Hof 's-Hertogenbosch, 03-02-2015, nr. HD 200.070.892, nr. HD 200.074.641

12.2.1.

12.2.2.

12.2.3.

12.2.4.

12.2.5.

12.4.1.

12.4.2.

12.4.3.

12.4.4.

12.4.5.

12.4.6.

12.5.1.

12.5.2.

12.5.3.

12.5.4.

12.6.1.

12.6.2.

12.6.3.

-

wat is negatief en positief buigend moment?

-

is berekening van positief èn negatief buigend moment imperatief voorgeschreven, dan wel in de praktijk cruciaal, voor alle typen schepen?

-

zo neen, voor dit type schip?

-

wist Tekholl dat, kon zij dat weten, en moest zij dat weten?

-

was (in vorenomschreven gevallen) imperatief voorgeschreven dan wel cruciaal dat beide buigende momenten onafhankelijk van elkaar (dus zonder toepassing van een bepaalde vermenigvuldigingsfactor) berekend dienden te worden, of kon worden volstaan met een vermenigvuldigingsfactor?

-

zo de eerste van de in de voorgaande vraag omschreven situatie zich voordeed: wist Tekholl dat, kon zij dat weten, en moest zij dat weten?

-

welk buigend moment/welke buigende momenten heeft Tekholl daadwerkelijk berekend, anders dan door gebruik te maken van een eenvoudige vermenigvuldigingsfactor?

12.7.1.

12.7.2.

12.7.3.

12.7.4.

12.7.5.

12.7.6.

12.7.7.

12.7.8.

12.7.9.

12.7.10.

12.8.1.

12.11.1.

12.11.2.

12.11.3.

12.11.4.

A.

Is juist dat met negatief buigend moment het moment wordt bedoeld dat optreedt indien het midden van een schip (bijvoorbeeld door belading) een neerwaartse kracht ondervindt ten opzichte van de uiteinden (sagging, paardenrug) en met positief buigend moment het moment dat optreedt indien het midden van een schip (bijvoorbeeld doordat dit leeg is) een opwaartse kracht ondervindt ten opzichte van de uiteinden (hogging, kattenrug)?

B.

Waaruit bestaat de taak van een tekenaar als Tekholl ten aanzien van:

4.1.

4.1.1.

4.1.2.

4.1.3.

4.1.4.

4.1.5.

4.1.6.

4.1.7.

4.1.8.

4.2.

4.2.1.

4.2.2.

4.2.3.

4.2.4.

4.2.5.

4.2.6.

4.2.7.

4.2.8.

4.2.9.

4.2.10.

4.2.11.

4.3.

4.3.1.

4.4.

4.4.1.

4.4.2.

4.4.3.

4.4.4.

4.5.

4.5.1.

4.5.2.

4.6.

4.6.1.

4.6.2.

4.6.3.

4.6.4.

4.6.5.

4.6.6.

4.6.7.

1.

Niet kunnen in een strafrechtelijke, tuchtrechtelijke of civielrechtelijke procedure als bewijs wor-den gebruikt, noch kan een disciplinaire maatregel, een bestuurlijke sanctie of een bestuurlijke maatregel worden gebaseerd op:

-

...

-

f. door de raad opgestelde documenten, met uitzondering van het in artikel 49, eerste lid, be-doelde rapport voor zover dit niet is gebaseerd op informatiebronnen als bedoeld in de onderde-len a tot en met e.

4.6.8.

4.6.9.

4.6.10.

4.6.11.

4.6.12.

4.6.13.

4.7.

4.7.1.

-

[B.], 19 juli 2004 en 25 januari 2005 (prod. 19a en 19b)

-

Stork, 26 augustus 2004 (prod. 21)

-

IVW/DS (voorheen SI), 10 september 2004 (prod., 23)

-

[C.], 30 december 2004 (prod. 22)

-

Onderzoeksraad, juli 2006 (prod. 18)

-

Techno Fysica (TF), 25 juni 2007 (prod. 20).

4.7.2.

4.7.3.

4.7.4.

4.7.5.

4.7.6.

4.7.6.1.

1.

Bij het opstellen van de constructieberekeningen is door Tekholl aangenomen dat het schip binnen de in de klassevoorschriften gestelde randvoorwaarden viel. Deze aanname bestaat eruit dat het schip volgens de normen van een klassebureau ontworpen kon worden, terwijl deze normen op dit ontwerp niet zonder meer toegepast zouden mogen worden. Gezien de verhoudingen tussen het laadruim en de overige scheepsdelen wijkt het ontwerp af van de "standaardschepen" waarvoor de normen zijn opgesteld.

De verkeerde aanname is door geen van de betrokken partijen opgemerkt en gecorrigeerd.

2.

Deze aanname in de door de ontwerper voorgelegde constructieberekening had ook door de Divi-sie Scheepvaart bij de aanvang van het keuringsproces getoetst moeten worden, en had in dit speci-fieke geval niet zonder meer overgenomen mogen worden. […]

3a. Bij de beoordeling … is geconstateerd, dat indien wordt uitgegaan van de door Germanischer Lloyd opgegeven formules en tabellen, voor het scheepstype moet worden geëxtrapoleerd in een van deze tabellen. Het is gebruikelijk om tijdens de ontwerpfase regelmatig in deze tabellen te extrapole-ren. Hierbij dient steeds te worden beoordeeld of de extrapolatie gerechtvaardigd is.

3b. Door de Divisie Scheepvaart is aangenomen dat Tekholl deze extrapolatie correct heeft uitge-voerd. Onder aanname van de geldigheid van de extrapolatie is de ingediende berekening juist uitge-voerd. […]

4. Na het ongeval is door de Divisie Scheepvaart een aantal controleberekeningen uitgevoerd waarbij de actuele belading en ligging van het schip tijdens het ongeval beschouwd zijn. Hierbij zijn ook de formules van twee andere klassebureaus gebruikt. Tevens is een grove berekening gebaseerd op scheepsbouwkundige principes gemaakt. De conclusie van al deze afzonderlijke berekening is dat de langsscheepse sterkte van het schip onvoldoende is.

4.7.7.

1.

Onvoldoende is onderkend dat het schip afwijkende verhoudingen had.

2.

De gangbare hulpmiddelen werden toegepast, zonder dat werd geanalyseerd of dit toereikend was.

3.

Bij volledig doorrekenen van de constructie had men kunnen constateren dat het schip onvol-doende sterk was.

4.

De ontwerphulpmiddelen werden gebruikt buiten het geldigheidsgebied waarvoor ze ooit waren opgesteld.

5.

6.

4.7.7.1.

Bovengenoemde constateringen worden nader uitgewerkt, onder meer in onderdeel 4.3 van het rapport.

4.7.7.2.

Bijzondere aandacht verdient paragraaf 4.3.2., waarin wordt aangehaald dat de berekenin-gen fouten bevatten, hetgeen onder meer blijkt uit het ontbreken van bepaalde cruciale berekenin-gen, zoals de berekening van het negatief buigend moment.

4.7.8.

Het rapport van Stork is voor de vraag naar de beoordeling van de werkzaamheden van Tek-holl niet van direct belang (hooguit van indirect belang voor het oorzakelijk verband). Stork heeft materiaalonderzoek uitgevoerd.

4.7.9.

In het rapport van [C.] wordt verwezen naar een rapport van [D.], [vestigingsplaats]. [D.] had geconstateerd dat de constructie voldoet aan de eisen van het klassebureau Germanischer Lloyd … voor wat betreft de optredende buigende momenten, maar dat het werkelijke buigende moment 80 % hoger ligt.

4.7.9.1.

Aan deze constatering worden geen conclusies verbonden, en in elk geval opent deze con-statering geen andere gezichtspunten dan die welke voortvloeiden uit de hiervoor reeds genoemde rapporten.

4.7.10.

Dan resteert het rapport van TF. Het hof begrijpt dat Veka haar verwijten voor een belang-rijk deel mede op dit rapport baseert. Zie in het bijzonder de conclusie na pleidooi in eerste aanleg d.d. 10 oktober 2007 en voorts de memorie van antwoord van Veka in de zaak van Tekholl tegen Ve-ka, sub 60, 104, 119.

Overigens blijkt ook in de zaak van Veka tegen de Staat dat Veka dit rapport van TF cruciaal acht: memorie van grieven sub 34, 35, 37, 40 en 80, alsmede in grief 2. Het in dat verband gestelde geldt niet als gesteld in de zaak tussen Tekholl en Veka doch illustreert dat Veka overheersend gewicht aan het rapport van TF toekent.

4.7.10.1.

Het rapport van TF komt tot de volgende conclusies.

Beoordeling gegevens Tekholl

[…]

"Omdat verdere gegevens (en met name de opgave van berekening van het gebruikte moment) ont-breken kan verder niets over de door de firma Tekholl ingediende informatie worden opgemerkt. De-ze informatie kan echter niet als een volledige berekening worden beschouwd omdat de belangrijkste informatie, namelijk de opgave van het moment, niet in deze informatie is opgenomen".

Conclusie

[…]

Volgens versie 1.32 had het ontwerp afgekeurd moeten zijn. De berekende spanningen zijn groter dan de toelaatbare spanningen en overschrijden deze met een factor 1,21.

Volgens versie 1.4 zijn de spanningen wel toelaatbaar, als gevolg van het lagere buigend moment dat door dit programma wordt bepaald. Deze versie maakt echter melding van het gegeven dat de verhoudingen van het schip zodanig zijn dat het programma niet zonder meer mag worden gebruikt. Ook deze versie is dus ongeschikt voor het beoordelen van de toelaatbaarheid van de berekende spanningen.

Als het in het rapport van de Onderzoeksraad genoemde gecorrigeerde moment wordt gebruikt, overschrijden de werkelijke spanningen de toelaatbare spanningen met bijna 45 %, en had het ont-werp zeker afgekeurd moeten worden.

Samenvattend

Ongeacht de gebruikte versie van het programma had het ontwerp bij controle volgens de IVW/DS richtlijnen vraagtekens moeten werpen die tot een nadere analyse hadden moeten leiden. Conform versie 1.32 had het ontwerp zelfs afgekeurd moeten worden.

Bij gebruik van een juiste coëfficiënt voor de ruimlengte had ook versie 1.4 tot afkeur van dit ont-werp moeten leiden. Door gebruik van het programma buiten de daarvoor bedoelde verhoudingen is het ontwerp ten onrechte goedgekeurd.

De huidige FEM rekenprogramma's bieden mogelijkheden om elk model schip tot in detail betrouw-baar door te rekenen.

Op basis van de door Tekholl ingediende informatie kan niets over de te verwachten spanningsni-veaus worden gezegd. De hiervoor van belang zijnde informatie over de buigende momenten ont-breekt in deze opgaven.

4.7.10.2.

In de memorie van antwoord, tevens grieven in het incidenteel appel, in de zaak van Tek-holl tegen Veka, onder randnr. 104, voegt Veka iets toe wat berust op een eigen interpretatie van het rapport van TF, doch wat niet uitdrukkelijk in het rapport van TF staat:

In het tussen aanhalingstekens geplaatste, letterlijke citaat, ter plaatse van de asterisk, voegt Veka toe: "lees: het negatief buigend moment; toevoeging EJH". Het hof acht het verwarrend om een pas-sage uit een dergelijk rapport aldus weer te geven. TF heeft de term "negatief buigend moment" in haar rapport niet gebezigd. Dat sluit niet uit dat zij daar wel op heeft gedoeld.

4.7.10.3.

Dat de voorgaande van meer dan louter theoretisch en/of processueel belang kan zijn, volgt hierna uit r.o. 4.17.1.

4.8.

In de zaak van Veka tegen Tekholl

4.8.1.

Nu - zoals overwogen - grief 1 van Tekholl slaagt, zou moeten worden bezien welke overige bewijsmiddelen met betrekking tot de tekortkoming van Tekholl en het oorzakelijk verband tussen zodanige tekortkoming en de schade voorhanden zijn.

4.8.2.

Vooraleer bezien kan worden of en op welke wijze een eventuele tekortkoming van Tekholl en het oorzakelijk verband tussen zodanige fout en de schade kunnen komen vast te staan, dient het door Tekholl gedane beroep op de in art. 13 van de Metaalunie vervatte exoneratieclausule aan de orde gesteld te worden. Als gezegd zien grief 4 van Tekholl en de incidentele grieven 1, 2, 3 en 5 (eerste deel) van Veka op deze kwestie.

Indien het beroep van Tekholl op deze exoneratie zou slagen zouden de vorderingen van Veka op Tekholl reeds daarom moeten worden afgewezen, zodat voor een nader onderzoek geen ruimte zou zijn.

4.9.

Metaalunievoorwaarden

4.9.1.

De rechtbank heeft overwogen dat op de overeenkomst de Metaalunievoorwaarden van toe-passing zijn. Tegen dat oordeel is de incidentele grief 1 van Veka gericht.

4.9.2.

Op 25 juni 2002 zond Veka een faxbericht aan Tekholl, luidende als volgt:

Naar aanleiding van ons telefonisch onderhoud sturen wij u de volgende tekeningen van ons nieuwe ontwerp voor een beunschip.

(…)

Wilt u voor ons een offerte maken voor het maken van een grootspanttekening.

Onderaan staat met pen genoteerd:

tel. 3.7.2002 (…)

+ 85 h € 31,-- richtprijs.

4.9.3.

Op 4 juli 2002 zond Veka een e-mailbericht aan Tekholl, luidende als volgt:

Hierbij stuur ik u de tekeningen. (…)

Bij dezen dan ook de opdracht om dit uit te voeren op urenbasis.

4.9.4.

Op 10 juli 2002 zond Tekholl aan Veka een orderbevestiging, waarin werd verwezen naar een orderdatum van 4 juli 2002 (per fax), luidende als volgt:

Onder dank hebben wij het genoegen u hierbij de orderbevestiging te doen toekomen (…)

De verrichte werkzaamheden zullen op basis van nacalculatie worden gefactureerd. Ons uurtarief be-draagt € 31,-- exclusief btw.(…)

Betalingscondities: 30 dagen na factuurdatum.

Op onze transacties zijn de METAALUNIEVOORWAARDEN van toepassing (zie bijlage).

4.9.5.

Veka stelt dat de overeenkomst tot stand is gekomen met het e-mailbericht van 4 juli 2002, hetgeen Tekholl betwist. Volgens Tekholl is de overeenkomst eerst met de orderbevestiging van 10 juli 2002 - waartegen niet is geprotesteerd - tot stand gekomen.

4.9.6.

De eerdere contacten verliepen, zo begrijpt het hof, per telefoon; de eerste schriftelijke stuk-ken van Veka waren de in r.o. 4.2.5 genoemde fax van 25 juni 2002 en de email van 4 juli 2002 en het eerste stuk van Tekholl was de in r.o. 4.2.6 genoemde orderbevestiging van 10 juli 2002. Tekholl kon niet eerder dan in dàt stuk verwijzen naar de Metaalunievoorwaarden; tegelijk moet ermee reke-ning worden gehouden dat dit het sluitstuk was van de onderhandelingen zodat Tekholl niet eenzijdig de toepasselijkheid van de Algemene Voorwaarden kon stipuleren.

4.9.7.

De redenering van Veka dat met het e-mailbericht van 4 juli 2002 de opdracht werd gegeven (en dus tot stand was gekomen) is onjuist. Een opdracht moet immers door de opdrachtnemer wor-den aanvaard. De e-mail bevat ook geen samenvatting van beweerdelijk eerder gemaakte afspraken. Van een "aanvaarding van de offerte" (memorie van antwoord sub 265) van Tekholl blijkt dan ook niets.

4.9.8.

Zelfs al zou in de eerdere telefoongesprekken duidelijkheid zijn verkregen omtrent prijs en uit te voeren werkzaamheden, dan nog is in het maatschappelijk verkeer tussen bedrijven - hoewel niet vereist - niet ongebruikelijk dat een en ander schriftelijk wordt bevestigd, al dan niet onder toevoe-ging van uitwerkingen op onderdelen en/of nadere bedingen.

4.9.9.

Dat is over en weer gebeurd met de e-mail van 4 juli 2002 en de brief van 10 juli 2002. Als dan niet tegen die schriftelijke bevestigingen over en weer wordt geprotesteerd, mogen partijen over en weer aannemen dat op basis van die correspondentie de overeenkomst is gesloten, in casu dus inclusief de toepasselijkheid van de Metaalunievoorwaarden waarmee Veka geacht moest worden stilzwijgend te hebben ingestemd. Omtrent andere feiten waaruit van een eerdere "aanvaarding" door Tekholl van een door Veka gegeven opdracht - zonder toepasselijkheid van de Metaalunievoor-waarden - kan blijken is door Veka onvoldoende gesteld.

4.9.10.

Veka wijst erop dat Tekholl niet behoort tot de branche waarin de Metaalunievoorwaarden worden gebruikt, en dat Veka zelf óók die voorwaarden niet gebruikt.

Dat betekent echter niet meer dan dat de situatie van art. 6:235 lid 3 niet van toepassing is.

Dat Tekholl niet tot die branche behoort laat evenwel onverlet dat het hem vrijstaat de toepasselijk-heid van die voorwaarden te bedingen.

4.9.11.

Veka stelt dat die voorwaarden haar niet voor of bij het sluiten van de overeenkomst ter hand zijn gesteld. Dat is echter voor toepasselijkheid van die voorwaarden geen vereiste. Het niet ter hand stellen kan wel grond opleveren voor vernietiging.

Gelet op het voorgaande faalt grief 1 in het incidenteel appel.

4.10.

Vernietigbaarheid

4.10.1.

Terecht heeft de rechtbank overwogen dat Veka in eerste aanleg geen beroep op vernietig-baarheid heeft gedaan. Het standpunt van Veka impliceert evenwel dat Veka in hoger beroep dat be-roep op vernietigbaarheid alsnog wenst te doen; zij heeft dat expliciet herhaald bij akte van 15 no-vember 2011 onder 3 sub iii.

4.10.2.

Weliswaar stelt Veka in de memorie van antwoord sub 257 dat nergens uit zou blijken en door Tekholl niet zou zijn aangetoond dat deze daadwerkelijk aan Veka ter hand zijn gesteld, doch zij betwist niet met zoveel woorden dat deze in feite wel bij de opdrachtbevestiging waren gevoegd.

Het hof neemt echter aan dat Veka feitelijk wel heeft bedoeld te betwisten dat zij met de opdracht-bevestiging ook de voorwaarden heeft ontvangen.

Dan moet tegelijk wel worden geconstateerd dat noch van enig protest van Veka tegen de toepasse-lijkverklaring van de Metaalunievoorwaarden is gebleken, noch door Veka tegen het ontbreken van de beweerdelijk in bijlage gevoegde Metaalunievoorwaarden is geprotesteerd.

4.10.3.

In het navolgende gaat het hof er veronderstellenderwijs van uit dat Veka de Metaalunie-voorwaarden, in weerwil van de vermelding op de opdrachtbevestiging, niet heeft ontvangen.

4.10.4.

Tekholl heeft onder verwijzing naar producties gesteld dat Veka in de loop van het jaar 2001 diverse overeenkomsten heeft gesloten met werven die allemaal werken onder toepasselijkheid van de Metaalunievoorwaarden. Voorts wijst Tekholl erop dat Veka zelf ook algemene voorwaarden han-teert welke een uitgebreid exoneratiebeding bevatten.

4.10.5.

In reactie daarop heeft Veka bij akte van 15 november 2011 gesteld dat zij inderdaad in 2001 met diverse werven overeenkomsten heeft gesloten onder toepasselijkheid van de Metaalunie-voorwaarden, doch dat daarvoor ten eerste geldt dat die werven behoren tot de branche waarvoor die voorwaarden bedoeld zijn (hetgeen Tekholl niet was zodat Veka op de toepasselijkheid daarvan niet bedacht behoefde te zijn) en ten tweede geldt dat de inhoud van de voorwaarden, naar Tekholl wist, voor Veka uiterst bezwaarlijk was omdat Tekholl wist dat hij tegen dit soort fouten niet verze-kerd was.

4.10.6.

Wat het tweede argument betreft: dit komt aan de orde bij de bespreking hierna van het beroep van Veka op art. 6:233a sub 1 BW.

Wat het eerste argument van Veka betreft: het hof verwerpt dit argument. Het gaat in dit

stadium enkel om de vernietigbaarheid van de Metaalunievoorwaarden in verband met een eventueel verzuim om deze aan Veka ter hand te stellen.

Ten eerste - en dat maakt overigens ook begrijpelijk waarom Veka niet protesteerde tegen het ge-stelde ontbreken van de algemene voorwaarden als bijlage bij de orderbevestiging - waren die voor-waarden aan Veka kennelijk goed bekend, gelet op de ervaringen die zij daarmee reeds had.

Ten tweede doet niet ter zake dat anders dan de werven waarmee Veka in 2001 had gecontracteerd, Tekholl niet tot de branche behoorde waarvoor de Metaalunievoorwaarden primair bedoeld waren. Door de verwijzing naar die voorwaarden werden deze toepasselijk, ook al zou Veka het ongebruike-lijk hebben gevonden dat Tekholl die voorwaarden hanteerde.

4.10.7.

Het hof verwijst naar HR 1 oktober 1999, LJN ZC2977 (Geurtzen-Kampstaal), waarin in r.o. 3.4 onder meer is overwogen:

Een redelijke en op de praktijk afgestemde uitleg van art. 6:234 lid 1 brengt evenwel mee dat aan de strekking van de in die bepaling vervatte regeling eveneens recht wordt gedaan, indien de wederpar-tij zich tegenover de gebruiker ook niet op vernietigbaarheid van een beding in algemene voorwaar-den kan beroepen, wanneer hij ten tijde van het sluiten van de overeenkomst met dat beding bekend was of geacht kon worden daarmee bekend te zijn. Daarbij valt bijvoorbeeld te denken aan het geval dat regelmatig gelijksoortige overeenkomsten tussen partijen worden gesloten, terwijl de algemene voorwaarden bij het sluiten van de eerste overeenkomst aan de wederpartij ter hand zijn gesteld en aan het geval van een van algemene voorwaarden deel uitmakende eenvoudige exoneratieclausule, die in een winkel of bedrijfsruimte op duidelijke wijze aan klanten wordt gepresenteerd. Ook kunnen zich omstandigheden voordoen waarin een beroep op art. 6:233 onder b en art. 234 lid 1 naar maat-staven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

4.10.8.

Naar 's hofs oordeel valt ook het onderhavige geval, waarin Veka uit anderen hoofde goed bekend was met het bestaan en inhoud van de Metaalunievoorwaarden, meer in het bijzonder het daarin voorkomende exoneratiebeding, binnen de door de Hoge Raad getrokken grenzen van de ca-tegorie gevallen waarin op het (eventuele) ontbreken van de terhandstelling geen beroep kan worden gedaan.

4.10.9.

Bij deze stand van zaken komt Veka er dus geen beroep op toe dat de voorwaarden haar niet tijdig ter hand zouden zijn gesteld. Dat betekent dat ook niet verder door bewijslevering vastge-steld behoeft te worden of die voorwaarden met orderbevestiging waren meegezonden dan wel op andere wijze tijdig aan Veka ter hand zijn gesteld.

Het vorenoverwogene leidt ertoe dat de Metaalunievoorwaarden van toepassing zijn en niet vernie-tigd dienen te worden op grond van het feit dat deze niet tijdig ter hand zouden zijn gesteld.

Gelet op het voorgaande faalt grief 2 in het incidenteel appel.

4.11.

Exoneratiebeding

4.11.1.

Artikel 13 van de Metaalunievoorwaarden 2001 (prod. 2 bij memorie van antwoord in het incidenteel appel) luidt als volgt:

13.1 Opdrachtnemer is aansprakelijk voor schade die opdrachtgever lijdt en die het rechtstreeks en uitsluitend gevolg is van een aan opdrachtnemer toe te rekenen tekortkoming. Voor vergoeding komt echter alleen in aanmerking die schade waartegen opdrachtnemer verzekerd is, dan wel redelijkerwijs verzekerd had behoren te zijn.

13.2 Niet voor vergoeding in aanmerking komt:

a.

bedrijfsschade waaronder bijvoorbeeld stagnatieschade en gederfde winst;

b.

opzichtschade …;

c.

schade veroorzaakt door opzet of bewuste roekeloosheid van hulppersonen.

4.11.2.

Tekholl wijst erop dat volgens art. 13.1 hij alleen aansprakelijk is als de schade het recht-streeks en uitsluitend gevolg is van een (eventuele) tekortkoming zijnerzijds.

4.11.3.

De eerste volzin van art. 13.1 lijkt een aansprakelijkheid voor de gevolgen van tekortkomin-gen te constitueren. Aansprakelijkheid voor de gevolgen van een toerekenbare tekortkoming vloeit echter primair voort uit de wet. Dit is anders indien die aansprakelijkheid is uitgesloten of beperkt. Naar de letter genomen lijkt de eerste volzin van art. 13.1 geen uitsluiting of beperking in te houden. Toch is dat de kennelijke bedoeling van die eerste volzin, die anders zinledig zou zijn. Bedoelde eer-ste volzin dient aldus gelezen te worden, dat uitsluitend in het aldaar bedoelde geval aansprakelijk-heid bestaat, en anders niet.

4.11.4.

Voor de vraag of - aannemende dat de exoneratieclausule onaantastbaar is - de in deze eer-ste volzin omschreven beperking er in concreto toe zou leiden, dat Tekholl geheel van aansprakelijk-heid zou worden gevrijwaard, dient dus vast komen te staan dat er ook andere oorzaken (dan oorza-ken welke aan Tekholl vallen toe te rekenen) voor het verlies van het schip zijn geweest. Dat zou lei-den tot de noodzaak van bewijslevering.

Om redenen van proceseconomische aard zal het hof eerst de verdere grondslagen voor een even-tuele (gehele) beperking of uitsluiting van de aansprakelijkheid bezien.

4.11.5.

De tweede volzin van art. 13.1 houdt een nadere beperking van de - eventuele - schadever-goedingplicht in. Tekholl was wel verzekerd, maar de kern van haar prestatie is juist niet verzekerd en volgens Tekholl is dat ook niet mogelijk, ongebruikelijk of onbetaalbaar en waar nodig biedt hij dat te bewijzen aan.

Het hof bespreekt deze kwestie verderop.

4.11.6.

Veka beroept zich op art. 6:233 aanhef en sub a BW (onredelijk bezwarend beding); volgens Tekholl komt aan Veka een beroep daarop niet toe gelet op art. 6:235 lid 1 aanhef en sub a. (om-vang onderneming Veka).

4.11.7.

Uit de parlementaire geschiedenis op art. 6:235 BW blijkt dat niet doorslaggevend is of de jaarrekening gepubliceerd had behoren te worden, doch of deze daadwerkelijk is gepubliceerd.

Art. 2:362 BW definieert de jaarrekening als een balans plus een winst- en verliesrekening.

Vast staat dat door Veka over de jaren 2000-2002 telkens enkel een balans en geen winst- en ver-liesrekening is gepubliceerd. Het publiceren van enkel een balans kan niet worden gekwalificeerd als het publiceren van een jaarrekening. Art. 6:235 lid 1 sub a BW is dus niet van toepassing.

4.11.8.

Veka kan dus, indien daarvoor voldoende gronden zijn, een beroep doen op art. 6:233 aan-hef en sub a BW.

4.12.

Exoneratiebeding onredelijk bezwarend

4.12.1.

De vraag of een beding, in dit geval een exoneratiebeding, onredelijk bezwarend is, dient - strikt genomen - onderscheiden te worden van de vraag of in een concreet geval, gelet op alle om-standigheden van dat geval, een beroep op zo'n beding naar maatstaven van redelijkheid en billijk-heid onaanvaardbaar is. Toch zullen in de praktijk bij de beantwoording van beide vragen deels de-zelfde facetten een rol spelen

4.12.2.

Blijkens het hiervoor genoemde artikel zijn relevante gezichtpunten:

a)

de aard van de overeenkomst

b)

de overige inhoud van de overeenkomst

c)

de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen

d)

de wederzijds kenbare belangen van partijen

e)

de overige omstandigheden van het geval.

4.12.3.

In dit geval komen daar de volgende specifieke toetspunten bij:

f)

de strekking van de door Tekholl te verrichten werkzaamheden

g)

de omvang en deskundigheid van zijn bureau, en de plaats daarvan in de productieketen

h)

de omvang van de opdracht en het financiële belang daarvan

i)

het gegeven dat de veiligheid op het water mede met de door Tekholl te verrichten prestaties in het geding was

j)

het bedrag waarvoor de tekenopdracht is aangenomen

k)

het totale bedrag van de kosten van opdracht tot de bouw van het schip

l)

het gegeven dat het niet om een aansprakelijkheidsbeperking of -uitsluiting zou gaan, maar om een schadebeperkingsbeding

m)

het gegeven dat het beding betrekking had op de kernprestatie van Tekholl.

4.12.4.

De ernst van de (eventuele) fout van Tekholl en de mate waarin naar de toenmalige stand van de techniek de tekortkoming van Tekholl als meer of minder ernstig dient te worden gekwalifi-ceerd zijn facetten welke niet zozeer de vernietigbaarheid van het beding zouden raken, als wel de vraag of en in hoeverre naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid op dat beding een beroep kan worden gedaan.

4.13.

Exoneratie voor eigen fouten

4.13.1.

Voorop moet worden gesteld, dat - behoudens opzet of gekwalificeerde vormen van schuld zoals hierna in r.o. 4.15 nader te omschrijven - als regel ook voor eigen tekortkomingen de aanspra-kelijkheid kan worden beperkt of uitgesloten. Zou dat niet het geval zijn, dan zou een exoneratiebe-ding bijna nooit enige bescherming kunnen bieden.

Een en ander dient bezien te worden tegen de achtergrond van het volgende.

De aard van de door Tekholl te verrichten werkzaamheden brengt met zich, dat er een grote discre-pantie bestaat tussen de geldelijke waarde van de door hem te verrichten prestatie en de potentiële gevolgen als daarbij fouten zouden worden gemaakt. Zonder exoneratieclausule of deugdelijke ver-zekering (waarover meer) zou het voortbestaan van een bedrijf als het onderhavige in gevaar komen indien elke fout, welke potentieel omvangrijke schade zou kunnen veroorzaken, tot een vergoedings-plicht aanleiding zou kunnen geven, als de aansprakelijkheid niet zou kunnen worden uitgesloten (of verzekerd, waarover meer).

Het zou dan het in de praktijk schier ondoenlijk zijn om mee te doen aan het economisch verkeer en daarin een beroep uit te oefenen, hetgeen onwenselijk is.

4.13.2.

Exoneratie voor kernprestatie

4.13.3.

De kwestie dat in het onderhavige geval de "kernprestatie" van Tekholl ter discussie staat, vertoont twee aspecten: ten eerste de vraag of de aansprakelijkheid voor een tekortkoming ten aan-zien van die kernprestatie uitgesloten of beperkt kan worden, en ten tweede of Tekholl voor eventue-le fouten betreffende zijn kernprestatie verzekerd had behoren te zijn. Laatstbedoelde vraag komt verderop afzonderlijk aan de orde. Thans gaat het erom of uitsluiting van de aansprakelijkheid, ook voor fouten betreffende de kernprestatie, al dan niet bij voorbaat onmogelijk moet worden geacht

4.13.4.

Het hof verwijst naar HR 12 juli 2002, LJN AE2377. Bij laatstgenoemd arrest werd een arrest van dit hof van 17 mei 2000 vernietigd. In de cassatieprocedure werd echter een overweging van het hof, luidende:

De tussen partijen van toepassing zijnde algemene voorwaarden uit 1986 bevatten een exoneratie-clausule, waarop een restrictie was aangebracht in die zin dat deze werd beperkt door de eisen van redelijkheid en billijkheid. Deze eisen kunnen geacht worden minstens de gevallen van opzet of grove schuld, zoals omschreven in de latere voorwaarden uit 1992, te omvatten doch zijn daartoe, niet be-perkt.

Niet elke tekortkoming, zelfs niet elke ernstige tekortkoming impliceert dat de leverancier zich naar eisen van redelijkheid en billijkheid nimmer op de exoneratieclausule zou mogen beroepen. Indien echter een ernstige fout, van structurele aard, is gemaakt met betrekking tot datgene wat als de kernprestatie moet worden aangemerkt, zal veelal een beroep op een exoneratieclausule die de aan-sprakelijkheid voor gevolgschade geheel uitsluit in strijd met de redelijkheid en billijkheid zijn.niet door de cassatiemiddelen bestreden en dus niet expliciet door de Hoge Raad beoordeeld. Dit laat on-verlet dat het gehele arrest is vernietigd.

4.13.5.

Het hof verwijst voorts naar Gerechtshof Arnhem 16 januari 2001, LJN AE0834, waarin on-der meer werd overwogen:

Voor zover het betreft de schade als gevolg van het feit dat de borstelcarrousel de overeengekomen capaciteit van 60 producten per minuut niet haalde, en voor zover zulks rechtens voor rekening van Van den B… komt (vergelijk de rov. 5.19 en 5.20), komt Van den B… naar maatstaven van redelijk-heid en billijkheid geen beroep toe op die exoneratieclausule, aangenomen al dat sprake is van een prototype, waar toch die clausule geen afbreuk kan doen aan de juist uitdrukkelijk tussen partijen afgesproken — en dus een kernprestatie zijnde — capaciteit van de borstelcarrousel.

4.13.6.

Van een bepaalde "toegezegde" eigenschap (zoals bedoeld in het door het Hof Arnhem be-rechte geval) is in het onderhavige geen sprake was.

In de uitspraak van dit hof van 17 mei 2000 ligt niet besloten dat exoneratie ten aanzien van een kernprestatie te allen tijde onmogelijk zou zijn.

4.13.7.

Naar 's hofs oordeel is het gegeven dat een exoneratie mede de "kernprestatie" betreft in het algemeen onvoldoende grond om bij voorbaat die exoneratie onredelijk bezwarend te achten. Pas bij de beoordeling van die vraag in het concrete geval - waarbij ook andere relevante omstandighe-den betrokken kunnen worden - zal kunnen worden beoordeeld of het beroep op die exoneratie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.

4.13.8.

De rechtbank overwoog dat het niet gaat om een aansprakelijkheidsuitsluiting, maar om een schade(vergoedings-)beperking. In zijn uitwerking komt dit echter op hetzelfde neer. Het hof acht dit aspect dan ook van ondergeschikt belang bij het oordeel over de vraag of het gaat om een onredelijk bezwarend beding.

4.13.9.

Het hof komt tot de tussenconclusie, dat de feiten en omstandigheden als hiervoor geformu-leerd sub a) tot en met m), niet leiden tot de conclusie dat het gaat om een bij voorbaat onredelijk bezwarend beding. De vraag of het beroep daarop in de concrete situatie naar maatstaven van rede-lijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn komt verderop aan de orde.

4.14.

(On)aanvaardbaarheid van het beroep op de exoneratie

4.15. A) Opzet of bewuste roekeloosheid

4.15.1.

Uitgaande van de geldigheid van het beding dient eerst dient bezien te worden of er sprake is van opzet, of van enige andere vorm van gekwalificeerde verwijtbaarheid welke met zich zou brengen dat een beroep op de exoneratie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaan-vaardbaar zou zijn.

Bij de hier bedoelde vormen van "gekwalificeerde verwijtbaarheid" valt te denken aan met opzet ge-lijk te stellen schuld, aan schuld welke gelijk te stellen valt met het strafrechtelijk begrip "voorwaar-delijk opzet", aan (bewuste) roekeloosheid, en aan andere vormen van schuld welke alle duiden op een welbewuste grove veronachtzaming van de bekende belangen van de wederpartij. Daarin ligt be-sloten dat niet elke fout als zodanig opzet of bewuste roekeloosheid (etc.) kwalificeert, zelfs niet elke tamelijk ernstige fout, ook al zijn de gevolgen wel zeer ernstig.

4.15.2.

De Onderzoeksraad schetst in haar rapport een beeld van een in de loop der tijden gegroei-de praktijk, waarbij - in het precomputertijdperk - geen arbeidsintensieve berekeningen werden ge-maakt, maar waarin met benaderingsmodellen werd gewerkt welke voor een belangrijk deel op tradi-tie waren gebaseerd. Feitelijk werkte het overgrote deel van de ontwerpers op die wijze, ook de SI en de klassenbureaus.

4.15.3.

Veel van de veiligheidsvoorschriften welke in de ruimtevaart, scheepvaart, de luchtvaart, het wegverkeer, de industrie, of welke tak van bedrijvigheid dan ook gelden, vloeien voort uit reacties op eerdere ongevallen. Met de rekenkracht van de huidige computers is het vaak wel mogelijk om mo-gelijke toekomstige scenario's te berekenen en - proactief - op basis daarvan bepaalde veiligheids-voorschriften op te stellen, doch kennelijk was dit naar het hof begrijpt omstreeks 2002 in de scheepsbouw, in elk geval van binnenschepen, nog geen gemeengoed.

4.15.4.

Veka omschrijft haar verwijten in het bijzonder in randnummers 98 tot en met 151 van haar memorie van antwoord, tevens grieven in het incidenteel appel. Zij ontleent haar standpunten deels aan het rapport van de Onderzoeksraad, deels aan het rapport van TF.

4.15.5.

In randnummers 183-187 omschrijft zij voorts waarom er volgens haar sprake is van zo'n ernstige vorm van schuld van Tekholl, dat aan deze een beroep op de schadebeperkingsclausule niet toe komt.

Volgens Veka is sprake van opzet/(bewuste) roekeloosheid (randnr. 183 en 184), van grove schuld en aan opzet grenzende (bewuste) roekeloosheid (185), en was de kans de kans van het breken van het schip groot en heeft Tekholl deze voor lief genomen (187).

4.15.6.

Volgens Veka

a)

heeft Tekholl de GL-rules onjuist toegepast en in het bijzonder het negatief buigend moment niet berekend (98-119),

b)

heeft Tekholl ontwerphulpmiddelen gebruikt die in dit geval niet toegepast dienden te worden (120-136);

c)

voldeed het ontwerp met dit alles dan ook niet aan de eisen van de erkende klassenbureaus (137-151).

4.16.

Ad a, ontbreken berekeningen negatief buigend moment.

4.16.1.

Het hof merkt in de eerste plaats op dat het hof behoefte heeft aan een nadere uitleg door partijen.

Immers, volgens Veka (die zich baseert op het rapport van de Onderzoeksraad) had Tekholl ver-zuimd het cruciale negatief buigend moment te berekenen. Een negatief buigend moment zorgt ech-ter voor trekspanningen aan de bovenkant en duwkrachten aan de onderkant van het schip (hogging, kattenrug). Feitelijk is echter sprake geweest van sagging, doorgezakte paardenrug, dus een (gege-ven de constructie) te groot positief buigend moment. Overigens is dat volgens Veka ook verkeerd door Tekholl berekend.

Niet uitgesloten kan worden (zie ook r.o. 4.1.5) dat er sprake is van vergissingen of van inconse-quent taalgebruik. Een en ander behoeft nadere uitleg. Dat geldt tevens voor het slot van r.o. 4.7.10.2.

4.16.2.

Veka wijst er met name op dat het negatief buigend moment door Tekholl niet was bere-kend. Dat staat in het rapport van de Onderzoeksraad, doch blijkt volgens Veka ook uit het rapport van Techno Fysica (zie r.o. 4.7.10.2) Volgens Veka (randnr. 109) heeft Tekholl daarmee "ernstig verwijtbaar" gehandeld.

4.16.3.

Door Veka wordt, zo begrijpt het hof, in het bijzonder:

-

het ontbreken van de berekening van het negatief buigend moment

-

het toepassen van de tabellen buiten het daarvoor geldende toepassingsgebied aangehaald als de cruciale fouten van Tekholl, waardoor de schade veroorzaakt is en waarin de aan Tekholl te maken verwijten (inhoudende opzet en/of bewuste roekeloosheid) besloten liggen.

Als gevolg daarvan, aldus Veka, ontbrak een correcte berekening van de langsscheepse sterkte welke dan ook vergaand onvoldoende was, gelet op het hoge (positief) buigend moment midscheeps in ge-laden toestand.

-

4.16.4. In zijn memorie van grieven heeft Tekholl gesteld dat hij buigende momenten en weer-standsmomenten had berekend, en sub 74 had hij uitdrukkelijk betwist dat een essentiële bereke-ning niet zou zijn uitgevoerd waarbij hij aanvoerde de door hem ingediende berekeningen gebruike-lijk waren voor de bepaling van de langsscheepse sterkte.

4.16.5. Op haar beurt heeft Veka wel gesteld dat een berekening van het negatief buigend moment cruciaal is, doch zij is niet ingegaan op de stelling van Tekholl dat deze de gebruikelijke berekeningen heeft ingediend.

4.16.6. Op de memorie van antwoord, inhoudende dat Tekholl het negatief buigend moment niet heeft berekend, heeft Tekholl niet meer kunnen reageren.

4.16.7. Tegen deze achtergrond heeft het hof nadere behoefte aan inlichtingen nopens de vraag naar het oorzakelijk verband tegen het achterwege laten van het uitvoeren van berekeningen betref-fende het negatief buigend moment, en het breken van het schip.

4.16.8. In dat verband wenst het hof tevens nader geïnformeerd te worden over de gebezigde ter-minologie; zie r.o. 4.17.1.

4.16.9. Het hof verlangt nadere inlichtingen omtrent de volgende vragen:

-

wat bedoelen partijen, de Onderzoeksraad, en TF met positief en negatief buigend moment? bedoe-len zij met positief buigend moment: sagging/paardenrug en met negatief buigend moment hog-ging/kattenrug, of omgekeerd?

-

heeft Tekholl beide buigende momenten berekend;

-

zo hij slechts één van de buigende momenten heeft berekend: was het uitvoeren van de niet door hem uitgevoerde berekening doorslaggevend ter voorkoming van schade zoals die in het concrete geval is ontstaan;

-

zo hij slechts één van de buigende momenten heeft berekend: was berekening van het door hem niet berekende buigende moment altijd (bij alle typen schepen) vereist;

-

in hoeverre zijn de berekeningen van het (eventueel) door Tekholl niet berekende buigende mo-ment (altijd) cruciaal;

-

in hoeverre waren de berekeningen van het (eventueel) door Tekholl niet berekende buigende mo-ment in dit geval cruciaal;

-

was aan Tekholl bekend dat die berekeningen vereist en cruciaal waren;

-

in hoeverre waren dergelijke berekeningen destijds gebruikelijk bij binnenschepen;

-

in hoeverre waren dergelijke berekeningen destijds gebruikelijk bij beunschepen;

-

waaruit blijkt het oorzakelijk verband tussen het achterwege laten van bepaalde berekeningen door Tekholl en de schade zoals die in het concrete geval is ontstaan (sagging/paardenrug)?

4.16.10. Dit alles - in dit stadium van het geschil - niet ter beoordeling van de vraag of Tekholl een verwijtbare fout heeft gemaakt, doch ter beoordeling van de vraag of het bij een eventuele fout zou gaan om een fout welke opzet of bewuste roekeloosheid impliceert, met als gevolg dat een door hem op de exoneratie gedaan beroep naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.

4.17.

Ad b, gebruik ontwerphulpmiddelen buiten toepassingsgebied:

4.17.1.

Tekholl is volgens Veka ver (met een factor 2) buiten het toepassingsgebied van de GL-rules getreden hetgeen hem niet mag en kan zijn ontgaan. Wetende dat de GL-rules op dit specifieke beunschip niet toegepast mochten worden was het Tekholl niet toegestaan om zo ver buiten het toe-passingsgebied te treden als hij heeft gedaan. Fouten had hij moeten waarnemen en melden. Door die fouten te negeren en de berekeningen daarop te baseren heeft Tekholl een grove fout gemaakt en roekeloos gehandeld.

4.17.2.

Op deze plaats dient het hof aandacht te besteden aan de rapporten van IVW/DS, de Onder-zoeksraad en TF (r.o. 4.7.6, 4.7.7 en 4.7.10 )

4.17.3.

In het rapport van IVW/DS komt in feite slechts één fout van Tekholl naar voren: hij heeft ten onrechte de GL-normen gebruikt en geëxtrapoleerd tot buiten het toegestane toepassingsgebied.

4.17.4.

Dat is vooralsnog als een fout te kwalificeren (Tekholl bestrijdt dit, omdat een en ander ge-bruikelijk zou zijn), doch dat is onvoldoende voor het kwalificeren van die fout als een handeling waaruit van opzet of bewuste roekeloosheid blijkt. Bijkomende omstandigheden zijn in dat verband door Veka ook niet gesteld.

4.17.5.

Rapport van de Onderzoeksraad

4.17.6.

Uit dit - als stellingen van Veka te lezen - rapport blijkt daaruit niet van dusdanige fouten van Tekholl dat de kwalificaties als opzettelijk of bewust roekeloos gedrag zelfs maar bij benadering juist zijn.

4.17.7.

Constateringen 1, 2, 4 en 5 ( zie r.o. 4.7.7 e.v.) zouden kunnen wijzen op tekortkomingen van Tekholl. Doch ook als daarvan zou kunnen worden uitgegaan, dan levert een en ander niet meer op dan een fout, mogelijk zelfs een verwijtbare en niet te bagatelliseren fout, doch geenszins een aanwijzing voor opzettelijk of bewust roekeloos handelen van de zijde van Tekholl.

4.17.8.

Rapport van TF

4.17.9.

In het rapport van TF wordt opgemerkt dat er twee relevante versies van het rekenpro-gramma bestonden: versie 1.32 en versie 1.4. Deze komen tot sterk uiteenopende resultaten. Overi-gens blijkt uit pag. 7, dat TF kennis droeg van het rapport van de Veiligheidsraad.

4.17.10.

TF merkt op dat niet vast staat welke versie is gebruikt. Dat betekent dat evenmin vast staat dat Tekholl bepaalde waarschuwingssignalen heeft genegeerd. Dan blijft staan dat hij mogelijk een programma heeft gebruikt dat niet gebruikt had mogen worden omdat het gebaseerd was op ta-bellen, waar het onderhavige schip buiten viel. Eventueel valt dit als een fout/tekortkoming aan te merken, maar dat impliceert nog geen opzet of bewuste roekeloosheid.

In dit verband merkt het hof terzijde het volgende op.

In de procedure tussen Veka en de Staat heeft Veka onder overlegging van een verklaring van [E.] gesteld dat de SI destijds versie 1.4 gebruikte en heeft de Staat gesteld, dat noch versie 1.32, noch versie 1.4, doch integendeel versie 1.1 (dat beperktere functionaliteiten bezat) van het rekenprogramma is gebruikt.

In de procedure tegen Tekholl kan deze stelling echter geen rol spelen. Bovendien blijkt hieruit niet welke versie Tekholl gebruikte.

4.17.11.

Ook overigens valt uit het rapport van TF niets op te maken, dat het verwijt dat aan Tekholl opzet of bewuste roekeloosheid valt te verwijten zou kunnen staven.

4.18.

Ad c, eisen van de klassenbureaus

4.18.1.

Veka wijst erop, dat Tekholl halverwege in plaats van de GL-rules de LR-rules is gaan ge-bruiken. Door te stellen dat de berekeningen aan de GL-rules voldeden heeft Tekholl iedereen op het verkeerde been gezet, van welk misleidend handelen Tekholl een ernstig verwijt valt te maken (140).

4.18.2.

Het enkele feit dat het ontwerp niet zou voldoen aan de eisen van de klassenbureaus impli-ceert nog geen opzet of bewuste roekeloosheid en hetzelfde geldt, zo al juist, dat Tekholl halverwege andere "rules" zou zijn gaan gebruiken. Van een oogmerk tot misleiding blijkt niets en daaromtrent is ook onvoldoende gesteld. Het feitelijk gegeven dat - indien al juist - personen of instanties door de wijze waarop Tekholl zijn berekeningen zou hebben opgezet "op het verkeerde been zouden zijn ge-zet" is een eventueel gevolg van het handelen van Tekholl, doch zegt niets over het oogmerk tot mis-leiding of over de vraag of aan Tekholl opzet of bewuste roekeloosheid valt te verwijten.

4.19.

Algemeen met betrekking tot opzet of bewuste roekeloosheid

4.19.1.

Met kennis achteraf wordt door Veka beargumenteerd dat en waarom Tekholl (ernstig) te-kort is geschoten. Door haar is echter niet gemotiveerd toegelicht dat en waarom Tekholl, gelet op de stand van de techniek destijds en op wat in de branche gebruikelijk was, in dusdanige mate niet vol-daan zou hebben aan datgene wat van een redelijk bekwaam en redelijk handelend ontwerper mocht worden verwacht, dat van grove schuld of bewuste roekeloosheid gesproken kan worden.

4.19.2.

Reeds het enkele feit dat het verwijt van Veka in hoge mate normatief van aard is (het had Tekholl niet mogen ontgaan dat hij ver buiten het toepassingsgebied van de GL-rules was getreden; hij had fouten moeten waarnemen en melden) leidt ertoe dat van een willens en wetens handelen met veronachtzaming van de belangen van Veka, dus van grove schuld of van (bewuste) roekeloos-heid, geen sprake is.

Door Tekholl is gemotiveerd betwist dat hij niet zou hebben voldaan aan wat in de branche destijds gangbaar was.

4.19.3.

In randnummer 187 van haar memorie van antwoord schakelt Veka een aantal elementen achter elkaar: volgens Veka wist of behoorde Tekholl te weten dat een fout in de sterkteberekening fataal zou zijn en dat de kans van het breken van het schip aanzienlijk groot was. Die kans heeft Tekholl voor lief genomen, aldus Veka.

4.19.4.

Tekholl wist echter juist niet van het voorkomen van "een" fout in de sterkteberekening. Trouwens, dat er "een" fout zou zitten in de berekening blijkt nergens uit; het gaat er blijkens het rapport van de Onderzoeksraad veeleer om dat dit type berekening niet toegepast had mogen wor-den, niet dat de berekening als zodanig onjuist zou zijn uitgevoerd.

Dat Tekholl "behoorde" te weten dat er een fout zat in de berekening kan (indien al juist is dat Tek-holl dit "behoorde" te weten) eventueel leiden tot het oordeel dat er sprake is van schuld, maar niet automatisch dat er sprake was van opzet of grove schuld.

4.19.5.

Dat Tekholl, in het algemeen, zich ervan bewust zal zijn dat een fout in sterkteberekeningen bij het ontwerp van een schip tot diverse vormen van schade, waaronder in voorkomend geval het breken van een schip, kan leiden, kan - anders dan Veka doet - nog niet vertaald worden in de con-clusie dat Tekholl wist (of moest weten) dat de kans op het breken van dit schip "aanzienlijk groot" was. Hij heeft die kans dus evenmin voor lief genomen.

4.19.6.

Het door Veka geschetste beeld van Tekholl is - nog daargelaten dat de verschillende verwij-ten gemotiveerd door Tekholl worden betwist - niet zozeer dat van een bewust roekeloos of ernstig nalatig ontwerper, doch - mogelijk! - hooguit dat van een ontwerper voor wie het onderhavige ont-werp te hoog gegrepen was, doordat Tekholl de complexiteit welke samenhing met:

-

een beunschip, waarbij vanwege de situering van het ruim in het midden reeds sprake is van ande-re krachtsinwerkingen dan bij een schip waarbij vrijwel het gehele schip als laadruim fungeert

-

de wens van de opdrachtgever om een licht schip te laten bouwen

-

het gegeven dat dit beunschip ongebruikelijke lange afmetingen bezat

-

het gegeven dat dit beunschip een ongunstige verhouding tussen lengte van het ruim en lengte van het schip bezat mogelijk onvoldoende heeft voorzien en doorzien.

4.19.7.

Als hiervan inderdaad sprake zou zijn, is niet uitgesloten dat aan Tekholl verweten zou kun-nen worden dat hij niet zou hebben gehandeld zoals het een redelijk bekwaam en redelijk handelend scheepsbouwontwerper zou hebben betaamd; overigens zou ook dan nog aan de orde dienen te ko-men welke rol gespeeld wordt door het gegeven dat er vooralsnog niet is gebleken dat hij anders heeft gehandeld dan in de branche gebruikelijk is.

4.19.8.

De verwijten van Veka - meer in het bijzonder: de kwalificatie ervan als "opzettelijk" of "be-wust roekeloos"- vinden dus geen steun in de rapporten of in de gestelde feiten, met dien verstande dat het hof zich zijn oordeel omtrent de conclusies welke verbonden dienen te worden aan het ont-breken van berekeningen betreffende het negatief moment voorbehoudt.

4.20. B) Andere gronden waarom het beroep op de exoneratie onaanvaardbaar zou zijn

4.20.1.

Vervolgens dient bezien te worden of ook buiten het geval van opzet of bewuste roekeloos-heid aan de zijde van Tekholl zich de situatie voordoet, dat een beroep door Tekholl op de exonera-tieclausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.

4.20.2.

Het hof verwijst naar de in r.o. 4.12.2 en 4.12.3 opgesomde gezichtspunten

4.20.3.

Veka plaatst de positie van Tekholl prominent in de productieketen; Tekholl bagatelliseert die plaats.

Tekholl dreef een klein bureau, verrichtte werkzaamheden met een beperkte geldelijke waarde (prak-tisch verwaarloosbaar vergeleken met de kosten van het gehele project), en zijn plaats in de produc-tieketen was beperkt van aard. Het ontwerp op hoofdlijnen kwam van Hapo, de berekeningen van Tekholl, waarna Hapo het ontwerp verder uitwerkte. De bouw werd uitgevoerd onder toezicht van GL.

De werkzaamheden van Tekholl waren echter wel cruciaal voor het verkrijgen van een deugdelijk re-sultaat. De mogelijke gevolgen van een fout op een belangrijk onderdeel waren ernstig, zowel finan-cieel als ten aanzien van de veiligheid welke in het geding zou kunnen zijn indien een ondeugdelijk schip in de vaart werd gebracht. Het ging om de kern van de door Tekholl te verrichten prestatie.

4.20.4.

Hiervoor kwam reeds aan de orde dat onvoldoende concrete feiten en omstandigheden zijn aangedragen die het oordeel dat sprake zou zijn van opzet of bewuste roekeloosheid aan de zijde van Tekholl zelfs maar bij benadering zou kunnen rechtvaardigen

Doch ook heeft, naar 's hofs oordeel, Veka onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld waaruit kan volgen dat Tekholl - zo diens fouten geen opzet of bewuste roekeloosheid opleveren - dan in elk geval, mede gelet op de gebruiken in de branche, zó ernstige fouten heeft gemaakt, dat hij zich naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet op een aansprakelijkheidsbeperking of -uitsluiting zou kunnen beroepen.

4.20.5.

Het hof komt, de verschillende gezichtspunten tegen elkaar afwegend, tot de tussenconclu-sie dat (onder het hierna in verband met de verzekering te noemen voorbehoud) zich niet de situatie voordoet dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn indien het beroep van Tekholl op de in art. 13 van de Metaalunievoorwaarden vervatte exoneratiebeding zou worden gehonoreerd.

4.20.6.

Het beroep daarop van Tekholl slaagt dus vooralsnog. Zie echter hierna, in verband met de verzekering. De uitkomst van grief 4 in het principaal appel is daarvan afhankelijk.

4.21.

Onrechtmatige daad

4.21.1.

Met grief 4 in het incidenteel appel stelt Veka aan de orde dat aan Tekholl niet alleen een toerekenbare tekortkoming, maar ook een onrechtmatige daad kan worden verweten. Zij heeft dit uitgewerkt in de memorie van antwoord randnr. 283 onder 1) tot en met 9).

Indien en voor zover Veka Tekholl niet alleen van (ernstige) toerekenbare tekortkomingen wenst te beschuldigen, doch ook van een onrechtmatige daad, dient zij feiten te stellen en te bewijzen die on-afhankelijk van de schending van de contractuele verbintenis een onrechtmatig handelen kunnen op-leveren.

4.21.2.

Voor de verwijten sub 1) en 2) geldt in elk geval zonder meer dat de daarin door Veka be-schreven onrechtmatigheid geen andere is dan de door haar aan Tekholl verweten (ernstige) tekort-koming. Een zelfstandige grondslag als onrechtmatige daad levert dit niet op.

Ook voor verwijt sub 3) geldt dat, indien al juist, dit geheel binnen de grenzen van de uitvoering van de opdracht geplaatst dient te worden. Een zelfstandige onrechtmatige daad levert dit niet op.

Voor de verwijten sub 4) en 5) (zich voordoen als professional op dit gebied en aanvaarden van een opdracht waarvoor onvoldoende kennis en ervaring bestond) geldt dat, als deze al gegrond zouden zijn - voor het verwijt sub 4) bestaan daarvoor geen aanwijzingen, voor het verwijt sub 5) is de feite-lijke gegrondheid van het verwijt niet bij voorbaat uit te sluiten) - dat zulks niet zozeer een zelfstan-dig verwijt van onrechtmatigheid kan opleveren, doch in voorkomend geval hooguit zou kunnen im-pliceren dat een door Tekholl als opdrachtnemer gedaan beroep op overmacht (bestaande in zijn ei-gen onkunde) niet zou kunnen worden gehonoreerd.

Het verwijt sub 8) (niet tijdig naar Metaalunievoorwaarden verwijzen) mist feitelijke grondslag, nu wel tijdig is verwezen naar die voorwaarden.

Voor het onder 9) omschreven verwijt - dat Tekholl de veiligheid en het vermogen van derden - na-melijk [scheepseigenaar] - in het gevaar zou hebben gebracht geldt, dat als daarvan al sprake zou zijn, zulks geheel binnen de grenzen van de door Veka aan Tekholl verweten tekortkoming dient te worden getrokken. Veka ondervindt immers slechts nadeel voor zover [scheepseigenaar] haar - Veka - heeft aangesproken. Tussen Veka en Tekholl bestaat een contractuele relatie, binnen het kader waarvan Veka, indien daartoe gronden zijn, Tekholl kan aanspreken wegens het door Veka geleden nadeel. Een zelfstandige grondslag wegens een door Tekholl jegens Veka gepleegde onrechtmatige daad levert dit niet op.

4.21.3.

Dan resteert het dat Tekholl voor deze kernprestatie niet verzekerd was en dat hij dat niet heeft gezegd, zoals nader omschreven in haar verwijten sub 6) en 7). Dit levert geen zelfstandige onrechtmatigheidsgrond op, doch gaat op in de vraag of in de gegeven omstandigheden van het ge-val een door Tekholl gedaan beroep op het gegeven dat hij voor deze schade niet verzekerd was al dan niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Het in het kader van grief 4 in het incidenteel appel in verband met de verzekering door Veka gestelde zal waar nodig door het hof worden meegewogen bij de beoordeling van grief 4 in het principaal appel van Tekholl.

4.21.4.

Van een (afzonderlijke) onrechtmatige daad is dus geen sprake, zodat grief 4 in het inciden-teel appel in zoverre faalt.

4.22.

Verzekering

4.22.1.

Het verwijt dat Tekholl voor haar kernprestatie niet verzekerd was is door Veka niet alleen in het kader van grief 4 in het incidenteel appel zoals hiervoor omschreven naar voren gebracht, doch ook reeds in eerste aanleg in haar conclusie van repliek sub 18. De rechtbank heeft Veka daarin ge-volgd, r.o. 3.13, en in het bijzonder tegen dat oordeel is grief 4 in het principaal appel van Tekholl gericht. Tekholl richt zijn grief ook tegen de beslissing van de rechtbank om hem niet tot bewijs toe te laten, zoals hij had aangeboden.

4.22.2.

Het hof herhaalt de tweede volzin van art. 13.1 van de Metaalunievoorwaarden. Deze luidt (onderstreping hof):

Voor vergoeding komt echter alleen in aanmerking die schade waartegen opdrachtnemer verzekerd is, dan wel redelijkerwijs verzekerd had behoren te zijn.

4.22.3.

De rechtbank overwoog in r.o. 3.13 onder meer:

[A.] heeft weliswaar een aansprakelijkheidsverzekering, maar daarin is de dekking van aansprake-lijkheid voor schade als gevolg van een fout in een ontwerp, berekening, tekening of advies uitgeslo-ten. Dat wil zeggen dat [A.] voor een beroepsfout in zijn kernactiviteiten nimmer hoeft te betalen, terwijl hij met die activiteiten wel de inkomsten genereert waarmee hij in zijn levensonderhoud voor-ziet. Gelet op de ernst van de door de Onderzoeksraad voor Veiligheid vastgestelde fout van [A.] en gelet op de ernstige gevolgen die deze beroepsfout had kunnen hebben voor de veiligheid van perso-nen, voor de veiligheid van het scheepvaartverkeer en voor het vermogen van opdrachtgever Veka, moet naar het oordeel van de rechtbank het beroep van Veka op vernietigbaarheid van dit beding slagen.

4.22.4.

Het hof onderschrijft deze redenering niet. Het beding kan er inderdaad op neer komen dat Tekholl wordt gevrijwaard van aansprakelijkheid voor beroepsfouten in zijn kernactiviteiten waarmee hij inkomsten genereert en in zijn levensonderhoud voorziet, doch dat staat op zichzelf niet in alle gevallen aan de toelaatbaarheid van zo'n beding in de weg, ongeacht de mogelijke ernst van de ge-volgen; zie r.o. 4.14. Dit is anders in het geval van opzet of bewuste roekeloosheid, maar dat hoeft niet te raken aan de geldigheid van het beding als zodanig. Zoals meermalen overwogen is overigens van zodanige opzet of bewuste roekeloosheid niet gebleken en is daartoe ook onvoldoende gesteld.

4.22.5.

Dat betekent dat het erop aan komt of Tekholl redelijkerwijs verzekerd had behoren te zijn.

4.22.6.

Gezichtspunten daarbij zijn:

a)

de mogelijkheid zich op de verzekeringsmarkt te verzekeren, op voor de verzekerde in de concre-te omstandigheden van het geval redelijkerwijze op te brengen condities (en als onderdeel daarvan de mogelijkheid zich überhaupt op de verzekeringsmarkt tegen dit soort schades te verzekeren, on-geacht de daarvoor geldende condities);

b)

de tegenprestatie waarop de verzekerde jegens zijn wederpartij recht heeft;

c)

de mogelijkheid voor de potentiële benadeelde om zich te verzekeren;

d)

de te verwachten ernst van gevolgen van eventuele fouten.

4.22.7.

Waar ook fouten van beperkte omvang kunnen leiden tot grote schade, bestaat de kans dat niet weinigen zich genoopt zien om af te zien van beroepsmatige deelname aan het economisch ver-keer, indien zij daarmee grote risico's lopen die zij zelf niet kunnen dragen, niet kunnen verzekeren en waarvoor zij ook de aansprakelijkheid niet kunnen uitsluiten. Het hof stipte dit reeds aan.

Toegespitst op verzekeringen komt het er dan ook op aan of het van de opdrachtnemer verwacht kan worden, mede gelet op de omvang van zijn bedrijf, dat deze een verzekering af sloot, rekening hou-dende enerzijds met de daarvoor te betalen premie (waarin de mogelijke ernst van de gevolgen is verdisconteerd), anderzijds met de wederprestatie waarop de opdrachtnemer jegens zijn wederpartij recht heeft.

4.22.8.

Het hof heeft daarom behoefte aan voorlichting door een verzekeringsdeskundige. Het gaat daarbij om de vraag tegen welke condities op de verzekeringsmarkt een klein bureau als het onder-havige voor een opdracht met een omvang als de onderhavige een verzekering had kunnen verkrij-gen.

4.22.9.

In verband met het door Tekholl gedane beroep op de exoneratieclausule als vervat in art. 13.1 Metaalunievoorwaarden rust de bewijslast op hem. Hij beroept zich immers op de rechtsgevol-gen van gestelde feiten en omstandigheden (te weten: de onverzekerbaarheid voor aanspraken als de onderhavige) welke - indien bewezen - met zich kunnen brengen dat Veka geen aanspraken je-gens hem, Tekholl, geldend kan maken, ook al zou zijn tekortkoming als zodanig vast komen te staan.

4.22.10.

Indien de uitkomst van een en ander is, dat niet vast komt te staan dat Tekholl redelijker-wijs geen verzekering op aanvaardbare condities kon verkrijgen, komt hem geen beroep toe op art. 13.1 Metaalunievoorwaarden, tweede volzin.

4.22.11.

Zie voor het voorgaande ook de rechtsoverwegingen van dit hof in zijn arrest van 17 mei 2000, kenbaar uit HR 7 juni 2002, LJN AE0646, rechtsoverwegingen 7 en 8.

4.22.12.

Indien Tekholl een beroep op genoemde exoneratie kan doen, resteert nog het verwijt van Veka aan het adres van Tekholl dat deze haar heeft misleid door voor te wenden dat er wel een ver-zekering (welke voldoende dekking bood) was afgesloten. Dit verwijt is in eerste aanleg niet naar vo-ren gebracht, doch eerst in hoger beroep, ten eerste in verband met haar reactie op grief 4 in het principaal appel van Tekholl (memorie van antwoord randnrs. 188-196) en ten tweede in verband met haar eigen grief 4 in het incidenteel appel, verwijten 6) en 7).

4.22.13.

Wat het sub 7) bedoelde verwijt betreft: Veka stelt dat Tekholl haar heeft misleid door "te betogen" dat Tekholl verzekerd was, terwijl hij wist dat zijn verzekering geen dekking bood.

4.22.14.

Indien en voor zover Veka daarmee doelt op uitlatingen van Tekholl, gedaan nadat de schade was geleden, is dit irrelevant voor de vraag of en in hoeverre Tekholl een beroep mag doen op art. 13.1 Metaalunievoorwaarden. Indien en voor zover Veka bedoelt te stellen dat Tekholl vooraf zou hebben "betoogd" verzekerd te zijn, is zulks door Veka op geen enkele wijze met feiten toege-licht. Het hof gaat hieraan voorbij.

4.22.15.

In de memorie van antwoord sub 192 merkt Veka op dat art. 13.1 "bij de opdrachtnemers" de indruk en de verwachting wekt dat er daadwerkelijk een deugdelijke verzekering is afgesloten, en dat Tekholl er rekening mee dient te houden "dat derden hierop afgaan en zelf geen verzekering heeft afgesloten [lees: zullen afsluiten; hof]". Gesteld noch gebleken is echter dat bij Veka ooit daadwerkelijk de indruk en de verwachting heeft bestaan dat Tekholl wel een deugdelijke aansprake-lijkheidsverzekering had afgesloten en op die grond zelf van het sluiten van een schadeverzekering had afgezien.

4.22.16.

Doch ook afgezien daarvan gaat dit verwijt niet op, althans kan hierin geen zelfstandig verwijt worden gelezen naast het verwijt dat Tekholl ten onrechte geen verzekering zou hebben af-gesloten waar zulks realiter wel mogelijk was geweest (zie hiervoor). Indien vast komt te staan, zo-als hiervoor nader omschreven, dat realiter voor dit soort bureaus geen voor dit soort opdrachten passende verzekering is te verkrijgen, kan in zijn algemeenheid niet gezegd worden dat opdrachtge-vers met een redactie zoals die is opgenomen in art. 13.1 Metaalunievoorwaarden op het verkeerde been worden gezet in die zin dat hij hen de indruk wordt gewekt dat er wel een aansprakelijkheids-verzekering zal bestaan welke in alle denkbare gevallen, ook bij fouten ten aanzien van kernactivitei-ten, voldoende dekking biedt.

4.23.

Tussenconclusie

4.23.1.

Tekholl dient te bewijzen - door middel van een deskundigenonderzoek - dat het verkrijgen van een verzekering met een ook voor dit geval afdoende dekking tegen condities welke tegen de achtergrond van zijn bedrijfsvoering aanvaardbaar waren, praktisch gesproken onmogelijk was. In-dien hij daarin slaagt, slaagt tevens zijn beroep op art. 13.1, tweede volzin van de Metaalunievoor-waarden en dient de vordering van Veka reeds daarom integraal te worden afgewezen.

4.23.2.

Het hof is voornemens aan de te benoemen deskundige(n) de volgende vragen voor te leggen:

4.23.3.

Uitgangspunten

A.

De deskundige dient te rapporteren omtrent de gebruiken en mogelijkheden in 2002.

B.

Aan de orde zijn teken- en/of rekenwerkzaamheden ten behoeve van de bouw van een nieuw schip. De tekeningen en berekeningen dienden te worden gecontroleerd door de SI. De berekeningen dienden te worden uitgevoerd aan de hand van voorschriften van GL. De bouw zou worden begeleid door GL, die zou controleren of de bouw geschiedde aan de hand van de mede door Tekholl vervaar-digde tekeningen en berekeningen.

C.

De toepasselijke Metaalunievoorwaarden bevatten onder meer de volgende bepalingen:

13.1.

Opdrachtnemer is aansprakelijk voor schade die opdrachtgever lijdt en die het rechtstreeks en uitsluitend gevolg is van een aan opdrachtnemer toe te rekenen tekortkoming. Voor vergoeding komt echter alleen in aanmerking die schade waartegen opdrachtnemer verzekerd is, dan wel redelijkerwijs verzekerd had behoren te zijn.

13.2.

Niet voor vergoeding in aanmerking komt:

-

bedrijfsschade waaronder bijvoorbeeld stagnatieschade en gederfde winst;

-

opzichtschade …;

-

schade veroorzaakt door opzet of bewuste roekeloosheid van hulppersonen.

D.

De AVB-verzekering welke door Tekholl was afgesloten bij Stad Rotterdam 1720 bevatte (niet in de algemene voorwaarden, doch prominent op het voorblad van de polis) de volgende bepaling:

Deze verzekering dekt niet de aansprakelijkheid ten gevolge van fouten in ontwerp, berekening, te-kening of advies.

E.

Tekholl oefent zijn werkzaamheden uit in de vorm van een eenmansbedrijf.

4.23.4.

Vragen

F.

Was een verzekering, zoals door Tekholl afgesloten, naar de maatstaven van destijds gebruikelijk voor een bedrijf dat werkzaamheden als de onderhavige uitvoerde.

G.

Zelfde vraag, maar dan toegespitst op het gegeven dat het ging om een vrij klein, eenmansbe-drijf.

H.

Was het destijds mogelijk om - op aanvaardbare condities - een verzekering te verkrijgen welke ook de aansprakelijkheid voor de gevolgen van fouten in ontwerp, berekening, tekening of advies dekte, af te sluiten.

I.

Zo ja:

-

welke premie zou daarvoor hebben gegolden;

-

welke overige bijzondere bepalingen (inclusief eventuele beperkingen of limieten) zouden daarbij zijn overeengekomen.

J.

Indien een verzekering welke afdoende dekking tegen een schadegeval als het onderhavige zou hebben geboden, afgesloten had kunnen worden, hoe beoordeelt u dan de hoogte van de premie in relatie tot:

-

de waarde van de onderhavige teken- en rekenopdracht aan Tekholl;

-

de omzet- en kostenstructuur binnen het bedrijf van Tekholl.

4.23.5.

Partijen kunnen zich bij comparitie uitlaten over aantal, deskundigheid en - bij voorkeur eensluidend - over de persoon van de te benoemen deskundige(n). Voorts kunnen partijen sugges-ties doen over de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen.

4.23.6.

Het hof is voornemens de kosten van de deskundige(n) voorshands ten laste van Tekholl te brengen.

4.23.7.

De beoordeling omtrent de overige geschilpunten tussen Veka en Tekholl, meer in het bij-zonder omtrent de toepasselijkheid van art. 13 lid 1, eerste volzin, van de Metaalunie voorwaarden, omtrent de vraag of Tekholl verwijtbare fouten heeft gemaakt en of de schade uitsluitend, hoofdza-kelijk dan wel voor een niet verwaarloosbaar deel aan die eventuele fouten moet worden toegerekend, dient te worden opgeschort in afwachting van het resultaat van bewijslevering. Indien het re-sultaat daarvan zou zijn dat Tekholl zich niet op de exoneratie kan beroepen ligt het overigens in de lijn der verwachtingen dat ook in verband met genoemde vraagpunten een onderzoek door (andere) deskundigen nodig zal zijn.

4.23.8.

Ook de vraag naar de reikwijdte van art. 13 lid 2 van de Metaalunievoorwaarden voor het onderhavige geval en in verband daarmee de beoordeling van grieven 3 en 5 in het incidenteel appel zal worden opgeschort in afwachting van de bewijslevering.

4.24.

In de zaak van Veka tegen de Staat

4.24.1.

In eerste aanleg heeft de Staat betoogd dat haar verplichtingen zoals die voortvloeien uit de diverse wettelijke regelingen welke in de onderhavige zaak van toepassing zijn niet strekken ter be-scherming van de specifieke (economische) belangen van individuele partijen zoals Veka. De recht-bank heeft dit verweer gehonoreerd; zie r.o. 3.20 van het vonnis waarvan beroep; de rechtbank overwoog daarbij voorts dat van grove schuld of roekeloosheid niet is gebleken.

4.24.2.

Kortheidshalve verwijst het hof naar de weergave van de grieven van Veka als omschreven in r.o. 4.4.3., hiervoor.

4.24.3.

Beide partijen en de rechtbank hebben verwezen naar 's Hogen Raads arrest van 7 mei 2004, LJN AO6013 (Duwbak Linda), partijen hebben voorts verwezen naar een groot aantal andere arresten.

4.24.4.

In de eerste plaats dient een niet onbelangrijke schrijffout in de memorie van grieven sub 195 verbeterd te worden gelezen; de Staat reageert in de memorie van antwoord sub 5.50 op de passage in de memorie van grieven, doch heeft daarbij over het hoofd gezien dat hier sprake is van een klaarblijkelijke vergissing.

In de zaak van Duwbak Linda was de Linda een verrotte, oude duwbak. Deze was afgemeerd aan de zandsorteerinstallatie Annette, eigendom van Van H. De Linda zonk en nam de Annette mee. Van H., de eigenaar van de Annette, sprak (tevergeefs) de Staat aan.

In de memorie van grieven sub 195 in de onderhavige zaak dient in de zesde en de negende regel voor "duwbak Linda" telkens gelezen te worden: "zandsorteerinstallatie Annette". Het "gebrekkige schip" waaraan in dit randnummer wordt gerefereerd, dàt was de Duwbak Linda.

4.25.

Civielrechtelijke overeenkomst

4.25.1.

Als eerste dient aan de orde te komen of er sprake was van een contractuele relatie tussen Veka en de Staat. Grieven 4 en 7 hebben hierop betrekking.

4.25.2.

Als prod. 15 bij memorie van grieven is in het geding gebracht een aanmeldingsformulier. Het betreft een door de aanvrager in te vullen formulier, waarvan het model kennelijk is opgesteld door de SI althans een daaraan gelieerde instelling. Het formulier is getiteld:

"Aanmeldingsformulier IVW DS - Rijn- en Binnenvaart".

Het formulier bevat, direct na de plaats waar de gegevens door de aanvrager kunnen worden inge-vuld, de tekst: "geeft opdracht tot het behandelen van onderstaand schip en verklaard [verklaart; hof] de kosten te zullen betalen;".

Het formulier is kennelijk ingevuld en ondertekend door de heer [F.] namens Veka, op 1 juli 2002.

4.25.3.

Uit de toelichting van partijen blijkt, dat het bezit van een certificaat vereist is voor deelna-me aan het scheepvaartverkeer, in het bijzonder (in dit geval) op de Rijn. De SI is in Nederland de instantie welke krachtens het Reglement Onderzoek Schepen op de Rijn (ROSR) tot afgifte van der-gelijke certificaten bevoegd is.

4.25.4.

De aanvrage van een certificaat is onontkoombaar; de SI moet een aanvrage dus ook in be-handeling nemen; de SI is verplicht een certificaat te verlenen als aan de eisen is voldaan. Een eigen beleidsvrijheid om aanvragen niet in behandeling te nemen bezit de SI niet.

4.25.5.

Er is ook geen sprake van enige "aanvaarding" door de SI van de beweerdelijk door Veka gegeven "opdracht". Het bezigen van de term "opdracht" in het aanmeldingsformulier leidt er nog niet toe dat sprake zou zijn van een overeenkomst. Afgezien van evidente taalfouten, is ook overi-gens de woordkeuze weinig precies; zo wordt gewag gemaakt van het "behandelen van het schip", terwijl kennelijk wordt bedoeld het "in behandeling nemen van een aanvraag tot het verlenen van een certificaat ten behoeve van een schip".

4.25.6.

Het is goed voorstelbaar dat bij de norm aan de hand waarvan een handelen van de SI moet worden getoetst, ontleend wordt aan - bijvoorbeeld - de norm welke geldt bij een civielrechtelijke overeenkomst van opdracht. Daarmee wordt de tussen partijen bestaande relatie nog niet tot een civielrechtelijke overeenkomst van opdracht. De SI handelt, primair, als publiekrechtelijk orgaan ter uitoefening van een publiekrechtelijke taak. Daarvoor zijn kosten - leges - verschuldigd. Dat die le-ges, indien al juist, méér dan kostendekkend zijn, maakt de relatie nog niet tot een contractuele rela-tie.

4.25.7.

Volgens Veka had de Staat een keuring- en adviestaak. Dat de Staat ook een adviestaak zou hebben is door de Staat gemotiveerd betwist; de adviestaak houdt volgens de Staat enkel voorlich-ting in omtrent de te volgen procedure. Door Veka zijn onvoldoende voor bewijs vatbare feiten naar voren gebracht waaruit volgt dat de Staat krachtens de wet of krachtens afspraak een adviserende rol ten aanzien van het ontwerp en/of de bouw van het beunschip op zich had genomen.

4.25.8.

Afgezien van de vraag of de Staat formeel een adviestaak had, heeft de Staat volgens Veka feitelijk een adviestaak op zich genomen, doordat de Staat desgevraagd Tekholl heeft geadviseerd.

Mocht dit al juist zijn, dan impliceert dat geenszins het bestaan van een contractuele relatie tussen de Staat en Veka; als op basis van die feitenconstellatie al tot het bestaan van een overeenkomst be-sloten zou moeten worden, dan toch tussen degene die het advies vroeg (Tekholl) en degene die het advies zou hebben gegeven (de Staat). Indien en voor zover de Staat in dat verband inderdaad ad-viezen zou hebben gegeven, en daarbij verkeerde adviezen zou hebben gegeven, dan is het de vraag of en in hoeverre de Staat deswege onrechtmatig jegens derden (en in dàt verband zou Veka als "derde" zijn aan te merken) zou hebben gehandeld. Die kwestie gaat echter geheel op in de vraag of en in hoeverre de Staat overigens onrechtmatig jegens Veka heeft gehandeld.

4.25.9.

Terecht stelt Veka dat de kwestie van de relativiteit geen rol van betekenis speelt in contrac-tuele relaties; anders gezegd: indien sprake is van contractuele verplichtingen over en weer, dan im-pliceert schending van een jegens de ander bestaande contractuele verplichting juist de relativiteit. Echter: nu van een contractuele relatie geen sprake is, doet deze kwestie verder niet ter zake.

4.25.10.

Grieven 4 en 7 falen.

4.26.

Relativiteitsvereiste

4.26.1.

In de afgelopen decennia is een aantal arresten gewezen waarbij relativiteitskwesties een rol speelden:

-

HR 23 november 1939, NJ 1940-242 [Zuiderhaven]

-

HR 7 mei 2004, LJN AO6012 [Duwbak Linda]

-

HR 24 maart 2006, LJN AU7935 [Pfizer(Pharmacia)-Cosmetique]

-

HR 13 oktober 2006, LJN AW2077 [Vie d'Or]

-

HR 10 november 2006, LJN AY9317 [Astrazeneca (Merck/MSD, Pfizer)-Amicon (Geove, Menzis)]

-

HR 13 april 2007, LJN AZ8751 [Iraanse vluchtelinge]

4.26.2.

Voor zover in deze zaken de Staat werd aangesproken, heeft de Hoge Raad telkens aan de hand van een analyse van de in concreto toepasselijke regelgeving geoordeeld of er aanwijzingen waren dat de wetgever had beoogd de mogelijkheid van aanspraken van burgers jegens de overheid in het leven te roepen, dan wel of daarvan juist geen sprake was.

4.26.3.

Daaruit blijkt, dat er geen algemene regel valt te geven betreffende de vraag of de Staat al dan niet aansprakelijk zou kunnen zijn.

4.26.4.

Veka benadrukt de verschillen met het arrest inzake Duwbak Linda. Deze komen later aan de orde. In dit stadium dient evenwel reeds opgemerkt te worden, dat in de zaak inzake de Duwbak Linda dezelfde regelgeving aan de orde is gekomen welke ook thans een rol speelt. Dat betekent dat het hof, voor wat betreft de totstandkoming van de relevante regelgeving en voor wat betreft de strekking daarvan, kan volstaan met te verwijzen naar genoemd arrest van de Hoge Raad.

4.26.5.

Volgens Veka is een onmiskenbaar verschil tussen het in het arrest inzake de Duwbak Linda berechte geval, en het thans aan de orde zijnde geval, daarin gelegen dat in de zaak betreffende de Duwbak Linda het niet de eigenaar/gebruiker van de duwbak, doch een derde, de eigenaar van de Annette, was die in rechte opkwam voor de schade. In het onderhavige geval gaat het echter om schade aan het beweerdelijk ondeugdelijk gekeurde schip (de No Limit) zèlf.

De Staat stelt dat in casu feitelijk ook sprake is van een "derde", namelijk [scheepseigenaar], die via de band van Veka de schade uiteindelijk bij de Staat poogt neer te leggen.

4.26.6.

Bovenstaande discussie illustreert dat het kwalificeren als "derde" van een betrokken partij, minder verduidelijkend werkt.

Meer duidelijkheid wordt verkregen indien de nadruk wordt gelegd op de objecten waarom het gaat, te weten enerzijds het gekeurde object (zijnde het object dat het onderwerp vormde van het gestel-de onrechtmatig handelen, te weten de niet goed uitgevoerde controle en/of keuring) en anderzijds het object waaraan de schade is ontstaan.

In het geval van de Duwbak Linda ging dat om twee verschillende objecten. In het onderhavige geval gaat het echter om een en hetzelfde object. Indien [scheepseigenaar] als direct benadeelde en Veka als "derde" wordt aangemerkt, zoals de Staat verdedigt, dan miskent zulks dat, terwijl Van H. in de zaak van Duwbak Linda betrokken was als eigenaar van de Annette en zelf niets te maken had met de Linda, in het onderhavige geval er een duidelijke en nauwe relatie bestond tussen Veka en het ge-knikte beunschip No Limit.

4.26.7.

Van ondergeschikt belang acht het hof, dat het bij de Duwbak Linda ging om een oud schip en een periodieke keuring, en in dit geval om een nieuw schip. Dat kan een rol spelen bij de verwijt-baarheid, maar niet bij de relativiteit.

4.26.8.

In het arrest inzake de Duwbak Linda werd een onderscheid gemaakt tussen een algemene norm, welke beoogt de veiligheid te water te bevorderen, en een uit die algemene norm voortvloei-ende meer concrete gedragsnorm, die betrekking heeft op de zorgvuldigheid waarmee de keuring moet worden uitgevoerd. Ook die meer concrete gedragsnorm - aldus de Hoge Raad - heeft niet de strekking een in beginsel onbeperkte groep van derden te beschermen tegen de vermogensschade die op een vooraf veelal niet te voorziene wijze kan ontstaan doordat de ondeugdelijkheid of onvei-ligheid van het schip bij de door of onder verantwoordelijkheid van de Staat verrichte keuring ten on-rechte niet aan het licht is gekomen.

4.26.9.

Het hof had in die zaak geoordeeld dat het keuren van schepen tot doel had de algemene veiligheid van het scheepvaartverkeer te bevorderen en niet was opgedragen ten behoeve van de ei-genaar van het schip en ter bescherming van diens vermogensbelang bij het schip noch ter bescher-ming van het individuele vermogensbelang van derden (zoals Van H., in dat geval).

In het arrest van de Hoge Raad komt een verwijzing naar het belang van de eigenaar niet voor, noch in die zin, dat voor die eigenaar hetzelfde zou gelden als voor de "derden", noch dat zulks niet het geval zou zijn. Aan deze constatering kunnen geen consequenties worden verbonden.

4.26.10.

Bij de vraag op wiens belang de door de Hoge Raad omschreven concrete gedragsnorm (inhoudende: zorgvuldige keuring) is gericht, dient in de eerste plaats te worden bedacht dat die concrete gedragsnorm een uitwerking is van de algemene veiligheidsnorm, welke juist bij uitstek ge-richt is op derden (niet alleen andere schepen op het water, maar ook - bijvoorbeeld - opvarenden op de schepen). Naar volgt uit het arrest geldt echter dat desondanks dat die uit de algemene, ter ver-zekering van de belangen van "derden" strekkende veiligheidsnorm voortvloeiende concrete ge-dragsnorm niet strekt ter bescherming van hun individuele vermogensbelangen.

De algemene veiligheidsnorm is niet, althans niet primair, gericht op de individuele vermogensbelan-gen van de eigenaars van (of belanghebbenden bij) de te keuren schepen en dientengevolge is ook de uit de algemene veiligheidsnorm voortvloeiende concrete gedragsnorm niet daarop gericht.

4.26.11.

Tegen de vorenomschreven achtergrond geldt ook voor het onderhavige geval, dat zo er al sprake zou zijn van overtreding van een concrete gedragsnorm door de SI (te weten door een onvol-doende zorgvuldig uitgevoerde keuring), daarmee nog geen sprake is van schending van enig belang dat de overtreden norm beoogde te beschermen.

4.27.

EG-richtlijn 2009/15/EG

4.27.1.

Deze richtlijn verwijst naar regresmogelijkheden. Anders dan Veka in de memorie van grie-ven sub 191 e.v. verdedigt vloeit daaruit niet voort dat het relativiteitsvereiste niet zou gelden.

4.28.

Correctie Langemeijer

4.28.1.

Als gezegd heeft Veka zich (met grief 10) in het bijzonder nog beroepen op wat in de doctri-ne de "correctie (G.E.) Langemeijer" is gaan heten; Veka beroept zich daarbij onder meer op het ar-rest van 1 juli 1982, LJN AG4426 (Scheepsbevrachter).

4.28.2.

Het beroep hierop faalt. Veka volstaat feitelijk met een herhaling van de concrete verwijten aan het adres van de Staat, en verbindt daaraan de conclusie dat de Staat jegens (onder meer) Veka het vertrouwen heeft gewekt dat het Certificaat de deugdelijkheid van het schip weer geeft. Daarmee wordt echter de (mogelijke) uitzondering waarop in het aangehaalde arrest werd gedoeld, aanzienlijk te ver opgerekt. Van concrete feiten en omstandigheden waaruit Veka mocht afleiden dat juist in dit geval Veka (meer nog dan zij in het algemeen zou mogen doen op grond van een deugdelijk uitge-voerde keuring) mocht verwachten dat het schip deugdelijk zou zijn ontworpen, is niet gebleken en daaromtrent heeft Veka ook onvoldoende gesteld.

4.28.3.

De Hoge Raad overwoog in het arrest onder r.o. 3.2 onder meer:

Maar zulks zal afhangen van de omstandigheden, waarbij bijvoorbeeld van belang kan zijn of de Staat bij de betreffende erkende scheepsbevrachter het vertrouwen heeft gewekt dat zijn positie op de voormelde wijze zou worden beschermd tegen eventuele concurrentie van niet-erkende bemidde-laars. Zodanige omstandigheden worden in het middel evenwel niet ingeroepen en worden ook in de gedingstukken niet vermeld.

4.28.4.

In de eerste plaats moet worden opgemerkt dat de Hoge Raad hier uitdrukkelijk een voor-beeld noemt. In de tweede plaats is het duidelijk, gelet op de context waarin deze overweging is ge-plaatst, dat de Hoge Raad het bij het alhier bedoelde "vertrouwen" niet heeft over een algemeen ver-trouwen, samenhangend met de wettelijke basis waaraan dat vertrouwen zou kunnen worden ont-leend, maar over specifieke situaties, waarbij in een concreet geval op basis van concrete feiten en omstandigheden gezegd kan worden dat de Staat een bepaald vertrouwen bij de betrokkenen had gewekt. In het aangehaalde arrest was daaromtrent onvoldoende gesteld en dat geldt ook voor de onderhavige zaak.

4.28.5.

Bevestiging voor deze uitleg vindt het hof onder meer in de annotatie (van C.J.H. Beekhuis) onder genoemd arrest.

Een voorschrift als dat van art. 38 Beursreglement schept bij erkende scheepsbevrachters het ver-trouwen, dat de rijksinspecteur het, mede in hun belang, zal naleven, zo goed als schippers met ver-gunning er op vertrouwen dat de rijksinspecteur lading niet zal toewijzen aan schippers zonder ver-gunning.

In cassatie moest de HR er echter van uit gaan, dat art. 38 Beursreglement niet de strekking heeft erkende scheepsmakelaars te beschermen tegen concurrentie door niet-erkende. Ook, als daarvan wordt uitgegaan, is het volgens de HR niet uitgesloten, dat de Staat onzorgvuldig handelt door deze regels niet na te leven of te doen naleven. Voor het oordeel of dat het geval is, kan dan o.m. van be-lang zijn of hij bij de betreffende erkende scheepsbevrachter het vertrouwen heeft gewekt, dat zijn positie tegen concurrentie van niet-erkende bemiddelaars zou worden beschermd. Omdat ten proces-se geen omstandigheden waren aangevoerd die dat vertrouwen rechtvaardigden, kon onzorgvuldig handelen van de Staat niet worden vastgesteld.

(onderstreping en vet: hof)

4.28.6.

De beide eerste vermeldingen van het woord vertrouwen in dit citaat, beide keren onder-streept (het eerste woord geeft een zelfstandig naamwoord weer, het tweede een werkwoord) heb-ben betrekking op een algemeen "vertrouwen" dat zou kunnen worden ontleend aan het in genoemd arrest aan de orde zijnde art. 38 Beursreglement. In het arrest ligt echter besloten, dat de eiseres aan dat "vertrouwen" in dit concrete geval juist geen aanspraak kon ontlenen. Het standpunt van Ve-ka luidt, dat de Staat door het afgifte van het Certificaat het "vertrouwen" heeft gewekt dat het schip deugdelijk zou zijn; uit het aangehaalde arrest blijkt dat dit juist niet voldoende is om de verdedigde "correctie Langemeijer" in het geweer te roepen.

4.28.7.

De derde en vierde vermeldingen van het woord "vertrouwen", ditmaal vet gedrukt, zien juist niet op een vertrouwen dat is gewekt door (in dat geval) art. 38 Beursreglement) c.q. (in dit ge-val) het door de SI afgegeven Certificaat, doch op een vertrouwen dat anderszins zou zijn gewekt. Daaromtrent is door Veka onvoldoende gesteld.

4.29.

Opzet of gekwalificeerde schuld bij de Staat

4.29.1.

Net als bij de vordering van Veka tegen Tekholl betoogt Veka ook bij de vordering tegen de Staat, dat aan de Staat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen beroep toekomt op een bepaald verweer (in dit geval het ontbreken van relativiteit) nu de verwijten aan het adres van de Staat opzet, bewuste roekeloosheid of grove schuld impliceren.

4.29.2.

Indien het gaat om een "echte" derde, zoals Van H. bij de zandsorteerinstallatie Annette, zal niet snel gesproken kunnen worden van een opzettelijke of bewust roekeloze handeling of nalaten ten opzichte van die (vooralsnog onbekende) derde. Anders ligt dat bij een geval als het onderhavi-ge, waarbij weliswaar, zie hierboven, niet gezegd kan worden dat de geschonden norm strekte tot bescherming van diens individuele vermogensbelangen, doch waarbij wel eerder gesproken zou kun-nen worden van een handeling (of nalaten) ten opzichte van een duidelijk aanwijsbare persoon, wel-ke als opzettelijk schadetoebrengend dan wel bewust roekeloos met het oog op mogelijke schade zou kunnen worden gekenschetst. In dat geval is niet uit te sluiten dat in weerwil van het vorenoverwo-gene, toch sprake kan zijn van een onrechtmatig handelen ten opzichte van de benadeelde.

4.29.3.

In het concrete geval zijn hiervoor echter geen aanwijzingen voorhanden en er zijn zelfs on-voldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld waaruit dit zou kunnen worden afgeleid. Veka is weliswaar snel met het kwalificeren van allerlei gedragingen als "opzettelijk" of "bewust roekeloos", doch voor een groot deel komt het neer op het herhalen van de kwalificatie van een bepaalde gedra-ging als onjuist of fout (en daarmee onrechtmatig), waarna zonder veel nadere toelichting die op zichzelf niet altijd onjuiste kwalificatie (als onjuist of fout) wordt gebrandmerkt als "opzettelijk" of "bewust roekeloos".

4.29.4.

Bijzondere aandacht dient nog te worden besteed aan hetgeen ook reeds na r.o. 4.18.10 werd opgemerkt.

4.29.5.

Veka heeft in de memorie van grieven sub 37 onder overlegging van een verklaring van [E.] gesteld dat de SI destijds versie 1.4 gebruikte van het SI-rekenprogramma gebruikte. Het is onjuist dat [E.] zulks in zijn verklaring zou hebben gesteld. Een en ander berust op een conclusie van Veka, ontleend aan het gegeven dat [E.] heeft verklaard dat het destijds gebruikte programma alarmmel-dingen bevatte (welke dan kennelijk, althans op dit punt, alleen in versie 1.4 zouden voorkomen). Het hof acht het ongewenst dat Veka verklaringen aldus verkeerd weergeeft. Overigens gaat het om een verklaring, die opgesteld zou zijn naar aanleiding van uitlatingen van [E.], maar niet door hem-zelf is opgesteld.

De Staat heeft trouwens gesteld, dat noch versie 1.32, noch versie 1.4, doch integendeel versie 1.1 (dat beperktere functionaliteiten bezat) van het rekenprogramma is gebruikt.

Wat hiervan zij: als hier al een fout van de SI uit gedestilleerd zou kunnen worden, dan nog leidt dat niet tot de conclusie dat aan de Staat opzet of bewuste roekeloosheid valt te verwijten.

4.29.6.

Overigens geldt ook in dit verband, dat het hof zijn definitieve oordeel opschort totdat meer duidelijkheid is verkregen omtrent de (bekende en/of kenbare) noodzaak van het maken van bereke-ningen betreffende het buigend moment (hoe dat ook dient te worden verstaan), en of omtrent de vraag of dergelijke berekeningen destijds (naar ook de SI wist) gebruikelijk waren.

4.30.

Inbreuk op eigendomsrecht

4.30.1.

Anders dan Veka stelt impliceert het gegeven dat door fouten van de SI (als die gemaakt zijn) schade is toegebracht aan eigendommen van Veka geen inbreuk op het eigendomsrecht, in die zin dat dit een zelfstandige grondslag voor een onrechtmatige daad zou opleveren, zulks met passe-ren van het relativiteitsvereiste. De gewraakte gedraging van de SI ziet niet op het maken van in-breuk op enig recht, doch op het maken van fouten bij een keuring als gevolg waarvan eigendommen worden beschadigd.

4.31.

Overige grieven en conclusie in beide zaken

4.31.1.

Niet alle grieven zijn hiervoor behandeld. In dit stadium was zulks niet nodig. Waar nodig komen deze in een verder vervolg van de procedure aan de orde.

4.31.2.

Het hof zal een comparitie van partijen gelasten, zulks in verband met het in r.o. 4.24.5 om-schreven doel, en voorts teneinde de partijen in de gelegenheid te stellen hun nadere standpunten ten aanzien van de in r.o. 4.17.9 aan de orde gestelde kwesties naar voren te brengen.

Partijen kunnen in verband daarmee schriftelijke toelichtingen ten behoeve van de comparitie, ter comparitie overleggen. Deze toelichtingen dienen een lengte van acht bladzijden (drie in verband met de deskundigen; vijf in verband met het negatief buigend moment; zuivere tekst, kop en staart niet meegerekend; normale lettergrootte, regelafstand en marge, waarbij de opmaak van de memo-rie van antwoord van Veka in de zaak tussen Tekholl en Veka tot uitgangspunt strekt) niet te over-schrijden.

5.

De uitspraak

Het hof:

bepaalt dat partijen – natuurlijke personen in persoon en rechtspersonen deugdelijk vertegenwoordigd door een persoon die tot het treffen van een minnelijke regeling bevoegd is – zullen verschijnen voor mr. J.M. Brandenburg als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum, met de hiervoor vermelde doeleinden;

verwijst de zaak naar de rol van 3 april 2012 voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf en hun advocaten op woensdagen in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;

bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van de comparitie zal vaststellen;

verstaat dat voor de comparitie een dagdeel zal worden uitgetrokken;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. Brandenburg, H.A.W. Vermeulen en A.E.M. van der Putt-Lauwers en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 20 maart 2012

2.1.2.

2.1.3.