar het oordeel van het hof [eiser] in beginsel dan ook vrijstaat.

Het oordeel van het hof in rov. 12.4.6 van het bestreden tussenarrest zou slechts dan aansluiten op de beslissingen in het tussenarrest van 20 maart 2012 (waarvan het hof niet is teruggekomen, noch in het opvolgende tussenarrest van 18 juni 201321., noch in het bestreden tussenarrest van 2 december 201422.), als (niet is uitgesloten dat) [eiser] zich redelijkerwijze had kunnen en ook moeten verzekeren voor het geheel van de schade waarvoor hij aansprakelijk wordt gehouden. Naar uit de door het hof kennelijk onderschreven bevindingen van de deskundige blijkt, doet dat geval zich echter niet voor. Dat, zoals het hof in het bestreden arrest heeft overwogen, [eiser] moest weten dat fouten ten aanzien van zijn kernprestatie potentieel tot grote schade zouden kunnen leiden en dat van hem mocht worden verwacht dat hij zich inspande om een deugdelijke dekking te krijgen, doet niet eraan af dat, naar de deskundige heeft vastgesteld en het hof kennelijk heeft onderschreven, [eiser] óók bij het betrachten van de redelijkerwijze van hem te verlangen inspanning praktisch gesproken niet een verzekering had kunnen sluiten die zou hebben voorzien in een volledige dekking van de schade waarvoor hij thans aansprakelijk wordt gehouden. Het oordeel dat [eiser] bij die stand van zaken geen beroep toekomt op het exoneratiebeding acht ik onbegrijpelijk. Het geval dat de laedens zich niet tegen de door hem veroorzaakte schade heeft verzekerd terwijl hij dat redelijkerwijs wel had behoren te doen, is nu immers juist het geval waarin art. 13.1, tweede volzin, in fine, van de Metaalunievoorwaarden uitdrukkelijk beoogt te voorzien (“(…) die schade waartegen opdrachtnemer verzekerd is, dan wel redelijkerwijs verzekerd had behoren te zijn.”).

Ik meen dat het onderdeel slaagt, voor zover het hierop gerichte klachten omvat.

Onderdeel 2 is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 12.4.6 dat de omstandigheid dat blijkens de RVOI-voorwaarden 2001 de aansprakelijkheid zou zijn beperkt tot maximaal het bedrag van de opdrachtsom (€ 2.832,08) niet van doorslaggevend belang is, omdat het er om gaat wat (in het kader van het exoneratiebeding) feitelijk is overeengekomen en niet om de vraag welke situatie zou hebben bestaan als een andere afspraak was gemaakt. Het onderdeel valt uiteen in drie klachten (2.A, 2.B en 2.C).

Klacht 2.A

Na een inleiding onder 2.1 en 2.2 wordt onder 2.3 geklaagd dat het bestreden oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Deze klacht wordt vervolgens nader toegelicht onder 2.4-2.8.

Onder 2.4 wordt tot uitgangspunt genomen dat voor de beoordeling van de vraag of [eiser] voor de hem door Veka gegeven opdracht een deugdelijke verzekering had kunnen verkrijgen, moet worden gekeken naar de verzekeringsmogelijkheden die hij in 2002, in de hypothetische situatie dat hij toen een beroepsaansprakelijkheidsverzekering (BAV) had kunnen afsluiten, zou hebben gehad, en welke voorwaarden daarbij zouden hebben gegolden. De klacht stelt onder 2.5 dat uit het onderzoek van de deskundige blijkt dat het voor [eiser] onmogelijk zou zijn geweest een verzekering af te sluiten die een verdergaande dekking bood dan de opdrachtsom, in welk verband erop wordt gewezen dat het hanteren van de RVOI-voorwaarden 2001, die de aansprakelijkheid tot het bedrag van de opdrachtsom beperken, bij het sluiten van de verzekering verplicht zou zijn gesteld.

De klacht stelt onder 2.6 dat [eiser], in de hypothetische situatie dat hij een BAV-polis zou hebben kunnen sluiten, zijn aansprakelijkheid in het licht van het voorgaande niet verder had kunnen verzekeren dan tot de opdrachtsom en dat het hof met zijn oordeel dat deze omstandigheid niet van doorslaggevend belang is, omdat het gaat om de vraag wat feitelijk is overeengekomen, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. De klacht wijst er in dat verband op dat het een gegeven is dat feitelijk geen beroepsaansprakelijkheidsverzekering is afgesloten en dat wat feitelijk is overeengekomen rechtens niet van belang is voor de beantwoording van de door het hof gestelde vraag wat [eiser] zou hebben kunnen verzekeren.

Onder 2.7 wordt betoogd dat het hof, door te oordelen dat de voorwaarden die in dat kader bepalend zijn voor de beoordeling of [eiser] een deugdelijke dekking had kunnen verkrijgen, niet van doorslaggevend belang zijn, ook daarom van een onjuiste rechtsopvatting blijk heeft gegeven, omdat bij de beantwoording van de vraag welke verzekering redelijkerwijs had kunnen (en moeten) worden afgesloten, alle omstandigheden van het geval moeten worden meegewogen, in het bijzonder ook die over de vraag voor welke schade en tot welk bedrag dekking kon worden verkregen.

De klacht concludeert onder 2.8 dat, wanneer [eiser] een BAV-verzekering had afgesloten, de toepasselijkheid van de RVOI-voorwaarden 2001 op alle door hem te sluiten overeenkomsten zou zijn opgelegd en dat de dekking beperkt zou zijn conform die voorwaarden. De schade waartegen [eiser] op grond van de Metaalunievoorwaarden “redelijkerwijs verzekerd had behoren te zijn”, zou volgens het onderdeel geen andere schade kunnen zijn dan die, welke is beperkt tot de hoogte van de opdrachtsom.

Het oordeel dat, zoals het hof heeft overwogen, het thans gaat “om de vraag wat (in het kader van een exoneratiebeding) feitelijk is overeengekomen, niet om de vraag welke situatie zou hebben bestaan indien te dien aanzien een andere afspraak was gemaakt”, getuigt naar mijn mening op zichzelf niet van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof kan niet worden verweten van een onjuiste rechtsopvatting te hebben blijk gegeven door het exoneratiebeding zoals dat tussen partijen geldt, tot uitgangspunt te nemen. In zoverre acht ik de klacht ongegrond.

Wat het hof wel kan worden verweten, is dat het heeft miskend dat hetgeen in het kader van dat exoneratiebeding feitelijk is overeengekomen, met zich brengt dat wel degelijk van belang is (en dat het in de onderhavige zaak zelfs erom gaat) of en hoe [eiser] de litigieuze schade, die hij feitelijk niet heeft verzekerd, redelijkerwijze had kunnen en had behoren te verzekeren. Partijen zijn feitelijk immers overeengekomen dat [eiser] slechts aansprakelijk zou zijn voor schade waartegen hij zich had verzekerd, dan wel zich redelijkerwijze had kunnen en behoren te verzekeren. Door dat te miskennen heeft het hof niet zozeer van een onjuiste rechtsopvatting, als wel van een onbegrijpelijke uitleg van het tussen partijen geldende exoneratiebeding blijk gegeven. Daartegen richt zich de hierna te bespreken klacht onder 2.B.

Klacht 2.B

Klacht 2.B betreft de motivering van het met onderdeel 2 bestreden oordeel.

Onder 2.9 wordt geklaagd dat het oordeel dat de dwingende conditie (de beperking tot de opdrachtsom) waaronder een verzekering door [eiser] in 2002 zou kunnen worden afgesloten niet van doorslaggevend belang zou zijn voor de beoordeling van de vraag of de schade die door Veka was geleden, schade was waartegen [eiser] “redelijkerwijs verzekerd had behoren te zijn”, onbegrijpelijk is. De klacht wordt toegelicht onder 2.10, waar wordt vooropgesteld dat het in deze zaak gaat om de vraag tegen welke condities op de verzekeringsmarkt [eiser] voor een opdracht als de onderhavige een verzekering had kunnen krijgen. Volgens de klacht waren de voornaamste condities voor het afsluiten van de verzekering uiteraard de premie, maar daarnaast de verplichting om de RVOI-voorwaarden te bedingen, en met de beperking van de dekking conform deze voorwaarden, zonder welke de verzekering niet zou kunnen worden gesloten, hetgeen kennelijk ook het hof in rov. 12.4.5, in fine, tot uitgangspunt heeft genomen. Geklaagd wordt dat het oordeel dat niet van doorslaggevend belang is dat de aansprakelijkheid op grond van de RVOI-voorwaarden tot het factuurbedrag beperkt zou zijn geweest, zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is.

Het onderdeel klaagt onder 2.11 dat het oordeel voorts onbegrijpelijk is in het licht van het hiervoor geciteerde art. 13.1, tweede volzin, van de Metaalunievoorwaarden. Indien [eiser] zich “redelijkerwijs zou hebben verzekerd” voorafgaand aan de overeenkomst met Veka, dan zou de dekking onder de polis volgens de klacht hoe dan ook beperkt zijn geweest tot de opdrachtsom. Volgens de klacht is het derhalve niet van belang dat [eiser] de toepasselijkheid van de RVOI-voorwaarden “feitelijk” niet heeft bedongen, omdat [eiser] zich redelijkerwijs niet anders kon verzekeren dan met een dekking beperkt tot de opdrachtsom en dus niet voor de totale door Veka geleden schade. Daarom kan [eiser] een beroep doen op de beperking van de aansprakelijkheid in art. 13 van de Metaalunievoorwaarden, aldus nog steeds de klacht.

Ik meen dat klacht 2.B slaagt. In het licht van het exoneratiebeding dat partijen waren overeengekomen, was wel degelijk van doorslaggevend belang of, en zo ja, tegen welke condities, [eiser] de schade waarvoor hij thans aansprakelijk wordt gehouden redelijkerwijze had kunnen verzekeren. Als, zoals kennelijk ook het hof blijkens rov. 12.4.5, in fine, tot uitgangspunt heeft genomen, [eiser] de litigieuze schade redelijkerwijs slechts tot het bedrag van de opdrachtsom had kunnen verzekeren, is dat ook het bedrag waartoe het geldende exoneratiebeding de aansprakelijkheid van [eiser] beperkt. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is het bestreden oordeel inderdaad onbegrijpelijk.

Klacht 2.C

Klacht 2.C neemt tot uitgangspunt dat het bestreden oordeel aldus moet worden begrepen dat een verzekering tegen (uitsluitend) de waarde van de opdrachtsom van € 2.832,08 zou kunnen worden aangemerkt als een “deugdelijke dekking” tegen schade zoals in de onderhavige zaak geleden. Geklaagd wordt dat het oordeel in dat geval onbegrijpelijk is, nu het hof niet tevens heeft geoordeeld dat [eiser] gehouden is slechts de schade waartegen hij zich had kunnen verzekeren (€ 2.832,08) aan Veka te vergoeden (in het geval, zo voegt de klacht daaraan toe, dat later in de procedure zou worden vastgesteld dat van een fout sprake is).

In het tussenarrest lees ik niet dat het hof de dekking zoals die zou zijn geboden door de verzekering die [eiser] in redelijkheid had kunnen en behoren te sluiten, daadwerkelijk als “deugdelijk” heeft beschouwd. Het hof heeft in rov. 12.4.6 van het tussenarrest van 2 december 2014 ook niet gesproken van de dekking die [eiser] redelijke0rwijze had kunnen verkrijgen, maar van de dekking tot het verkrijgen waarvan hij zich had moeten inspannen. Het ligt ook niet voor de hand om de dekking die [eiser] redelijkerwijs had kunnen verkrijgen als “deugdelijk” te kwalificeren, nu het hof, kennelijk hetzelfde bedoelend, op andere plaatsen ook wel van een “afdoende dekking” heeft gesproken (zie in het bijzonder de omschrijving van het probandum in rov. 4.24.1 van het tussenarrest van 20 maart 2012). De dekking die de verzekering zou hebben geboden die [eiser] redelijkerwijze had kunnen sluiten, was - naar het hof zich blijkens rov. 12.4.5, in fine, van het tussenarrest van 2 december 2014 kennelijk ook bewust was - tot het bedrag van de opdrachtsom (volgens [eiser] € 2.832,02) beperkt en, gelet op de door Veka gestelde schade, derhalve geenszins “afdoende”.

Alhoewel de klacht in zoverre feitelijke grondslag mist, onderschrijf ik de onderliggende gedachte dat, zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is dat het hof [eiser] heeft afgerekend op de redelijkerwijze voor hem bestaande mogelijkheid om een verzekering met een onvolledige dekking te verkrijgen, zonder daaraan de door het exoneratiebeding voorgeschreven consequentie te verbinden dat in dat geval ook de aansprakelijkheid van [eiser] tot het bedrag van die onvolledige dekking is beperkt.

Onderdeel 3 is gericht tegen het hiervóór (onder 1.24) weergegeven oordeel in rov. 12.4.6 dat het weliswaar voor [eiser] lastig zou zijn geweest om een verzekering tegen het bedrijfsrisico af te sluiten, maar dat dit niet onmogelijk en evenmin onbetaalbaar en ongebruikelijk was. Het onderdeel keert zich verder tegen het opvolgende oordeel dat [eiser] moest weten dat fouten ten aanzien van zijn kernprestatie potentieel tot grote schade zouden kunnen leiden, dat dit maakt dat van hem ook mocht worden verwacht dat hij zich inspande om een deugdelijke dekking te verkrijgen en dat hij zulks heeft nagelaten. Het onderdeel valt in drie klachten (3.A, 3.B en 3.C) uiteen.

Klacht 3.A

Onder 3.2 wordt geklaagd dat het hof met de bestreden oordelen blijk van een onjuiste rechtsopvatting heeft gegeven. Volgens de klacht is niet beslissend dat het “niet onmogelijk of onbetaalbaar” was om een verzekering te verkrijgen, maar of dit van [eiser] “in redelijkheid gevergd kon worden”23.. De klacht stelt dat daarbij alle omstandigheden van belang zijn, en dat in het bijzonder betekenis toekomt aan de destijds bestaande verzekeringsmogelijkheden en de heersende maatschappelijke opvattingen omtrent de vraag voor welke schade (zowel naar aard als omvang) een behoorlijke verzekering dekking dient te verlenen24.. De klacht stelt onder 3.3 dat de omvang van de verzekeringsdekking in het onderhavige geval, naar de destijds bestaande verzekeringsmogelijkheden, tot een bedrag € 2.832,08 zou zijn beperkt. Voor de beantwoording van de vraag voor welke schade een behoorlijke verzekering dekking behoorde te verlenen, is volgens de klacht de omvang van de dekking derhalve van doorslaggevend belang.

In de bestreden rechtsoverweging heeft het hof overwogen dat het weliswaar voor [eiser] lastig zou zijn geweest om een verzekering tegen het bedrijfsrisico af te sluiten, maar niet onmogelijk, evenmin onbetaalbaar, en voorts niet ongebruikelijk. Het hof heeft vervolgens overwogen dat [eiser] moest weten dat fouten ten aanzien van zijn kernprestatie potentieel tot grote schade zou kunnen leiden, dat dit maakt dat van hem ook mocht worden verwacht dat hij zich inspande om een deugdelijke dekking te verkrijgen en dat hij dit heeft nagelaten.

Waar de beschouwingen van het hof uitmonden in het oordeel dat van [eiser] mocht worden verwacht dat hij zich inspande om een deugdelijke dekking te verkrijgen, heeft het hof, anders dan de klacht veronderstelt, niet beslissend geacht dat een beroepsaansprakelijkheidsverzekering niet onmogelijk of onbetaalbaar was, maar dat van [eiser] (in de woorden van het onderdeel) in redelijkheid kon worden gevergd dat hij een verzekering tegen het bedrijfsrisico zou sluiten, zulks ondanks de beperkingen die daaraan zouden zijn verbonden. In zoverre geeft dat oordeel niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk en is het evenmin onbegrijpelijk. Onbegrijpelijk acht ik wel de conclusie die het hof aan dat oordeel heeft verbonden, te weten dat [eiser] (überhaupt) geen beroep op het exoneratiebeding van art. 13.1, tweede volzin, van de Metaalunievoorwaarden zou toekomen.

Klacht 3.B

De klacht neemt onder 3.4 tot uitgangspunt dat het hof is uitgegaan van het criterium dat van [eiser] in redelijkheid kon worden gevergd dat hij zich voldoende inspande om een deugdelijke dekking te krijgen. Vervolgens wordt geklaagd dat het oordeel dat [eiser] zich onvoldoende heeft ingespannen om een deugdelijke dekking te krijgen, onbegrijpelijk is in het licht van de volgende omstandigheden:

(i) in zijn rapportage spreekt de deskundige over kleine bedrijven (als dat van [eiser]) en merkt hij op dat deze zich in 2002 met name hebben gewend tot een intermediair en zich dan op de provinciale markt hebben begeven25..

(ii) [eiser] heeft dit ook gedaan. De conclusie van de deskundige luidt dat het duidelijk is “dat redelijkerwijs voor [eiser] in ieder geval via de provinciale markt geen BAV-polis te sluiten viel” en dat alleen op de internationale markt voor een bedrijf als [eiser] een verzekering te zou zijn verkrijgen26..

Geklaagd wordt dat het oordeel dat het afsluiten van een beroepsaansprakelijkheidsverzekering voor een eenmanszaak als [eiser] dreef, “niet ongebruikelijk” was, onbegrijpelijk is in het licht van deze bevindingen.

Onder 3.5 wordt geklaagd dat het hof met zijn oordeel dat het voor [eiser] niet onmogelijk, onbetaalbaar of ongebruikelijk was om een beroepsaansprakelijkheidsverzekering af te sluiten, voorbij gaat aan de stellingen van [eiser] dat hij heeft geprobeerd om op de provinciale markt een BAV-polis te sluiten, maar dat dit niet mogelijk bleek27., en dat bij de beoordeling van het “redelijkerwijs verzekerd behoren te zijn” moet worden gekeken naar de inspanningen die van een kleine, lokale ondernemer als [eiser] mochten worden gevergd en dat de internationale verzekeringsmarkt voor hem praktisch ontoegankelijk was28..

In zijn rapport van 17 maart 2014, p. 5-7, heeft de door het hof benoemde deskundige als volgt geoordeeld:

“Mijn oordeel over het gebruikelijk zijn van een dergelijke verzekering (een verzekering die slechts de aansprakelijkheid voor het “kantoorrisico” dekt; LK), nu het om een klein bedrijf gaat is niet anders dan het antwoord op vraag 1 en wel: het sluiten van een dergelijke verzekering op zich, zonder dat andere inspanningen door het intermediair getroost zijn om daarnaast een BAV-polis te sluiten, acht ik ongebruikelijk.

(…)

Het sluiten van een BAV-pollis is op zich volstrekt gebruikelijk en vindt ook op grote schaal plaats. Kleine bedrijven zullen zich vaak wenden tot het intermediair (vaak een lokale assurantietussenpersoon) of steeds meer ook via het internet rechtstreeks uitkomen bij een verzekeraar. Zij begeven zich dan in de zogenoemd provinciale markt.

(…)

Het is zodoende duidelijk dat redelijkerwijs voor [eiser] in ieder geval via de provinciale markt geen BAV-polis te sluiten viel.

(…)

Aansluitend heb ik diverse makelaars in assurantiën telefonisch benaderd. (…) De algehele teneur is dat een bedrijf als dat van [eiser] te verzekeren is tegen het nu actuele risico. Zo niet op de binnenlandse markt, dan wel op de buitenlandse markt. De overtuiging dat die mogelijkheid er is gaat zowel voor nu op als ook in 2002..

(…)

Alhoewel het mijn inschatting is dat het zondermeer niet eenvoudig is voor een bedrijf in de grootte van [eiser] om zonder goed advies van haar intermediair via de coassurantiemarkt een BAV-polis te sluiten, moet ik concluderen dat dit in beginsel mogelijk is en was. Er is voor mij geen aanleiding om te veronderstellen dat hierbij onaanvaardbare condities van toepassing zouden worden verklaard, zeker ook in het licht van de dekking voor de schade die nu actueel is. Wel acht ik de inbreng van de DNR of de RVOI voorwaarden een vereiste.”

In zijn memorie na deskundigenbericht heeft [eiser] deze conclusie betwist. [eiser] heeft onder 11 geconcludeerd dat het voor hem via de provinciale markt redelijkerwijs niet mogelijk was om een BAV-polis af te sluiten. Hij heeft zich in dat verband aangesloten bij het oordeel van de deskundige. Vervolgens is [eiser], voor zover van belang, als volgt ingegaan op het oordeel van de deskundige dat, indien het risico niet op de binnenlandse markt te verzekeren was, dit wel op de buitenlandse markt had gekund:

“14. De co-assurantiemarkt waarop de deskundige hier doelt, is de assurantiemarkt waarbij een assurantiemakelaar, bijvoorbeeld verbonden aan een van de grote kantoren als genoemd op p. 7 van 13 deskundigenbericht (NB: dit is iets anders dan een tussenpersoon), tracht het te verzekeren risico bij meerdere (internationale verzekeraars) onder te brengen die vervolgens (gedifferentieerde) delen van het risico gaan dragen. Daarbij geldt dat de verzekeraar die het grootste deel van het risico verzekert bij een eventuele schade als leidende verzekeraar optreedt en de andere verzekeraars als volgers.

15.[eiser] stelt zich op het standpunt dat de toegang tot deze co-assurantiemarkt voor een bedrijf als dat van [eiser] een theoretische aangelegenheid is. Het gaat om assurantiemakelaars zoals AON en Marsh die als makelaar optreden voor het verzekeren van grote risico’s voor grote industriële en logistieke bedrijven, overheden en dergelijke.

16. Die verzekeringsmarkt is voor [eiser] dan ook in praktische zin ontoegankelijk. Daarbij is van belang dat de deskundige ook onderkent dat kleine bedrijven zich wenden tot het intermediair en - dat staat vast - de via het intermediair toegankelijke verzekeraars het risico niet in dekking zouden hebben genomen. Deze verzekeraars worden door de deskundige weliswaar als provinciale markt aangeduid, maar het betreft feitelijk wel de meeste bekende verzekeraars als Nationale Nederlanden, Aegon, Delta Lloyd, Unive, Axa, Hiscox en HDI Gerling. Bovendien is van belang dat [eiser] - dat is feitelijk aangetoond - zich met een verzoek tot het sluiten van een BAV-polis heeft gewend tot een van de leidende partijen op het gebied van aansprakelijkheidsverzekeringen Nassau Verzekeringen (thans HDI Gerling) en daaruit bleek dat ook Nassau Verzekeringen [eiser] niet in hoedanigheid wilde verzekeren.”

Naar het hof in rov. 12.4.2 in cassatie onbestreden heeft vastgesteld, was het volgens de deskundige noch in 2002, noch ten tijde van het opstellen van zijn rapport gebruikelijk om uitsluitend het “kantoorrisico” te verzekeren, al kwam dit wel voor, en waren BAV-verzekeringen destijds wel gebruikelijk, ook bij kleinere bureaus als dat van [eiser], hoezeer men zich voor dergelijke verzekeringen - eventueel door het inschakelen van makelaars in assurantiën - ook op de internationale markt diende te oriënteren.

Het hof heeft de bevindingen van de deskundige (zoals het hof deze heeft opgevat) gevolgd, niet alleen waar deze heeft geconcludeerd dat een door [eiser] af te sluiten verzekering tegen het bedrijfsrisico niet onmogelijk en niet onbetaalbaar was, maar ook waar de deskundige BAV-verzekeringen, ook voor kleinere bureaus als dat van [eiser], als gebruikelijk heeft beschouwd, ondanks het feit dat men zich daarvoor op de internationale markt diende te oriënteren29.. Tegenover die bevindingen van de deskundige (met name die van een zekere gebruikelijkheid van BAV-verzekeringen, ook voor kleinere bureaus als dat van [eiser]) heeft [eiser] slechts aangevoerd dat de toegang tot de co-assurantiemarkt voor een bedrijf als het zijne een “theoretische aangelegenheid” is. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het hof die stelling als onvoldoende beschouwd om hem ervan te weerhouden zich bij de bevindingen van de deskundige (zoals door het hof begrepen) aan te sluiten of tot een nadere motivering van zijn oordeel dienaangaande te dwingen. Ik meen dat de klacht tevergeefs is voorgesteld.

Klacht 3.C

Onder 3.6 wordt geklaagd dat het oordeel dat van [eiser] had mogen worden verwacht dat hij zich inspande om een deugdelijke dekking te verkrijgen, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, omdat niet maatgevend is of [eiser] zich al dan niet voldoende heeft ingespannen, maar dat het gaat om de vraag welke verzekering tegen welke condities en dekkingsvoorwaarden door [eiser] zou zijn verkregen “als” hij zich voldoende zou hebben ingespannen. Ook hier vermeldt de klacht dat uit het rapport van de deskundige blijkt dat dit uitsluitend een verzekering zou zijn geweest met een dekking beperkt tot de opdrachtsom.

In het licht van het tussen partijen geldende exoneratiebeding is inderdaad niet maatgevend of [eiser] zich al dan niet voldoende heeft ingespannen, maar welke schade redelijkerwijs verzekerd had behoren te zijn. Ik deel de kennelijke opvatting van de klacht dat het hof zulks heeft miskend, alhoewel daartegen mijns inziens niet met een rechtsklacht maar met een motiveringsklacht dient te worden opgekomen. Als de klacht mede als motiveringsklacht dient te worden opgevat, meen ik dat zij slaagt.

Onderdeel 4 is gericht tegen rov. 12.7 tot en met, naar ik begrijp, rov. 12.7.9. Daarin heeft het hof, in verband met de vraag of het ontbreken van de berekening van het negatief buigend moment als bewuste roekeloosheid of grove schuld dient te worden gekwalificeerd, als volgt overwogen:

“12.7 Het hof stelt (deels: andermaal) de volgende kwesties aan de orde:

- wat is negatief en positief buigend moment?

- is berekening van positief èn negatief buigend moment imperatief voorgeschreven, dan wel in de praktijk cruciaal, voor alle typen schepen?

- zo neen, voor dit type schip?

- wist [eiser] dat, kon zij dat weten, en moest zij dat weten?

- was (in vorenomschreven gevallen) imperatief voorgeschreven dan wel cruciaal dat beide buigende momenten onafhankelijk van elkaar (dus zonder toepassing van een bepaalde vermenigvuldigingsfactor) berekend dienden te worden, of kon worden volstaan met een vermenigvuldigingsfactor?

- zo de eerste van de in de voorgaande vraag omschreven situatie zich voordeed: wist [eiser] dat, kon zij dat weten, en moest zij dat weten?

- welk buigend moment/welke buigende momenten heeft [eiser] daadwerkelijk berekend, anders dan door gebruik te maken van een eenvoudige vermenigvuldigingsfactor?

Al deze vragen dienen uiteindelijk te culmineren in de (door het hof te beoordelen) vraag:

“Heeft [eiser], door slechts één van de buigende momenten daadwerkelijk te berekenen en het andere buigende moment niet zelfstandig te berekenen, doch slechts te herleiden door toepassing van een eenvoudige vermenigvuldigingsfactor op de uitkomst van de eerdere berekening, daarmee in het licht van wat hij wist, kon weten en moest weten omtrent de noodzaak van het berekenen van de beide buigende momenten, zozeer nalatig gehandeld dat hem bewuste roekeloosheid of grove schuld kan worden verweten dat, ter voorkoming van een resultaat dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, dit aan een succesvol beroep op de exoneratie in de weg zou staan?”

Veka beantwoordt deze vraag zonder enig voorbehoud met “ja”, terwijl [eiser] deze ontkennend beantwoordt omdat volgens hem niet eens van enige fout, laat staan van bewuste roekeloosheid of grove schuld sprake zou zijn.

Het hof verwijst naar r.o. 4.7.10.1-3 en 4.17.1 van het tussenarrest. Als gevolg van een typografische vergissing is r.o. 4.7.10.2 niet goed begrijpelijk. Het gaat om het volgende.

In de mva onder punt 104 had Veka, naar zij stelt, een gedeelte van het rapport van TF geciteerd. Dit citaat luidde in de weergave van Veka als volgt:

“Omdat verdere gegevens (en met name de opgave van berekening van het gebruikte moment ontbreken kan verder niets over de door de firma [eiser] ingediende informatie worden opgemerkt. Deze informatie kan echter niet als een volledige berekening worden beschouwd omdat de belangrijkste informatie, namelijk de opgave van het moment [lees: het negatief buigend moment; toevoeging EJH] niet in deze informatie is opgenomen”.

De passage tussen rechte haken kwam echter in het TF rapport niet voor. Dat gezegd zijnde wijst het hof erop dat het rapport TF vooral van belang is in verband met de hiervoor sub b) en c) omschreven verwijten. Die verwijten leiden echter niet tot de conclusie dat een beroep op de exoneratie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.

Veka heeft ten behoeve van de comparitie en bij memorie na comparitie rapporten overgelegd van Van Pelt. Het gaat om een rapport van 16 augustus 2012 (rapport 1) en een toelichting van 6 december 2012 (rapport 2). Omdat deze stukken eenzijdig zijn opgemaakt kan daaraan slechts beperkte bewijskracht worden ontleend. De rapporten geven echter op onderdelen helder inzicht in de aan de orde zijnde problematiek en zullen daarom door het hof in zijn beschouwingen worden betrokken.

Positief/negatief buigend moment:

Uiteindelijk berust de kwalificatie van een buigend moment als positief of negatief op een keuze van de gebruikers van die terminologie. Doorslaggevend is dat de begrippen consequent worden gebruikt.

In rapport I geeft Van Pelt op blad 3 onderaan een definitie van GL, welke het hof volkomen begrijpelijk voorkomt. Deze in de Duitse taal gestelde omschrijving luidt (vrij vertaald) als volgt:

“Voor binnenschepen die overeenkomstig afdeling 1/B2 geladen en gelost worden, kan het in het dek trek (resp. het in de bodem optredende druk) opwekkende positieve langsbuigmoment (+M) zowel als het in het dek druk (resp. in de bodem trek) opwekkende negatieve langsbuigmoment (-M) met behulp van de volgende formules en diagrammen vastgesteld worden.”

Het negatieve buigend moment, -M, wekt dus drukspanningen op in het dek en trekspanningen in de bodem en is dus gelijk te stellen met sagging of (zoals de Onderzoeksraad het noemde) een paardenrug. Het midden van het schip heeft de neiging naar beneden te gaan ten opzichte van de uiteinden. Dit treedt vooral op in beladen toestand. Het positieve buigend moment, +M, wekt trekspanningen op in het dek en drukspanningen in de bodem en is dus gelijk te stellen met hogging of een kattenrug. Het midden van het schip heeft de neiging om omhoog te komen ten opzichte van de uiteinden. Dit treedt vooral op in onbeladen toestand.

Het uitgangspunt van [eiser], zijn schriftelijke toelichting ten behoeve van de comparitie, blad 2, is dus niet juist. Ook het gestelde in die toelichting sub 10 is niet juist. Het aldaar omschreven fenomeen ten aanzien van neerwaartse krachten in het midden of aan de uiteinden leiden immers juist wel tot het beeld van “sagging” (een doorgezakte paardenrug) of “hogging” (een opgezette kattenrug). [eiser] lijkt het begrip negatief buigend moment in het algemeen te willen koppelen aan een neerwaarts gerichte kracht en positief buigend moment aan een opwaarts gerichte kracht, maar dat wordt nergens verdedigd. Uit de door [eiser] voorgestelde vraag 5 blijkt hetzelfde misverstand.

[eiser] heeft een en andermaal uitgelegd dat in verband met een belading in één gang - als wijze van belading welke tegengesteld is aan de beladingswijze waarbij, naar het hof begrijpt, enkele malen op en neer wordt gegaan zodat het schip gelijkmatig wordt beladen (…) een verhoging van 8 % van het positieve buigend moment dient te worden toegepast en, kort gezegd, dat het negatieve buigend moment niet groter wordt dan het positief buigend moment vermeerderd met 8 % zodat met deze berekening kan worden volstaan.

Van Pelt heeft twee rapporten geschreven: het eerder overgelegde rapport I, van 16 augustus 2012, en rapport 2 van 6 december 2012 (…). Van Pelt heeft de uitleg van [eiser] gemotiveerd bestreden en de uitleg van Van Pelt (welke door Veka tot de hare wordt gemaakt) komt het hof vooralsnog logisch en begrijpelijk voor.

Van Pelt verwijst in haar rapport 1 op blad 3 halverwege naar een passage uit de GL voorschriften, waarin sprake is van “Laden und Löschen im Hin- und Hergang (Vorgang A)” en op blad 2 bovenaan naar een passage uit de GL voorschriften waarin sprake is van “Laden und Löschen in je einem Durchgang (Vorgang B)”.

Het hof begrijpt dat bij Vorgang A sprake is van een gelijkmatiger wijze van belading, welke evenwel mogelijk iets arbeidsintensiever is, en bij Vorgang B van een snellere en efficiëntere wijze van belading, welke evenwel tijdens het laden en lossen, dus tijdelijk, voor grotere krachtsverschillen kan zorgen dan bij Vorgang A.

GL schrijft dat bij Vorgang B het positieve moment (+M) met 8 % vergroot moet worden (kennelijk; ten opzichte van de berekening welke is gebaseerd op Vorgang A), maar dat bij Vorgang B het negatieve moment (-M) niet hoger is dan bij Vorgang A, zodat - aldus begrijpt het hof - bij de berekening van het negatieve moment (-M) er geen correctie met 8 % nodig is.

Het hof onderschrijft vooralsnog de uitleg van Van Pelt dat daarmee niet is gezegd dat het negatieve buigend moment niet groter kan zijn dan het positief buigend moment vermeerderd met 8 %, doch dat GL hiermee slechts het volgende weergeeft:

Als (bij beladingswijze A) +M = p, en -M = q, dan dient bij beladingswijze B het positief moment +M verhoogd te worden tol 1,08*p, terwijl het negatief buigend moment -M nog steeds gewoon q blijft.

Daarmee is echter niets gezegd over de relatie tussen p en q, en dus ook niet tussen 1,08*p en q. Dit alles berust echter slechts op een voorlopig oordeel van het hof.”

Het onderdeel neemt onder 4.2 tot uitgangspunt dat het hof in rov. 12.7.1, nog voordat de vragen aan de deskundige worden voorgelegd30., reeds de conclusie heeft getrokken dat [eiser] het negatief buigende moment niet zelfstandig zou hebben berekend. Het onderdeel klaagt dat het hof daarmee voorbij gaat aan de stelling van [eiser] dat dit negatief buigende moment wel is berekend31..

Het onderdeel ziet eraan voorbij dat de beschouwingen van het hof in de rov. 12.7.6-12.7.9 blijkens de slotzin van rov. 12.7.9 op een voorlopig oordeel van het hof berusten en dat het hof blijkens de vragen die het in rov. 12.11.4 heeft geformuleerd (en waarover partijen zich blijkens het dictum van het bestreden tussenarrest nog dienen uit te laten), juist nader wenst te worden voorgelicht over de precieze berekeningen die [eiser] heeft gemaakt. Onder G en H heeft het hof de volgende vragen geformuleerd:

“G. Kunt u aan de hand van de overgelegde stukken beoordelen of [eiser] (zelfstandig) het positief buigend moment heeft berekend?

H. Kunt u aan de hand van de overgelegde stukken beoordelen of [eiser] (zelfstandig) het negatief buigend moment heeft berekend? (waarbij met “zelfstandig” wordt bedoeld: anders dan door dit “af te leiden” uit het positief buigend moment)?”

Gelet op dit een en ander zal het hof eerst na het nog te verrichten deskundigenonderzoek een definitief oordeel geven over de vraag welke berekeningen [eiser] precies heeft gemaakt.

Het onderdeel is daarom tevergeefs voorgesteld.

Onderdeel 5 keert zich tegen rov. 12.7.6, hiervóór (onder 2.20) weergegeven. Het onderdeel klaagt onder 5.2 dat de oordelen in de laatste twee alinea’s van deze rechtsoverweging onbegrijpelijk zijn in het licht van de vragen die het hof aan de deskundige wil voorleggen. Ter toelichting voert het onderdeel aan dat het hof in rov. 12.11.4 aan de deskundige als vraag A wil voorleggen “of de beschrijving van het negatief buigend moment (zoals het hof die gaf in rov. 12.7.6) juist is”, terwijl het hof, uitgaande van zijn eigen opvatting en nog voordat de deskundige heeft geantwoord of de zienswijze van het hof inderdaad juist is, al in rov. 12.7.6 heeft geconcludeerd dat de uitgangspunten en stellingen van [eiser] niet juist zouden zijn en dat de door [eiser] voorgestelde vraag op een misverstand zou berusten.

Het onderdeel richt zich voorts tegen de rov. 12.7.8 en 12.7.9. Onder 5.3 wordt geklaagd dat het hof daarin uitsluitend de beschrijving van partijdeskundige Van Pelt heeft weergegeven en onderschreven, terwijl het met deze (voorlopige) oordelen al vooruitloopt op de vraag die (in 12.11.4 sub F) aan de deskundige wordt voorgelegd. Het onderdeel betoogt dat de oordelen van het hof onbegrijpelijk zijn in het licht van de vragen die het aan de deskundige wil voorleggen.

Het onderdeel faalt op dezelfde gronden als het hiervoor besproken onderdeel 4. Met de vragen die het hof in rov. 12.11.4 “vooralsnog” formuleert, wenst het hof nader door een deskundige te worden voorgelicht over de onderwerpen in kwestie, waarover het zich blijkens het slot van rov. 12.7.9 nog slechts een voorlopig oordeel heeft gevormd. Het hof heeft in rov. 12.7.9 immers overwogen: “Dit alles berust echter slechts op een voorlopig oordeel van het hof.” Dit oordeel is opgenomen (bijna) aan het slot van de beschouwingen onder 12.7.1-12.7.10. Uit de plaatsing van de geciteerde volzin leid ik af dat al hetgeen het hof in de rov. 12.7.1-12.7.9 heeft overwogen, voorlopige oordelen zijn en dat het hof daarover eerst aan de hand van het beoogde deskundigenrapport definitief zal oordelen.