HR, 21-04-2017, nr. 15/05357, nr. 15/05278

Het Hof heeft geoordeeld dat de boven beschreven rechtshandelingen onlosmakelijk met elkaar zijn verbonden als onderdelen van een welbewust ontworpen en geïmplementeerde tax planning structuur.

Net als de Rechtbank heeft het Hof het beroep van de Inspecteur op schijnhandeling, fiscaalrechtelijke kwalificatie en rechtstreekse toepassing van de artt. 8b, 8c, 20, lid 4, en 20a Wet Vpb verworpen (r.o. 4.4.6 en 4.4.7). Daartegen komt de Staatssecretaris (deels) voorwaardelijk incidenteel op, maar dat beroep komt niet aan de orde als ‘s Hofs oordeel stand houdt dat de belanghebbenden in fraudem legis hebben gehandeld (r.o. 4.4.8, 4.4.9 en 4.4.12), zodat ik eerst het eerste principale middel van de belanghebbenden behandel, dat dat oordeel bestrijdt.

Op basis van fraus legis kunnen feitelijke en rechtshandelingen – voor de toepassing van het belastingrecht – genegeerd of gesubstitueerd worden als voldaan is aan twee cumulatieve voorwaarden: (i) het verbinden van de door de belastingplichtige beoogde fiscale gevolgen aan de door hem verrichte (rechts)handelingen leidt tot een resultaat dat strijdt met doel en strekking van de belastingwet (objectief criterium) en (ii) met de gestelde (rechts)handelingen wilde de belastingplichtige belastingheffing verijdelen (subjectief criterium).12.

De bedoelingen van de belanghebbenden (klachten 1 en 2)

Bedoelingen zijn rechtskundig bezien feiten, waar u niet over gaat. U kunt slechts de door het Hof aangelegde rechtskundige maatstaf toetsen en de begrijpelijkheid van zijn daarop gebaseerde feitelijke oordeel. De belanghebbenden bestrijden zowel de door het Hof aangelegde maatstaf als de motivering van zijn feitelijke oordeel.

De onderdelen 1 en 2 van principaal middel 1 van de belanghebbenden bestrijden ’s Hofs r.o. 4.4.8, die, voor zover hier relevant, als volgt luidt:

“4.4.8. […] Op grond van het Bosal-arrest kon(den) (het concern van) belanghebbenden voorts het standpunt innemen dat de aldus opgeroepen rentelasten aftrekbaar bleven ook voor zover met de rentedragend aangetrokken gelden de aankoop van voor de deelnemingsvrijstelling kwalificerende aandelenbelangen werd gefinancierd. Deze uitgangspositie (heeft) hebben (het concern van) belanghebbenden planmatig en grootschalig benut door het opzetten van een tax planning structuur met als volstrekt overwegend doel om het surplus aan renteaftrek af te zetten tegen ‘van derden gekochte’ belastbare winsten, en daarmede effectieve belastingheffing over die winsten te verijdelen. De vastgestelde feiten bieden naar 's Hofs oordeel onvoldoende grondslag voor de stelling van belanghebbenden dat het primaire doel van de geldstromen bestond in financiering van operationele activiteiten van de groep en van investeringen in schuldpapier van derden. […]. “

De belanghebbenden achten ‘volstrekt overwegend doel’ een onjuiste maatstaf. Volgens hen eist u, in elk geval sinds 2008, dat het belastingvoordeel ‘doorslaggevend’ moet zijn geweest voor de rechtshandelingen; niet ‘volstrekt overwegend’. Hieruit zou volgen dat voor correctie op grond van richtige heffing of fraus legis alleen plaats is als de gewraakte rechtshandelingen zonder het belastingvoordeel achterwege zouden zijn gebleven. Aangezien de overwegingen van het Hof niet uitsluiten dat de financierings- en investeringsdoelen van (de groep van) de belanghebbenden ook zonder het belastingvoordeel voldoende waren om de structuur te creëren, kan niet worden gezegd dat het belastingvoordeel de doorslaggevende beweegreden is geweest, zodat ’s Hofs oordeel onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd is.

U heeft het in recente arresten inzake fraus legis inderdaad over belastingverijdeling als ‘doorslaggevende’ beweegreden.13.Ik lees in ’s Hofs oordeel echter niet dat hij met zijn formulering iets anders zou bedoelen dan u. Het Hof heeft zich aangesloten bij het oordeel van de Rechtbank, die wél steeds spreekt over belastingverijdeling als ‘doorslaggevende’ beweegreden (Rechtbank, r.o. 4.18). Bovendien heeft ook het Hof zelf het elders in zijn uitspraak over belastingverijdeling als ‘doorslaggevende’ beweegreden (r.o. 4.4.12). Dit onderdeel gaat daarom mijns inziens uit van een onjuiste lezing en bestrijdt daardoor iets dat er niet is. Uit niets blijkt dat het Hof met de term ‘volstrekt overwegend’ een lagere toegangsdrempel tot fraus legis wilde aanleggen dan u doet met ‘doorslaggevend’. In de literatuur heb ik overigens maar één bron gevonden die wezenlijk verschil ziet tussen de twee formuleringen.14.

Ten overvloede merk ik op dat de vastgestelde feiten mijns inziens geen andere conclusie toelaten dan dat de structuur zonder het belastingvoordeel voorzienbaar nadelig was omdat de koopprijs voor de aandelen aanzienlijk hoger was dan die prijs zou zijn geweest als de vóór aankoop en geldlening bestaande actuele belastingschuld voor zijn actuele waarde in de prijsberekening zou zijn betrokken.15.Alsdan ligt de bewijslast ter zake van doorslaggevende zakelijke motieven bij de belanghebbenden16.en in ’s Hofs oordeel ligt duidelijk besloten dat hij geen in de buurt van ‘doorslaggevend’ komende andere motieven dan fiscale aannemelijk heeft geoordeeld. Ik merk daarbij op dat de belanghebbenden in afwijking van wat gangbaar is, juist niet debt free zijn gekocht en dat het niet gaat om de motieven voor het uiteindelijke beleggings- of investeringsdoel, maar om de motieven voor het (anders dan fiscaal) onverklaard gebleven tussenschuiven van vreemde Nederlandse winstvennootschappen in de (buiten Nederland) reeds bestaande [X] -financierings- en beleggingsstructuur, welke vreemde Nederlandse vennootschappen dan ook grotendeels, en meteen na gedane belastingverijdeling, zijn weggefuseerd. Die omleiding bracht het doel van financiering van operationele activiteiten van de [X] -groep c.q. van het investeren in schuldpapier niet dichterbij dan het vóór die tussenschuiving was. In HR BNB 1996/417.overwoog u dat een zakelijk doel (zoals in casu beleggingsopbrengst gefinancierd met lagere inleenrente) niet uitsluit dat in het samenstel van daartoe uitgevoerde rechtshandelingen daartoe niet-dienstige handelingen zijn begrepen (zoals in casu het tussenschuiven van vreemde winstvennootschappen vanwege hun tax capacity) die leiden tot willekeurige en voortdurende verijdeling van heffing:

“De omstandigheid dat een samenstel van rechtshandelingen, in zijn geheel bezien, strekt ter verwezenlijking van zakelijk gefundeerde doeleinden, sluit niet uit dat daarin rechtshandelingen zijn begrepen die voor het bereiken van die doeleinden niet noodzakelijk zijn en die - indien zij voor de heffing van de vennootschapsbelasting zouden worden aanvaard - zouden leiden tot een willekeurige en voortdurende verijdeling van deze heffing.”

Het tweede onderdeel van het eerste principale middel van de belanghebbenden klaagt dat het Hof niet heeft gemotiveerd waarom het belastingvoordeel als doorslaggevend moet worden aangemerkt ondanks de volgende door belanghebbenden aangevoerde feiten en omstandigheden:

(i) de betaalde rente overtreft de meegekochte winsten met € 236 c.q. € 188 mio;

(ii) de transacties waren door de voordelen uit deelnemingen ook zonder belastingvoordeel winstgevend;

(iii) een aantal deelnemingen waarin door de belanghebbenden is geïnvesteerd, wordt nog steeds aangehouden;

(iv) het stond belanghebbenden vrij om na de verkoop van hun onderneming op te treden als houdstermaatschappij in de financiering van [X Ltd.] en ervoor te kiezen die activiteiten te financieren met vreemd vermogen;

(v) de transacties in 2008 [en, naar ik uit de toelichting begrijp, ook in eerdere jaren; PJW] houden verband met de financiering van het effectenbedrijf van [X Ltd.] die zelf geen leningen kan aantrekken in de markt en dus afhankelijk is van andere entiteiten zoals [X London Branch] ;

(vi) er waren wezenlijke andere redenen om de door [X London Branch] in de markt aangetrokken gelden niet rechtstreeks aan [X Ltd.] ter beschikking te stellen maar dat te doen via Nederland;

(v) fiscale voordelen buiten Nederland vormden een wezenlijk onderdeel van het complex van motieven voor deze structuur. Alleen de keuze om de belanghebbenden en niet andere groepsmaatschappijen erbij te betrekken, houdt verband met de mogelijkheid van aftrek van de rente van daadwerkelijke winst.

Deze omstandigheden, waaruit kan volgen dat uiteindelijk een commercieel doel c.q. een buiten Nederland liggend fiscaal doel bestond (hetgeen het Hof kennelijk ook best wilde aannemen), sluiten geenszins uit dat het voor die doelen onnodige tussenschuiven van de bedrijfsvreemde (tot aan de constructie niet-bancaire; niet-financiële) belanghebbenden doorslaggevend hun fiscale-winsteliminatie diende. Het komt mij voor dat omstandigheid (v) dat juist bevestigt. Ik acht ’s Hofs feitelijke oordeel op dit punt niet onvoldoende gemotiveerd. Het Hof was niet gehouden om op elke stelling, argument of tegenwerping in te gaan.18.

(Strijd met) doel en strekking van de wet (klachten 3 t/m 10)

Het oordeel van het Hof dat de belanghebbenden in deze onderdelen van het middel bestrijden, luidt als volgt:

“4.4.8. (ad 4.18 en 4.21) Het Hof volgt de rechtbank in haar oordeel dat het leerstuk van fraus legis van toepassing is bij de fiscale duiding van de door belanghebbenden verrichte rechtshandelingen. Het Hof neemt hierbij in aanmerking dat het concern waartoe belanghebbenden behoren doelbewust gebruik heeft gemaakt van de hem ter beschikking staande mogelijkheid om - vrijwel naar willekeur en tot grote omvang - geldstromen te orkestreren en als geldleningen vorm te geven waardoor - naar believen - rentelasten in Nederland worden opgeroepen. Op grond van het Bosal-arrest kon(den) (het concern van) belanghebbenden voorts het standpunt innemen dat de aldus opgeroepen rentelasten aftrekbaar bleven ook voor zover met de rentedragend aangetrokken gelden de aankoop van voor de deelnemingsvrijstelling kwalificerende aandelenbelangen werd gefinancierd. Deze uitgangspositie (heeft) hebben (het concern van) belanghebbenden planmatig en grootschalig benut door het opzetten van een tax planning structuur met als volstrekt overwegend doel om het surplus aan renteaftrek af te zetten tegen ‘van derden gekochte’ belastbare winsten, en daarmede effectieve belastingheffing over die winsten te verijdelen. De vastgestelde feiten bieden naar 's Hofs oordeel onvoldoende grondslag voor de stelling van belanghebbenden dat het primaire doel van de geldstromen bestond in financiering van operationele activiteiten van de groep en van investeringen in schuldpapier van derden. Evenals de rechtbank is het Hof van oordeel dat de onderhavige structuur zozeer in strijd komt met doel en strekking van de Wet VPB, waaronder artikel 20a van die wet, dat zij in haar beoogde fiscale gevolgen dient te worden getroffen door toepassing van het leerstuk van fraus legis. Het aanvaarden van die fiscale gevolgen zou - gerekend naar de destijds geldende stand van de wetgeving - partijen als het concern van belanghebbenden in staat stellen de Nederlandse belastinggrondslag vrijwel naar believen uit te hollen, hetgeen naar ’s Hofs oordeel niet de bedoeling van de wetgever kan zijn geweest.

De door belanghebbenden aangevoerde argumenten doen aan dit oordeel niet af. Weliswaar kan op grond van (de door belanghebbenden aangehaalde passages uit) de relevante parlementaire geschiedenis (memorie van toelichting bij de Wet Belastingplan 2011, TK 2009- 2010, 32504, nr. 3, blz. 7; nota van toelichting bij de Wet Belastingplan 2011, TK 2010- 2011, 32504, nr. 6, blz. 11; nota over de toestand van 's Rijks financiën, lijst van vragen en antwoorden, vraag/antwoord 93, TK 2010-2011, 32500, nr. 5, blz. 37) worden gesteld dat de wetgever, voorafgaande aan de wijziging van artikel 20a per 1 januari 2011, welbewust als onderdeel van het systeem van winstberekening en verliesverrekening heeft geaccepteerd dat de winstberekening van een belastingplichtige in het jaar waarin de aandelen in die belastingplichtige van eigenaar wisselen, geen invloed ondergaat van die aandeelhouderswisseling, maar naar ’s Hofs oordeel wettigt die parlementaire geschiedenis, ook niet indien zij in samenhang wordt bezien met het systeem van de Wet VPB, niet de daaraan door belanghebbenden verbonden gevolgtrekking dat iedere structuur waarmee tot de wetswijziging van 2011 gebruik werd gemaakt van de mogelijkheid tot binnensjaarse verliesverrekening die artikel 20a van de Wet VPB open liet, als een volstrekt legaal en door de Belastingdienst te accepteren samenstel van rechtshandelingen moet worden beschouwd. Structuren als de onderhavige zijn tijdens de parlementaire geschiedenis niet expliciet aan de orde geweest en het Hof vermag in de uitlatingen van de zijde van de medewetgever niet het oordeel te lezen dat de beoogde gevolgen van dergelijke structuren aanvaardbaar waren.

Voor zover het standpunt van belanghebbenden berust op het uitgangspunt dat de wetgever geacht moet worden (stilzwijgend) die gevolgen te hebben aanvaard, kan het Hof hen daarin niet volgen. Naar 's Hofs oordeel kan en mag niet worden uitgegaan van een ‘alwetende’ wetgever.

Op overeenkomstige gronden overweegt het Hof dat het arrest HR 21 november 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD6390, BNB 2009/42 naar zijn oordeel geen vrijbrief inhoudt voor een structuur als de onderhavige.

Belanghebbenden hebben gesteld dat de toegang van [X London Branch] tot de kapitaalmarkt niet onbeperkt is doch gelet op hetgeen feitelijk tot haar mogelijkheden bleek te behoren, staat de (theoretische) juistheid van die stelling niet in de weg aan het oordeel dat het concern van belanghebbenden vrijwel naar willekeur geldstromen in het leven kon roepen die (ruimschoots) voldoende waren voor het laten functioneren van haar op de uitholling van de Nederlandse belastinggrondslag gerichte structuur.

Belanghebbenden hebben gesteld dat hun transacties wezenlijk verschillen van de schuldig gebleven agiostorting die aan de orde was in het arrest HR 10 maart 1993, ECLI:NL:HR:1993:BH8568, BNB 1993/197. Die agiostorting had immers geen enkel economisch effect en was volstrekt willekeurig en herhaalbaar, terwijl in casu het economische potentieel van belanghebbenden door de van [X London Branch] opgenomen geldleningen is vergroot, zo stellen zij. Het Hof is van oordeel dat dit - inderdaad bestaande - verschil niet afdoet aan het oordeel dat de onderhavige structuur - op grond van haar eigen karakteristieken, als vorenvermeld - met fraus legis dient te worden getroffen.

Belanghebbenden hebben aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte geen rekening ermee heeft gehouden dat Fairview en Hamington hun onderneming niet hebben overgedragen aan

een groepsmaatschappij. In aanvulling op de door de rechtbank gebezigde gronden

overweegt het Hof dat deze omstandigheid niet afdoet aan de beslissing van de rechtbank,

omdat zij niet essentieel is voor de toepassing van fraus legis op de onderhavige structuur.

(….).

Aan belanghebbenden moet worden toegegeven dat uit de vastgestelde feiten volgt dat van een (aanzienlijk) deel van de van [X London Branch] aangetrokken gelden niet kan worden gezegd dat het (herhaaldelijk) door de structuur is ’rondgepompt’: het ging inderdaad (meestal) om eenmalig bij [X London Branch] opgenomen leningen die aan [X Ltd.] werden doorgegeven en [H] had al leningen aan [X Ltd.] verstrekt ten tijde van de met leningen van [X London Branch] gefinancierde aankoop van haar aandelen door [X8] . Niettemin is het Hof van oordeel dat deze omstandigheid niet kan leiden tot honorering van de standpunten die belanghebbenden daaraan verbinden. [X London Branch] heeft immers in de gehele periode (juli 2005 tot december 2009) steeds circa € 4.600 miljoen de facto ‘via’ belanghebbenden aan [X Ltd.] ter leen verstrekt en [X9] heeft in drie van de vier gevallen het leeuwendeel van de leningen van [X London Branch] voor haar rekening genomen.

Hoewel niet kan worden gezegd dat de investeringen in (en via) [F SA] respectievelijk [H] volledig van economische risico's waren ontbloot, moet toch worden geoordeeld dat het daarbij om zodanig geringe en beheersbare risico's ging dat die niet afdoen aan het doorslaggevende motief achter de structuur, te weten het verijdelen van belastingheffing over de ’gekochte’ winsten. Nog ervan afgezien of het doenlijk is om (per belanghebbende) een deel van de rentelasten toe te rekenen aan uit de investeringen voortvloeiende dividenden - de complexiteit van de structuur maakt dat tot een nogal arbitraire aangelegenheid en belanghebbenden hebben dergelijke berekeningen ook niet gemaakt - staat de vervlochtenheid van alle rechtshandelingen naar ’s Hofs oordeel ook principieel in de weg aan een dergelijke afsplitsing van een niet door fraus legis te treffen deel van de rentelasten. Het beroep op het Bosal-arrest kan belanghebbenden in zoverre niet baten.”

De redactie van V-N verwijst in haar aantekening19.bij de Hofuitspraak naar haar aantekening20.bij de uitspraak van de Rechtbank, waarin zij opmerkte:

“Dan is de volgende relevante vraag, of er sprake is van strijdigheid met doel en strekking van de wet. Het gaat hier om een combinatie van renteaftrek en verliescompensatie. Als we ons eerst richten op de renteaftrek dan komt de fraus-legisjurisprudentie die de voorloper vormt van het huidige art. 10a Wet VPB 1969, wellicht direct in de gedachten op. De compenserende heffing is in die fraus legis-jurisprudentie prohibitief voor strijdigheid met doel en strekking van de wet. Wij denken dan in het bijzonder aan BNB 1993/197 en BNB 1999/323 die tevens gaan over renteconstructies met gelieerde lichamen. In HR 10 maart 1993, nr. 28 139, BNB 1993/196, is geoordeeld dat er sprake is van een compensabele heffing, ondanks dat de crediteur over compensabele verliezen beschikte. Het achterwege blijven van effectieve heffing door compensabele verliezen staat – met andere woorden – niet in de weg aan een compenserende heffing en daardoor is van met de wet strijdige verijdeling van de belastingheffing geen sprake. In HR 10 maart 1993, nr. 28 484, BNB 1993/197 is echter aangegeven dat renteafrek niet is toegestaan als de renteaftrek wordt afgezet tegen aangekochte verliezen. In HR 30 juni 1999, nr. 34 219, BNB 1999/323 is op BNB 1993/197 een belangrijke nuancering aangebracht. De Hoge Raad overweegt daarin in navolging van A-G van Soest dat een kunstmatige renteconstructie met ‘aangekochte’ compensabele verliezen geen fraus legis kan opleveren als de onderneming van de aangekochte vennootschap voor langere termijn wordt voortgezet, aangezien art. 20 lid 5 (oud) Wet VPB 1969 (de voorloper van het huidige art. 20a Wet VPB 1969) hier niet aan in de weg staat (vergelijk echter de kritiek van Zwemmer in zijn noot in BNB 1999/323). De parallel die zou kunnen worden getrokken, is dat in het onderhavig geval geen verliesvennootschap is aangekocht waar rentebaten in vallen, maar een winstvennootschap waarin via een kunstmatige contructie geen rentebaten, maar juist rentelasten, worden gecreëerd. Een spiegelbeeldige constructie dus. Bovendien zou kunnen worden gesteld dat hier sprake is van de aankoop van een winstvennootschap die weer wordt doorverkocht, zodat de uitzondering van BNB 1999/323 niet van toepassing is. Deze (spiegelbeeldige) parallel gaat echter niet helemaal op. In de situaties die werden beslecht in BNB 1993/196-197 en BNB 1999/323 draait het namelijk telkens om tariefsarbitrage door middel van kunstmatige rentecontructies waarbij het belastingvoordeel werd behaald door tariefsarbitrage tussen de groepscrediteur en de groepsdebiteur. In het onderhavige geval lijkt tussen de crediteur en de debiteur als zodanig niks onoirbaars plaats te vinden in de zin dat daar de belastingontwijking plaatsvindt. Uit de vaststaande feiten volgt immers dat de crediteur in het land waarin zij is gevestigd, regulier wordt belast. Het onoirbare moet derhalve bij de debiteur (de winstvennootschappen) zelf worden gevonden. Het voordeel van de constructie zit in de asymmetrie tussen (rente)kosten en de deelnemingsvoordelen van de winstvennootschappen zelf. Met andere woorden: de belanghebbenden profiteren van het Bosalgat in combinatie met de verliesverrekening die mogelijk blijft met de dan gerealiseerde winsten na de aandeelhouderswisseling.

De vraag komt vervolgens op of – zoals de inspecteur stelt – in strijd wordt gehandeld met doel en strekking van art. 20a Wet VPB 1969. Dat er op zichzelf strijdigheid kan zijn met doel en strekking van een antimisbruikbepaling, is bevestigd in HR 11 juli 2008, nr. 43 376, BNB 2008/266, V-N 2008/34.15 inzake art. 10a Wet VPB 1969. De rechtbank meent dat er in onderhavig arrest inderdaad sprake is handelen in strijd met art. 20a Wet VPB 1969. Zij overweegt dat de compenserende heffing in het Verenigd Koninkrijk niet als compenserende heffing mag gelden, aangezien die heffing er over de rentebaten in het Verenigd Koninkrijk ook was geweest als Nederland niet in de structuur was voorgekomen. Het enige verschil is dat nu in Nederland de belastinggrondslag wordt uitgehold. De rechtbank overweegt vervolgens dat de technische vormgeving van de vennootschapsbelasting hier niet aan afdoet. Wij denken dan aan de bewuste keuze van de wetgever om de asymmetrie tussen kosten en deelnemingsvoordelen in 2004 en de verliesverrekeningsbeperking per jaar bij art. 20a Wet VPB 1969 (wij wijzen hier er nadrukkelijk ook op dat de Hoge Raad in HR 21 november 2008, nr. 44 044, BNB 2009/42, V-N 2008/56.22, juist heeft beslist dat er geen compartimentering van winsten en verliezen plaatsvindt bij wijziging van het uiteindelijke belang; na dit arrest is art. 20a Wet VPB 1969 gewijzigd).

Een sterk aanknopingspunt dat de Hoge Raad uiteindelijk conform de rechtbank zal beslissen dat er inderdaad sprake is van handelen in strijd met doel en strekking van de wet, vinden wij in de op 23 mei gewezen arresten inzake de handel in herinvesteringsreservelichamen (zie in het bijzonder het arrest met nr. 12/05645, V-N 2014/26.12 waarin wij in onze aantekening ingaan op de rechtsoverwegingen met betrekking tot fraus legis):

- Net als bij (thans) art. 12a Wet VPB 1969 draait het bij art. 20a Wet VPB 1969 om het tegengaan van het overdragen van aandelen in een vennootschap vanwege een belastingvoordeel. Ook in het onderhavige geval worden de aandelen overgedragen om het fiscale voordeel deelachtig te worden.

- Sterker nog dan bij de arresten inzake de handel in herinvesteringsreservelichamen is de aankoop van de winstvennootschappen en de uiteindelijke doorverkoop van de ondernemingen bij de belanghebbende echt als een product verkocht. Het is daarmee ook eenvoudig te herhalen.

- Het afwezig zijn van het ‘Tatbestand’-deel – in genoemde arresten de HIR, in casu de gerealiseerde winsten – voor de antimisbruikbepaling waarin een duidelijke volgorde en vereisten zijn opgenomen, doet volgens de Hoge Raad niet af aan de eventuele toepassing van fraus legis.

- Ten slotte speelt het hiervóór aangehaalde argument dat de wetgever min of meer zelf de ‘lekken’ heeft gecreëerd respectievelijk hierop is gewezen ook bij de arresten inzake de handel in herinvesteringsreservelichamen (zie in het bijzonder onderdeel 6 van de de gemeenschappelijke bijlage van A-G Wattel voorafgaand aan deze arresten). Dit criterium als reddingsboei voor belastingontwijkende belastingplichtigen moet na de arresten inzake de handel in herinvesteringsreservelichamen en het flitspartnerschapsarrest (HR 15 maart 2013, nr. 11/05609, BNB 2013/151, V-N 2013/15.19) in de overdrachtsbelasting eng worden uitgelegd.”

Berns schrijft in NTFR 2016/356 bij ’s Hofs oordeel over de toepassing van fraus legis:

“Hof en rechtbank gaan beide op zoek naar de wetsbepaling waarmee in strijd met doel en strekking van de wet wordt gehandeld. Dat is nog niet eenvoudig, want meerdere wetsbepalingen die in casu van toepassing zijn, lenen zich daar niet voor. Of niet naar de aard – bijvoorbeeld de deelnemingsvrijstelling – of omdat de feiten zich er niet voor lenen – art. 8b en 8c Wet VPB 1969.

Uiteindelijk overweegt het hof in r.o. 4.4.8 onder meer dat ‘het Hof hierbij in aanmerking (neemt) dat het concern waartoe belanghebbenden behoren doelbewust gebruik heeft gemaakt van de hem ter beschikking staande mogelijkheid om – vrijwel naar willekeur en tot grote omvang – geldstromen te orkestreren en als geldleningen vorm te geven waardoor – naar believen – rentelasten in Nederland worden opgeroepen’. Het is deze toevoeging aan de uitspraak van de rechtbank die mij overtuigt. In mijn commentaar in NTFR 2014/426 schreef ik al dat de rechtbank waarschijnlijk heeft bedoeld te stellen dat belastingplichtigen een zodanige structuur hebben opgezet dat zij naar willekeur het fiscale resultaat kunnen bepalen. In theorie kan de structuur eindeloos onder de kopieermachine worden gelegd, voor zover liquiditeit en solvabiliteit althans geen belemmering vormen. Door de fiscale voordelen verdient de structuur zichzelf nota bene grotendeels terug. Met voormelde overweging van het hof vindt fraus legis niet zozeer de grondslag in strijd met doel en strekking van een enkele wetsbepaling – met name art. 20a Wet VPB 1969 – doch veeleer in het systeem van de wet. Dat maakt het fundament van de uitspraak van het hof sterker dan die van de rechtbank. Bovendien rechtvaardigt dit oordeel dat in de sfeer van het corrigeren van de fiscale winst verdergaande consequenties kunnen worden verbonden aan het oordeel dan het louter corrigeren van de correcties die voortvloeien uit art. 20a Wet VPB 1969. Andersluidende stellingen van de belastingplichtigen verwerpt het hof.

In een complexe casus als deze zal de Hoge Raad ongetwijfeld een aantal nadere accenten kunnen leggen op de motivering van het hof, die verdergaat dan hierboven vermeld. Desalniettemin spreek ik de verwachting uit dat de Hoge Raad het oordeel van het hof in de meest basale vorm uiteindelijk intact zal laten. In het huidige tijdsgewricht bezien is de casus simpelweg als te agressief en te onsympathiek te bestempelen, om het in meer populistische termen uit te drukken. Bovendien zijn de gevolgen van een andersluidend oordeel te groots. Het hek is dan in feite van de dam. Hoe men het wendt of keert, het is niet of nauwelijks denkbaar dat de wetgever de gevolgen van een constructie als deze heeft aanvaard of heeft willen aanvaarden, in welke vorm en met welke nuances dan ook. Als de wetgever de gevolgen al heeft willen aanvaarden, dan doet hij er bij wijze van spreken verstandiger aan het grotere en internationale bedrijfsleven vrij te stellen van belastingheffing.”

Doel en strekking - stelsel van verliesverrekening

De belanghebbenden merken terecht op dat voor de verliessaldering en -compensatie in het systeem van de vennootschapsbelasting in beginsel niet relevant is wie aandeelhouder is. De artt. 20(5) (oud) en 20a Wet Vpb zijn een inbreuk op dat systeem. Bij de beperking van de handel in verliesvennootschappen (art. 20(5) (oud) Wet Vpb) is dat met zoveel woorden door de regering gezegd:21.

“[…] Ik zou willen opmerken dat de structuur [van de Wet Vpb; PJW] niet over het hoofd word gezien. Wij doen doelbewust iets, dat niet past in de structuur van de vennootschapsbelasting. Dat erken ik. Maar wat is de achterliggende oorzaak daarvan? Die ligt hierin, dat toch niet aanvaardbaar is dat degenen die in werkelijkheid zelf geen verliezen hebben geleden, gebruik kunnen maken van een verliescompensatie, iets, waardoor zij niet op een billijke wijze bijdragen aan de lasten van het overheidsapparaat. Dat is het uitgangspunt. Dat is naar mijn gevoelen niet acceptabel in deze rechtsstaat. Ik wil daarbij niet het woord “misbruik” in de mond nemen. Dat vind ik niet juist. Wanneer de overheid door haar recht de gelegenheid laat dat iemand op oneigenlijke wijze gebruik maakt van bepaald rechtsregels, dan wil ik niet degene zijn die daarvoor het woord “misbruik” gebruikt. Ik wil wel zeggen, dat het niet de bedoeling van de wetgever is dat iemand, door middel van aankoop van een verlies-n.v. een verlies dat hij zelf niet heeft geleden in mindering brengt op zijn belastbare winst. Ik geloof dat ik de plicht heb, bij het tot stand komen van deze wet daartegen een dam op te werpen.

Nu heeft de geachte afgevaardigde nog het voorbeeld genoemd […] van een verliescompensatie, als iemand in het ene bedrijf verlies heeft en in het andere bedrijf winst, of wanneer hij later een ander bedrijf gaat beginnen. Het gaat er hier echter juist om, dat men dit doet door middel van een rechtsvorm, een lichaam. Daarom kan men niet meer zeggen, dat het een en dezelfde persoon is.

[…]

Ik heb ook erkend, dat het een inbreuk op de structuur is, maar in de afweging – aan de ene kant de inbreuk op de structuur van de vennootschapsbelasting, en aan de andere kant de vermindering van belastbare winsten met verliezen via aankoop van een verlies-n.v., verliezen welke de belastingplichtige dus niet zelf heeft geleden – gaat mijn keuze heel duidelijk ernaar uit, dat ik dan maar de inbreuk op de structuur van de belasting accepteer ter wille van het betere goed dat onze rechtsorde – ik gebruik misschien een groot woord, maar in de kern is het toch wel zo – niet wordt gestoord doordat iemand die een belastbare winst maakt daarover geen belasting betaalt.”

Bij de totstandkoming22.en wijziging23.van art. 20a Wet Vpb is herhaald dat het gaat om een inbreuk op het systeem van de Wet Vpb. De wetgever achtte het echter niet aanvaardbaar dat belastingplichtigen die in werkelijkheid geen verliezen hebben geleden, gebruik maken van de verliescompensatie van een ander om geen belasting over hun winsten te betalen. Daarom werd een aantal tekortkomingen24.in art. 20(5) (oud) Wet Vpb opgeheven door invoering van art. 20a Wet Vpb. De MvT vermeldt:25.

“De huidige regeling, die is opgenomen in artikel 20, vijfde lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, houdt kortweg in dat de verliezen niet meer verrekenbaar zijn ingeval de belastingplichtige zijn onderneming heeft gestaakt en een nieuwe onderneming begint waarvan de winsten in belangrijke mate ten goede kunnen komen aan andere aandeelhouders dan de aandeelhouders op het moment van staking van de onderneming. Bij een overdracht van aandelen in een vennootschap die zijn onderneming heeft gestaakt en nog onverrekende verliezen heeft, zal het de potentiële koper van de aandelen immers niet zozeer gaan om de activa van de vennootschap, maar om de onverrekende verliezen, waarmee een belastingbesparing kan worden bereikt. Dat is niet het geval als de onderneming niet is gestaakt maar onder de nieuwe aandeelhouder wordt voortgezet. Bovendien vergroot in de laatstgenoemde situatie de mogelijkheid van verliesverrekening de kans op het vinden van een koper die bereid is de verlieslatende onderneming voort te zetten. Dit draagt bij aan het voorkomen van het beëindigen van een materiële onderneming, met de daarbij behorende negatieve gevolgen zoals het verlies aan arbeidsplaatsen en economische activiteiten. In de praktijk is echter gebleken dat de huidige regeling (artikel 20, vijfde lid, Vpb) op een aantal punten tekort schiet. Zo is de regeling niet van toepassing indien de belastingplichtige geen materiële onderneming heeft gedreven, maar zich heeft beziggehouden met beleggingen. In die situatie zijn de verliezen ondanks een wisseling van aandeelhouders onder de huidige wetgeving volledig verrekenbaar. Kenmerk van beleggen is echter dat opbrengsten worden behaald met activa die niet bedrijfsgebonden zijn en eenvoudig kunnen worden vervangen door andere activa. Indien de aandelen in een dergelijke vennootschap worden verworven, zal het de aandeelhouder niet zozeer te doen zijn om de specifieke activa van deze vennootschap, maar juist om de mogelijkheid om de nog openstaande verliezen te compenseren. Bij beleggen gaan de activiteiten in het algemeen niet uit boven normaal vermogensbeheer. Voorbeelden van beleggingen zijn aandelen die ter beurze zijn genoteerd, uitstaande deposito’s en obligaties en onroerende zaken die geen band hebben met de materiële onderneming van de belastingplichtige, maar worden aangehouden voor de huuropbrengst dan wel de vervreemdingswinst. Als verliezen niet meer tot verrekening zouden worden toegelaten, zal er in het algemeen geen sprake zijn van een situatie waarin als gevolg van het beëindigen van de activiteiten een organisatie verloren gaat waarvan de waarde groter is dan de marktwaarde van de beleggingsobjecten zelf. Ook zal er geen sprake zijn van een verlies aan werkgelegenheid. In het verlengde van de situaties waarin geen materiële onderneming wordt gedreven, ligt de situatie dat de belastingplichtige een materiële onderneming heeft gedreven die verlieslijdend was en door hem nog niet is gestaakt maar in een afgeslankte vorm werd voortgezet. Indien de aandelen in een dergelijke vennootschap worden overgedragen en de onderneming in die afgeslankte vorm (tijdelijk) wordt voortgezet, is het huidige artikel 20, vijfde lid, in beginsel ook niet van toepassing. Dit biedt de nieuwe aandeelhouder de mogelijkheid om nieuwe activiteiten of beleggingen in te brengen en de daarmee behaalde winsten te verrekenen met de nog openstaande verliezen. Ook hier kunnen ernstige vraagtekens worden geplaatst bij de zin van verliesverrekening onder de nieuwe aandeelhouder. De mogelijkheid van verliesverrekening wordt immers niet benut om voortzetting van de bestaande activiteiten te vergemakkelijken. Integendeel, de verliezen worden benut om deze af te zetten tegen beleggingsopbrengsten dan wel opbrengsten uit een nieuwe activiteit die niets te maken heeft met de activiteiten waarmee de verliezen zijn geleden.

Voorts is de huidige regeling die verliescompensatie uitsluit, niet van toepassing bij een wisseling van aandelen binnen de bestaande groep aandeelhouders. Indien bijvoorbeeld een aandeelhouder voor het tijdstip dat de onderneming wordt gestaakt slechts een klein pakket aandelen heeft, maar daarna de aandelen van de overige aandeelhouders verwerft, blijft de mogelijkheid van verliesverrekening in stand. Dit betekent dat het mogelijk is om de verliezen van de gestaakte onderneming te verrekenen met nieuwe activiteiten die worden ingebracht. Juist deze mogelijkheid heeft ertoe geleid dat derden met een relatief klein belang deelnemen in verlieslatende vennootschappen. Door vervolgens de resterende aandelen te kopen kan het gehele bedrag van de nog niet tot verrekening gekomen verliezen worden benut ook al is de verlieslatende activiteit gestaakt. Deze situatie verschilt in wezen niet van de situatie waarin iemand van buiten de groep bestaande aandeelhouders aandelen in de vennootschap koopt. Immers, de verliescompensatie komt in beide gevallen indirect ten goede aan de aandeelhouder die niet of nauwelijks het verlies heeft gefinancierd.”

HR BNB 2009/4226.betrof de vraag of winst behaald in het jaar van aandeelhouderswisseling maar vóór de datum van die aandeelhouderswisseling (in dat geval: 11 december) gebruikt kan worden om verliezen uit eerdere jaren mee te verrekenen. Doel en strekking van art. 20a Wet Vpb wijzen evident op bevestigende beantwoording, maar zijn tekst verzet zich ertegen. In de conclusie in die zaak leidde ik uit uw jurisprudentie over de voorganger art. 20(5) (oud) af dat u doel en strekking van die bepaling (voorkoming dat verliezen verrekend worden door (uiteindelijke) belanghebbenden die die verliezen niet geleden hebben) liet prevaleren boven de tekst en gaf u in overweging die lijn ook in dat geval toe te passen. U oordeelde echter dat art. 20a Wet Vpb, gezien zijn bewoording, van toepassing is op hele boekjaren en dat zulks ook past in het systeem van winstbepaling op boekjaarbasis, zodat de hele winst van het jaar van aandeelhouderswisseling uitgesloten is van afzetting van verliezen van vóór dat jaar:

“-3.2. (…). Uit de tekst van artikel 20a, lid 1, van de Wet volgt dat in het onderhavige geval de verliezen van voorafgaande jaren met ingang van 2002, het jaar waarin de aandeelhouderswijziging heeft plaatsgevonden, bij belanghebbende niet meer voorwaarts verrekenbaar zijn. De omstandigheid dat artikel 20a in de Wet is opgenomen om de handel in zogenoemde verliesvennootschappen tegen te gaan, wettigt op zichzelf niet reeds de gevolgtrekking dat de wetgever in artikel 20a, lid 1, van de Wet iets anders heeft bedoeld te bepalen dan waartoe de bewoordingen strekken. Ook de wetsgeschiedenis - zie daarvoor de onderdelen 5.8, 5.11, 5.12 en 5.19 van de conclusie van de Advocaat-Generaal - biedt voor die gevolgtrekking geen steun. De uitleg waartoe de bewoordingen van artikel 20a, lid 1, van de Wet leiden, doet deze bepaling passen in het wettelijk systeem van verrekening van verliezen, nu dit systeem is gebaseerd op verrekening van verliezen van gehele boekjaren met belastbare winst van gehele boekjaren. Deze uitleg sluit ook aan bij de vormgeving van de in artikel 20a, lid 12, van de Wet geboden mogelijkheid om - kort gezegd - vermogensbestanddelen te herwaarderen. Zoals uit de wetsgeschiedenis van laatstgenoemde bepaling (Kamerstukken II 2000/01, 27 209, nr. 6, blz. 43) volgt, vindt 'de opwaardering (...) plaats door de vermogensbestanddelen te herwaarderen op de eindbalans van het jaar dat voorafgaat aan het jaar waarin de situatie zich voordoet waardoor verliesverrekening niet langer mogelijk is'. De wetgever is hierbij derhalve uitgegaan van hetzelfde ingangstijdstip van artikel 20a, lid 1, te weten de aanvang van het jaar waarin de aandeelhouderswijziging heeft plaatsgevonden.”

In de conclusie (onderdeel 5.33) wees ik al op de spiegelbeeldsituatie (verliezen van het aandeelhouderswisselingsjaar, ook die van vóór de wisselingsdatum, blijven verrekenbaar met winsten van na die datum), en op de mogelijkheid van binnensjaarse saldering van resultaten van voor resp. na de aandeelhouderswisseling.

HR BNB 2009/42 betrof voorwaartse verliesverrekening. Op grond van art. 20a(9) Wet Vpb geldt de verliesverrekeningsbeperking van lid 1 ook bij terugwenteling van verliezen. De regering merkte daarover op:27.

“De maatregel van de beperking van de verliescompensatie is op grond van het zevende lid [thans lid 9, PJW] van overeenkomstige toepassing in de omgekeerde situatie, namelijk de terugwenteling van verliezen. Na een belangrijke aandeelhouderswisseling kunnen verliezen van dat jaar en van latere jaren in beginsel niet meer achterwaarts worden verrekend met de winst van de jaren vóór de aandeelhouderswisseling.”

De grammaticale/systematische interpretatie van art. 20a Wet Vpb in HR BNB 2009/42 was een aanmoediging voor de praktijk die in toenemende mate anti-teleologisch gebruik maakte van binnensjaarse verliessaldering in het jaar van aandeelhouderswisseling. De wetgever heeft daarom per 1 januari 2011 art. 20a(1) Wet Vpb alsnog aldus gewijzigd dat ook binnensjaarse saldering van resultaten van vóór respectievelijk ná aandeelhouderswisseling werd uitgesloten. Het algemene gedeelte van de MvT noemt als voorbeeld een geval vergelijkbaar met dat van onze belanghebbenden:28.

“De Wet Vpb 1969 bevat een bepaling tegen handel in lege vennootschappen met een compensabel verlies. De koper van een dergelijke vennootschap zou daar winstgevende activiteiten kunnen inbrengen en daardoor jarenlang belastingvrijdom kunnen genieten. Dit wordt voorkomen door de bepaling dat verliezen van jaren vóór het jaar van aandelenoverdracht niet meer voorwaarts verrekend kunnen worden. De bepaling is ook gericht tegen de omgekeerde situatie: een lege vennootschap die voorheen winst heeft behaald wordt gekocht door een koper die daar verliesgevende activiteiten inbrengt. De bepaling werkt echter niet tegen de verrekening van winst en verlies binnen hetzelfde jaar. Van die lacune blijkt in de praktijk in toenemende mate gebruik te worden gemaakt. Een voorbeeld is een vennootschap die haar onderneming verkoopt en daarbij stille reserves en goodwill realiseert. In hetzelfde jaar worden de aandelen verkocht aan een koper die in de vennootschap een aftrekpost creëert, bijvoorbeeld door versnelde afschrijving. Dit lek wordt gedicht door de bepaling uit te breiden tot verrekening van winst en verlies binnen hetzelfde jaar.”

De artikelsgewijze toelichting vermeldt:29.

“Artikel 20a van de Wet Vpb 1969 is […] onvoldoende effectief in situaties waarin een verlies dat wordt geleden in het overdrachtsjaar in de periode voorafgaand aan de aandelenoverdracht, wordt verrekend met latere winsten die worden behaald in hetzelfde jaar of in volgende jaren. Ook blijkt het onvoldoende te werken voor situaties waarin een winst die wordt behaald in het overdrachtsjaar in de periode voorafgaand aan de aandelenoverdracht, wordt gebruikt voor de verrekening van latere verliezen van hetzelfde jaar of volgende jaren. Van die lacune blijkt in de praktijk veelvuldig gebruik te worden gemaakt. Een voorbeeld is een vennootschap die haar onderneming verkoopt en daarbij stille reserves en goodwill realiseert. In hetzelfde jaar worden de aandelen verkocht aan een koper, die in de vennootschap een aftrekpost creëert tot het bedrag van de eerder gerealiseerde winst, bijvoorbeeld door versnelde afschrijving op bedrijfsmiddelen. De aanpassing van het eerste lid van artikel 20a van de Wet Vpb 1969 betekent dat een in het overdrachtsjaar over de periode tot het tijdstip van overdracht gerealiseerd verlies niet voorwaarts kan worden verrekend met latere winsten, ook niet met een positieve belastbare winst van het overdrachtsjaar over de periode na de overdracht. In plaats daarvan wordt dit verlies vastgesteld als ware het een verlies over een jaar, dat slechts achterwaarts kan worden verrekend. Een positieve belastbare winst van het overdrachtsjaar over de periode na het tijdstip van overdracht kan als gevolg van deze aanpassing ook niet worden gebruikt voor verrekening van verliezen over eerdere jaren. De bovengenoemde aanpassing betekent als gevolg van het negende lid dat een positieve belastbare winst van het overdrachtsjaar over de periode tot het tijdstip van overdracht niet kan worden gebruikt voor de verrekening van latere verliezen, ook niet voor de verrekening van een in het overdrachtsjaar over de periode na de overdracht gerealiseerd verlies. Een in het overdrachtsjaar over de periode na het tijdstip van overdracht gerealiseerd verlies kan ook niet worden verrekend met winsten uit eerdere jaren. Hiermee wordt een eind gemaakt aan de hierboven beschreven constructies met verkoop van lege winstvennootschappen.”

Ik meen dat uit het bovenstaande, met name uit uw jurisprudentie volgt dat art. 20a Wet Vpb zich tot 1 januari 2011 niet verzette tegen binnensjaarse resultaatsaldering in het jaar van aandeelhouderswisseling zoals gepraktiseerd door (het concern van) de belanghebbenden, te meer niet nu u de nadruk legde op systematische interpretatie en winstbepaling per boekjaar, en het systeem van de wet inhoudt dat een belastingplichtige binnensjaars saldeert en overigens al zijn verliezen en winsten gedurende zijn bestaan met elkaar kan verrekenen binnen de wettelijke terug- en voortwentelingstermijnen. Art. 20a Wet Vpb is een uitzondering op dat systeem. Tot 2011 werd de door die uitzondering gecreëerde verrekeningsknip uitdrukkelijk niet gelegd op de datum van aandeelhouderswisseling, maar op 1 januari van het jaar van aandeelhouderswijziging.

De belanghebbenden hebben mijns inziens dus niet onaanvaardbaar in strijd met doel en strekking van art. 20a Wet Vpb gehandeld. Het maakt ook niet uit of de rentelasten in jaren ná de aandeelhouderswijziging zijn ontstaan; ook dan staat art. 20a Wet Vpb op zichzelf niet in de weg aan carry back van de daardoor ontstane verliezen naar het winst/wisselingsjaar. De zaak van de belanghebbenden verschilt daarmee van gevallen zoals HR BNB 2014/171 e.v. (fraus legis bij handel in HIR-lichamen);30.in die zaken was het samenstel van (rechts)handelingen er op gericht een antimisbruikbepaling (art. 15e en het latere 12a Wet Vpb) te frustreren door gekunsteld tijdsvolgordelijk (rechts)handelen op het risico waarvan de wetgever tijdig gewezen was. Dat laatste achtte u geen beletsel om de desbetreffende (tekstueel onvoldoende gerepareerde) bepaling aldus uit te leggen dat het in strijd met haar doel en strekking was de overdracht van de HIR-vennootschap op gekunstelde wijze zó in te richten dat zij (ook) niet door de reparatie werd getroffen. Ik merk voorts op dat het na structuurimplementatie gewezen arrest HR BNB 2009/42 het standpunt van de belanghebbenden steunde.

In zoverre acht ik het middel gegrond: gegeven het bovenstaande, doet zich geen strijd met doel en strekking van art. 20a (oud) Wet Vpb voor.

Doel en strekking – het stelsel van de Wet Vpb

Het Hof heeft echter niet alleen – mijns inziens dus ten onrechte - strijd met doel en strekking van art. 20a Wet Vpb aangenomen, maar de litigieuze structuur ook in strijd geacht met ‘doel en strekking van de Wet Vpb (…)’ (r.o. 4.4.8). Overigens is de vraag naar doel en strekking van de wet een rechtsvraag die u zelf kunt beantwoorden.

De kwalificatie ‘strijd met doel en strekking van de wet (Vpb)’ is nogal ruim en lijkt vaag, maar dat hoeft geen bezwaar te zijn.31.Wie kaatst, moet de bal verwachten, en uw rechtspraak zijn meer gevallen te vinden waarin strijd met doel en strekking van ‘de wet’ in het algemeen leidde tot toepassing van fraus legis.32.Die jurisprudentie heb ik als volgt samengevat:33.

“[H]et is in strijd met doel en strekking van de belastingwet dat belastingbetaling een kwestie van vrijwilligheid wordt door toepassing van kunstgrepen.”

In HR BNB 2012/12734.veroordeelde u een kunstmatige en van reëel belang ontblote (om)weg:

“Het is vaste jurisprudentie van de Hoge Raad dat het een belastingplichtige weliswaar vrij staat om de voor hem voordeligste weg te kiezen, maar dat die vrijheid niet zo ver gaat dat, met het oogmerk van belastingverijdeling, een kunstmatige en van elk reëel belang ontblote weg kan worden gekozen die ertoe leidt dat in strijd met doel en strekking van de wet wordt gehandeld (vgl. onder meer HR 21 november 1984, nr. 22092, LJN AC8603, BNB 1985/32, en 13 maart 2009, nr. 43946, LJN BH5619, BNB 2009/123).”

Van een kunstmatige en van reëel belang ontblote (om)weg kan sprake zijn bij een slechts om fiscale redenen gecreëerde aftrekbare last, bijvoorbeeld een voor de belanghebbende buiten het anti-fiscale doel betekenisloze rentelast.35.Strijd met doel en strekking van de wet kan aangenomen worden als de belastingplichtige zich min of meer onbeperkt en op ieder daartoe nuttig geacht moment van de aftrek kan bedienen.36.U overwoog in de zaak HR BNB 1987/234:37.

“Daarvan [strijd met doel en strekking van de wet, PJW] kan bij wettelijke bepalingen die aanspraak geven op aftrekposten bij de berekening van het belastbare inkomen, in het algemeen worden gesproken als zich omstandigheden voordoen die bewerken dat de belastingplichtige - bijvoorbeeld doordat deze de desbetreffende transactie(s) financiert met behulp van geldleningen - zich min of meer onbeperkt en op ieder door hem daartoe nuttig geacht moment van de aftrek kan bedienen.”

In gelijke zin overwoog u in HR BNB 1989/21738.niet veel later met betrekking tot de Wet Vpb:

“4.3.3. Het als fiscaal toelaatbaar aanvaarden van een constructie als hiervoor onder 4.3.2 bedoeld [binnengroepse verwerving van een deelneming met van de moedervennootschap geleend geld, PJW] zou (…) ertoe leiden dat een naamloze of besloten vennootschap naar willekeur aanzienlijke bedragen als rente ten laste van haar winst zou kunnen brengen en aldus de heffing van de vennootschapsbelasting geheel of gedeeltelijk zou kunnen verijdelen door - desgewenst herhaaldelijk - zonder dat zulks betekenis zou hebben voor haar vermogenspositie dan wel voor de vermogenspositie of de zeggenschap van degenen bij wie het belang in haar berust, overeenkomstig bedoelde constructie te handelen.”

Nieuwenhuizen vat de literatuur op dit punt als volgt samen:39.

“Langereis merkt op dat deze bedoeling van de wetgever [het niet in staat stellen om op ieder daartoe nuttig geacht moment het belastbare inkomen te verminderen, PJW] helemaal niet is terug te vinden in de wetsgeschiedenis. “De rechter legt met de hiervoor omschreven frase de wetgever iets in de mond dat hij niet heeft bedoeld, maar in de ogen van de rechter had behoren te bedoelen”.40.IJzerman verklaart dit door er op te wijzen dat “doel en strekking hier uit het systeem worden afgeleid doordat verondersteld wordt dat het systeem niet voorziet in regelingen die datgene dat met het systeem wordt beoogd, het belasten van inkomen, onmogelijk maken”.41.De verantwoording voor deze benadering is dus te vinden in het gegeven dat men het uiteindelijke doel van de wet volledig kan frustreren en dit ook geheel in eigen hand heeft. Het lijkt mij dat hiermee, de toetsing aan een (verondersteld) wettelijk stelsel, de grenzen zijn bereikt van de mogelijkheden die een rechter heeft om doel en strekking van de wet op te rekken.”

Uit de in 4.7 genoemde zaak HR BNB 1996/4 volgt dat willekeurige manipuleerbaarheid van de omvang van de belastingschuld in strijd komt met doel en strekking van de desbetreffende belastingwet, hoezeer ook in zijn geheel bezien, zakelijke doeleinden worden beoogd, zoals de financierings- en investeringsdoeleinden van de belanghebbenden:

“De omstandigheid dat een samenstel van rechtshandelingen, in zijn geheel bezien, strekt ter verwezenlijking van zakelijk gefundeerde doeleinden, sluit niet uit dat daarin rechtshandelingen zijn begrepen die voor het bereiken van die doeleinden niet noodzakelijk zijn en die - indien zij voor de heffing van de vennootschapsbelasting zouden worden aanvaard - zouden leiden tot een willekeurige en voortdurende verijdeling van deze heffing. Ook een naar bedrijfseconomische maatstaven normale verhouding tussen eigen en vreemd vermogen brengt niet zonder meer mee dat met betrekking tot de verschuldigde rente geen sprake kan zijn van een willekeurige verijdeling van de heffing.”

IJzerman schrijft daarover:42.

“Hetzelfde economische uitgangspunt [dat belastingheffing aanknoopt bij reële gebeurtenissen in het economisch verkeer; PJW] speelt een rol waar weliswaar geen sprake is van circulaire bewegingen, maar van invoeging van (tussen)stappen die geen redelijke zin hebben, afgezien van het behalen van fiscale voordelen. Indien met een complex van handelingen weliswaar een reëel eindresultaat wordt beoogd, maar sprake is van slechts fiscaal gemotiveerde tussenstappen of omwegen, is er in zoverre in beginsel eveneens sprake van strijd met doel en strekking van de wet. Reden is dat de wetgever in de regel niet geacht mag worden zuiver fiscaal gemotiveerde omwegen te willen honoreren met belastingvoordelen. De belastingplichtige komt dan minstens in de risicosfeer.”

U nam echter geen strijd met doel en strekking van de wet aan in gevallen waarin de gecreëerde rentelasten bij de renteontvanger waren onderworpen aan een (naar Nederlandse maatstaven redelijke43.) heffing44.of bij de ontvanger wegvielen tegen verliezen van die ontvanger.45.Die strijd nam u wél aan in gevallen waarin een intra-concern gecreëerde rentestroom werd afgezet tegen verliezen geleden vóór de verliesvennootschap onderdeel werd van de groep waarin de winsten opkwamen waarvan de rentestroom werd afgetrokken (‘aangekochte verliezen’). In HR BNB 1993/197 overwoog u:46.

“3.3. Het Hof heeft - in cassatie onbestreden - geoordeeld dat besparing van belasting de volstrekt doorslaggevende reden is geweest voor het aangaan van het hiervoor onder 3.1 vermelde samenstel van rechtshandelingen. Het Hof heeft voorts - eveneens in cassatie onbestreden - geoordeeld dat de toevoeging van een agio van f 5 000 000 aan de storting op de door de dochtervennootschap uitgegeven aandelen de eigen-vermogenspositie van laatstbedoelde vennootschap niet in betekenende mate ten goede komt. In laatstvermeld oordeel ligt besloten dat de toekenning van een agio van f 5 000 000 door belanghebbende aan haar dochtermaatschappij geen reële praktische betekenis had voor de financiële positie van belanghebbende en van haar dochtervennootschap. Hiervan uitgaande heeft het Hof terecht geoordeeld dat, nu een constructie als de onderhavige in beginsel de mogelijkheid biedt om door het creëren van rentelasten bij de belastingplichige zelf en rentebaten bij een dochtervennootschap, eigen winsten van de belastingplichtige onbeperkt en naar willekeur te verrekenen met verliezen van die dochtervennootschap, het in strijd zou zijn met doel en strekking van de Wet indien belanghebbende de door het vorenomschreven samenstel van rechtshandelingen verschuldigd geworden rente ten laste van haar winst zou brengen. Weliswaar vormt het door de dochtervennootschap als rente ontvangen bedrag, in beginsel aan de heffing van vennootschapsbelasting onderworpen winst, doch deze winst wordt verrekend met de nog te compenseren verliezen, welke verliezen zijn geleden voor belanghebbende de aandelen in de dochtervennootschap had verkregen en aldus niet middellijk ten laste van belanghebbendes aandeelhouders zijn gekomen. (…).”

Het Hof heeft vastgesteld (r.o. 2.1.4.) dat [X Ltd.] (effectenhandelaar/-makelaar) voor financiering afhankelijk was van andere groepsonderdelen en dat in haar financierings-behoefte kon worden voorzien door [X London Branch] , die geld aantrok bij derden in de markt (r.o. 2.1.2.). Ook in de thans te beoordelen zaken heeft (uiteindelijk) [X London Branch] voorzien in de financieringsbehoefte van [X Ltd.] , maar heeft het [X] -concern ervoor gekozen de desbetreffende geldstromen via de belanghebbenden te laten lopen. Zoals het Hof mijns inziens in cassatie onaantastbaar heeft geoordeeld (zie 4.7 en 4.8), is dit een doorslaggevend fiscale omleiding in de zin dat het aandoen van de belanghebbenden (in de benadering van de Staatssecretaris) niets toevoegt aan de (vóór de aankoop van de belanghebbenden reeds bestaande) structuur van financiering van [X Ltd.] en de daarmee gefinancierde beleggingen, c.q. (in de benadering van de belanghebbende, die een nieuwe in plaats van een reeds bestaande geldstroom, althans een bredere geldstroom stelt)47.niets toevoegt aan het uiteindelijke beleggingsdoel (en/of buitenlandse fiscale doel) van die geldstroom. Door de omleiding door Nederland kon het [X] -concern gebruikmaken van de Bosal-mismatch, resulterende in aftrekbare financieringslasten tegenover onbelaste deelnemingsresultaten. Dat is op zichzelf nog geen fraus legis. Recent nog oordeelde u dat in het systeem van de Wet Vpb besloten ligt dat belastingplichtigen vrij zijn in hun keuze van financiering met eigen of vreemd vermogen van hun deelnemingen en in hun keuze om economische belangen en (financiële) middelen onder te brengen in een in Nederland gevestigde vennootschap.48.

In casu zijn de rentelasten echter niet afgezet tegen operationele resultaten van de [X] -groep in Nederland, maar tegen de van derden gekochte belastbare winsten van de belanghebbenden. Daarmee werd het in omvang door de eigen Nederlandse operationele winst beperkte Bosalgat kunstmatig véél groter gemaakt en quasi-oneindig; een fiscaal zwart gat, als het ware. ’s Hofs feitelijke oordeel dat [X London Branch] ’s toegang tot de kapitaalmarkt weliswaar niet onbeperkt was, maar feitelijk voldoende om de structuur vrijwel naar willekeur te herhalen, acht ik geenszins onbegrijpelijk, mede gezien het gegeven dat vier volgtijdige rondjes à € 4,5 miljard plaatsvonden. Zolang er winstvennootschappen van derden gevonden konden worden, kon de winsteliminatiemachine blijven draaien. Dat geen oneindige financieringsbehoefte bestond en/omdat er ook geen oneindige investeringsmogelijkheden waren, is mijns inziens niet relevant. Relevant is dat de alleen fiscaal verklaarbare omleiding langs een zeer ruim potentieel van naar wens inkoopbare tax capacity ertoe strekte om de door de wetgever manifest wél bedoelde vennootschapsbelastingheffing over realisatiewinsten van derden naar eigen inzicht op industriële schaal te frustreren en dat zulks feitelijk ook gebeurde.

De Rechtbank en het Hof (r.o. 4.4.8) hebben daarbij mijns inziens terecht overwogen dat niet ter zake doet of de winst bij de belanghebbenden is ontstaan door transacties binnen de groep waartoe zij behoorden vóór hun aankoop door de [X] -groep of daarbuiten. Het ging immers om hun tax capacity, ook bij de belanghebbenden 4 en 5. Of die capacity is ontstaan door een gelieerde of een ongelieerde realisatie van hun meerwaarden, is voor de beoogde kunstmatige opschaling van het Bosalgat neither here nor there.

’s Hofs rechtskundige oordeel dat dit door (het concern van) de belanghebbenden naar eigen inzicht in omvang manipuleerbare fiscale-winsteliminatiemodel in strijd komt met de manifeste bedoeling van de vennootschapsbelastingwetgever getuigt mijns inziens niet van verkeerd rechtskundig inzicht. Integendeel. Dat de wetgever een deel van uw boven besproken fraus legis jurisprudentie heeft gecodificeerd in bepalingen zoals die over grondslaguitholling (art. 10a Wet Vpb), onderkapitalisatie (art. 10d (oud) Wet Vpb) en houdsterverliezen (art. 20(4) Wet Vpb), is daarvoor mijns inziens niet relevant.49.Ik merk overigens op dat uit de parlementaire geschiedenis van art. 20a Wet Vpb wel expliciet blijkt dat de wetgever handel in fiscale verliezen en winsten van derden niet wenselijk achtte.

Ik sluit niet uit dat tot een ander oordeel gekomen zou moeten worden als (het concern van) de belanghebbenden de Bosal-mismatch slechts gebruikt hadden om heffing over de bestaande eigen operationele winst van de [X] -groep in Nederland te verijdelen met gebruikmaking van reeds bestaande financieringsbehoefte. De fraus legis zit in het naar believen extern inkopen van bedrijfsvreemde tax capacity en die opvullen met evenzeer naar believen daarop afstembare rentelasten.

De stelling van de belanghebbenden dat compenserend geheven werd bij [X London Branch] in het VK, is mijns inziens een red herring. Het gaat immers niet om de rente (ook los van de constructie was rente verschuldigd in de reeds bestaande financieringsstructuur), maar om de aankoop van tax capacity en het naar hartenlust bij elkaar brengen van bespoke renteaftrek en die gekochte tax capacity. Zoals de Rechtbank terecht heeft overwogen (waarnaar het Hof verwijst, r.o. 4.4.9), compenseerde de Britse heffing niets, nu zij bestond geheel los van de omleiding via de belanghebbenden, dus ook vóór renteaftrek in Nederland, dus ook vóór er iets te compenseren viel. De Rechtbank heeft overwogen (r.o. 4.20):

“Zowel in de situatie dat [X London Branch] buiten Nederland om een lening zou verstrekken aan concernvennootschappen als in de onderhavige situatie, waarin de lening verstrekt wordt aan Nederlandse concernvennootschappen die de leningen vervolgens gebruiken om aandelenbelangen in buitenlandse vennootschappen te kopen, vormen de door de [X London Branch] als rente ontvangen bedragen in beginsel aan de heffing van (Britse) vennootschapsbelasting onderworpen winst. De in Nederland gecreëerde structuur met winstvennootschappen brengt per saldo geen verandering in de heffing over de rentebaten bij [X London Branch] in het Verenigd Koninkrijk, maar heeft uitsluitend tot gevolg dat in Nederland geen heffing plaatsvindt over de winst(capaciteit) van eiseressen. De heffing over de rentebaten bij [X London Branch] in het Verenigd Koninkrijk vormt derhalve geen compenserende heffing voor de verijdelde belastingheffing in Nederland.”

Uit uw boven (4.30) geciteerde arrest HR BNB 1993/197 volgt voorts naar analogie dat van een relevante compenserende heffing geen sprake meer is als rente in strijd met doel en strekking van de wet wordt afgezet tegen kunstmatig van derden verworven winsten. Nu het in HR BNB 1993/197 ging om een beweerdelijk compenserende heffing in Nederland, kan bovendien niet worden gezegd dat de thans te beoordelen zaak anders zou zijn uitgepakt als [X London Branch] in Nederland zou zijn gevestigd geweest. Daar doet niet aan af dat de zaken van de belanghebbenden verschillen van HR BNB 1993/197 in die zin dat in het in dat arrest ging om een agiostorting zonder reële praktische betekenis die werd teruggeleend. Het gaat bij de belanghebbenden immers om het zonder reële niet-fiscale betekenis naar hartenlust bij elkaar brengen van bespoke renteaftrek en van derden gekochte tax capacity.

Het eerste principale middel van de belanghebbenden faalt mijns inziens.

Dat brengt mee dat buiten behandeling kunnen blijven de voorwaardelijke incidentele middelen 1 (redelijke wetstoepassing art. 20a Wet Vpb), 2 (ontbreken van een compenserende heffing aan de onderkant van de structuur) en 3 (grondslag boetes bij toepassing van art. 10a Wet Vpb) van de Staatssecretaris.

Het tweede middel bestrijdt ‘s Hofs oordeel dat de weigering van renteaftrek de EU-rechtelijke verkeersvrijheden niet schendt. Dat oordeel luidt als volgt:

“4.4.9. (…) Voor zover belanghebbenden hun standpunt doen berusten op de stelling dat het een concern vrijstaat winsten en verliezen in die jurisdicties te laten neerslaan waar dat fiscaal het gunstigst is, is het Hof van oordeel dat die vrijheid op grenzen stuit waar zij leidt tot misbruik van nationaal recht.

Op overeenkomstige gronden als de rechtbank verwerpt het Hof de stelling van belanghebbenden dat de rentecorrecties in strijd zijn met Europees recht. Ook in hoger beroep motiveren belanghebbenden die stelling door de onderhavige casus te vergelijken met die waarin [X London Branch] en/of [F SA] in Nederland gevestigd zouden zijn geweest. Naar 's Hofs oordeel zijn deze vergelijkingen met die hypothetische situaties niet relevant. De geconstateerde fraus legis heeft betrekking op de welbewust in het leven geroepen structuur die leidt tot een rechtens niet aanvaardbare uitholling van de Nederlandse belastinggrondslag. Daar komt bij dat een belastingplichtige in het geval van misbruik van recht geen beroep toekomt op het positieve Europese recht.”

Het tweede middel bestaat uit drie onderdelen: (i) binnenlandse en grensoverschrijdende situaties worden verschillend behandeld, (ii) ’s Hofs oordeel dat bij misbruik geen beroep op het EU-recht open staat, is onjuist en (iii) misbruikbestrijding kan het verschil in behandeling niet rechtvaardigen. Ad (i) vergelijken de belanghebbenden hun situatie met die waarin [X London Branch] (de bovenkant van de constructie) of [F SA] (de onderkant van de constructie) in Nederland zouden zijn gevestigd.

Ik acht niet aannemelijk (zie ook onderdeel 4.37 en 4.38 hierboven) dat de renteaftrek in een overigens vergelijkbaar geval wél zou zijn toegestaan als [X London Branch] of [F SA] in Nederland zou(den) zijn gevestigd. Van een belemmering van EU-verkeersvrijheden kan dan geen sprake zijn, nu alsdan geen onderscheid bestaat tussen de binnenlandse en de grensoverschrijdende situatie. Zoals de Rechtbank (r.o. 4.22) en het Hof (r.o. 4.4.10) hebben overwogen, is de door belanghebbenden gemaakte vergelijking dan niet relevant.

Zelfs al zou de toepassing van fraus legis in casu het genot van een EU-verkeersvrijheid belemmeren, dan kan zij gerechtvaardigd worden uit hoofde van een dwingende reden van algemeen belang, zoals voorkoming van misbruik van recht, met name voorkoming van verijdeling van belasting die normaliter verschuldigd is over winsten uit activiteiten op het nationale grondgebied.

In de niet-fiscale zaak Emsland-Stärke50.overwoog het Hof van Justitie van de EU (HvJ EU):

“-52. Om te kunnen vaststellen dat het om een misbruik gaat, is enerzijds een geheel van objectieve omstandigheden vereist waaruit blijkt, dat in weerwil van de formele naleving van de door gemeenschapsregeling opgelegde voorwaarden, het door deze regeling beoogde doel niet werd bereikt.

-53. Anderzijds is een subjectief element vereist, namelijk de bedoeling om een door de gemeenschapsregeling toegekend voordeel te verkrijgen door kunstmatig de voorwaarden te creëren waaronder het recht op dat voordeel ontstaat. Het bewijs van dit subjectief element kan met name worden geleverd door aan te tonen dat de exporteur in de Gemeenschap, die de restituties ontvangt, en de importeur van de goederen in het derde land, daarbij hebben samengewerkt.

-54. Het staat aan de nationale rechter het bewijs van het bestaan van deze twee elementen vast te stellen, volgens de bewijsregels van het nationale recht, voor zover deze geen afbreuk doen aan de volle werking van het gemeenschapsrecht (…).”

In de fiscale zaak Marks & Spencer II51.(over de beperking van de Britse group relief tot in het VK onderworpen groepsvennootschappen) overwoog het HvJ EU:

“-49. Wat ten slotte de derde rechtvaardigingsgrond betreft, namelijk het gevaar van belastingontwijking, dient te worden aangenomen dat de mogelijkheid om het verlies van een niet-ingezeten dochtervennootschap over te dragen aan een ingezeten vennootschap, het gevaar inhoudt dat de verliesoverdracht binnen een vennootschapsgroep zo wordt georganiseerd dat het verlies wordt overgedragen aan vennootschappen in lidstaten waar het belastingtarief het hoogst is, en waar de fiscale waarde van een verlies dus het grootst is.

-50. Een uitsluiting van de groepsaftrek voor het verlies van niet-ingezeten dochtervennootschappen verhindert dergelijke praktijken, die hun oorsprong kunnen vinden in de vaststelling dat er tussen de belastingtarieven in de verschillende lidstaten aanzienlijke verschillen bestaan.

-51. Gelet op deze drie rechtvaardigingsgronden, samen beschouwd, dient te worden opgemerkt dat met een restrictieve regeling als die in het hoofdgeding, rechtmatige doelstellingen worden nagestreefd die zich met het Verdrag verdragen en gerechtvaardigd zijn uit hoofde van dwingende redenen van algemeen belang, en dat deze regeling daarenboven geschikt is om deze doelstellingen te verwezenlijken.

(…)

- 53. Toch dient te worden nagegaan of de restrictieve maatregel niet verder gaat dan nodig is voor het bereiken van de nagestreefde doelstellingen.”

De EU-verkeersvrijheden staan hoe dan ook niet in de weg aan bestrijding van volstrekt kunstmatige constructies:

“-57. In deze context dient nog te worden gepreciseerd dat de lidstaten vrij blijven, regels in te voeren of te handhaven die specifiek tot doel hebben, volstrekt kunstmatige constructies die bedoeld zijn om de nationale fiscale wet te omzeilen of eraan te ontsnappen, van een belastingvoordeel uit te sluiten (zie in die zin reeds aangehaalde arresten ICI, punt 26, en de Lasteyrie du Saillant, punt 50).”

Dat heeft het HvJ EU herhaald in de zaak Cadbury Schweppes (over de Britse CFC-wetgeving),52.waarin hij bovendien de algemene misbruikcriteria uit de zaak Emsland-Stärke herhaalde:

“51. Daarentegen kan een nationale maatregel die de vrijheid van vestiging beperkt, gerechtvaardigd zijn wanneer hij specifiek gericht is op volstrekt kunstmatige constructies die bedoeld zijn om de belastingwetgeving van de betrokken lidstaat te ontwijken (zie in die zin arrest ICI, reeds aangehaald, punt 26; arrest van 12 december 2002, Lankhorst-Hohorst, C 324/00, Jurispr. blz. I 11779, punt 37; arresten De Lasteyrie du Saillant, reeds aangehaald, punt 50, en Marks & Spencer, reeds aangehaald, punt 57).

(….).

64. Voor de vaststelling van het bestaan van een dergelijke constructie is immers naast een subjectief element, namelijk de wil om een belastingvoordeel te verkrijgen, ook vereist dat uit een geheel van objectieve elementen blijkt dat, in weerwil van de formele vervulling van de door gemeenschapsregeling gestelde voorwaarden, het door de vrijheid van vestiging beoogde doel – zoals dat in de punten 54 en 55 van dit arrest is uiteengezet – niet werd bereikt (zie in die zin arresten van 14 december 2000, Emsland-Stärke, C‑110/99, Jurispr. blz. I‑11569, punten 52 en 53, en 21 februari 2006, Halifax e.a., C‑255/02, Jurispr. blz. I‑1609, punten 74 en 75).”

Al is de constructie van (het concern van) de belanghebbenden mogelijk niet ‘volstrekt kunstmatig’ in deze zin, dan nog mag fiscale grondslagbescherming verder gaan dan slechts bestrijding van volstrekt kunstmatige constructies. In de zaak Oy AA53.(over het Zweedse groepsbijdragestelsel) overwoog het HvJ EU daarover als volgt:

“62. (…) dat het garanderen van een evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten en het vermijden van belastingontwijking met elkaar samenhangende doelstellingen zijn. Gedragingen die erin bestaan, volstrekt kunstmatige constructies op te zetten die geen verband houden met de economische realiteit en bedoeld zijn om de belasting te ontwijken die normaliter verschuldigd is over winsten uit activiteiten op het nationale grondgebied, kunnen namelijk een aantasting opleveren van het recht van de lidstaten om hun belastingbevoegdheid uit te oefenen met betrekking tot die activiteiten, en zo de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten in gevaar brengen (reeds aangehaalde arresten Cadbury Schweppes (…), punten 55 en 56, en Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation, punten 74 en 75).

63. Ook al heeft de wettelijke regeling die in het hoofdgeding aan de orde is, niet specifiek tot doel om het daarin voorziene belastingvoordeel te onthouden aan volstrekt kunstmatige constructies die geen verband houden met de economische realiteit en bedoeld zijn om de belasting te ontwijken die normaliter verschuldigd is over winsten uit activiteiten op het nationale grondgebied, kan een dergelijke regeling toch worden geacht evenredig te zijn aan haar doelstellingen in hun geheel beschouwd.

64. In een situatie waarin het voordeel in kwestie bestaat in de mogelijkheid inkomsten over te dragen met aftrek ervan van de belastbare inkomsten van de verrichter en bijtelling bij de belastbare inkomsten van de ontvanger, zou elke uitbreiding van dit voordeel tot grensoverschrijdende situaties immers tot gevolg hebben dat, zoals in punt 56 van dit arrest is overwogen, groepen vennootschappen vrij kunnen kiezen in welke lidstaat hun winst wordt belast, ten koste van het recht van de lidstaat van de dochteronderneming om belasting te heffen op de winsten uit activiteiten op zijn grondgebied.

65. Deze aantasting kan niet worden verhinderd door voorwaarden te stellen inzake de behandeling van inkomsten uit financiële intragroepsoverdrachten in de lidstaat van de ontvanger of inzake het bestaan van verliezen bij de ontvanger van de financiële intragroepsoverdracht. Indien de aftrek van een financiële intragroepsoverdracht was toegestaan wanneer zij voor de ontvanger belastbaar inkomen vormt of wanneer de mogelijkheid dat de ontvanger zijn verliezen aan een andere vennootschap overdraagt, beperkt is, of ook indien de aftrek van een financiële intragroepsoverdracht aan een vennootschap gevestigd in een lidstaat die een lager belastingtarief hanteert dan de lidstaat van de verrichter van de overdracht, slechts was toegestaan wanneer de overdracht specifiek gerechtvaardigd wordt door de economische situatie van de ontvanger - zoals Oy AA voorstelt -, zou dat toch impliceren dat de keuze van de staat van belastingheffing uiteindelijk toekomt aan de groep vennootschappen, die aldus over een grote manoeuvreerruimte in dit opzicht zou beschikken.

66. Gelet op deze overwegingen behoeven de andere rechtvaardigingsgronden die door de Finse, de Duitse, de Nederlandse en de Zweedse regering, de regering van het Verenigd Koninkrijk en de Commissie zijn aangevoerd, niet te worden onderzocht.”

Ook in de zaak SGI54.(over de Belgische armslengtewetgeving, die alleen voor grensoverschrijdende gevallen gold) overwoog het HvJ dat een regeling die niet specifiek gericht is tegen volstrekt kunstmatige constructies, kan worden gerechtvaardigd door de noodzaak grondslaguitholling te voorkomen:

“66. Ook al heeft een nationale wettelijke regeling niet specifiek tot doel om het daarin voorziene belastingvoordeel te onthouden aan dergelijke volstrekt kunstmatige constructies die geen verband houden met de economische realiteit en bedoeld zijn om de belasting te ontwijken die normaliter verschuldigd is over winsten uit activiteiten op het nationale grondgebied, een dergelijke regeling kan toch worden geacht, gerechtvaardigd te zijn wegens de doelstelling van voorkoming van belastingontwijking in samenhang met de doelstelling inzake het behoud van een evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten (zie in die zin arrest Oy AA, reeds aangehaald, punt 63).”

Aangezien de toepassing van fraus legis per definitie is toegespitst op het concrete misbruik in de omstandigheden van het concrete geval en die toepassing het misbruik wegneemt door herstel van de situatie zoals die geweest zou zijn zonder het misbruik, is ook voldaan aan de geschiktheids- en evenredigheidseisen. Zoals het HvJ EU overwoog in de BTW-misbruikzaak Halifax a.o.55.:

“94. Bijgevolg moeten transacties waarmee een misbruik gepaard is gegaan, zo worden geherdefinieerd dat de situatie wordt hersteld zoals zij zou zijn geweest zonder de transacties die dit misbruik vormen.”

De belanghebbenden zouden hier (bij de beoordeling van de gevolgen van de bevinding dat van misbruik sprake is) een punt kunnen hebben als aan de proportionaliteitstest toegekomen zou worden, nu het Hof Amsterdam de renteaftrek immers in zijn geheel heeft geweigerd, ook voor zover een klein deel mogelijk als niet-misbruikbesmet aangemerkt zou kunnen worden (het Hof acht dat nadelige effect ‘op de koop toe genomen’), maar nu mijns inziens al geen sprake is van een belemmering van de EU-verkeersvrijheden (zie 5.3), is geen rechtvaardiging nodig, laat staan een evenredigheidstest. Zelfs als dat anders zou zijn, zijn “de transacties die dit misbruik vormen” en die geëlimineerd moeten worden, niet slechts de aankoop van de belanghebbenden, maar het vrijwel naar willekeur kunstmatig vergroten van het Bosalgat door naar wens renteaftrek naar de belanghebbenden te leiden (zie ook de behandeling van principaal middel 4 van de belanghebbenden 1 t/m 5 en 8 in onderdeel 6 hieronder).

Ook het tweede principale middel van de belanghebbenden faalt mijns inziens.

6 De omvang van de correctie (principaal middel 3 van de belanghebbenden 1 t/m 3 en 8 en principaal middel 4 van de belanghebbenden 1 t/m 5 en 8):

Het Hof heeft aan zijn bevinding van fraus legis het gevolg verbonden dat alle rentelasten van de belanghebbenden jegens (uiteindelijk) [X London Branch] moeten worden genegeerd.56.De belanghebbenden brengen daartegen twee middelen in: er wordt bij de verkeerde partij gecorrigeerd: er moet gecorrigeerd worden bij de winstvennootschap-verkopende partijen (middel 3), althans de correctie moet beperkt blijven tot de saldering van de rente met vóór aandelenoverdracht gerealiseerde winst (middel 4).

Toepassing van fraus legis kan leiden tot (i) substitutie of (ii) eliminatie van (iii) rechtshandelingen of (iv) feitelijke handelingen. Welk gevolg moet worden gekozen wordt bepaald door de vraag welke keuze het beste de toestand benadert die bestaan zou hebben als het misbruik achterwege zou zijn gebleven c.q. als op basis van zakelijke overwegingen gehandeld zou zijn.

In HR BNB 2012/12857.overwoog u over de gevolgen van de bevinding van BTW-misbruik:

“3.3.1. (…) Indien van een dergelijk handelen [in fraudem legis, PJW] van een belastingplichtige sprake is, moet belastingheffing plaatsvinden op een zodanige wijze dat de (meest) juiste wetstoepassing wordt bereikt, in het bijzonder door de belastingheffing toe te passen op de naastgelegen – wel tot heffing leidende – situatie of verrichte handelingen voor de belastingheffing te veronachtzamen dan wel daaraan geen fiscale gevolgen te verbinden. Daarmee moeten niet alleen de beoogde voor de belastingplichtige voordelige gevolgen worden weggenomen, maar ook de daarop terug te voeren ‘nadelige’ gevolgen in de vorm van belastingheffing als gevolg van de niet in aanmerking te nemen handelingen (vergelijk met betrekking tot artikel 31 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen HR 22 juli 1982, nr. 20991, BNB 1982/245, HR 6 oktober 1982, nr. 21251, BNB 1982/314, HR 26 januari 1983, nr. 21444, BNB 1983/106 en HR 8 juni 1983, nr. 21630, BNB 1983/236).”

Bij frauslegiaanse renteaftrek ligt eliminatie van ofwel de geldlening ofwel alleen de rentebetaling voor de hand.58.In HR BNB 1993/11159.overwoog u dat het op grond van fraus legis veronachtzamen van rentebetalingen er toe leidt dat ook op die veronachtzaamde rente terug te voeren inkomsten veronachtzaamd worden:

“3.8. Toepassing van het leerstuk der wetsontduiking met betrekking tot betaalde rente brengt mee dat geen rekening mag worden gehouden met de op die rente terug te voeren inkomsten. In een geval als het onderhavige gaat het om inkomsten die uit de vennootschap (…) zijn genoten. Voormelde toerekening moet voorts voor zoveel mogelijk geschieden in het eerste jaar waarin de inkomsten zijn verkregen. Uit 's Hofs uitspraak en de stukken van het geding blijkt niet dat de door belanghebbende over de periode 1982 tot en met 1987 als aftrekbare kosten uit de aandelen Beheer BV aangemerkte rente in enig aan het onderhavige jaar - 1987 - voorafgaand jaar heeft geleid tot inkomsten die zijn terug te voeren op die rente. Wel staat vast dat Holding BV in 1987 aan belanghebbende een dividend van f 3 000 000 heeft uitgekeerd. Gelet op een en ander behoefde nadere motivering het in 's Hofs uitspraak besloten liggende oordeel dat partijen terecht ervan zijn uitgegaan dat het dividend van f 3 000 000 niet geheel of ten dele op evenbedoelde rente viel terug te voeren. (…).”

In het derde middel klagen de belanghebbenden 1 t/m 3 en 8 dat het Hof er ten onrechte aan is voorbijgegaan dat het werkelijke belastingvoordeel lag in de hogere fiscale afschrijving bij het winstvennootschap-verkopende concern. Het Hof heeft daarover overwogen:

“4.4.11. (….) Het Hof verwerpt in dit verband voorts het betoog dat indien sprake zou zijn van fraus legis, zulks niet bij belanghebbenden zou dienen te worden gecorrigeerd doch (ingeval van een verkoop van activa of een onderneming binnen concern) - telkens - bij de groep die de aandelen in de betrokken belanghebbende(n) heeft verkocht, en wel - aldus nog steeds belanghebbenden - door het niet toekennen van een verhoogde afschrijvingsbasis aan de belastingplichtige rechtspersoon binnen die groep die de desbetreffende activa of onderneming heeft overgenomen. Het constateren van fiscaal onaanvaardbaar handelen bij de verkoopsters van de aandelen in belanghebbenden staat naar ’s Hofs oordeel evenwel niet in de weg aan het corrigeren van fiscaal onaanvaardbaar handelen bij belanghebbenden.”

De belanghebbenden betogen dat - behalve bij de belanghebbenden 4 en 5 - de overdracht van hun activa voorafgaand aan hun overgang naar de [X] -groep heeft geleid tot een hogere fiscale afschrijvingsbasis voor de partijen die de belanghebbenden aan de [X] -groep hebben verkocht, die zich aldus hebben ontdaan van hun belastinglatenties hoewel zij voor de aandelen in de belanghebbenden meer ontvingen dan de intrinsieke waarde (bezittingen minus de acuut verschuldigde belasting). Toepassing van fraus legis noopt er volgens de belanghebbenden toe dat de aan het begin van de frauslegiaanse reeks staande rechtshandelingen als eerste worden weggedacht.60.

Toepassing van fraus legis jegens derden die belang hebben bij de frauslegiaanse rechtshandelingen is niet uitgesloten,61.maar hun betrokkenheid of belang brengt geenszins mee dat correctie slechts bij hen zou kunnen plaatsvinden. In de zaak HR BNB 1986/28362.verkocht de belanghebbende zijn levensverzekering onbelast aan een inwoner van wie hij wist dat deze kort daarna zou emigreren en daarna zou afkopen. Daar hadden beide partijen frauslegiaans voordeel bij in vergelijking met de situatie waarin de belastingclaim op de waarde van de polis in mindering had moeten worden gebracht. Dat ook de kopende semigrant voordeel had, nam niet weg dat de wetsontduiking werd gecorrigeerd door de polisverkoop bij de verkoper aan te merken als (belaste) verkoop aan een niet-inwoner.

Bovendien gaat het betoog van belanghebbenden eraan voorbij dat de kern van de wetsontduiking niet zit in de winstrealisatie bij verkoop van de onderneming, maar in het bij elkaar brengen van de Bosal-mismatch (renteaftrek tegenover onbelaste deelnemingsvoordelen) en georganiseerde tax capacity van derden om aldus het Bosalgat quasi-oneindig naar believen op te blazen en dat dit (nagenoeg één-op-één) bij elkaar brengen en organiseren toch de verdienste van (het concern van) de belanghebbenden is. Dat de belanghebbenden geen activa zouden hebben verkocht als zij niet vervolgens door de [X] -groep zouden zijn aangekocht,63.steunt eerder het standpunt van de fiscus dan dat van de belanghebbenden.

Principaal middel 3 van de belanghebbenden faalt.

Het vierde middel van de belanghebbenden houdt in dat het Hof de aftrekweigering had moeten beperken tot de rente die is afgezet tegen de winst die de belanghebbenden hadden gerealiseerd vóór het moment waarop hun aandelen werden overgedragen aan de [X] -groep. Het Hof heeft over die stelling als volgt geoordeeld:

“4.4.13. Te minder kunnen belanghebbenden worden gevolgd in hun (meer) subsidiaire stelling dat, zo de binnensjaarse verrekening van gekochte winst en gecreëerde renteaftrek al in strijd zou zijn met doel en strekking van artikel 20a van de Wet VPB, daaraan geen verdergaande gevolgen kunnen worden verbonden dan gedaan wordt in het huidige artikel 20a. Er is in hetgeen belanghebbenden op dit punt hebben aangevoerd naar 's Hofs oordeel geen aanknopingspunt te vinden voor de veronderstelling dat de redactionele en wetstechnische keuzes die de wetgever heeft gemaakt bij de wijziging van artikel 20a bepalend zouden zijn voor de duiding van doel en strekking van het systeem van de Wet VPB zoals die vóór de wetswijziging van 2011 luidde.

Het Hof vindt ook overigens onvoldoende aanleiding om de gevolgen van fraus legis te beperken in verband met de omstandigheid dat bij een aantal belanghebbenden in een aantal jaren (een deel van) de in de aangiften geclaimde renteaftrek niet staat tegenover ‘gekochte’, door de desbetreffende belanghebbende in het jaar waarin haar aandelen zijn overgedragen gerealiseerde winst, doch tegenover na de aandelenoverdracht nog door die belanghebbende behaalde, belaste ’lopende’ winst (voornamelijk: rendement op eigen vermogen). Bij het oordeel dat dit geen reden vormt om de weigering van renteaftrek te beperken, neemt het Hof in aanmerking dat het hier gaat om een kennelijk ‘op de koop toe’ genomen neveneffect van de structuur dat niets afdoet aan het hoofddoel daarvan, zoals mede blijkt uit de omstandigheid dat kennelijk ernaar is gestreefd deze ‘lopende winst’ te minimaliseren door het liquideren althans ’wegfuseren’ van de desbetreffende vennootschappen.

(…).”

Blijkens de toelichting omvat het middel twee klachten.64.De eerste houdt in dat onder het huidige art. 20a (vanaf 2011, zie onderdeel 4.19 hierboven) de aftrekbaarheid van lasten ná de aandelenoverdracht niet geraakt zou worden en dat zulks meebrengt dat weigering van renteaftrek in het post-overdrachtsdeel van het overdrachtsjaar en in latere jaren onjuist, althans onbegrijpelijk is. Het komt mij voor dat de belanghebbenden hier een uitleg van art. 20a Wet Vpb wensen (geen hele boekjaren) die tegengesteld is aan de uitleg die zij daaraan gegeven wensen te zien bij de verdediging van hun constructie geven (wél hele boekjaren).

Het Hof heeft niet alleen strijd met doel en strekking van art. 20a Wet Vpb, aangenomen (mijns inziens ten onrechte; zie 4.20-4.22 hierboven), maar ook en vooral strijd met doel en strekking van de Wet Vpb als zodanig. Het misbruik bestaat ook niet slechts uit de aankoop van winstvennootschappen maar ook uit het daar naar believen heen leiden van renteaftrek om aldus het Bosalgat naar eigen believen te quasi-veroneindigen. De eerste klacht faalt mijns inziens.

De tweede klacht is gericht tegen ‘s Hofs oordeel dat fraus legis ook toegepast moet worden ter zake van na de aandelenoverdracht nog door de desbetreffende belanghebbenden behaalde ‘lopende’ winst (voornamelijk rendement op eigen vermogen). Dat het zou gaan om een op de koop toe genomen neveneffect, achten de belanghebbenden onbegrijpelijk.

Het middel berust mede op het onjuiste uitgangspunt dat “het Hof (…) zonder art. 20a Wet Vpb geen fraus legis aanwezig (zou) hebben kunnen oordelen” (blz. 19 motivering). Zoals in onderdeel 4 bleek, is dat niet zo: het gaat om strijd met doel en strekking van de Wet Vpb. Overigens blijkt wel expliciet uit de parlementaire geschiedenis van art. 20a Wet Vpb dat de wetgever handel in fiscale verliezen en winsten van derden niet wenselijk achtte.

Dat de verijdeling van heffing over die lopende winst (rendement op eigen vermogen) slechts een neveneffect was, neemt niet weg dat ook die verijdeling een gevolg is van frauslegiaans handelen. Zoals boven bleek: het misbruik zit in het samenbrengen van de Bosal-mismatch en de middelen om het Bosalgat naar eigen inzicht te quasi-veroneindigen. Dat mogelijk door de belanghebbenden nog enige beleggingswinst werd gemaakt ná hun aankoop, neemt niet weg dat het niet om eigen operationele winsten van de [X] -groep ging, maar om (een neveneffect van) aangekochte winst die even zeer als de pre-aandelenoverdrachts-realisatiewinsten uitsluitend als gevolg van de frauslegiaanse handelingen niet belast zou kunnen worden. Het Hof heeft er kennelijk voor gekozen om niet de aankoop van de belanghebbenden te veronachtzamen, of hun aangaan van de leningen, maar alleen de rentebetalingen op de leningen. Dat is één van de mogelijkheden die de bevinding van fraus legis biedt. Het gaat er om welke keuze van substitutie of eliminatie van (rechts)handeling(en) het beste het misbruik wegneemt. Het Hof heeft mijns inziens terecht gekozen voor de minst ver gaande ingreep (een zo beperkt mogelijke ‘herdefiniëring’ van (rechts)handelingen om de situatie zonder misbruik te benaderen). Hij had de aankoop van de belanghebbenden door de [X] -groep kunnen veronachtzamen. Alsdan zouden zij geen leningen aangegaan zijn bij de [X] -groep en zou er dus geen renteaftrek zijn geweest. Hun beleggingswinsten zouden dan belast zijn geweest. Het Hof had ook de leningen kunnen negeren, hetgeen eveneens leidt tot heffing over de beleggingswinst en evenmin leidt tot renteaftrek. Hij kon, tenslotte, zoals hij gedaan heeft, zo dicht mogelijk bij de civielrechtelijke werkelijkheid blijven en alleen de rentebetalingen op de leningen veronachtzamen.65.Die keuze getuigt geenszins van een onjuiste rechtsopvatting en leidt niet tot een hogere belasting dan er geweest zou zijn zonder de frauslegiaanse handelingen. Het Hof hoefde dus geen aanleiding te zien om de belastingverijdeling ter zake van efemere concomitante opbrengst van aangekocht fiscaal beclaimd eigen vermogen wél te laten doorgaan, hoezeer ook bijkomend. In ’s Hofs ‘op de koop toe’-oordeel kan men desgewenst lezen dat de belanghebbenden ook, zij het slechts voorwaardelijk, opzet hadden op die bijkomende verijdeling.

Ook het vierde principale middel van de belanghebbenden faalt.

7 (Geen) ambtelijk verzuim (principaal middel 1 van de Staatssecretaris)66.

Het aangevallen oordeel en het middel

Dit middel betreft de volgende navorderingsaanslagen: 2005 ten laste van belanghebbende 3, 2005/2006 ten laste van de belanghebbenden 6 en 7, en 2005 en 2006 ten laste van de belanghebbenden 9 en 10. Het bestrijdt met een rechtsklacht (verkeerde maatstaf) en motiveringsklachten ’s Hofs feitelijke oordeel dat de inspecteur niet over een navordering rechtvaardigend nieuw feit beschikte.

Kort gezegd, heeft het Hof geoordeeld dat de inspecteur over zodanige informatie beschikte dat hij tot nader onderzoek gehouden was en dat die informatie niet de niet-onwaarschijnlijke mogelijkheid open liet dat er niets aan de hand was. Het Hof heeft daartoe als volgt overwogen:

“4.2.18. Gelet op het hiervoor onder 4.2.7 tot en met 4.2.17 overwogene [over feiten en omstandigheden die licht werpen op de vraag waarvan de Inspecteur op de hoogte was of had moeten zijn ten tijde van de aanslagregeling; PJW] is het Hof van oordeel dat de inspecteur (de gemandateerde medewerker die de zeven relevante aanslagen heeft vastgesteld, [DDD] ), op de tijdstippen waarop hij deze aanslagen heeft vastgesteld, getoetst aan de onder 4.2.6 geformuleerde norm [de norm van HR BNB 2010/227; PJW], reeds over zodanige informatie beschikte dat een behoorlijke vervulling van zijn aanslagregelende taak hem er redelijkerwijs toe had moeten brengen een nader onderzoek in te stellen naar de ingediende aangiften op het punt van de daarin in aftrek gebrachte rentelasten, in plaats van deze aanslagen zonder verder onderzoek conform de aangiften vast te stellen. Hieraan doet naar ’s Hofs oordeel onvoldoende af de enkele vermelding in deze aangiften dat de met groepsmaatschappijen verrichte transacties telkens hebben plaatsgevonden “in the ordinary business (as a holding and financing company)”.

Het Hof verwerpt het standpunt van de inspecteur dat hij niet gehouden was tot een dergelijk nader onderzoek omdat hij ten tijde van het regelen van de aanslagen redelijkerwijs niet bekend kon zijn met de door de rechtbank in onderdeel 4.10 van haar uitspraak vermelde feiten. Zoals hiervoor reeds overwogen, had de inspecteur reeds ten tijde van het regelen van de aanslagen Vpb 2005 van [X9] [belanghebbende 9; PJW] en [X3] [belanghebbende 3; PJW] redelijkerwijs bekend dienen te zijn met de onder 4.2.13 vermelde feiten en omstandigheden. Daar komt bij dat de inspecteur, gelet op de tijdens de bespreking van 17 augustus 2006 verkregen informatie, ook reeds ten tijde van het regelen van de evenvermelde aanslagen Vpb 2005, bekend had dienen te zijn met het gegeven dat [X9] en [X3] deel uitmaakten van een verticale vennootschappelijke structuur waarin zeer omvangrijke kapitaalstoringen hadden plaatsgevonden (oplopend tot bijna € 6,7 miljard in [F SA] ), gefinancierd met groepsleningen, én waarin kort nadien (begin 2006) zeer omvangrijke bedragen aan dividend in de concernstructuur ‘omhoog’ zijn uitgekeerd. Deze gegevens hadden bij de inspecteur reeds zoveel vragen dienen op te roepen bij de in de aangiftebiljetten opgenomen mededeling dat alle transacties waren verricht “(with group companies) in the ordinary business”, dat hij nadere vragen had dienen te stellen over de zakelijkheid van het karakter van (het samenstel van) de verrichte transacties, de economische relevantie daarvan en de op grond daarvan geclaimde renteaftrek. Naar ’s Hofs oordeel was de bij de inspecteur bekende (c.q. redelijkerwijs bekend te veronderstellen) informatie van dien aard, dat niet gezegd kan worden dat deze ook de niet-onwaarschijnlijke mogelijkheid openliet dat de aangiften toch juist waren. Veeleer was naar ’s Hofs oordeel niet onwaarschijnlijk te achten dat de aangiften, bezien vanuit de - mogelijk uitsluitend met fraus legis te bestrijden - (kennelijk) achterliggende (tax planning) structuur, onjuist waren. De inspecteur heeft derhalve een ambtelijk verzuim begaan door deze aanslagen niettemin conform de ingediende aangiften vast te stellen, zonder hierover nadere vragen te stellen.

Hetzelfde oordeel heeft het Hof mutatis mutandis over de andere in geschil zijnde vijf navorderingsaanslagen ( [X9] [belanghebbende 9; PJW] 2006, [X10] [belanghebbende 10; PJW] 2005 en 2006, [X7] [belanghebbende 7; PJW] 2005/2006 en [X6] [belanghebbende 6; PJW] 2005/2006). Ten tijde van het regelen van de desbetreffende definitieve aanslagen had de inspecteur redelijkerwijs bekend dienen te zijn met (mutatis mutandis) dezelfde feiten als onder 4.2.13 en 4.2.14 vermeld, en bovendien (specifiek voor de desbetreffende aangiften) de onder 4.2.15 tot en met 4.2.17 vermelde gegevens. Het verschil in wijze waarop de winst is ontstaan waarop de rentelasten in mindering zijn gebracht (bij [X7] en [X6] een (fiscale) boekwinst op de verkoop (activa-passiva transactie) van twee windmolenparken en bij [X10] een behaalde boekwinst op de verkoop van een activum aan haar dochtervennootschap) is voor deze beoordeling niet wezenlijk. Bovendien had de inspecteur vanaf april 2008 (na de beoordeling van de aangifte Vpb 2006 van [X9] ) redelijkerwijs ermee bekend dienen te zijn dat de in 2005 ontstane concernstructuur reeds in de loop van 2006 werd opgeheven, hetgeen te meer tot de conclusie had moeten leiden dat er nader onderzoek nodig was alvorens te kunnen concluderen dat er - mede bezien in het licht van een mogelijk uitsluitend met fraus legis te bestrijden tax planningstructuur - geen ‘niet- onwaarschijnlijke mogelijkheid’ was dat de ingediende aangiften op het punt van de geclaimde renteaftrek toch juist waren.

Bij de hiervoor opgenomen oordelen weegt het Hof de aandachtspunten en interne signaleringen mee die de inspecteur in de onder 2.17 vermelde ATK-meldingen [aandachtspunten/signaleringen in de administratieve systemen van de Belastingdienst, PJW] heeft vastgelegd (met name de ATK-meldingen inzake [X7] en [X6] ), alsmede het onder 2.18.3 vermelde e-mailbericht. Uit de ATK-melding inzake [X7] blijkt immers enerzijds dat [DDD] “uitgebreid heeft gesproken” met [FFF] en vervolgens tot de conclusie is gekomen “dat er geen SF (het Hof begrijpt: Structured Finance) inzit”, maar anderzijds dat door [DDD] tevens is vastgelegd (met als onderwerpsoort: “Weglek”) dat er mogelijk sprake is van “hybride financiering en/of structured Finance”, met de toevoeging: “Komt via [GGG] en moet wel goed worden bekeken”. Aan het slot van deze ATK-vastleggingen wordt vermeld dat, “ook om tempo in doorstroming te houden”, uiteindelijk is gekozen voor ADAF (het Hof begrijpt: (administratieve) afdoening zonder nadere vragen te stellen over de ingediende aangifte). In de ATK-melding inzake [X6] wordt eveneens opgemerkt dat mogelijk sprake is van Structured Finance en dat met de aanslagregeling moet worden gewacht “op notitie [HHH] en/of [GGG] over deze SF”. Het Hof acht aannemelijk, zoals belanghebbenden hebben gesteld, dat [GGG] (lid van het ‘behandelteam [D BA] ) contact heeft opgenomen met [DDD] (en blijkbaar vervolgens een notitie heeft opgesteld) naar aanleiding van de kennisgeving door de [D BA] aan het behandelteam van de Belastingdienst, op het moment dat [D BA] op de hoogte raakte van de met [X7] en [X6] uitgevoerde transacties, zoals is vermeld in het onder 2.18.3 geciteerde e-mailbericht aan [GGG] ; in dit bericht wordt ook nog opgemerkt dat “de toegepaste constructie (...) exact hetzelfde is als wat er bij [KK groep] [Hof: de verkoper van [X9] en [X3] ] gebeurt”. In deze procedure is niet duidelijk geworden op welk tijdstip [D BA] contact heeft opgenomen met het behandelteam [D BA] van de Belastingdienst, welke informatie c.q. waarschuwing [GGG] vervolgens aan [DDD] heeft doorgegeven, alsmede welke risicoanalyses daarbij zijn gemaakt. Duidelijk is in elk geval wel (gelet op de ATK-notitie inzake [X7] ) dat de waarschuwing van [GGG] [DDD] vóór 29 juli 2008 heeft bereikt, dus voordat hij de aanslagen Vpb 2005/2006 van [X7] en [X6] heeft geregeld. Gelet op de datum waarop de aandelen in [X7] en [X6] door [D BA] aan Holdings zijn verkocht (in juli en augustus 2005) valt bepaald niet uit te sluiten dat de desbetreffende melding door [D BA] de Belastingdienst heeft bereikt, en via [GGG] aan [DDD] is doorgegeven, (ruim) voordat deze in maart/april 2008 de aanslagen Vpb 2005 inzake [X9] en [X3] heeft geregeld. De in de ATK-melding genoemde notities van [GGG] en [HHH] zijn door de inspecteur niet in het geding gebracht (tijdens de zitting van 30 juni 2015 heeft de inspecteur verklaard dat is getracht de notitie van [HHH] in de (digitale) dossiers van de Belastingdienst te achterhalen, maar dat dit niet is gelukt). Evenmin is dus duidelijk welke risicoanalyses deze notities hebben bevat, en of [DDD] daarin te meer aanleiding had moeten vinden tot het stellen van nadere vragen over de geclaimde renteaftrek.

Belanghebbenden hebben zich terecht op het standpunt gesteld dat de onvolledigheid van de door de inspecteur in dit verband overgelegde stukken en de daardoor bestaande onduidelijkheid over de vraag welke (mogelijk cruciale) informatie reeds vóór het vaststellen van de definitieve aanslagen bij de inspecteur bekend was dan wel redelijkerwijs bekend had dienen te zijn, voor rekening en risico van de inspecteur dienen te komen. Het Hof is hierdoor te meer van oordeel dat het ervoor moet worden gehouden dat de inspecteur op de tijdstippen van het vaststellen van de definitieve aanslagen reeds over zodanige informatie beschikte dat hij - getoetst aan de onder 4.2.6 geformuleerde norm - een ambtelijk verzuim heeft begaan door de aanslagen conform de ingediende aangiften te regelen.

De door de inspecteur voor het overige in dit verband naar voren gebrachte argumenten brengen het Hof niet tot een ander oordeel. De inspecteur heeft onder andere aangevoerd dat pas tijdens het in 2010 ingestelde onderzoek duidelijk werd dat de betaalde koopprijs voor de aangekochte winstvennootschappen werd berekend aan de hand van een percentage van de te elimineren belastingschuld, waarbij een bepaalde verdeling werd overeengekomen tussen verkoper, intermediair en koper (het “verdienmodel” volgens de inspecteur) en dat ook toen pas duidelijk werd (onder meer uit interne memoranda van [X] ) dat de omvang en de duur van de aangegane concernleningen volledig werd bepaald door de omvang van de te elimineren belastingschuld. Voor deze (en de overige) door de inspecteur naar voren gebrachte argumenten geldt dat het in 2010 ingestelde onderzoek weliswaar heeft geresulteerd in aanvullende en wezenlijke informatie omtrent de aard en de achtergrond van de in de relevante aangiften in aftrek gebrachte rente, maar dat dit niet wegneemt dat de inspecteur ten tijde van het regelen van de aanslagen reeds over zoveel informatie beschikte (c.q. geacht moet worden te hebben beschikt) dat hij - getoetst aan de onder 4.2.6 geformuleerde norm - redelijkerwijs gehouden was tot het stellen van nadere vragen over de ratio achter het samenstel van de onderhavige transacties en daarmee over het zakelijke karakter van de in aftrek gebrachte rente. De omstandigheid dat in een later stadium een (veel) gedetailleerder inzicht is verkregen in aard en achtergrond van deze, gewraakte transacties, kan dit door de inspecteur begane ambtelijke verzuim niet ongedaan maken; het betreft hier (aanvullende) feiten die in het verlengde liggen van de informatie waarmee de inspecteur reeds ten tijde van het vaststellen van de aanslagen redelijkerwijs bekend diende te zijn.”

De Staatssecretaris betoogt dat (i) de inspecteur ten tijde van het regelen van de aanslagen niet bekend was met de relevante feiten, met name niet met het ‘verdienmodel’ (de samenhang tussen de gevallen en de geldstromen), de ware motieven van de belanghebbenden en de omstandigheid dat de omvang en looptijd van hun schulden volledig werden bepaald door hun te elimineren belastingschulden en dat (ii) de beschikbare informatie zoals gepresenteerd door de belanghebbenden slechts duidde op optimaal gebruik van de Bosal-mismatch, maar niet op het wegpoetsen van “gekochte/eigen” winsten met “naar willekeur gecreëerde leningen”. Dat was op dat moment niet waarschijnlijk. Met zijn andersluidende oordeel geeft het Hof blijk van hindsight bias die een onjuiste rechtsopvatting inhoudt over de reikwijdte van de onderzoekplicht van de inspecteur (de Staatssecretaris gebruikt slechts de term ‘hindsight’, maar aangezien vrijwel elk rechterlijk oordeel – behalve dat van de voorzieningenrechter - in hindsight wordt geveld (aldus ook de belanghebbende) ga ik ervan uit dat de Staatssecretaris het oog heeft op hindsight bias; anders is er geen zinvolle klacht). De inspecteur hoefde in redelijkheid niet te twijfelen aan de aftrekbaarheid van ‘Bosal-rente’. Hij is op het verkeerde been gezet door de mededelingen in de aangiften dat sprake zou zijn van transacties met gelieerde partijen binnen het gewone bankbedrijf (‘in the ordinary course of business’).

De Staatssecretaris acht voorts onbegrijpelijk, want meten met twee maten, dat het Hof enerzijds heeft geoordeeld (r.o. 4.2.19) dat voor de inspecteur niet onwaarschijnlijk was ‘dat de aangiften, bezien vanuit de – mogelijk uitsluitend met fraus legis te bestrijden – (kennelijk) achterliggende (tax planning) structuur, onjuist waren’, hoewel hij anderzijds het standpunt van de belanghebbenden juist pleitbaar acht, namelijk (zie r.o. 4.5.6) ‘gelet op de stand van de jurisprudentie en heersende leer, in die mate juridisch pleitbaar of verdedigbaar (…) dat belanghebbenden redelijkerwijs konden menen juist te handelen’. Als de belanghebbenden op basis van hun volledige kennis van zaken van de juistheid van hun standpunt mochten uitgaan, mocht ook de Inspecteur – die minder volledige kennis bezat – van die juistheid uitgaan, aldus de Staatssecretaris.

Bovendien is het Hof er ten onrechte aan voorbij gegaan (r.o. 4.2.22) dat in elk geval het aan het licht komen van het ‘verdienmodel’ een (tweede) nieuw feit opleverde dat hoe dan ook navordering reeds rechtvaardigde. Dat model zou de inspecteur ook bij nader onderzoek niet bekend zijn geworden, nu die informatie ook naar aanleiding van de vragenbrieven in december 2009 en de daaropvolgende bespreking in februari 2010 niet is verstrekt.

Nieuw feit; het toetsingskader

De vennootschapsbelasting is een aanslagbelasting (art. 24 Wet Vpb jo. 11 e.v. AWR) en de verantwoordelijkheid voor een juiste vaststelling van de belastingschuld ligt daarmee in uitgangspunt bij de Inspecteur, die van die vaststelling dan ook niet terug kan komen behoudens bekend worden van een relevant feit dat hem tijdens die vaststelling niet bekend was of redelijkerwijs kon zijn of behoudens kwade trouw van de belastingplichtige ter zake van dat relevante feit.67.Dat is anders bij de aangiftebelastingen (art. 19 e.v. AWR), voor de vaststelling en voldoening of afdracht waarvan de belastingplichtige of inhoudingsplichtige zelf verantwoordelijk is (self-assessment; doe-het-zelf belastingen) en waarbij in beginsel elk feit nieuw is voor de Inspecteur omdat van aanslagregeling of feitenonderzoek door hem geen sprake is geweest, zodat hij bij – na controle of anderszins - gebleken onjuiste voldoening of afdracht op aangifte in beginsel onbeperkt kan naheffen mits binnen de grenzen van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Er zijn er die menen dat die beginselen ook bij navordering van aanslagbelastingen het beoordelingskader zouden moeten vormen in plaats van de tijd- en energievretende complicaties en stapelingen van arbitraire beoordelingen die voortvloeien uit de (rechtspraak over de) eis van een nieuw feit dan wel kwade trouw.68.De wetgever heeft echter vastgehouden aan het onderscheid tussen aanslag- en aangiftebelastingen en bovendien vastgehouden (behoudens de latere invoering van het kwade trouw criterium) aan een beoordeling van de taakvervulling en de (on)oplettendheid van de Inspecteur in plaats van een beoordeling op basis van de vraag of de belastingplichtige in redelijkheid kon vertrouwen op het definitief zijn van de hem opgelegde aanslag. De wetgever heeft er evenmin voor gekozen van de vennootschapsbelasting een aangiftebelasting te maken in plaats van een aanslagbelasting.69.

Ik meen dat hieruit volgt dat het er niet om gaat of de belanghebbenden hun ‘verdienmodel’ al dan niet aan de fiscus hebben uit- of overgelegd, maar om de vraag of de Inspecteur op basis van de hem ter beschikking staande kennis en gegevens, had moeten vermoeden dat een ‘verdienmodel’ zou kunnen bestaan dat verder ging dan het hem reeds bekende gebruik van de Bosal-mismatch door de belanghebbenden. Het standpunt van de fiscus komt er op neer dat de belanghebbenden hadden moeten melden dat zij niet aangekocht zouden zijn door de Nederlandse tak van de [X] -groep als het niet de bedoeling was geweest om het Bosalgat te vergroten met hun realisatiewinsten en het fiscale voordeel daarvan te delen met hun voormalige aandeelhouders en eventuele intermediairs ( [A] ). Die benadering impliceert echter een beoordeling op basis van een zeer beperkt vertrouwensbeginsel, welke beoordeling duidelijk niet gekozen is door de wetgever, die - behalve in geval van kwade trouw - niet een beoordeling van de gerechtvaardigdheid van de verwachtingen van de belastingplichtige wenst, maar van de taakvervulling, de (on)oplettendheid, de gewenste mate van achterdocht en de twijfelredenen van de Inspecteur. De benadering van de fiscus in deze zaak lijkt uit te gaan van het bestaan van een verplichting tot (advance) disclosure van belastingontwijkingsstructuren zoals die in de VS en in het VK bestaat.70.Een dergelijke verplichting bestaat echter niet in Nederland.

Blijkens art. 16(1)(2e volzin) AWR wordt navordering tot herstel van een te lage aanslag niet gerechtvaardigd door ‘een feit, dat de inspecteur bekend was of redelijkerwijs bekend had kunnen zijn’. Het gaat om een feitelijk feit: het juridisch verkeerd kwalificeren van feiten of het misvatten van de juridische implicaties van feiten of enig ander onjuist inzicht in het recht kan niet door navordering hersteld worden.71.

Uit HR BNB 2004/62272.en HR BNB 2013/22173.volgt dat voor de vraag of zich een navordering rechtvaardigend feit voordoet, slechts relevant is (zie ook 7.6 hierboven) of de bevoegde inspecteur of een persoon voor wiens handelen hij verantwoordelijk is, met dat feit bekend was of redelijkerwijs bekend kon zijn. De term ‘redelijkerwijs’ geeft aan dat van de inspecteur geen extreme oplettendheid wordt verwacht.74.Hij moet volgens vaste jurisprudentie75.met inachtneming van normale zorgvuldigheid kennis nemen van de aangifte, en mag in beginsel vertrouwen op de juistheid van aangegeven feiten in een verzorgd uitziende aangifte. Tot verder onderzoek is de inspecteur slechts verplicht als hij aan de juistheid van enig in de aangifte opgenomen gegeven in redelijkheid behoort te twijfelen.76.In HR BNB 2008/28177.overwoog u:

“3.3. De inspecteur mag bij het vaststellen van een aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen uitgaan van de juistheid van de gegevens die een belastingplichtige bij zijn aangifte heeft verstrekt. Tot een nader onderzoek is hij in beginsel niet gehouden. Wel is hij tot een nader onderzoek gehouden, indien hij, na met een normale zorgvuldigheid kennis te hebben genomen van de inhoud van de aangifte, aan de juistheid van enig daarin opgenomen gegeven in redelijkheid behoort te twijfelen.”

Over de vragen wat onder normale zorgvuldigheid kan worden verstaan en wanneer in redelijkheid getwijfeld en nader onderzocht moet worden lees ik enige bloemen uit de rechtspraak. Uit HR BNB 1958/25578.en HR BNB 1996/11579.volgt dat de inspecteur de aangifte moet vergelijken met de gegevens die - ten tijde van de aanslagregeling80.- in het dossier van de belastingplichtige ter inspectie aanwezig zijn, waaronder de aangiften en aanslagen over vorige jaren, renseignementen en controlerapporten. In HR BNB 1987/23681.overwoog u dat in het algemeen niet van de fiscus kan worden gevergd dat ter inspectie aanwezige maar niet voor de onderwerpelijke aangifte van belang zijnde, en bovendien niet in het dossier van de belanghebbende aanwezige gegevens worden geraadpleegd. Het ging in dat geval om de aangifte over een later jaar. In HR BNB 2015/166,82.over een aanslag IB/PVV van een firmant in een v.o.f., oordeelde u dat de inspecteur niet verplicht is dossiers te raadplegen die zijn aangelegd voor andere belastingplichtigen of andere belastingen, ook al zouden daarin mogelijkerwijs gegevens kunnen worden aangetroffen die voor het regelen van de aanslag van belang kunnen zijn. Slechts indien in het dossier aanwezige gegevens daartoe redelijkerwijs aanleiding geven, is de inspecteur gehouden tot een onderzoek buiten het dossier. In HR BNB 1999/44583.oordeelde u dat een geïntegreerde werkwijze van de Belastingdienst tot gevolg kan hebben dat tot de te raadplegen gegevens ook behoort de aangifte vennootschapsbelasting van een met de directeur/grootaandeelhouder (dga) verbonden vennootschap.84.HR BNB 2002/3885.hield in dat de inspecteur pas nader onderzoek hoefde in te stellen toen bij de BV een omvangrijke wijziging van de rekening-courantschuld kon worden waargenomen hoewel de dga geen aangifte inkomstenbelasting had gedaan. In HR BNB 2005/17886.overwoog u dat een geïntegreerde werkwijze meebrengt dat een tot het geïntegreerde team behorende ambtenaar zijn teamgenoot in kennis stelt van hem bij zijn beoordeling van een aangifte (IB) opvallende veranderingen als hij redelijkerwijs het mogelijke belang moet inzien van het attenderen van die teamgenoot in verband met de aanslagregeling (Vpb) waarmee die teamgenoot is belast. Uit HR BNB 2002/40587.volgt dat als de inspecteur vóór het opleggen van de aanslag een onderzoek begint (in het geval van deze casus een onderzoek naar de woonplaats), hij kennelijk twijfelde aan de juistheid van de aangifte op dat punt zodat hij de aanslag in beginsel niet conform aangifte kan opleggen. Legt hij toch een aanslag op zonder de uitkomsten van dat onderzoek af te wachten, dan volgt uit HR BNB 2014/23088.dat hij een ambtelijk verzuim begaat.89.

Ook algemene ervaringsregels kunnen tot onderzoek nopen. In de zaak HR BNB 1955/21490.voerde de inspecteur als grond voor navordering aan een sterk van de bekende normen afwijkend bruto winstpercentage. Indien zo’n afwijkend percentage reeds uit de aangifte en de daarbij gevoegde bescheiden bleek, was een aanvullend onderzoek volgens u geboden geweest.

Als de inspecteur in redelijkheid aan de aangifte moest twijfelen maar desondanks geen onderzoek instelde, is navordering toch niet uitgesloten als dat onderzoek vermoedelijk niet geleid zou hebben tot het aan het licht komen van de feiten op basis waarvan uiteindelijk wordt nagevorderd. U overwoog in HR BNB 2013/7691.dat uit het achterwege blijven van onderzoek van de door de belanghebbende gestelde feiten ‘pas de conclusie kan worden getrokken dat de grondslag voor navordering ontbreekt wanneer de navorderingsaanslagen worden gebaseerd op feiten die redelijkerwijs bij een dergelijk onderzoek aan het licht zouden zijn gekomen’.

Onderzoek hoeft niet ingesteld te worden als twijfel weliswaar zou kunnen rijzen, maar de niet-onwaarschijnlijke mogelijkheid bestaat dat de aangifte juist is. Dit volgt onder meer uit de door het Hof (r.o. 4.2.6) aangehaalde arresten HR BNB 2010/15592.(over aanvankelijke aanvaarding van aftrek van een lijfrentepremie ter zake waarvan de inspecteur geen renseignement van de verzekeraar had ontvangen) en HR BNB 2010/22793.(over aanvankelijke aanvaarding van aftrek van hoge ziektekosten door een gewetensbezwaarde die daartegenover hoge giften had ontvangen) en het latere arrest HR BNB 2013/18194.(over een aanvankelijk aanvaard laag brutowinstpercentage van een coffeeshophouder) waarin u overwoog:

“3.3.2. (…) Bij de beoordeling van de vraag of de inspecteur een ambtelijk verzuim heeft begaan, komt het er in een geval als het onderhavige op aan of die inspecteur, na met een normale zorgvuldigheid kennis te hebben genomen van de inhoud van de aangifte, en mede gelet op de overige in aanmerking komende omstandigheden van het geval, aan de juistheid van enig daarin opgenomen gegeven in redelijkheid behoorde te twijfelen. Voor twijfel is geen aanleiding indien de niet onwaarschijnlijke mogelijkheid bestaat dat de in de aangifte opgenomen gegevens juist zijn (vgl. HR 22 maart 2010, nr. 08/04868, LJN BL7165, BNB 2010/155, en HR 16 april 2010, nr. 08/05088, LJN BJ9082, BNB 2010/227). (…).”

Na deze – nog uiterst beperkte – bloemlezing kan men Van Brunschot (zie voetnoot 68) moeilijk ongelijk geven in zijn opvatting (mijn weergave) dat de eis van een nieuw feit tot hopeloos onoverzichtelijke casuïstiek en arbitraire oordelen leidt. Ook het geval van de belanghebbenden lijkt mij een illustratie van de juistheid van zijn opvatting dat de eis van het nieuwe feit geen zegen is en het recht niet noodzakelijk beter dient dan de rechtszekerheids- en vertrouwensbeginselen: het Hof heeft zich tien dichtbedrukte bladzijden lang moeten verdiepen in de interne administratieve, organisatorische en personele gang van zaken bij de fiscus, in diens contacten met de belanghebbenden, in de vragen wie wanneer wat waarom wist of had moeten weten, in de counterfactual wereld als de Inspecteur wél een onderzoek was begonnen (wat zou daar dan uit gekomen zijn?) en in de vraag naar denkbare niet-onwaarschijnlijke andere, wel aanvaardbare scenario’s; een en ander met weinig rechtsgevoel bevredigend resultaat.

Beoordeling van het middel

De Hoge Raad is geen derde feitelijke instantie. De Staatssecretaris lijkt daar anders over te denken. U kunt echter slechts s’ Hofs rechtskundige maatstaf en de navolgbaarheid van zijn motivering op basis van die maatstaf toetsen.

Aan de desbetreffende vijf belanghebbenden 3, 6, 7, 9, en 10 (door het Hof aangeduid als ‘belanghebbenden I’95.) zijn met dagtekening 31 december 2010 in totaal zeven navorderingsaanslagen opgelegd. Het Hof heeft die vernietigd wegens ontbreken van een nieuw feit (en van kwade trouw; zie hieronder, onderdeel 8). Het Hof heeft daarvoor (r.o. 4.2.6.) dezelfde maatstaf aangelegd als de Rechtbank in dier r.o. 4.11, die voorop stelt dat de Inspecteur er in beginsel op mocht vertrouwen dat het voorwerp van belastingheffing in de aangiften op een juiste wijze is verantwoord. Het Hof heeft die maatstaf als volgt geëxpliciteerd:

“4.2.6. (…) Bij de beoordeling van de vraag of de inspecteur ter zake van aangiften als de onderhavige (die door een gerenommeerd belastingadvieskantoor zijn ingediend) over informatie beschikte die hem bij een behoorlijke vervulling van zijn aanslagregelende taak redelijkerwijs ertoe zou hebben moeten brengen daarover nadere vragen te stellen, geldt de normering dat ook indien de inspecteur over informatie beschikt die erop kan duiden dat de aangiften onjuist zijn, hij desondanks geen ambtelijk verzuim pleegt - door toch de aanslagen conform de aangiften te regelen - als die informatie ook de niet-onwaarschijnlijke mogelijkheid openlaat dat de aangiften toch juist zijn (vgl. HR 12 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL7165, BNB 2010/155 en HR 16 april 2010, ECLI:NL:HR:2010:BJ9082, BNB 2010/227).”

Deze maatstaf is die van uw boven weergegeven rechtspraak. Daarover wordt ook niet zichtbaar gestreden, maar wel klaagt de Staatssecretaris dat het Hof van een verkeerde rechtsopvatting over de reikwijdte van de onderzoekplicht van de Inspecteur is uitgegaan doordat hij in hindsight (ik lees: met hindsight bias) heeft geoordeeld. Als deze klacht inhoudt dat het Hof de opmerkzaamheid van de Inspecteur naar het verkeerde tijdstip heeft beoordeeld (niet naar het moment van aanslagregeling), meen ik dat ’s Hofs oordeel geen feitelijke grondslag voor die klacht biedt. Het Hof heeft geoordeeld dat bij de Inspecteur – mede gegeven de eerdere bespreking over de kapitaalsbelasting - twijfel had moeten rijzen als hij met een normale zorgvuldigheid van de inhoud van de aangiften kennis had genomen, waaruit noodzakelijkerwijs volgt dat hij de onderzoekplicht heeft beoordeeld naar het moment van kennisneming van de aangifte; ik zie geen aanwijzingen dat het Hof een ander beoordelingstijdstip heeft gekozen. Dat niet alle informatie de inspecteur bekend was ten tijde van de aanslagregeling, is niet relevant. Uit ’s Hofs overwegingen volgt dat naar zijn feitelijke oordeel de door de fiscus achteraf als relevante samenhang beschouwde omstandigheden bij nader onderzoek redelijkerwijs aan het licht zouden zijn gekomen. Als deze klacht inhoudt dat het Hof zijn oordeel over de taakvervulling van de Inspecteur bij de aanslagregeling ten onrechte heeft laten beïnvloeden door zijn achterafkennis van zowel vork als steel, welke kennis de Inspecteur niet bezat, zie ik evenmin feitelijk grondslag in ’s Hofs oordeel. Het Hof is minutieus – tien dichtbedrukte bladzijden lang - nagegaan, aan de hand van de vóór de aanslagregeling in de systemen van de fiscus vastliggende informatie en van de in de aangiften verstrekte informatie, wie wanneer wat geweten moet hebben, had moeten beseffen, had moeten betwijfelen c.q. had moeten onderzoeken, en hij heeft uitgebreid gemotiveerd waarom. Ik zie geen aanwijzingen dat ’s Hofs gedetailleerde oordeel besmet zou zijn door “de gedachte, dat in de achteruitkijkspiegel iedereen een vooruitziende blik heeft”.96.In wezen bestrijdt ook deze klacht mijns inziens slechts een feitelijk oordeel en niet een juridische maatstaf. Zelfs als wél sprake zou zijn van hindsight bias, zou dat dus niet wegnemen dat het – behoudens motiveringsgebrek - om een cassatie onaantastbaar oordeel gaat.

Alle in dit middel aangevoerde klachten zijn daarmee mijns inziens motiveringsklachten tegen ‘s Hofs uiteindelijke oordelen inhoudende dat (r.o. 4.2.18):

“de inspecteur (de gemandateerde medewerker die de zeven relevante aanslagen heeft vastgesteld, [DDD] ), op de tijdstippen waarop hij deze aanslagen heeft vastgesteld (…) reeds over zodanige informatie beschikte dat een behoorlijke vervulling van zijn aanslagregelende taak hem er redelijkerwijs toe had moeten brengen een nader onderzoek in te stellen naar de ingediende aangiften op het punt van de daarin in aftrek gebrachte rentelasten, in plaats van deze aanslagen zonder verder onderzoek conform de aangiften vast te stellen”

en dat (r.o. 4.2.19):

“de bij de inspecteur bekende (c.q. redelijkerwijs bekend te veronderstellen) informatie van dien aard, dat niet gezegd kan worden dat deze ook de niet-onwaarschijnlijke mogelijkheid openliet dat de aangiften toch juist waren. Veeleer was naar ’s Hofs oordeel niet onwaarschijnlijk te achten dat de aangiften, bezien vanuit de - mogelijk uitsluitend met fraus legis te bestrijden - (kennelijk) achterliggende (tax planning) structuur, onjuist waren”.

De Staatssecretaris gaat ervan uit dat de investeringen door de belanghebbenden in het buitenland niet ‘reëel’ zouden zijn geweest. Dat uitgangspunt mist mijns inziens feitelijke grondslag: iets dergelijks heeft het Hof niet vastgesteld; hij heeft juist overwogen (r.o. 4.4.12) dat niet kan worden gezegd dat de investeringen in (en via) [F SA] respectievelijk [H] geheel van economische risico’s waren ontbloot.

Het Hof heeft zijn oordeel met name doen steunen op de informatie die de Inspecteur tijdens en naar aanleiding van de bespreking over de kapitaalsbelasting verkreeg en de daarover bij hem gerezen vragen en gemaakte opmerkingen, en op hetgeen de Inspecteur redelijkerwijs uit de aangiften van de belanghebbenden moest afleiden. Hij heeft geoordeeld (r.o. 4.2.13) dat de Inspecteur er bij het regelen van de aanslagen 2005 van de belanghebbenden 3 en 9 al bekend mee was of redelijkerwijs had kunnen zijn dat (i) het ging om de aankoop van ‘winstvennootschappen’, (ii) de winsten van deze aangekochte vennootschappen in datzelfde jaar met een groot bedrag aan rente werd geëlimineerd, (iii) het ingeleende geld binnen de [X] -groep werd geïnvesteerd en (iv) er een samenhang bestond tussen de door deze winstvennootschappen verworven deelnemingen en de door hen aangegane concernfinanciering. Het Hof heeft daartoe redengevend geacht (r.o. 4.2.12) dat uit de aangiften gemakkelijk kon worden afgeleid dat de aandelen in belanghebbende 3 en 9 in de loop van 2005 door Holdings BV waren aangekocht, dat zij op hun beurt 7 respectievelijk 14 vennootschappen hadden aangekocht waarin voorheen activiteiten werden uitgeoefend die in 2005 tot bijzondere realisatiewinsten hadden geleid, deze aangekochte vennootschappen vervolgens in een fiscale eenheid met belanghebbende 3 respectievelijk 9 als moedermaatschappij waren opgenomen vóórdat in datzelfde jaar de aandelen in belanghebbende 3 en 9 aan Holdings BV werden overgedragen, beide belanghebbenden in dat jaar een zeer omvangrijke concernlening aangingen, de daarop verschuldigde rente vrijwel gelijk was aan het bedrag van de gerealiseerde bijzondere baten, en het geleende geld werd geïnvesteerd in een deelneming in een in Luxemburg gevestigde groepsvennootschap. Gezien de omvang van de groepsschuld per 31 december 2005, zoals vermeld in de in de aangifte opgenomen fiscale balans (zie 2.16.2), achtte het Hof de conclusie onvermijdelijk dat er verband bestond tussen de nieuw verkregen deelnemingen en de aangegane concernleningen. Het Hof heeft vervolgens overwogen (r.o. 4.2.14) dat dit gevolg te meer getrokken moet worden als de tijdens de bespreking over de kapitaalsbelasting verkregen informatie en de daarover bij de Belastingdienst gerezen vragen worden meegewogen. Het Hof heeft aannemelijk geacht dat de klantcoördinator ook daarmee ten tijde van de aanslagregeling bekend was omdat die informatie in het entiteitsdossier vennootschapsbelasting van de belanghebbenden zat of had moeten zitten (4.2.10) en/of de klantcoördinator bekend was uit de contacten van november 2006 met de adviseur van de belanghebbenden en de raadpleging van het dossier kapitaalsbelasting (4.2.11).

Voor belanghebbende 10 heeft het Hof bovendien verwezen naar de ATK-melding97.waaruit volgt dat de Inspecteur met collega’s contact opnam over de achtergrond van de kapitaalstorting in deelnemingen ter waarde van bijna € 6,7 miljard en bij ‘onderwerpsoort’ vermeldde: “weglek”.

Uit deze informatie volgt, aldus het Hof (r.o. 4.2.14), (i) dat belanghebbenden 3 en 9 in de loop van 2005 in een aantal stappen in de concernstructuur zijn ondergebracht waarvan ook andere groepsmaatschappijen deel uitmaakten, (ii) dat in deze structuur zeer omvangrijke kapitaalstortingen hebben plaatsgevonden, (iii) steeds gefinancierd met een groepslening, (iv) dat [L Ltd.] , nadat zij onder [F SA] is komen te hangen, haar vermogen heeft “uitgedividend” en (v) dat [F SA] begin 2006 zeer omvangrijke bedragen aan dividend heeft uitgekeerd. Met betrekking tot belanghebbende 3 zou de Inspecteur zich bovendien redelijkerwijs hebben moeten realiseren dat de dividenduitkeringen mogelijk door de hoger in de concernstructuur opgenomen vennootschappen waren gebruikt ter aflossing van de zeer omvangrijke groepsschulden die door die vennootschappen in de loop van 2005 waren aangegaan.

In dezelfde zin, op basis van dezelfde vaststellingen en overwegingen, heeft het Hof geoordeeld voor wat betreft de navorderingsaanslag 2006 van belanghebbende 9, de navorderingsaanslagen 2005/2006 van belanghebbenden 6 en 7 en de navorderingsaanslagen 2005 en 2006 van belanghebbende 10. Ter zake van die jaren en belastingplichtigen was bovendien nog aanvullende informatie bekend, zoals onder meer de aflossing van de geldleningen, het ‘wegfuseren’ van (dochter)vennootschappen en omvangrijke dividendontvangsten (r.o. 4.2.15.-4.2.17).

Dat de aanslagen, zoals de Staatssecretaris stelt, op verschillende tijdstippen zijn geregeld, kon het Hof, gegeven de door hem vastgestelde feiten en omstandigheden, zien als een teken eerder van een ambtelijk verzuim dan van het voldoen aan de onderzoeksplicht die voortvloeit uit het door de wetgever gekozen uitgangspunt dat de Inspecteur verantwoordelijk is voor de juiste vaststelling van de belastingschuld.

Wat de door de Staatssecretaris gestelde tegenstrijdigheid met ’s Hofs pleitbaarheidsoordeel betreft: die stelling verwart de maatstaf van de juridische verdedigbaarheid van een juridisch standpunt van een belastingplichtige met de maatstaf van een voor de Inspecteur al dan niet (on)waarschijnlijk feitelijk scenario dat hem al dan niet zou moeten nopen tot een onderzoek dat kan leiden tot een ander juridisch standpunt dan dat van de belanghebbende op basis van dezelfde feiten.

Dat de Inspecteur nog geen volledig zicht zou hebben gehad op de aankoopprijzen van de vennootschappen (aldus kan de klacht begrepen worden over het niet bekend zijn met ‘het verdienmodel’) is niet relevant, want die had de Inspecteur volgens het Hof juist moeten onderzoeken en die zouden bij dat onderzoek ook aan het licht zijn gekomen (r.o. 4.2.22). Ik kan mij overigens voorstellen dat de koopprijs van de aandelen in de aangifte van de koper is te vinden. Hoe dan ook heeft de klacht over het niet bekend gemaakt zijn van het ‘verdienmodel’ betrekking op een interpretatie of kwalificatie van feiten; niet op een (tweede) nieuw feit. Het ‘verdienmodel’ is de figuur die kan ontstaan als de puntjes (de feiten) correct met elkaar verbonden worden. ’s Hofs oordeel komt er op neer dat de Inspecteur de beschikking had over zoveel en zodanige puntjes dat bij hem redelijkerwijs de gedachte had moeten postvatten dat zij wel eens een interessante figuur zouden kunnen vormen. Zoals boven (7.7) is opgemerkt, gaat het bij het nieuwe feit niet om wat de belanghebbende wist of bewoog, maar om wat de fiscus wist of moest weten of had moeten uitzoeken, en bestaat in Nederland (dus) geen plicht tot (advance) disclosure van motieven of tax planning structuren. De Inspecteur moet in het door de Nederlandse wetgever gekozen stelsel zelf de puntjes verbinden en zo nodig naar schijnbaar ontbrekende puntjes vragen, en zelf de feiten en rechtshandelingen kwalificeren als al dan niet ‘antifiscaal’ of ‘verdienmodel’.

Gegeven dat vaststaat dat het de Inspecteur van meet af aan bekend was dat van de Bosal-mismatch ‘optimaal’ gebruik werd gemaakt – hetgeen hij in combinatie met de vermijding van kapitaalsbelasting reeds toen als ‘onsympathiek’ aanmerkte - en gegeven de zeer vele en gedetailleerde overige feitelijke vaststellingen door het Hof, is evenmin onbegrijpelijk ’s Hofs oordeel dat de Inspecteur er niet zonder meer van kon uitgaan dat er niet-onwaarschijnlijke andere verklaringen waren voor onder meer de uit de aangiften blijkende vergelijkbare omvang van de binnen één jaar optredende realisatiewinst van de aangekochte vennootschappen en hun door vers aangegane en opvallend omvangrijke intraconcernleningen opgeroepen rentelasten. Onduidelijk is ook welke andere niet-onwaarschijnlijke verklaringen dan het – de inspecteur bekende - uitmelken van de Bosal-mismatch dat zouden zijn. Vermijding van Luxemburgse kapitaalsbelasting kan die opvallende getalsmatige gelijkheid tussen van derden aangekochte realisatiewinst en rentelast niet verklaren. ’s Hofs feitelijke oordeel houdt in dat het onwaarschijnlijk was dat er géén samenhang bestond tussen de aan de Inspecteur uit de bespreking c.a. en de aangiften blijkende opvallende feiten en omstandigheden.

Met het bovenstaande zitten wij mijns inziens overigens al veel te veel in een derde feitelijke beoordeling. ‘s Hofs zeer uitgebreid en gedetailleerd onderbouwde feitelijke oordeel is geenszins onbegrijpelijk en getuigt mijns inziens niet van hindsight bias. De Staatssecretaris meent dat de Inspecteur geen samenhang hoefde te zien tussen de hem volgens ’s Hofs vaststellingen bekende feiten en (dus) geen fraus legis hoefde te vermoeden, maar het Hof is nu eenmaal – zeer uitgebreid gemotiveerd en geenszins onnavolgbaar - tot een andere beoordeling van de feiten gekomen.

Dat betekent dat de belanghebbenden er – plat gezegd – doorheen zwijnen omdat de wetgever een beoordeling van de taakvervulling en de (on)oplettendheid van de Inspecteur wenste en niet van de gerechtvaardigdheid van de verwachtingen van de belastingplichtige dat zijn aanslag onherroepelijk zou zijn.

De wetgever zou, als hij de eis van een nieuw feit wil handhaven, kunnen overwegen als uitzondering op de eis van een nieuw feit in de wet op te nemen niet alleen het geval waarin de belastingplichtige kwade trouw verweten kan worden, maar ook het geval waarin de belastingplichtige handelen in fraudem legis verweten kan worden. Maar hoe meer uitzonderingen, hoe zinlozer het handhaven van een beoordeling op basis van de taakvervulling door de Inspecteur en hoe voor de hand liggender een beoordeling op basis van de vertrouwens- en rechtszekerheidsbeginselen.

Het eerste middel van de Staatssecretaris faalt mijns inziens.

Alsdan behoeven geen behandeling de voorwaardelijk door de belanghebbenden 3, 6, 7, 9 en 10 voorgestelde middelen 1 (geen nieuw feit ter zake van fraus legis) en 2 (niet-overlegging van op de zaak betrekking hebbende stukken).

8 Kwade trouw (principaal middel 2 van de Staatssecretaris)98.

Het bestreden oordeel

Navordering is ook zonder nieuw feit mogelijk als de belanghebbende te kwader trouw was ter zake van het feit dat grond is voor navordering. Het tweede principale middel van de Staatssecretaris bestrijdt ‘s Hofs oordeel dat de belanghebbenden niet te kwader trouw waren. Ook de vraag of de belanghebbenden kwade trouw verweten kan worden, is een feitelijke vraag ter zake waarvan de Hoge Raad geen derde instantie is, zodat ’s Hofs oordeel ook op dit punt slechts op de correctheid van de gekozen juridische maatstaf en op begrijpelijkheid getoetst kan worden.

Het bestreden oordeel luidt:

“4.2.24. Volgens de inspecteur heeft de rechtbank (bij haar beoordeling van de opgelegde vergrijpboeten, in onderdeel 4.36 van haar uitspraak) terecht geoordeeld dat het aan voorwaardelijk opzet van belanghebbenden is te wijten dat de definitieve aanslagen tot een te laag bedrag zijn vastgesteld. Door in de ingediende aangiften de betaalde rente in aftrek te brengen, hebben belanghebbenden de aanmerkelijke kans in het leven geroepen dat die aanslagen tot een te laag bedrag zouden worden vastgesteld, terwijl er blijkens een in onderdeel 4.35 van de uitspraak van de rechtbank geciteerde passage uit een memorandum van 15 juli 2005 sprake is van wetenschap van die aanmerkelijke kans, alsmede de bewuste aanvaarding daarvan, zo stelt de inspecteur. Bovendien hebben belanghebbenden, althans hun adviseur(s), de inspecteur opzettelijk de juiste inlichtingen onthouden (in hun aangiften en in hun antwoorden op door de inspecteur gestelde vragen) en/of de inspecteur opzettelijk onjuiste inlichtingen verstrekt dan wel bewust misleid (in hun antwoorden op door de inspecteur na het indienen van de aangiften gestelde vragen). Aldus nog steeds de inspecteur.

Het Hof verwerpt deze standpunten (...). Naar ’s Hofs oordeel hebben belanghebbenden zich er terecht op beroepen dat de door hen ingediende aangiften berusten op een objectief pleitbaar standpunt. In een dergelijk geval is van kwade trouw als bedoeld in artikel 16, eerste lid, AWR geen sprake. Voor de motivering van het oordeel dat het standpunt van belanghebbenden als pleitbaar dient te worden aangemerkt, verwijst het Hof naar overweging 4.5.6. [zie onderdeel 9 hieronder; PJW]

Met zijn standpunt dat belanghebbenden te kwader trouw zijn omdat zij aan hem niet de volledige informatie hebben verstrekt omtrent de feiten die pas tijdens het in 2010 ingestelde onderzoek duidelijk zijn geworden (zoals samengevat onder 4.2.4; onder meer dat de omvang en de (feitelijke) duur van de door belanghebbenden aangegane concernleningen werden bepaald door de omvang van hun te elimineren belastingschulden, alsmede de uiteindelijke bestemming van de geldstromen) miskent de inspecteur dat belanghebbenden niet gehouden waren - gelet op het (objectief) pleitbare standpunt dat de geclaimde renteaftrek diende te worden verleend - in hun aangiften (spontaan) inzicht te verschaffen in de (potentiële) samenhang tussen de verrichte rechtshandelingen alsmede de bestemming van door de buitenlandse deelnemingen gepleegde investeringen (“de uiteindelijke bestemming van de gelden”).

De inspecteur heeft voorts niet aannemelijk gemaakt dat hij vóór het opleggen van de definitieve aanslagen reeds zodanig specifieke vragen heeft gesteld over de door hem uiteindelijk als nieuwe feiten aangemerkte aspecten van de verrichte rechtshandelingen en ingediende aangiften, dat belanghebbenden of hun adviseurs door hun daarop gegeven antwoorden (voorwaardelijk) opzettelijk onjuiste inlichtingen hebben verstrekt.

Overigens ontbeert het door de inspecteur in zijn nader stuk in hoger beroep (d.d. 13 november 2014, blz. 9-10) en in zijn verweerschrift in eerste aanleg (blz. 36) gegeven voorbeeld in dit verband feitelijke grondslag, nu dit betrekking heeft op correspondentie op een tijdstip nadat de zeven hier bedoelde definitieve aanslagen reeds waren vastgesteld.”

Het middel bestrijdt zowel het oordeel dat het standpunt van de belanghebbenden pleitbaar was als het oordeel dat de belanghebbenden de Inspecteur niet opzettelijk onjuiste inlichtingen hebben verschaft of de juiste informatie hebben onthouden. De vraag naar de pleitbaarheid van het standpunt van de belanghebbenden over de renteaftrek heeft het Hof behandeld bij de beoordeling van de boeteoplegging (r.o. 4.5.6) en de Staatssecretaris verwijst voor de motivering van zijn klachten op dit punt naar zijn derde principale middel, dat de vernietiging van de boetebeschikkingen bestrijdt. Ik ga daarom op de pleitbaarheid van het rechtskundige standpunt van de belanghebbenden in bij de behandeling van dat derde middel (onderdeel 9 hieronder) en beperk mij hier tot de motiveringsklachten tegen het oordeel dat de belanghebbenden de Inspecteur niet opzettelijk onjuist of onvolledig hebben voorgelicht.

Jurisprudentie

In HR BNB 1997/38499.overwoog u dat kwade trouw opzet inhoudt:

“-3.4. Navordering is ingevolge artikel 16, lid 1, laatste volzin, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen mogelijk ter zake van een feit ten aanzien waarvan de belastingplichtige te kwader trouw is, dit wil zeggen indien de belastingplichtige ten aanzien van dat feit de Inspecteur opzettelijk de juiste inlichtingen heeft onthouden of opzettelijk onjuiste inlichtingen heeft verstrekt. Alsdan is geen plaats voor vernietiging van de aanslag wegens strijd met vorenbedoelde beginselen, ook niet indien het feit ten aanzien waarvan wordt nagevorderd, de Inspecteur bekend was of redelijkerwijs bekend had kunnen zijn. (…).”

Het opzet moet zijn gericht op de onvolledigheid/onjuistheid van de informatie ter zake van het feit op grond waarvan de Inspecteur navordert; het hoeft niet (mede) gericht te zijn op het te weinig betalen van belasting. U overwoog in HR BNB 2003/95:100.

“(…). In onderdeel a wordt betoogd dat onbegrijpelijk is 's Hofs overweging dat bij de beoordeling of sprake is van kwade trouw niet van belang is of bij belanghebbende al dan niet de bedoeling heeft voorgezeten te weinig belasting te betalen. Deze overweging moet in het licht van hetgeen het Hof overigens (…) heeft overwogen, aldus worden begrepen dat het Hof niet van belang heeft geoordeeld dat belanghebbende mogelijk heeft gemeend dat haar standpunt omtrent de fiscale gevolgen van haar handelingen om de verhaalsmogelijkheden voor het PVV te frustreren, in redelijkheid pleitbaar was. Daaraan ligt klaarblijkelijk de - juiste - opvatting ten grondslag dat indien een belastingplichtige aan de inspecteur opzettelijk onjuiste inlichtingen verstrekt teneinde de beoordeling door de inspecteur van de juistheid van de aangifte te bemoeilijken, hij te kwader trouw heeft gehandeld. Aldus beschouwd is de bestreden overweging geenszins onbegrijpelijk.”

Uit HR BNB 2003/124101.volgt dat onder ‘opzet’ in dit verband ook voorwaardelijk opzet valt:

“-3.3. (…). Evenmin heeft het [Hof] vastgesteld dat, zoals voor voorwaardelijk opzet op dit punt is vereist, belanghebbende zich ervan bewust is geweest dat er een aanmerkelijke kans bestond dat de aangifte wat betreft de schadevergoeding onjuist was maar zich daardoor niet heeft laten weerhouden de aangifte te doen zoals hij heeft gedaan, en zich aldus willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans een onjuiste aangifte te doen. Uit hetgeen het Hof wel heeft vastgesteld volgt het een of het ander evenmin.”

Voorwaardelijk opzet is de ondergrens. Grove schuld is onvoldoende, aldus HR BNB 2011/59:102.

“-3.4.1. (…). De omstandigheid dat een belastingplichtige had moeten weten dat zijn aangifte onjuist of onvolledig is, brengt niet mee dat hem de voor opzet vereiste bewustheid met betrekking tot die onjuistheid of onvolledigheid kan worden verweten. Nu het Hof in zijn uitspraak niet heeft vastgesteld of die bewustheid in dit geval aanwezig was, kan die uitspraak niet in stand blijven. (…).”

In dit arrest benadrukt u ook dat de voor (voorwaardelijk) opzet vereiste bewustheid van onvolledige of onjuiste informatieverstrekking in een aangifte aanwezig moet zijn ten tijde van het doen van die aangifte. Dit betekent dat niet alsnog kwade trouw ontstaat als de aangever ten tijde van het doen van aangifte zich van geen kwaad bewust is en pas later bekend wordt met de onjuistheid van de aangifte en daar de inspecteur niet spontaan over inlicht (zie ook 8.10 en 8.11 hierna):

“-3.4.2. Daarbij verdient opmerking dat in een geval als het onderhavige, waarin een te lage aanslag is opgelegd als gevolg van onjuiste of onvolledige informatieverstrekking in de aangifte, slechts sprake is van kwade trouw indien de daarvoor vereiste bewustheid aanwezig was ten tijde van het doen van die aangifte (HR 13 augustus 2010, nr. 08/03431, LJN BN3830, BNB 2010/296).”

In BNB 2011/59 gaat Van Eijsden in op informatieverstrekking buiten de aangifte. Hij meent dat kwade trouw zich slechts kan voordoen als een wettelijke verplichting tot informatieverstrekking bestaat:

“-4. De vraag rijst wel waarom de voor kwade trouw vereiste bewustheid niet op een later moment dan het tijdstip waarop de aangifte wordt ingediend aanwezig kan zijn. Stel dat een belastingplichtige aangifte doet, naar hij zelf meent naar een juist bedrag. Stel dat hij na het indienen van de aangifte informatie krijgt waaruit blijkt dat zijn aangifte onjuist is. Waarom is er dan geen sprake van kwade trouw als hij die informatie niet aan de Belastingdienst verstrekt? De enige verklaring daarvoor zie ik in [het; PJW] feit dat er geen wettelijke plicht is om in deze situatie informatie aan de Belastingdienst te verstrekken. Die is er in beginsel alleen in het kader van het doen van een juiste aangifte en bij het beantwoorden van vragen ex art. 47 e.v. AWR (zie in dit verband ook Albert in zijn noot onder BNB 2010/296 en de Vakstudie Algemeen Deel, art. 16, aantekening 10.5.2.). Met andere woorden, kwade trouw kan niet bestaan zonder een wettelijke verplichting om informatie aan de Belastingdienst te verstrekken. (…).

-5. De door de Hoge Raad geformuleerde regel dat slechts sprake is van kwade trouw indien de daarvoor vereiste bewustheid aanwezig was ten tijde van het doen van aangifte, is alleen van toepassing 'in een geval als het onderhavige, waarin een te lage aanslag is opgelegd als gevolg van onjuiste of onvolledige informatieverstrekking in de aangifte'. In andere gevallen kan er dus wel kwade trouw ontstaan na het indienen van de aangifte. Hiermee doelt de Hoge Raad ongetwijfeld op de situatie dat de Inspecteur om informatie verzoekt ex art. 47 AWR. Als de belastingplichtige, die te goeder trouw zijn aangifte heeft ingediend, bij de beantwoording van de vragen van de Inspecteur opzettelijk onjuiste informatie verstrekt, is eveneens sprake van kwade trouw. De vereiste bewustheid ontstaat in deze situatie echter pas na het indienen van de aangifte.”

(Ook) uit HR BNB 2010/296103.volgt dat u informatieverstrekking in de aangifte onderscheidt van informatieverstrekking in ander kader. U achtte openheid tijdens een vooroverleg niet van belang voor de beoordeling of de belanghebbende kwade trouw bij het doen van aangifte kon worden verweten:

“-4.2.3. Aan het voorgaande doet niet af dat belanghebbende - aldus het Hof - in zoverre openheid van zaken heeft gegeven jegens de Belastingdienst dat zij in het vooroverleg met de fiscus heeft gemeld dat de dochters van de middellijke aandeelhouder het (toen nog) te realiseren stadskantoor zouden gaan verhuren aan de gemeente en dat in dit verband sprake was van een huurcontract met 'een gouden randje'. Deze openheid kan van belang zijn voor het antwoord op de vraag of de Inspecteur een ambtelijk verzuim heeft begaan door met de geboden informatie geen rekening te houden bij het opleggen van de primitieve aanslag, maar de vraag of belanghebbende te kwader trouw was moet worden beoordeeld worden aan de hand van de gedraging van belanghebbende bij het doen van de aangifte. (…).”

Albert schreef in BNB 2010/296:

“-6. (…) dat het toetsmoment het moment van het indienen van de aangifte is. Een studeerkamervoorbeeld ter toelichting. X doet op 1 april 2010 aangifte inkomstenbelasting 2009. In box 3 verantwoordt hij een kapitaalverzekering ter grootte van € 200 000 op basis van een opgave van zijn verzekeringsmaatschappij van maart 2010. Twee maanden na indiening van de aangifte ontvangt X de volgende brief van de verzekeringsmaatschappij: 'In onze brief van maart 2010 hebben wij u abusievelijk bericht dat de waarde van uw polis € 200 000 bedraagt. Dit moet € 260 000 zijn.' Kan X, die géén aanvulling op de aangifte doet (en geen reden had te twijfelen aan de juistheid van de oorspronkelijke opgave van de verzekeringsmaatschappij), kwade trouw worden verweten? Volgens mij niet. X heeft wel onjuiste informatie verstrekt, maar hij heeft dat niet opzettelijk gedaan. Wel heeft hij opzettelijk juiste informatie onthouden aan de Belastingdienst (door de herziene opgave van de verzekeringsmaatschappij niet te verstrekken), maar dit lijkt mij formeelrechtelijk geen verwijtbare gedraging, omdat er geen wettelijke plicht bestaat tot het verbeteren van een onjuiste aangifte. Of, anders gezegd, omdat de informatie niet werd onthouden op een moment dat er een plicht bestond tot het verstrekken van (juiste) informatie (namelijk bij het doen van aangifte of het voldoen aan een verzoek ex art. 47 AWR).

Op de regel dat het toetsingsmoment voor kwade trouw het moment is waarop de aangifte werd ingediend, bestaat volgens mij een uitzondering. Wanneer de belastingplichtige een aanvulling op zijn aangifte doet, is volgens mij het moment van het doen van die aanvulling het toetsingsmoment van kwade trouw (en niet het moment waarop de aangifte is gedaan). Stel dat X in bovenstaand voorbeeld de aangifte IB 2009 pas in juli 2010 zou hebben gedaan en hij daarbij de kapitaalverzekering voor € 200 000 had opgenomen. In dat geval zou hij te kwader trouw zijn, omdat hij op dat moment wist dat de kapitaalverzekering een waarde had van € 260 000. Stel dat X vervolgens in december 2010 de volgende brief aan de inspecteur stuurt: 'Mijn aangifte IB 2009 bevat een onjuistheid. De waarde van de kapitaalverzekering bedraagt geen € 200 000, maar € 260 000. Ik verzoek u het box 3-inkomen € 2400 hoger vast te stellen (4% x € 60 000).' Als de inspecteur bij het opleggen van de primitieve aanslag geen acht slaat op de aanvulling van de aangifte, kan hij een eventuele navorderingsaanslag naar mijn mening niet baseren op kwade trouw. De kwade trouw van de aangifte (op 1 april 2010) is volgens mij opgeheven door de aanvulling op de aangifte (in december 2010).”

Beoordeling van het middel

De fiscus verwijt de belanghebbenden dat zij hem niet gemeld hebben dat het om een tax-planningstructuur ging die gericht was op verijdeling van heffing over van derden gekochte winsten, om een “U-bocht”, om schulden die in duur en omvang waren afgestemd op de te elimineren belastingschulden, om een ‘verdienmodel’. In de aangifte zou die informatie ten onrechte niet zijn opgenomen en zou misleidend zijn vermeld dat de met ‘group companies’ aangegane transacties waren verricht ‘in the ordinary course of business’.

Ik merk op dat volgens art. 16(1) AWR de kwade trouw moet bestaan ter zake van “dit feit,” i.e. het feit dat “grond oplevert voor het vermoeden dat een aanslag (…) tot een te laag bedrag is vastgesteld.” De vraag rijst of de kwade trouw die de Staatssecretaris stelt, zich voordoet met betrekking tot een zodanig “feit”. Is het bestaan van een ‘verdienmodel’ een zodanig feit? Is het motief voor een samenstel van (wél bekend gemaakte) rechtshandelingen een dergelijk feit? Het verwijt komt er mijns inziens op neer dat de belanghebbenden gezwegen hebben over hun antifiscale motieven (ten dele, want het was de Inspecteur wél bekend dat ‘optimaal’ gebruik werd gemaakt van de Bosal-mismatch, hetgeen hij in combinatie met de vermijding van kapitaalsbelasting ‘onsympathiek’ achtte) c.q. over het antifiscale verband tussen (wél verstrekte) gegevens, welk antifiscale verband er volgens de belanghebbenden overigens ‘van af droop’ (verweerschrift in cassatie van 8 april 2016, gemeenschappelijke bijlage, p. 8).

Een verplichting om informatie te verstrekken buiten de aangifte ontstaat in beginsel pas na een daartoe strekkende vordering van de inspecteur, nu art. 47 AWR bepaalt dat een iegelijk gehouden is de Inspecteur “desgevraagd” inlichtingen te verstrekken. Het moet daarbij volgens de MvT bij het wetsvoorstel aanpassing van administratieve verplichtingen gaan om ’individuele vragen die een individueel antwoord vragen’.104.Het geven van gelegenheid tot reactie op een concept-controlerapport, bijvoorbeeld, kan niet worden aangemerkt als een verzoek ex art. 47(1) AWR.105.Feteris schreef in BNB 2008/206:

“Wanneer de inspecteur een belastingplichtige vraagt of hij nog iets wenst te zeggen of iets wenst toe te voegen, is dat wel een vraag, maar deze valt niet onder het begrip 'desgevraagd' in art. 47, eerste lid, AWR. De inspecteur biedt de betrokkene in deze gevallen slechts de gelegenheid om (nadere) informatie te verstrekken. Hij verlangt die informatie echter niet, in die zin dat hiermee geen straf- en administratiefrechtelijk gesanctioneerde medewerkingsplicht in het leven wordt geroepen.”

Het Hof heeft geoordeeld (r.o. 4.2.27) dat de inspecteur ‘niet aannemelijk [heeft] gemaakt dat hij vóór het opleggen van de definitieve aanslagen reeds zodanig specifieke vragen heeft gesteld over de door hem uiteindelijk als nieuwe feiten aangemerkte aspecten van de verrichte rechtshandelingen en ingediende aangiften, dat belanghebbenden of hun adviseurs door hun daarop gegeven antwoorden (voorwaardelijk) opzettelijk onjuiste inlichtingen hebben verstrekt’. De Staatssecretaris klaagt dat het Hof heeft miskend dat tijdens de bespreking ook over de vennootschapsbelastingaspecten van de transacties is gesproken en het dus op de weg van de belanghebbenden zou hebben gelegen om de inspecteur tijdens die bespreking volledig en juist in te lichten,106.maar geeft niet aan waarom dit bewijsoordeel onjuist of onvoldoende gemotiveerd zou zijn. Hij geeft niet aan welke specifieke vraagstelling door de Inspecteur het Hof aannemelijk had moeten oordelen en waarom, noch welke antwoorden het Hof opzettelijk niet gegeven of onjuist had moeten oordelen en waarom.

Ik herhaal dat geen verplichting tot spontane (ongevorderde) advance disclosure van een (anti)fiscaal master plan bestaat. Uit het door het Hof – in het verband van pleitbaarheid van belanghebbendes standpunt - aangehaalde arrest HR BNB 1993/193 (zie 9.5 hieronder) blijkt dat een mogelijk (niet-)belastingplichtige niet verplicht is om het initiatief te nemen om met de fiscus tot overleg aangaande haar fiscale positie te komen. Zelfs in geval van een informatievordering ex art. 47 AWR bestaat geen verplichting om de inspecteur over alle ins en outs van een fiscale structuur voor te lichten als hij daar niet specifiek naar vraagt. Evenmin is gesteld of gebleken dat de belanghebbenden op grond van een convenant in het kader van horizontaal toezicht gehouden waren tot proactieve informatieverstrekking.107.U heeft in HR BNB 2006/21108.bovendien geoordeeld dat art. 47 AWR zich niet uitstrekt tot fiscale adviezen, ook niet tot de feitelijke onderdelen van die adviezen:

“(…) zij er (…) op gewezen dat het tot de algemene beginselen van behoorlijk bestuur te rekenen beginsel van fair play zich ertegen verzet dat een inspecteur van zijn bevoegdheid ex artikel 47 AWR gebruik maakt om kennis te krijgen van rapporten en andere geschriften van derden voorzover zij ten doel hebben de fiscale positie van de belastingplichtige te belichten of hem daaromtrent te adviseren. Deze overweging geldt ook voor de onderdelen van die geschriften die met dat doel gegevens van feitelijke of beschrijvende aard bevatten.”

(Het concern van de) belanghebbenden had(den) er wellicht verstandiger aan gedaan om de Belastingdienst voorafgaand aan de aangifte van het master plan in kennis te stellen, opdat de (latere) discussie slechts een fiscaal-rechtskundige zou zijn, maar daartoe gehouden waren zij mijns inziens niet. Gezien het bovenstaande heeft het Hof mijns inziens geen verkeerde maatstaf aangelegd ter zake van kwade trouw buiten de aangifte. Ook overigens zie ik geen verkeerde rechtsopvatting. Dan resteert een feitelijk oordeel dat in cassatie niet op zijn juistheid kan worden getoetst en dat volgens mij geenszins onvoldoende is gemotiveerd.

Voor wat betreft de informatieverstrekking in de aangifte komt het middel er op neer dat de belanghebbenden gehouden waren de in 8.12 genoemde informatie in hun aangiften op te nemen. Het aangifteformulier vraagt daar echter niet naar en ik zie dan ook geen rechtskundig onjuist inzicht in ’s Hofs oordeel (r.o. 4.2.26) ‘dat belanghebbenden niet gehouden waren – gelet op het (objectief) pleitbare standpunt dat de geclaimde renteaftrek diende te worden verleend – in hun aangiften (spontaan) inzicht te verschaffen in de (potentiële) samenhang tussen de verrichte rechtshandelingen alsmede de bestemming van door de buitenlandse deelnemingen gepleegde investeringen (“de uiteindelijke bestemming van de gelden”)’. Dan resteert – behoudens de samenhang met ’s Hofs in onderdeel 9 te behandelen oordeel dat belanghebbendes standpunt pleitbaar was - de kennelijke stelling dat van opzettelijk onjuiste informatie of opzettelijk onthouding van informatie sprake was bij de beantwoording van de vraag in het formulier naar transacties met gelieerde partijen, waarop de belanghebbenden hebben geantwoord dat transacties waren verricht “(with group companies) in the ordinary course of business”. De belanghebbenden zijn – met fiscaal motief, zeker, maar dat hoeft niet spontaan gemeld te worden - tussengeschoven in de ook zonder hen reeds bestaande geldstroom tussen [X London Branch] en [X Ltd.] . In zoverre lijkt sprake van ordinary course of business. Anders dan de Staassecretaris suggereert, suggereert het gegeven antwoord niet dat de ‘ordinary business’ van de belanghebbenden (slechts) ‘het bankbedrijf’ zou zijn. Gegeven het niet-bestaan van een verplichting tot het spontaan melden van fiscale motieven van transacties of tot (advance) disclosure van een fiscaal master plan, waar het formulier dan ook niet naar vraagt, rijst de vraag tot welk antwoord de belanghebbenden hier volgens de Staatssecretaris verplicht waren. De Inspecteur was al tijdens de bespreking over de kapitaalsbelasting op de hoogte van de voorgenomen business om ‘optimaal’ en ‘onsympathiek’ gebruik te maken van de Bosal-mismatch. Uit de door het Hof geciteerde gespreksverslagen blijkt dat de belanghebbenden ook hebben ‘acknowledged’ dat gebruik werd gemaakt van de Bosal-mismatch. De Staatssecretaris kan toegegeven worden dat de door hem gewraakte beantwoording op het formulier als ontwijkend kan worden beleefd, maar dat is nog geen opzet op valse informatie of opzettelijke verzwijging; dat de belanghebbenden fiscaalrechtelijk niet op ‘sympathiek’ gedrag betrapt kunnen worden, had de Inspecteur reeds vastgesteld tijdens de bespreking over de kapitaalsbelasting.

Wat daarvan zij: noch onbegrijpelijk, noch anderszins onvoldoende gemotiveerd lijkt mij ’s Hofs feitelijke oordeel dat de belanghebbenden geen opzet hadden op het verstrekken van onjuiste informatie of op het opzettelijk verzwijgen van verplicht te verstrekken informatie ter zake van enig “feit” waarop de fiscus de navorderingen baseerde, gegeven dat mijns inziens niet als “feit” kan gelden een later bij de Inspecteur dagend besef van antifiscale samenhang (van een ‘verdienmodel’) binnen de feitelijke informatie die de aangiften wel degelijk bevatten, welke antifiscale samenhang (het master plan) de belanghebbenden niet verplicht waren uit de doeken te doen. Het aangifteformulier vraagt niet naar antifiscale verdienmodellen. De wetgever zou dat anders kunnen regelen, zoals de Amerikaanse en Britse wetgevers hebben gedaan door (niet-verschoningsgerechtigde) belastingadviseurs en belastingplichtigen te verplichten tot advance disclosure van in de wet genoemde soorten fiscale structuren, op straffe van boeten. De Amerikaanse belastingdienst heeft als gevolg daarvan overigens last van te veel meldingen door adviseurs c.q. belastingplichtigen die – dat ligt ook voor de hand - het zekere voor het onzekere nemen om boeten te vermijden, als gevolg waarvan thans overwogen wordt om naast boeten wegens niet-melden ook boeten te voorzien bij overreporting.109.

Het tweede middel van de Staatssecretaris faalt mijns inziens tot zover. Dan resteert de bestrijding van ’s Hofs oordeel dat het juridische standpunt van de belanghebbenden (rente aftrekbaar) pleitbaar was. Dat pleitbaarheidsoordeel heeft het Hof immers mede ten grondslag gelegd aan zijn oordeel dat de belanghebbenden niet te kwader trouw waren ter zake van de aanleiding voor navordering. Daarover gaat het in onderdeel 9 te behandelen derde middel van de Staatssecretaris. Met de Staatssecretaris ga ik er van uit dat ‘s Hofs geen-kwade-trouw-oordeel geen stand houdt zonder de steun van dat pleitbaarheidsoordeel, en dat in casu, als het renteaftrekstandpunt niet pleitbaar was, aftrek desondanks niet slechts grove schuld aan maar (voorwaardelijk) opzet op onjuiste informatieverstrekking in de aangifte oplevert.

Dit middel bestrijdt ’s Hofs oordeel dat het standpunt van de belanghebbenden (rente aftrekbaar) objectief pleitbaar was en dat het (dus) niet aan hun opzet of grove schuld was te wijten dat hun aangiften onjuist waren. Het bestreden oordeel luidt:

“4.5.6. Naar vaste jurisprudentie van de Hoge Raad is voor het opleggen van een fiscale boete geen plaats indien degene aan wie de boete is opgelegd, naar objectieve maatstaven een pleitbaar standpunt had, dat wil zeggen dat voor het door hem ingenomen standpunt, ook al wordt dit ten slotte onjuist bevonden, zodanige argumenten zijn aan te voeren dat niet kan worden gezegd dat de betrokkene door het innemen van dat standpunt dermate lichtvaardig heeft gehandeld dat het aan zijn opzet of grove schuld is te wijten dat te weinig belasting wordt geheven (vgl. onder meer HR 23 september 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC5105, BNB 1993/193).

Gelet op de wettekst, de door belanghebbenden aangehaalde passages uit de wetsgeschiedenis en de op grond daarvan in de fiscale vakliteratuur verdedigde opvattingen, kan naar 's Hofs oordeel niet worden gezegd dat belanghebbenden met hun structuur en hun aangiften, alsmede met de door hen vóór het opleggen van de aanslagen verstrekte informatie de grens naar strafwaardig handelen in de hiervoor bedoelde zin hebben overtreden; wat die informatieverstrekking betreft verwijst het Hof nog naar hetgeen is overwogen in 4.2.26 en 4.2.27 dat hier mutatis mutandis van toepassing is.

Bij zijn oordeel heeft het Hof in aanmerking genomen dat in het maatschappelijk klimaat ten tijde van het opzetten en implementeren van de structuur en het doen van de aangiften, in de maatschappelijke kringen waarvan belanghebbenden en haar adviseurs deel uitmaakten structuren als de onderhavige als legaal en toelaatbaar werden beschouwd.

Hun standpunt dient derhalve, in termen van de jurisprudentie van de Hoge Raad, als objectief pleitbaar te worden aangemerkt. Hieruit volgt dat de boeten, ook voor zover daaraan (subsidiair) grove schuld ten grondslag is gelegd, dienen te worden vernietigd.

Gegeven dit oordeel, acht het Hof kennisneming van de door de rechtbank vermelde opinies verder niet relevant en heeft het geen behoefte belanghebbenden te verzoeken die opinies op de voet van artikel 8:45 Awb in het geding te brengen. Het Hof is, anders dan de rechtbank, van oordeel dat het niet overleggen van die opinies niet kan bijdragen tot het door de inspecteur te leveren bewijs aangezien in het onderhavige geval sprake is van een objectief pleitbaar standpunt. Overigens acht het Hof het redelijkerwijze ondenkbaar dat de structuur zou zijn geïmplementeerd tegen de opinies in, terwijl aan de enkele omstandigheid dat uit de opinies zou kunnen blijken (evenals trouwens uit het memorandum van 15 juli 2005) dat belanghebbenden zich bewust zijn geweest van de kans dat hun (objectief pleitbare) standpunt in rechte geen stand zal houden, niet de gevolgtrekking kan worden verbonden dat zij strafwaardig hebben gehandeld door de aangiften in te dienen (en aan de inspecteur de inlichtingen te verstrekken) zoals zij hebben gedaan.

Aan het voorgaande doet niet af de stelling van de inspecteur dat het niet zo kan zijn dat agressieve tax planning die als fraus legis moet worden gekwalificeerd, een 'loterij zonder nieten' wordt ingeval daarop geen fiscale boete kan worden gesteld. Voor zover geen sprake is van een wettelijke bepaling waarop zo’n boete zou kunnen worden gebaseerd - en dat geval doet zich hier naar 's Hofs oordeel voor - is het niet aan de rechter maar aan de wetgever om in een op dit punt aanwezig geacht rechtstekort te voorzien.”

De redactie van V-N 2015/53.10 tekende hierbij aan:

“(…). Wij wijzen op onze aantekening onder de rechtbankuitspraak in V-N 2014/26.11. Daarin stelden wij onder verwijzing naar eerdere jurisprudentie dat, ook als zou worden geoordeeld dat er sprake is van fraus legis, er volgens ons sprake is van een pleitbaar standpunt. Dat standpunt [(…) heeft, PJW] het hof nu gevolgd. Waar wij meer moeite mee hebben, is de toevoeging van het hof. Het hof heeft mede in aanmerking genomen dat in het maatschappelijke klimaat ten tijde van het opzetten van de structuur in de maatschappelijke kringen waarvan belanghebbenden en hun adviseurs deel uitmaakten, dergelijke structuren als legaal en toelaatbaar werden beschouwd. Op grond hiervan zou het standpunt van belanghebbenden pleitbaar zijn. Dit lijkt ons een stap te ver gaan. De kring waarin iemand verkeert, bepaalt in die opvatting de norm. Of zoals Menno Tamminga in zijn column in het NRC van 13 oktober 2015 schreef: “Kortom, ze verkeerden in de verkeerde kringen en daarom is het fiscale bedrog niet strafbaar. Maatstaven van behoorlijk bestuur gelden kennelijk niet. Ethiek ook niet.” Dit alles neemt niet weg dat de toets die moet worden aangelegd voor de vraag of een boete kan worden opgelegd, een andere is dan die van “behoorlijk bestuur” of “ethiek”. Het gaat erom of, gelet op het wettelijke regime en de gedachten daarover in de fiscale praktijk (en dus niet uitsluitend de adviseurskringen), het standpunt van belanghebbenden pleitbaar was. Wij kunnen ons voorstellen dat een rechter die vraag in een casus als hier aan de orde, bevestigend beantwoordt.”

De redactie van Fiscaal up to date schrijft:110.

“Hoewel een correctie op basis van het leerstuk van fraus legis natuurlijk niet automatisch betekent dat voor de boete sprake is van grove schuld of (voorwaardelijk) opzet, overtuigt de motivering van het Hof dat sprake is van een pleitbaar standpunt ons niet. Het is niet logisch om een complexe en ingenieuze structuur met leningen van honderden miljoenen euro's, die doelbewust en alleen maar is opgezet om fiscale voordelen te behalen aan te merken als wetsontduiking en hieraan geen enkele consequentie te verbinden voor de schuldgraad voor de boete. Dat dergelijke constructies toén in de bancaire kringen als toelaatbaar werden gezien, kan betekenen dat het subjectief verdedigbaar is maar niet dat het objectief gezien pleitbaar was, zeker niet als in die kringen toch ook wel enige twijfel over de aanvaardbaarheid bestond, omdat men rekening hield met een kans van 25% dat de inspecteur een stokje zou steken voor de constructie. Deze twijfel zou een reden zijn geweest om de taxplanningstructuur via vooroverleg bij de inspecteur aan te kaarten en niet zonder meer in de aangifte te verwerken. We zijn benieuwd hoe de Hoge Raad hierover denkt. Dat deze zaak op de tafel van onze hoogste rechter belandt, is wel zeker. Dat zal dan een meer dan interessant arrest worden, niet in de laatste plaats in verband met de hopelijk richtinggevende jurisprudentie met betrekking tot de samenloop tussen fraus legis en de boeten!”

Het middel

Het middel omvat blijkens de toelichting een aantal klachten: (i) het Hof heeft ten onrechte een objectieve toets van pleitbaarheid aangelegd. Uit HR BNB 2013/200 zou kunnen worden afgeleid dat u (inmiddels) subjectief, althans subjectiever dan voorheen toetst, net als - aldus de staatssecretaris - uw strafkamer bij de vraag of het vereiste opzet op onjuistheid van de aangifte bij de verdachte belastingplichtige bestond; (ii) ‘s Hofs bevinding van objectieve pleitbaarheid is niet begrijpelijk omdat zijn overweging (‘dat de onderhavige grootschalige tax planning structuur zozeer in strijd komt met doel en strekking van de Wet Vpb 1969, waaronder artikel 20a van die wet, dat zij in haar beoogde fiscale gevolgen dient te worden getroffen door toepassing van het leerstuk van fraus legis’) impliceert dat het standpunt van de belanghebbenden objectief niet pleitbaar was. Dat het objectief pleitbaar zou zijn om gekunsteld rentelasten te creëren en af te zetten tegen aangekochte winsten, acht de Staatssecretaris een onjuist, althans onbegrijpelijk oordeel; de belanghebbenden hebben ook niet verwezen naar jurisprudentie of literatuur die op pleitbaarheid wijst. Uit de wetsgeschiedenis volgt die pleitbaarheid evenmin; (iii) het Hof heeft ten onrechte meegewogen dat ten tijde van het opzetten van de structuur in de maatschappelijke kringen waarvan de belanghebbenden en hun adviseurs deel uitmaakten, dergelijke structuren als legaal en toelaatbaar werden beschouwd. Die beoordelingsmaatstaf acht de Staatssecretaris onjuist. Bovendien heeft het Hof niet vermeld aan welke bron het die kennis over het maatschappelijke klimaat ontleent, heeft hij kennisneming van de door de belanghebbende verkregen opinies niet relevant geacht en is niet van algemene bekendheid dat structuren zoals de litigieuze in het maatschappelijke klimaat van toen als legaal en toelaatbaar werden beschouwd; dat hebben de belanghebbenden trouwens ook niet betoogd of aannemelijk gemaakt. De Staatssecretaris acht ‘s Hofs oordeel daarom niet-begrijpelijk. Zou het Hof zich hebben gebaseerd op eigen wetenschap, dan zou hij de partijen de gelegenheid hebben moeten bieden zich daarover uit te laten.111.(iv) Bij zijn afwijzing (r.o. 4.5.7) van het verzoek van de Inspecteur om de belanghebbenden te vragen die opinies op de voet van art. 8:45 Awb in het geding te brengen, is het Hof ten onrechte voorbij gegaan aan de gemotiveerde stellingen van de Inspecteur112.dat (a) de feiten in die opinies niet zien op de litigieuze casus maar op een Bosal-casus; (b) de belanghebbenden wisten dat zij aan de opinies geen enkele zekerheid konden ontlenen; (c) die opinies - afgegeven ná aankoop van de belanghebbenden - hen niet alleen niet kunnen disculperen, maar ook op kwade trouw wijzen en (d) de belanghebbenden en hun adviseur zich ervan bewust waren dat hun standpunt niet pleitbaar was als met alle relevante feiten rekening zou worden gehouden. Ook dat voorbijgaan acht de Staatssecretaris onjuist en onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd.

Pleitbaar standpunt; rechtspraak

Het Hof heeft verwezen (r.o. 4.5.6) naar HR BNB 1993/193,113.in welke zaak u overwoog:

“3.3.6. Het (…) middel betoogt met betrekking tot de opgelegde verhoging dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat A NV met opzet belasting heeft ontgaan door opzettelijk aan de fiscus geen informatie aangaande haar bestaan en activiteiten te verschaffen en geen initiatief te nemen om met de fiscus tot overleg aangaande haar fiscale positie te komen. Bij dit oordeel is het Hof ervan uitgegaan dat bij A NV minst genomen gerede twijfel aangaande haar fiscale positie moet hebben bestaan. Het onderdeel wordt terecht voorgesteld. Bij de beantwoording van de vraag of terecht een verhoging is opgelegd, dient in aanmerking te worden genomen dat voor het standpunt van A NV met betrekking tot haar belastingplicht, ook al wordt dit tenslotte onjuist bevonden, zodanige argumenten zijn aan te voeren dat niet kan worden gezegd dat A NV door bedoeld standpunt in te nemen dermate lichtvaardig heeft gehandeld dat het aan haar opzet of grove schuld is te wijten dat van haar te weinig belasting is geheven. Dit brengt mee, dat de verhoging ten onrechte is opgelegd.”

In latere jurisprudentie heeft u deze maatstaf herhaald.114.

De Staatssecretaris stelt dat geen objectieve maar een ‘(beperkt) subjectieve’ toets moet worden aangelegd. Hij verwijst daartoe naar de hieronder te bespreken fiscale-boetezaken HR BNB 1988/319 en HR BNB 2013/200 en naar het arrest van uw strafkamer in de strafzaak HR NJB 2012/727.

HR BNB 1988/319115.betrof een directeur-enig aandeelhouder (dga) die in 1977 met zijn BV overeenkwam dat de BV tegen kostprijs een woonhuis voor hem zou bouwen. De woning werd in 1979 opgeleverd. In geschil was onder meer of de dga opzet of grove schuld had op/aan te lage belastingheffing door in zijn aangifte IB 1977 van deze overeenkomst geen melding te maken. Dat de dga zich bij het sluiten van de overeenkomst bewust was van een bevoordeling en niettemin de overeenkomst niet meldde, bracht op zichzelf niet mee dat door zijn opzet of grote schuld te weinig inkomstenbelasting was geheven. Dat verwijt kon hem slechts gemaakt worden als hij tevens wist of had moeten begrijpen dat het voordeel – hoewel de woning hem pas later zou worden geleverd – al in de inkomstenbelasting over 1977 moest worden betrokken. U overwoog:

“4.4. Het derde middel richt zich tegen 's Hofs oordeel dat zo niet ten gevolge van opzet, dan in elk geval ten gevolge van grove onachtzaamheid van belanghebbende te weinig inkomstenbelasting is geheven, welk oordeel in het bijzonder hierop berust dat belanghebbende zich bij het sluiten van de overeenkomst in 1977 bewust moet zijn geweest van de bevoordeling, en dat hij in zijn aangifte over 1977 van deze overeenkomst geen melding heeft gemaakt. Aldus oordelende heeft het Hof miskend dat de enkele omstandigheid dat belanghebbende zich ten tijde van het sluiten van de overeenkomst bewust is geweest van de bevoordeling en niettemin in zijn aangifte over 1977 van de overeenkomst geen melding heeft gemaakt, niet zonder meer meebrengt dat hem kan worden verweten dat ten gevolge van zijn opzet of grove schuld te weinig inkomstenbelasting is geheven. Voor een dergelijk verwijt is slechts plaats, indien belanghebbende tevens wist of had moeten begrijpen dat het hem toegekende voordeel - ofschoon de woning hem eerst in een later jaar zou worden opgeleverd - in de inkomstenbelasting over het jaar 1977 diende te worden betrokken, in welk verband van belang is dat belanghebbende het standpunt heeft ingenomen dat het voordeel diende te worden gerekend tot de inkomsten van het jaar van oplevering van de woning. Voor de gegrondheid van een verwijt als vorenbedoeld is derhalve beslissend of belanghebbendes standpunt te dezer zake in die mate verdedigbaar was te achten dat hij redelijkerwijs kon menen juist te handelen door van deze overeenkomst noch in zijn aangifte over 1977 noch op andere wijze melding te maken.

De bestreden uitspraak kan derhalve niet in stand blijven; verwijzing moet volgen.

Bij de beantwoording van de vraag of ten gevolge van opzet of grove schuld van belanghebbende te weinig belasting is geheven, zal het Hof (…), tevens een onderzoek moeten instellen naar de handelwijze van belanghebbende met betrekking tot zijn aangifte over het jaar 1979, nu naar zijn standpunt het hem toegekende voordeel tot zijn inkomsten van dat jaar diende te worden gerekend. Daarbij zal het Hof mede in zijn onderzoek en oordeelsvorming moeten betrekken of het door belanghebbende blijkens de processtukken te dier zake ingenomen standpunt dat de waarde van de woning ten tijde van de oplevering als gevolg van inmiddels opgetreden prijsdalingen op de onroerend-goedmarkt zodanig was gedaald dat alstoen van enig voordeel niet meer kon worden gesproken, in die mate verdedigbaar was dat hij redelijkerwijs kon menen juist te handelen door ook bij zijn aangifte over 1979 van de in 1977 gesloten overeenkomst geen melding te maken.”

HR BNB 2013/200116.betrof een belastingplichtige die hem toegekende optierechten niet had aangegeven, noch in de toekenningsjaren, noch in de jaren van onvoorwaardelijk worden, noch in de jaren van uitoefening. Het Hof achtte de optierechten belastbaar op het moment waarop zij onvoorwaardelijk werden en meende dat de belanghebbende een ten dele pleitbaar standpunt had ingenomen. Onder verwijzing naar HR BNB 1988/319 overwoog u:

“5.1. Het middel keert zich tegen ’s Hofs oordeel dat (ten dele) sprake is van een pleitbaar standpunt. Dit oordeel verdraagt zich volgens het middel niet met de oordelen dat belanghebbende bij het doen van aangifte te kwader trouw heeft gehandeld en dat sprake is van opzet.

Het middel slaagt. In ’s Hofs oordelen met betrekking tot de aanwezigheid van opzet ligt besloten dat belanghebbende willens en wetens geen melding heeft gemaakt van de optierechten in zijn aangiften voor elk van de (…) jaren waarin optierechten aan hem zijn toegekend, onvoorwaardelijk uitoefenbaar zijn geworden of door hem zijn uitgeoefend en dat zijn opzet was gericht op het ontgaan van de ter zake van die optierechten verschuldigde belasting. In zoverre worden ’s Hofs oordelen in cassatie niet bestreden. Het standpunt dat de verkrijging van de optierechten in geen van de jaren tot het inkomen behoorden is niet verdedigbaar. Daarvan uitgaande is hier geen sprake – ook niet ten dele – van een standpunt dat zodanig verdedigbaar is, dat het innemen daarvan in de weg staat aan een het opleggen van een vergrijpboete (vgl. HR 7 september 1988, nr. 24 884, BNB 1988/319).”

HR BNB 2013/156117.betrof een belanghebbende die strafrechtelijk was veroordeeld voor leiding geven aan productie en verkoop van xtc-pillen, de winst waaruit hij niet had aangegeven. De Inspecteur had in de bezwaarfase ingestemd met een voorziening voor de (aangekondigde en later daadwerkelijk plaatsgrijpende) ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel (inmiddels volgt uit HR BNB 2011/288 dat een ontneming pas aftrekbaar is in het jaar waarin het ontnomen bedrag het vermogen van de belastingplichtige verlaat; een voorziening is niet mogelijk118.). Het geschil ging daardoor nog slechts over de bijtelling van de geschatte productiekosten, die door wetsduiding niet aftrekbaar zijn als de belastingplichtige door de Nederlandse strafrechter onherroepelijk is veroordeeld (art. 3.14(1)(d) Wet IB 2001). Doordat de ontneming (als voorziening) in aftrek kwam terwijl de kostenaftrek werd teruggenomen, werd de belanghebbende per saldo belast voor het bedrag van die niet-aftrekbare kosten. Daarover werd hem een boete van uiteindelijk 50% opgelegd. De belanghebbende betoogde dat hij een pleitbaar standpunt had omdat de kosten pas niet-aftrekbaar worden ná onherroepelijke strafrechtelijke veroordeling terwijl hij in het litigieuze jaar en ook bij de aanslagvaststelling (nog) niet veroordeeld was. De kosten zijn dan (nog) aftrekbaar zodat van opzet dienaangaande geen sprake kon zijn. Het Hof ging daar niet op in. U overwoog op een daartegen gericht cassatiemiddel:

“3.5 Middel III richt zich tegen ’s Hofs oordeel over de voor de jaren 2001 en 2002 opgelegde boetes en het daarvoor vereiste opzet. Het middel kan niet tot cassatie leiden. In hetgeen het Hof heeft overwogen in onderdeel 4.6 van zijn uitspraak ligt besloten het oordeel dat belanghebbende, door willens en wetens na te laten aangifte te doen van de hiervoor in 3.1.2 genoemde bedragen, willens en wetens het geenszins te verwaarlozen risico heeft aanvaard dat te weinig belasting zou worden geheven. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Het oordeel is ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Het Hof hoefde zich van zijn oordeel niet te laten weerhouden door de omstandigheid dat ten tijde van het doen van de aangiften voor de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor de jaren 2001 en 2002 belanghebbende de hiervoor in 3.2 genoemde productiekosten nog ten laste van de winst had kunnen brengen.

Hoewel het middel terecht erover klaagt dat het Hof zich niet heeft uitgelaten over belanghebbendes stelling dat hij een pleitbaar standpunt had, kan ook die klacht niet tot cassatie leiden, aangezien dat standpunt blijkens het middel geen betrekking had op belanghebbendes gedragingen bij het doen van de hiervoor vermelde aangiften, op grond van welke gedragingen het Hof het voor de boetes vereiste opzet heeft aangenomen.”

Ik begrijp de cryptische laatste alinea aldus: weliswaar was ten tijde van het doen van aangifte pleitbaar dat de kosten (toen nog) aftrekbaar waren maar die aftrek werd de belanghebbende ook niet verweten; verweten werd hem dat hij zijn criminele (netto)winst niet had aangegeven. Pas ruim ná het doen van aangifte werd een voorziening voor de toen aangekondigde ontneming getroffen. Het geheel achterwege laten van enige vermelding van zijn inkomstenbron was niet pleitbaar. Het aangevoerde pleitbare standpunt (aftrekbaarheid kosten) zag dus op een andere gedraging (kostenaftrek) dan de beboete gedraging (verzwijging inkomstenbron).

In HR NJB 2012/727119.(ik verwijs naar het NJB omdat de publicatie in NJ 2012/176 de relevante r.o. 7.3 en 7.4 niet omvat) overwoog uw strafkamer als volgt in een fiscale strafzaak tegen een belastingadviseur die had aangegeven dat zijn cliënt in België woonde terwijl uit telefoontaps en getuigenverklaringen bleek dat hij zich terdege bewust was van de onjuistheid van dat standpunt:

“7.3. (…) indien de verdachte het verweer voert dat hij bij het doen van belastingaangifte heeft gehandeld op grond van een zogenoemd fiscaal pleitbaar standpunt, de rechter dient te beoordelen of hij redelijkerwijs kon en mocht menen dat de wijze waarop hij die aangifte heeft gedaan toelaatbaar was (vgl. HR 8 februari 2005, LJN AR3719). Indien de rechter evenwel vaststelt dat de verdachte, toen hij deze aangifte deed niet in de veronderstelling verkeerde dat de wijze waarop deze aangifte is gedaan toelaatbaar was, stuit het verweer reeds op die vaststelling af.

Uit de hiervoor weergegeven samenvatting van het verweer volgt dat het pleitbare standpunt waarop ten overstaan van het Hof een beroep is gedaan, inhield dat de verdachte redelijkerwijs kon en mocht menen dat G.H. gelet op de door het Hof genoemde belastingverdragen België-Nederland geen inwoner van Nederland was, en daarom zijn wereldinkomen niet in Nederland behoefde aan te geven. Voorts volgt uit ’s Hofs overwegingen ter verwerping van dit verweer, dat de verdachte dit standpunt niet huldigde ten tijde van het doen van de in de bewezenverklaring bedoelde aangiften, doch dat hij destijds ervan uitging dat die aangiften onjuist waren en hij als een op dit terrein werkzame belastingadviseur ook moet hebben geweten dat die aangiften onjuist waren ingevuld. Aldus volgt uit de feitelijke en niet-onbegrijpelijke vaststellingen van het Hof dat de verdachte niet heeft gehandeld in de veronderstelling dat de wijze waarop de aangiften werden gedaan toelaatbaar was. Het middel faalt.”

In haar arrest van 8 februari 2005120.waarnaar de strafkamer verwees, overwoog zij:

“3.6.4 Het derde middel keert zich (…) tegen de overweging van het Hof dat het betoog van de raadsman, (…), geen pleitbaar standpunt is. Die overweging moet, in het licht van de gebezigde bewijsmiddelen en van hetgeen het Hof voorts heeft overwogen, aldus worden verstaan dat naar het oordeel van het Hof de verdachte redelijkerwijze niet kon en mocht menen dat de desbetreffende inkomsten niet behoefden te worden opgegeven. Dat oordeel geeft tegen de achtergrond van het gevoerde verweer geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.”

Pleitbaar standpunt; bloemlezing uit de literatuur

Feteris (noot bij HR BNB 2004/75121.) ziet een geobjectiveerde benadering in uw rechtspraak, zij het dat de term ‘ingenomen standpunt’ suggereert dat een band met de concrete casus wordt verlangd:

“-4. In de zojuist in punt 3 bedoelde rechtspraak [HR BNB 1993/193 en HR BNB 1999/300, PJW] leest de advocaat-generaal dat (mede) gekeken moet worden naar het handelen van de belastingplichtige in zijn concrete geval (zie punt 5.4 van zijn conclusie [voor HR BNB 2004/75, PJW]). Dit kan ik niet uit die jurisprudentie afleiden. Integendeel, mijns inziens gaat de Hoge Raad juist uit van een geobjectiveerde benadering. Hij gaat na of voor het standpunt van de belastingplichtige zodanige argumenten zijn aan te voeren dat (enz.). De Hoge Raad onderzoekt niet of de belastingplichtige de bedoelde argumenten in enig stadium heeft aangevoerd, en al helemaal niet of hij ze ook al voor ogen had toen hij aangifte deed (voorzover dat al is vast te stellen). Illustratief is het arrest HR 22 april 1998, nr. 33 198, BNB 1998/201. De belanghebbende in die zaak had nagelaten om BPM op aangifte te voldoen. Hij had zich fiscaal niet georiënteerd. Toen de inspecteur hem vervolgens een naheffingsaanslag met boete oplegde, verweerde de belanghebbende zich met een beroep op onwetendheid. Kennelijk had hij op het moment waarop betaald had moeten worden geen fiscaal relevante argumenten voor ogen. Hoewel de naheffing in die zaak stand hield, heeft de Hoge Raad toch gecasseerd en verwezen om te onderzoeken of voor het standpunt dat de belanghebbende nadien bij het Hof innam (nl. dat hij niet in Nederland woonachtig was) zodanige argumenten waren aan te voeren dat voor een vergrijpboete geen plaats is.

-5. Enige band met de concrete casus verlangt de Hoge Raad wel door te spreken van een ingenomen standpunt. Zo vindt de Hoge Raad in het hier gepubliceerde arrest ook relevant dat belanghebbende zich wel degelijk heeft willen verplichten tot levering van het jacht. Dat is begrijpelijk: wie niet eens de intentie heeft de fiscale wetgeving na te leven, neemt geen standpunt in dat al dan niet juist kan worden bevonden. Hoever deze subjectivering gaat is niet duidelijk. Hoe loopt het bijvoorbeeld af met de belastingplichtige die 'oprecht' meende te frauderen door bepaalde feiten in zijn aangifte te verzwijgen, maar nadien (bijvoorbeeld na het opleggen van een boete) een adviseur inschakelt die hem tot zijn aangename verrassing erop wijst dat een aantal goed pleitbare argumenten is aan te voeren voor het standpunt dat wegens die feiten geen belasting verschuldigd is? Als dit standpunt door of namens de betrokkene in een procedure tegen de boete wordt ingenomen, lijkt het arrest BNB 1998/201 mee te brengen dat de boete ondanks de kwade bedoelingen van de belastingplichtige moet vervallen.”

Ook Lubbers en Poelmann zien in uw jurisprudentie (tot 2007) een geobjectiveerde benadering van het pleitbare standpunt:122.

“Bij de beoordeling of in een gegeven situatie sprake is van een pleitbaar standpunt, lijkt de Hoge Raad een geobjectiveerde benadering voor te schrijven. Dat wil zeggen dat de rechter dient te onderzoeken of er argumenten zijn die het standpunt ‘pleitbaar’ maken en dat niet van belang is of de belastingplichtige daadwerkelijk deze argumenten voor ogen had toen hij de aangifte deed of die argumenten later heeft aangevoerd.”

Ilsink123.heeft de toepassing van het boeterechtelijke leerstuk van het pleitbare standpunt in het (fiscale) strafrecht belicht:

“Er blijken in het fiscale strafrecht verscheidene mogelijkheden te zijn om een pleitbaar standpunt te duiden. Het kan gaan om

De strafrechter heeft dus meer mogelijkheden dan de belastingrechter die het vooral met de eerste mogelijkheid moet doen. De derde mogelijkheid lijkt mij – gelet op de hoge eisen – niet echt in aanmerking te komen en van de vierde mogelijkheid weet ik het eigenlijk niet. Voor de strafrechter lijkt mij voorshands het meest aantrekkelijk de tweede mogelijkheid te exploreren, omdat dan moeilijke vragen over het voorwaardelijk opzet – waarover de belastingrechter misschien wel te licht denkt – worden vermeden. Een escape dus.”

In de noot in BNB 2013/200 concludeert Spek dat u de pleitbaarheid van het standpunt objectief toetst maar daarnaast ook een subjectieve toets aanlegt in die zin dat het standpunt van de belastingplichtige over het genietingstijdstip van het inkomen moet worden weerspiegeld in zijn handelen:124.

“2. Een vraag die daarbij telkens rijst, is of de belastingplichtige al op het moment van de handeling het pleitbare standpunt moet hebben gehad, of dat hij (veel) later nog verdedigbare fiscale argumenten voor zijn handelen mag aandragen. In de zuiver objectieve leer wordt geabstraheerd van de beweegredenen van de belastingplichtige bij het verrichten van de beboete handeling en wordt enkel getoetst of voor het standpunt van de belastingplichtige zodanige argumenten zijn aan te voeren dat niet kan worden gezegd dat belastingplichtige door bedoeld standpunt in te nemen dermate lichtvaardig heeft gehandeld dat het aan zijn opzet of grove schuld is te wijten dat van hem te weinig belasting is geheven. Met de toepassing van een objectieve toets wordt bereikt dat een belastingplichtige die al dan niet bewust een onjuist standpunt inneemt, gelijk wordt behandeld als een belastingplichtige die op basis van verdedigbare fiscale argumenten hetzelfde onjuiste standpunt inneemt. In de objectieve leer wordt daardoor de complexiteit van de fiscale wetgeving niet tegengeworpen aan de belastingplichtige, zelfs als de belastingplichtige grof schuldig of opzettelijk onjuist handelt zonder te beseffen dat voor zijn handelen fiscale argumenten bestaan.

3. In de subjectieve leer wordt gekeken of het door belastingplichtige ingenomen standpunt in die mate verdedigbaar is dat hij redelijkerwijs kon en mocht menen dat hij juist heeft gehandeld. Mocht de belastingplichtige nadien nog argumenten aandragen die zijn destijds ingenomen standpunt fiscaal onderbouwen, dan doen die niet meer ter zake.

4. In het onderhavige arrest bouwt de Hoge Raad voort op zijn beslissing in HR, BNB 1988/319*: het pleitbare standpunt over een genietingstijdstip moet weerspiegeld worden in het handelen van de belastingplichtige. Als een belastingplichtige als standpunt aanvoert dat de inkomst niet in jaar t maar in jaar t+1 moet worden aangegeven, dan moet hij in jaar t+1 daadwerkelijk de inkomst in de aangifte verantwoorden. Doet hij dit niet, dan vertaalt de Hoge Raad het door de belastingplichtige ingenomen standpunt over het genietingsmoment in het standpunt dat de inkomst nimmer aangegeven moet worden. Dat vertaalde standpunt is – objectief bezien – niet pleitbaar, dus blijft de boete in stand. Door deze vertaalslag vindt niet een zuiver objectieve toets plaats, maar vindt, in ieder geval bij een standpunt over het genietingstijdstip, tevens een subjectieve toets plaats: “Is het door de belastingplichtige bepleite standpunt in overeenstemming met zijn handelen?”.

(…)

6. Dat de Hoge Raad bij de toepassing van het leerstuk van het pleitbare standpunt aan de subjectieve toets meer gewicht toekent, volgt uit een arrest van de strafkamer van 6 maart 2012. Het ligt voor de hand dat het leerstuk van het pleitbare standpunt voor het opleggen van zowel de bestuurlijke als de strafrechtelijke sanctie op eenzelfde wijze wordt toegepast, ofschoon er verschillen bestaan in de delictomschrijvingen. Het doel van de beide sancties is gelijk: bewerkstelligen dat belastingplichtigen aan hun fiscale verplichtingen voldoen. Dat in het strafrecht het strekkingsvereiste geldt, leidt mijns inziens niet tot een andere conclusie. Het onjuiste standpunt van de belastingplichtige leidt er toe dat te weinig belasting wordt geheven, ook al is het standpunt pleitbaar.

7. In het hiervoor bedoelde arrest van de strafkamer van 6 maart 2012 beoordeelt de Hoge Raad of het standpunt van een belastingadviseur pleitbaar was, dat het wereldinkomen van zijn cliënt niet in Nederland aangegeven behoefde te worden, omdat zijn cliënt geen inwoner van Nederland was. Van een fiscaal pleitbaar standpunt is volgens de Hoge Raad sprake indien de belastingadviseur redelijkerwijs kon en mocht menen dat de wijze waarop hij die aangifte heeft gedaan, toelaatbaar was. Aan de toets of sprake is van een pleitbaar standpunt komt men volgens de strafkamer van de Hoge Raad slechts toe, indien de belastingadviseur op het moment dat hij aangifte doet, in de veronderstelling verkeert dat de wijze waarop deze aangifte is gedaan toelaatbaar is. De Hoge Raad formuleert hiermee een toegangseis die degene die opzettelijk onjuist handelt, geen disculpatiemogelijkheid biedt. De vraag rijst dan in welke strafzaken men dan nog toekomt aan de toetsing van het pleitbare standpunt; de gevallen waarin de opzet eerst na het handelen ontstaat, laten zich immers niet eenvoudig voorstellen.

8. Het leerstuk van het pleitbare standpunt biedt de belastingplichtige die dwaalt over de fiscale gevolgen van zijn handelen een handreiking. In het onderhavige arrest vindt een beperkte subjectieve toets plaats waardoor de handreiking uitblijft als de belastingplichtige niet consequent fiscaal dwaalt, maar slechts dwaalt voor zover het voor hem fiscaal prettig uitpakt. Deze beperkte subjectieve toets doet mijns inziens meer recht aan het leerstuk, dan de hoge drempel die in het strafrecht lijkt te zijn opgeworpen. Het gegeven dat de belastingkamer van de Hoge Raad de door de strafkamer geformuleerde drempel in het onderhavige arrest niet overneemt, vormt een aanwijzing dat de drempel in ieder geval bij de bestuursrechtelijke sanctie niet wordt opgeworpen.”

Caljé merkt in NTFR 2013/1550 naar aanleiding van HR BNB 2013/200 op dat in de literatuur algemeen wordt aangenomen dat u uitgaat van een objectief pleitbaar standpunt, maar dat u u daarover niet expliciet heeft uitgelaten:

“(…) De discussie in de literatuur spitst zich onder meer toe op de vraag of het pleitbare standpunt objectief moet worden beoordeeld dan wel subjectief. Bij een objectieve beoordeling zijn subjectieve elementen zoals de kennis en de wetenschap van belastingplichtige ten tijde van het doen van de aangifte van geen belang.In de literatuur wordt algemeen aangenomen dat in het fiscale bestuursrecht het pleitbaar standpunt een objectieve strekking heeft. Recent oordeelde Hof Amsterdam (19 april 2012, nr. 09/00810, NTFR 2012/1368), onder verwijzing naar HR 6 maart 2012, nr. 09/04384, NTFR 2012/799 (strafkamer), dat echter ook subjectieve elementen van belang zijn. De fiscale kamer van de Hoge Raad heeft zich over dit vraagstuk echter nog niet expliciet uitgelaten. Ook in de onderhavige zaak niet terwijl deze daartoe toch aanknopingspunten daarvoor bood. Immers, de belastingplichtige heeft willens en wetens de belasting ter zake van de opties willen ontgaan. Dit is onverenigbaar met een subjectieve opvatting van het pleitbare standpunt. De Hoge Raad oordeelt echter simpelweg dat het standpunt niet verdedigbaar is en komt (daardoor) niet toe aan een overweging omtrent de subjectieve overtuiging van de belastingplichtige. Dat is zoals gezegd jammer aangezien enige verduidelijking de discussie in de literatuur richting kan geven.”

Haas125.ziet in het in 9.10 geciteerde arrest van uw strafkamer (HR NJB 2012/727) een synthese van de fiscaalrechtelijke objectieve benadering en de subjectieve, meer strafrechtelijke benadering:

“Voor de beantwoording van de vraag of sprake is van een pleitbaar standpunt stelt de belastingrechter een objectief criterium voorop; het gaat er daarbij op zichzelf niet om wat de betrokken belanghebbende allemaal weet of bedacht heeft maar of het standpunt, gelet op de stand van het recht, objectief gezien verdedigbaar is. Duidelijk komt dit naar voren in de (…) uitspraak van het Hof Amsterdam van 22 oktober 2009. (…)

In zijn noot onder BNB 2004/75 schreef Feteris: ‘mijns inziens gaat de Hoge Raad (…) uit van een geobjectiveerde benadering (…). De Hoge Raad onderzoekt niet of de belastingplichtige de bedoelde argumenten in enig stadium heeft aangevoerd (…).’ De strafrechter lijkt daarentegen, gesteld voor de vraag of sprake is van een pleitbaar standpunt, een subjectieve benadering, een benadering vanuit de positie van de desbetreffende belasting- of inhoudingsplichtige voorop te stellen.

In het (…) arrest van 6 maart 2012, NJ 2012, 176, ECLI:NL:HR:2012:BQ8596, lijkt echter een synthese te vinden te zijn van de objectieve (meer fiscale) en de subjectieve (meer strafrechtelijke) benadering. (…)

Voorop staat een min of meer objectieve toets: kon en mocht de betrokkene redelijkerwijs menen dat zijn handelwijze toelaatbaar was. Hier gaat het dus om de vraag of de handelwijze naar de stand van het recht redelijkerwijs verdedigbaar was. Die objectieve toets wordt vervolgens in die zin gecorrigeerd dat als de betrokkene zelf niet meende toelaatbaar te handelen, hij zich niet kan beroepen op een pleitbaar standpunt. In zoverre is sprake van een subjectieve benadering. De belastingkamer van de Hoge Raad heeft nog geen arrest gewezen waaruit expliciet blijkt of zij zich aansluit bij de nieuwe benadering van de strafkamer.”

De Blieck c.s.126.zien (ook) een verschil in beoordelingstijdstip tussen de fiscaalrechtelijke objectieve beoordeling en de meer subjectieve beoordeling in het strafrecht:

“(…) de vraag of het standpunt pleitbaar genoemd kan worden, [wordt] in de fiscale rechtspraak zo veel mogelijk naar objectieve maatstaven (…) beantwoord. Die benadering leidt al snel tot een beoordeling ‘ex nunc’. De situatie zou zich kunnen voordoen dat de belanghebbende feiten simpelweg heeft verzwegen en pas bij de behandeling van het bezwaar of beroep tegen de (navorderings)aanslag op de hoogte komt van een gezaghebbende uitlating waaruit volgt dat de verzwegen feiten helemaal niet vermeld behoefden te worden. In een objectieve benadering is een beroep op ‘pleitbaar standpunt’ in die situatie niet bij voorbaat kansloos. De strafrechter zal daarentegen, geconfronteerd met de stelling dat de verdachte mocht afgaan op een publicatie of aanbeveling, een subjectiever begrip van ‘opzet’ hanteren. Zijn benadering is in deze context ‘ex tunc’. Bepalend is of de verdachte ten tijde van het doen van de aangifte meende, en redelijkerwijs kon menen, dat de wijze waarop hij de aangifte deed toelaatbaar is. Indien moet worden vastgesteld dat de verdachte op dat moment niet in die veronderstelling verkeerde, stuit het verweer daarop zeker af. Dit laat overigens onverlet dat uit het gedrag van de verdachte/belastingplichtige nadat de aangifte is gedaan kan worden afgeleid dat hij bij het indienen ervan niet het opzet had om een onjuiste voorstelling van zaken te geven. Zien wij het goed, dan volgt de belastingkamer van de Hoge Raad als het om (vergrijp)boeten gaat, ook al enige tijd een meer subjectieve, en (dus) op het tijdstip van de aangifte toegesneden, benadering van pleitbaar standpunt verweren. Onderzocht moet worden of belanghebbende door het (beweerdelijk) volgen van het door een ander ingenomen standpunt dermate lichtvaardig heeft gehandeld dat het aan zijn grove schuld is te weten dat te weinig belasting is geheven.

Deze benadering heeft overigens ook tot gevolg dat een vergrijpboete wegens opzettelijk onjuist doen van de aangifte niet mogelijk is ingeval die aangifte te goeder trouw is gedaan en de belanghebbende nadien verzuimt de inspecteur te wijzen op een onjuistheid in de aangifte.”

Sijbers127.leidt uit HR BNB 2013/200 af dat u inmiddels met uw strafkamer uitgaat van een subjectieve leer:

Lange tijd werd aangenomen dat de vraag of sprake is van een pleitbaar standpunt objectief moet worden getoetst, dat wil zeggen zonder dat bij die toetsing de beweegredenen van de belastingplichtige worden meegewogen. Zie bijvoorbeeld Feteris in zijn noot bij HR 12 september 2003, nr. 37 175, BNB 2004/75 (concl. Groeneveld, noot M.W.C. Feteris).1 In HR 12 juli 2013 nr. 12/04312, BNB 2013/200 (noot R.F.C. Spek), is echter geoordeeld dat van de subjectieve leer moet worden uitgegaan. Daarbij is overwogen dat moet worden gekeken of het door belastingplichtige ingenomen standpunt in die mate verdedigbaar is dat hij redelijkerwijs kon en mocht menen dat hij juist heeft gehandeld. Voor de vraag of een standpunt pleitbaar is, moet (zowel bij de objectieve als subjectieve leer) worden getoetst naar de stand van zaken op het moment van het begaan van het beboetbare feit, veelal het doen van de betreffende aangifte.

(…)

Het strafrecht loopt niet gelijk met het fiscale recht op dit punt. In strafzaken acht de Hoge Raad het van doorslaggevend belang of de belastingplichtige op het moment van de aangifte het pleitbaar standpunt daadwerkelijk voor ogen had. Van een toets naar objectieve maatstaven was in dat geval geen sprake.”

Valkenburg en Van der Werff merken naar aanleiding van de in 9.9 geciteerde strafzaak HR NJB 2012/727 op dat het pleitbare standpunt in het strafrecht een andere benadering kent dan in het fiscale recht:128.

“De overweging van de Hoge Raad benadrukt dat voor de vraag of in strafrechtelijk verband met succes een beroep kan worden gedaan op een ‘pleitbaar standpunt’ bepalend is welke intentie er bestond ten tijde van het plegen van het strafbare feit, te weten bij het doen van een onjuiste aangifte. Dit klassieke strafrechtelijke uitgangspunt sluit aan bij de benadering van het opzetbegrip. Ook het opzet wordt bepaald op het moment van het plegen van het delict. Een en ander heeft als consequentie dat in de strafrechtelijke benadering niet relevant lijkt of een pleitbaar standpunt de facto dit predicaat heeft of nog kan verkrijgen in de fiscale procedure, maar dat slechts van belang is de (zelfs onjuiste) wetenschap – in de vorm van voorwaardelijk opzet – ten tijde van het plegen van het delict. Aldus wordt gekozen voor een andere insteek van het begrip ‘pleitbaar standpunt’ in het strafrecht dan in het fiscale recht. Als het ware wordt het vraagstuk hiermee een opzetkwestie, waarbij van belang is of kan worden vastgesteld of de verdachte ten tijde van het feit in de veronderstelling verkeerde of de aangifte in – voorwaardelijk – opzet zin onjuist kon zijn. Dat laat overigens nog wel ruimte voor de situatie dat verdachte van meet af aan opzettelijk een pleitbaar standpunt inneemt ten aanzien van zijn (onjuiste) aangifte of het strekkingsvereiste. Dan kan een dergelijk standpunt aan een veroordeling in de weg staan.”

Beoordeling van middel

Een ieder die is uitgenodigd tot het doen van aangifte, is ex art. 8(1)(a) AWR verplicht die aangifte duidelijk, stellig en zonder voorbehoud in te dienen en is dus verplicht standpunten in te nemen over (de omvang van) zijn belastingplicht. Elke aangifteplichtige staat daarmee bloot aan het risico dat als een standpunt onjuist wordt bevonden, hem zal worden verweten dat geen of te weinig belasting is geheven.

Een onjuist bevonden standpunt blijft zonder punitieve gevolgen als het pleitbaar is. Pleitbaarheid doet zich volgens uw boven weergegeven rechtspraak voor als voor het ingenomen standpunt zodanige argumenten zijn aan te voeren dat niet kan worden gezegd dat de betrokkene door het innemen ervan dermate lichtvaardig heeft gehandeld dat het aan zijn opzet of grove schuld is te wijten dat te weinig belast wordt geheven. Binnen deze enigszins tautologische maatstaf lijkt de term ‘dermate lichtvaardig’ de belangrijkste. Het gaat om (i) een aanzienlijke mate van lichtvaardigheid (een ‘mate’ immers die ernstige verwijtbaarheid (minstens ‘grove schuld’) oproept) en (ii) lichtvaardigheid ter zake van een standpunt. Uw formulering duidt er niet op dat die lichtvaardigheid wordt beoordeeld op het moment van het doen van aangifte, want of zij zich voordoet, hangt immers af van de ‘argumenten’ die voor een uit de aangifte volgend standpunt kunnen worden aangevoerd, en ‘argumenten’ kunnen in elke stand van het geding worden aangevoerd (zie 9.23 hieronder).

Uw boven geciteerde rechtspraak houdt mijns inziens in dat in uitgangspunt niet beslissend is welke ideeën of argumenten (if any) de belastingplichtige had toen hij zijn aangifteformulier op een bepaalde wijze invulde (en daarmee een ‘standpunt’ innam); niet beslissend is of hem een bepaalde onderbouwing van een standpunt voor ogen stond of dat hij voetstoots ergens van uitging of juist niet van uitging (of maar wat deed). Met name illustratief is het door Feteris (zie 9.12 hierboven) genoemde geval HR BNB 1998/201, waarin de belanghebbende eerst onwetendheid stelde en later dat hij helemaal niet in Nederland woonde. Uw maatstaf houdt niet in dat ‘zodanige argumenten’ waren aan te voeren, maar dat ‘zodanige argumenten’ zijn aan te voeren. Van belang lijkt dus slechts dat er (achteraf) zodanige argumenten voor een uit de aangifte volgend standpunt kunnen worden aangevoerd dat het (objectief) niet lichtvaardig zou zijn geweest om de aangifte te doen zoals gedaan als de belanghebbende toen die argumenten had bedacht. De argumenten moeten er wel zijn, maar hoeven niet ten tijde van de aangifte reeds bedacht te zijn. Een andere onderbouwing – of überhaupt een onderbouwing – van een aangifte is ook (veel) later mogelijk, aangenomen dat die onderbouwing ook ten tijde van de aangifte mogelijk zou zijn geweest. Dat ligt ook voor de hand, gegeven de vaste rechtspraak dat beide partijen in elke stand van het fiscale geding nieuwe of andere argumenten mogen aanvoeren voor door hen ingenomen standpunten129.en dat het niet een iegelijk gegeven is de ondoordringbare fiscale wetgeving en rechtspraak te overzien.

Wel is het zaak te het standpunt te determineren waar het om gaat: (objectieve) pleitbaarheid van een standpunt staat niet in de weg aan opzet op te lage heffing als feitelijk komt vast te staan dat de belastingplichtige in werkelijkheid een ander (niet-pleitbaar) standpunt innam. Het (latere) gedrag, met name de in latere jaren ingenomen standpunten, van de belanghebbende moet stroken met de (al dan niet achteraf aangevoerde) onderbouwing van zijn aangifte. In de geciteerde optieszaak HR BNB 2013/200 (zie 9.8) had de belastingplichtige willens en wetens ook in de daarvoor wél in aanmerking komende latere jaren (jaar van onvoorwaardelijk worden en jaar van uitoefening van de opties) geen melding gemaakt van de hem in een eerder jaar toegekende optierechten. Hoewel voor elk van die drie jaren afzonderlijk bezien objectief pleitbaar zou kunnen zijn dat de optiewaarde niet in dat jaar belast was maar in één van de andere twee jaren, was niet pleitbaar het standpunt dat ze in geen enkel jaar belast waren. Sterker nog: juist het standpunt dat hun waarde in een bepaald jaar niet belastbaar was, impliceerde dat die waarde in een ander jaar belastbaar moest zijn. Uit het gedrag van de belastingplichtige in die zaak (geen melding in welk jaar dan ook) volgde dat zijn werkelijke standpunt was dat de optierechten niet belast zouden zijn. Dat standpunt was uiteraard niet objectief pleitbaar. Dezelfde benadering volgde u in de geciteerde zaak HR BNB 1988/319 (zie 9.7): het verwijzingshof moest uitzoeken of de belanghebbende, in overeenstemming met zijn (al dan niet achteraf beargumenteerde) standpunt dat de meerwaarde van het voor hem te bouwen huis niet in 1977 belast was, die meerwaarde in 1979 had aangegeven. Anders dan de Staatssecretaris en een deel van de boven geciteerde literatuur, zie ik dus in HR BNB 2013/200 geen afwijking of subjectiverende nuancering van uw vaste rechtspraak dat voor vrijwaring van beboeting voldoende is dat de inhoud van de aangifte objectief pleitbaar is.

De objectieve pleitbaarheid van een bepaald standpunt staat dus niet in de weg aan bebboeting als feitelijk vast komt te staan dat de belastingplichtige een ander, en niet-pleitbaar, standpunt innam, zoals de xtc-producent in de zaak geciteerd in 9.9 en de optierechtgenieter in de zaak geciteerd in 9.8. Anders gezegd: van pleitbaarheid is geen sprake als het gepresenteerde, mogelijk wel pleitbare standpunt irrelevant is omdat in werkelijkheid een ander, niet-pleitbaar standpunt is ingenomen. In wezen gaat het hier om bewijsoordelen inhoudende dat de belastingplichtige de niet-pleitbaarheid van zijn aangifte poogt te maskeren met pleitbaarheid van standpunten die hij blijkens zijn (latere) gedrag helemaal niet heeft ingenomen. Nog anders gezegd: in deze gevallen gaat het in wezen om jokken over de feiten (opzettelijke verzwijging van (een bron van) inkomsten) en niet om een verdedigbare rechtstoepassing op niet-verzwegen feiten.

Het Hof heeft in ons geval geoordeeld (r.o. 4.5.6), onder verwijzing naar HR BNB 1993/193 (zie 9.5), dat ‘niet kan worden gezegd dat belanghebbenden met hun structuur en hun aangiften, alsmede met de door hen vóór het opleggen van de aanslagen verstrekte informatie de grens naar strafwaardig handelen (…) hebben overtreden’. Ik meen dat dit oordeel strookt met de objectieve maatstaf in uw boven weergegeven vaste rechtspraak en dus geen blijk geeft van een verkeerd rechtskundig inzicht. Het gegeven dat de renteaftrek alleen met toepassing van fraus legis geweigerd blijkt te kunnen worden, betekent dat de gewone interpretatiemethoden daartoe niet toereiken en dat met name de wettekst en duidelijke precedenten in de rechtspraak niet naar niet-aftrekbaarheid leiden. Dat brengt mijns inziens al mee dat het standpunt dat de rente aftrekbaar is, niet alleen objectief pleitbaar is, maar ook - ten tijde van het doen van de aangiften - subjectief pleitbaar was.

Voor zover de Staatssecretaris klaagt over onjuiste bewijslastverdeling, meen ik dat daarvoor ofwel (i) geen feitelijke grondslag bestaat omdat het in casu om de rechtskundige pleitbaarheid gaat nu niet in geschil is dat de rente verschuldigd en betaald is, ofwel (ii) ongegrond is omdat (a) de fiscus niet heeft gesteld dat de belanghebbende een ander – niet-pleitbaar – standpunt voor ogen stond dan dat de rente aftrekbaar was (zoals de boven genoemde optiegenieter en xtc-producent) en (b) geen precedent in de jurisprudentie heeft aangewezen op basis waarvan de belanghebbenden zouden hebben moeten concluderen dat renteaftrek ontoelaatbaar was. De in onderdeel 4 besproken arresten zijn mijns inziens niet dergelijke precedenten. Was er zo’n precedent geweest, dan was toepassing van fraus legis ook niet nodig geweest; dan hadden de Inspecteur en de feitenrechters simpelweg dat precedent kunnen toepassen.

Dat het Hof de structuur ‘zozeer’ in strijd acht met doel en strekking van de wet dat fraus legis moet worden aangenomen, zegt mijns inziens niet meer of anders dan dat het Hof vindt dat aan de objectieve toepassingsvoorwaarde van fraus legis is voldaan. Als de Staatssecretaris hierin een ander oordeel over de pleitbaarheid van belanghebbendes standpunt leest dan in r.o. 4.5.6, dan berust dat mijns inziens op onjuiste lezing. Ik zie geen innerlijke strijd.

Wel meen ik met de Staatssecretaris dat voor een pleitbaarheidsoordeel niet dragend kan zijn dat (r.o. 4.5.6) ‘in het maatschappelijk klimaat ten tijde van het opzetten en implementeren van de structuur en het doen van de aangiften, in de maatschappelijke kringen waarvan belanghebbenden en haar adviseurs deel uitmaakten structuren als de onderhavige als legaal en toelaatbaar werden beschouwd’. De Staatssecretaris klaagt mijns inziens terecht dat de aard van de kringen waarin iemand verkeert zijn standpunt niet pleitbaar (of niet-pleitbaar) maakt. Dat leidt echter niet tot cassatie omdat het Hof al op grond van de wettekst, de wetsgeschiedenis, en de vakliteratuur tot het oordeel was gekomen dat belanghebbendes standpunt pleitbaar was. Het gaat hier overigens, zoals opgemerkt, om een voornamelijk rechtskundig oordeel (is renteaftrek, gegeven de vast staande feiten, juridisch pleitbaar?), dat in zoverre geen motivering behoeft en dat u ook zelf kunt vellen. Ook kan ’s Hofs desbetreffende overweging anders gelezen worden, nl. als inhoudende dat de belanghebbenden er van uit mochten gaan dat renteaftrek pleitbaar was mede omdat lui die er verstand van hebben zulks pleitbaar achtten. Dat zegt iets over (het ontbreken van) de voor opzet vereiste wetenschap. Maar in die lezing had het Hof dat eigenlijk wel moeten controleren door de opinies op te vragen. Dat doet echter niet ter zake, want (i) de overweging is niet dragend voor het oordeel, (ii) het gaat hoe dan ook voornamelijk om een rechtsoordeel dat in zoverre geen motivering behoeft en (iii) ook als de opinies of één van de opinies aftrek pleitbaar of juist niet pleitbaar achtte(n), maakt dat aftrek nog niet (on)pleitbaar. Dat laatste betoogt overigens ook de Staatssecretaris.

Dat het Hof niet is ingegaan op het verzoek om overlegging van de opinies te vragen, acht ik dus geen schending van het recht of motiveringsgebrek. Die opinies doen weinig ter zake voor het rechtsoordeel van objectieve pleitbaarheid. Kennisneming ervan zou alleen relevant kunnen zijn - en dan nog alleen bij opinies afgegeven vóór het opzetten van de structuur althans vóór het doen van de aangiften - als u op een subjectieve pleitbaarheidsbeoordeling zou willen overstappen, inhoudende dat een belastingplichtige ten tijde van het doen van aangifte in de subjectieve veronderstelling moest verkeren dat zijn standpunten pleitbaar waren en reeds op dat moment de feitelijke én juridische argumenten voor en tegen moet hebben bedacht (en tegen elkaar moet hebben afgewogen) die hij later aanvoert nadat de Inspecteur blijkt te corrigeren. Ik zie geen enkele aanleiding voor een dergelijke argumentenfuik, die onverenigbaar is met uw in 9.23 genoemde vaste en mijns inziens terechte rechtspraak dat beide partijen in elke stand van de fiscale bezwaar- en beroepsprocedure nieuwe of andere argumenten kunnen aanvoeren voor door hen ingenomen standpunten.

Zeker is het uit een oogpunt van rechtseenheid wenselijk dat uw strafkamer het pleitbare standpunt op dezelfde wijze invult als uw belastingkamer. Het meest sprekende argument daarvoor is dat de keuze tussen bestuurlijke beboeting en strafrechtelijke vervolging afhangt van bestuurlijke opportuniteit en discretionaire keuzes op basis van bestuurlijke beleidsregels130.tot toepassing van de una via regel (art. 5:44 Awb en art. 243(2) WvSv).131.Aangenomen al dat de strafkamer een andere benadering volgt dan de belastingkamer (erg duidelijk vind ik dat niet: de strafzaak HR NJB 2012/727 geciteerd in 9.10 kan ook gezien worden als vergelijkbaar met de boven geciteerde gevallen van de optiegenieter en de xtc-producent: uit telefoontaps en getuigenverklaringen bleek dat de verdachte belastingadviseur nooit de intentie had enig pleitbaar standpunt in te nemen maar juist wist dat zijn cliënt niet in België woonde; jokken over de feiten, kortom), dan acht ik het niet wenselijk dat die eventuele andere benadering van de strafkamer doordringt in het fiscale punitieve bestuursrecht. Als de strafkamer al een andere koers vaart (ik vermoed dat de uitkomst zelden anders zal zijn), dan zal dat denkelijk komen doordat het strafrecht binnen diens subjectieve opzetdogmatiek niet uit de voeten kan met objectieve pleitbaarheid als disculperende omstandigheid. De oplossing daarvoor ligt echter binnen het strafrecht en voor de hand. Zoals Ilsink al opmerkte (zie 9.14 hierboven) kan het punitief-bestuursrechtelijke objectief pleitbare standpunt in de strafrechtelijke dogmatiek ingepast worden in het strekkingsvereiste van de opzetdelicten van art. 69 AWR: als een standpunt objectief pleitbaar blijkt te zijn, strekte de gedraging er (dus) (objectief) niet toe dat te weinig belasting wordt geheven en is dus dat delictsbestanddeel niet vervuld, zodat vrijspraak volgt, geheel in lijn met uw bestuurlijk-punitieve rechtspraak. Ik merk op dat het strekkingsvereiste juist in de strafwet is gekomen om de te lage heffing aan het opzetverband te onttrekken, dus om te objectiveren.132.U formuleerde het aldus dat:133.

“op grond van de ontstaansgeschiedenis van art. 69 AWR moet worden aangenomen, [dat, PJW] voor de beantwoording van de vraag of de gestelde gedraging ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven beslissend is of die gedraging […] naar haar aard in het algemeen geschikt is om teweeg te brengen dat onvoldoende belasting wordt geheven.”

De fraudeur en de wetsontduiker hebben hetzelfde doel: minder belasting betalen dan de wetgever hem wilde laten betalen. Maar hun middelen verschillen. De fraudeur negeert de wet en realiseert zich dat hij de wet overtreedt (meestal door te liegen over de feiten c.q. die te verzwijgen); de wetsontduiker wil de wet juist niet overtreden en neemt juist aandachtig kennis van de wet, om vervolgens de feiten zó in te richten dat hij (net) buiten de reikwijdte van de wet blijft (als het om belastbare feiten gaat) of er (net) binnen valt (als het om aftrekposten of vrijstellingen gaat), met een beoogd resultaat dat duidelijk afwijkt van hetgeen de wetgever voor ogen stond. Het zal zélfs de genuanceerde NRC-lezer denkelijk niet aanspreken dat falende wetsontduikers met grootschalige constructies zoals (het concern van) de belanghebbenden niet beboet kunnen worden en betrapte fraudeurs wél, maar dat verschil kan de rechter niet wegnemen; dat mag hij niet eens.

Ik acht ook het derde principale middel van de Staatssecretaris ongegrond.

Belanghebbende 8 klaagt dat het Hof had moeten doen wat de Inspecteur en de Rechtbank hadden behoren te doen en het verlies 2007 had moeten verrekenen met de winst 2006 en/of 2008.

Zoals in onderdeel 4.21 opgemerkt, kunnen mijns inziens de verliezen door carry back worden verrekend in het jaar van aandeelhouderswisseling zodat de belanghebbende er mijns inziens terecht over klaagt dat het verlies 2007 niet is verrekend.

Het vijfde principale middel van belanghebbende 8 treft mijns inziens doel.

11 Ontduiking van art. 10a Wet Vpb door belanghebbende 10 (principaal middel 4 van de Staatssecretaris)

Dit middel bestrijdt ‘s Hofs oordeel dat de renteaftrek bij belanghebbende 10 ( [X10] ) over de jaren (2005 tot en met)134.2007 niet met een beroep op ontduiking van art. 10a Wet Vpb kan worden bestreden. Het bestreden oordeel (r.o. 4.4.17) luidt:

“Het Hof verwerpt het beroep van de inspecteur op fraus legis van artikel 10a. Naar 's Hofs oordeel heeft de inspecteur onvoldoende specifiek onderbouwd waarom het handelen van [X10] in de jaren 2005 tot en met 2007 in strijd zou zijn met doel en strekking van de (specifieke) antimisbruikbepaling van artikel 10a van de Wet VPB. Voor een dusdanige (zware) kwalificatie is te minder aanleiding nu [X10] (niet, althans onvoldoende gemotiveerd betwist) heeft gesteld dat over de rente bij [X London Branch] als de genieter ervan een naar Nederlandse maatstaven redelijke heffing heeft plaatsgevonden.”

De Staatssecretaris klaagt dat het Hof heeft miskend (i) dat het ook bij [X10] deels gaat om gekochte winsten, (ii) dat niet compenserend wordt geheven aan de onderkant van de structuur (in Luxemburg) en (iii) dat het Hof zichzelf tegenspreekt door ter zake van de andere belanghebbenden wél te oordelen dat zij met de litigieuze tax planning structuur in staat waren de Nederlandse belastinggrondslag vrijwel naar believen uit te hollen.

Het Hof heeft vastgesteld (r.o. 4.4.16) dat de inspecteur heeft erkend ‘dat bij [X10] niet kon worden vastgesteld dat sprake was van een aangekochte winstvennootschap’. De Staatssecretaris klaagt dat zulks niet begrijpelijk is omdat uit de ‘door de inspecteur aangedragen gegevens’ en ‘gelet op de carry back naar de [E] periode’ zou volgen dat ten dele sprake moet zijn geweest van gekochte winsten. De Staatssecretaris verwijst daartoe naar ‘het verweerschrift in eerste aanleg’.

Ik meen dat dit middelonderdeel (i) feitelijke grondslag mist. De Inspecteur heeft kennelijk niet gesteld dat de belanghebbende 10 naast eigen operationele winsten ook aangekochte winsten had. Dat hoefde het Hof niet af te leiden uit het verweerschrift in eerste aanleg waarnaar de Staatssecretaris verwijst. Bovendien duidt de Inspecteur in zijn verweerschrift in hoger beroep van 19 juni 2014 belanghebbende 10 aan als ‘de vennootschap waarvan niet kon worden vastgesteld dat sprake was van een aangekochte winstvennootschap’.

Ad middelonderdeel (ii) meen ik dat de Staatssecretaris er aan voorbij gaat dat het voor de toepassing van art. 10a Wet Vpb en in de in 4.31 genoemde jurisprudentie gaat om de heffing bij de ontvanger van de rente (dus aan de bovenkant van de structuur). Volgens art. 10a(3)(b) Wet Vpb is immers relevant of ‘de rente bij degene aan wie de rente rechtens dan wel in feite direct of indirect is verschuldigd, per saldo een belasting naar de winst of het inkomen wordt geheven welke naar Nederlandse redelijk is (…)’. In Uw arrest van 8 juli 2016 overwoog u:135.

“Met de terminologie ‘rechtens dan wel in feite direct of indirect’ heeft de wetgever dus beoogd aan te sluiten bij de materiële werkelijkheid. In de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 10a van de Wet wordt voorts met name aan de hand van voorbeelden van situaties waarin een samenstel van rechtshandelingen juridisch zo is vormgegeven dat de materiële werkelijkheid aan het oog is onttrokken om buiten het bereik te blijven van de door de wetgever beoogde beperking van renteaftrek, nadere toelichting gegeven op de gebruikte terminologie. Aansluiting bij de materiële werkelijkheid kan echter ook ertoe leiden dat een samenstel van rechtshandelingen dat zich bij eerste waarneming binnen het bereik van de onderhavige beperking van renteaftrek bevindt, niettemin daarbuiten valt omdat de litigieuze geldlening materieel is verstrekt door een derde of door een verbonden persoon van wie over de rente per saldo een belasting naar de winst of het inkomen wordt geheven welke naar Nederlandse maatstaven redelijk is in de zin van artikel 10a, lid 3, letter b, van de Wet. Gelet op deze strekking van de regeling moet daarom ervan worden uitgegaan dat de toets of sprake is van een compenserende heffing in de zin van artikel 10a, lid 3, letter b, van de Wet niet alleen dan bij een achterliggende crediteur moet worden aangelegd indien sprake is van een verplichting om de rente door te betalen, maar ook indien een met de belastingplichtige verbonden vennootschap de feitelijke financier is, maar de lening niet rechtstreeks aan de belastingplichtige heeft verstrekt, doch aan een andere partij die de gelden heeft doorgeleend aan de belastingplichtige. Looptijd, aflossingsschema, rentevergoeding, omvang en tijdstip van aangaan van de leningen moeten in ieder geval worden betrokken in de beoordeling van de vraag of een dergelijk geval zich voordoet.”

Het Hof heeft vastgesteld (r.o. 4.5.5.) dat de door de belanghebbenden betaalde rente in het buitenland effectief is onderworpen aan belastingheffing. De Staatssecretaris bestrijdt dat niet, zodat mijns inziens ook dit onderdeel faalt.

Ad middelonderdeel (iii) meen ik dat het Hof zichzelf niet tegen spreekt, nu het bij de belanghebbenden 1 t/m 9 volgens ’s Hofs vaststellingen wél gaat om van derden aangekochte winsten en bij belanghebbende 10 niet. Zoals eerder opgemerkt, sluit ik niet uit dat van fraus legis geen sprake is als de Bosal-mismatch slechts gebruikt zou zijn om heffing over bestaande eigen operationele winst te verijdelen met gebruikmaking van reeds bestaande financieringsbehoefte. ’s Hofs oordeel dat renteaftrek bij belanghebbende 10 over 2005 tot en met 2007 niet met een beroep op ontduiking van art. 10a Wet Vpb kan worden bestreden, acht ik dan niet in tegenspraak met het oordeel dat de belanghebbenden 1 t/m 9 de Nederlandse belastinggrondslag (wel) onaanvaardbaar hebben uitgehold in strijd met doel en strekking van de Wet Vpb.

Ik acht ook het vierde principale middel van de Staatssecretaris ongegrond.

12 Niet-ontvankelijkheid hoger beroep tegen verliesbeschikkingsoordeel? (incidenteel middel belanghebbende 10)

Het onvoorwaardelijke incidentele middel van belanghebbende 10 is gericht tegen de niet-ontvankelijkverklaring van haar incidentele hogere beroep tegen de uitspraak van de Rechtbank over 2005 en 2006.

De Rechtbank heeft, voor zover hier van belang, overwogen:

Verweerder heeft aan eiseres 10 voor het jaar 2005 een navorderingsaanslag Vpb opgelegd berekend naar een belastbaar bedrag van € 100.958.000 (…). Het verlies is vastgesteld op nihil. (…).

Verweerder heeft aan eiseres 10 voor het jaar 2006 een navorderingsaanslag Vpb opgelegd berekend naar een belastbaar bedrag van € 118.257.905 (…). Het verlies is vastgesteld op nihil. (…).

(…)

De aan eiseres 10 opgelegde navorderingsaanslagen vpb 2005 en 2006 dienen te worden vernietigd evenals de daarop betrekking hebbende heffingsrentebeschikkingen. De aan eiseres 10 opgelegde aanslag vpb 2007 dient in overeenstemming met de aangifte te worden verminderd tot een aanslag berekend naar een belastbaar bedrag van € 4.381.057; de aan haar opgelegde aanslag vpb 2008 dient in overeenstemming met de aangifte te worden verminderd tot nihil en de verliesvaststellingsbeschikking 2008 dient te worden vastgesteld naar een bedrag van € 4.049.000; de daarop betrekking hebbende heffingsrentebeschikkingen moeten dienovereenkomstig worden aangepast. Voorts zullen alle aan eiseres 10 opgelegde boeten worden vernietigd.

Bij verweerschrift van 12 maart 2014 heeft de belanghebbende 10 incidenteel hoger beroep ingesteld (p. 16-17). Daarbij heeft zij het volgende opgemerkt:

69. De Rechtbank heeft vastgesteld dat de Inspecteur de verliezen voor de jaren 2005 en 2006 heeft vastgesteld op nihil (…). Daarvan uitgaande heeft de Rechtbank verzuimd om die verliezen alsnog overeenkomstig de aangiften vast te stellen op € 3.607.000 respectievelijk op € 7.220.000. [X10] stelt door deze incidenteel hoger beroep in en zal in haar conclusie het Hof verzoeken de verliezen over 2005 en 2006 alsnog vast te stellen op deze bedragen.

70. In haar aanvullende beroepschrift in eerste aanleg heeft [X10] echter vermeld dat de Inspecteur verliezen voor de jaren 2005 en 2006 conform de aangiften heeft vastgesteld (…). Indien het Hof zou vaststellen respectievelijk zou oordelen dat de verliesbeschikkingen bij de navordering niet ingetrokken, herzien of van rechtswege vervallen zijn, zodat zij nog steeds rechtskracht hebben, dient dit incidentele hoger beroep ongegrond te worden verklaard.

Het Hof heeft in reactie op het incidentele hogere beroep overwogen (r.o. 5.10.1 en 5.10.2):

In het incidenteel hoger beroep wordt het Hof gevraagd vast te stellen dat de (primitieve) verliesvaststellingsbeschikking herleeft. Deze beschikking ligt niet bij het Hof voor. Het incidenteel hoger beroep dient niet-ontvankelijk te worden verklaard.

Ik meen met het Hof dat voor zover het incidentele hogere beroep zag op de (primitieve) verliesvaststellingsbeschikking, het Hof daarover geen oordeel kon geven. Tegen die beschikkingen was geen bezwaar of beroep aangetekend en zij waren overeenkomstig de aangiften vastgesteld. Zij waren dus niet in geschil.

Anders ligt het voor wat betreft herziening van de verliezen over 2005 en 2006. Uit de uitspraak van de Rechtbank volgt dat de verliezen door de Inspecteur zouden zijn vastgesteld op nihil en dat de Rechtbank die nihilvaststelling niet ongedaan heeft gemaakt. Het Hof had het incidentele hogere beroep mijns inziens moeten opvatten als daartegen gericht en als verzoek de nihilvaststelling ongedaan te maken.

Verliezen worden gelijktijdig met de aanslag maar bij afzonderlijke beschikking vastgesteld (verliesbeschikking). Art. 20b(3) Wet Vpb bepaalt dat een verliesbeschikking herzien kan worden op basis van een nieuw feit of kwade trouw. Die herziening geschiedt bij voor bezwaar vatbare beschikking (verliesherzieningsbeschikking). Dat is een ander besluit dan de navorderingsaanslag; wel kunnen beide besluiten op hetzelfde biljet worden vermeld.

In HR BNB 2005/196136.overwoog u over hetzelfde systeem in de Wet IB 1964:

“Anders dan het middel stelt, impliceert het in de artikelen 51 tot en met 52a van de Wet neergelegde systeem van verrekening van verliezen dat een eenmaal bij beschikking vastgesteld verlies (voorzover nog niet verrekend) voor verrekening vatbaar blijft zolang de desbetreffende beschikking niet is herzien bij een beschikking als bedoeld in artikel 51a, lid 3, van de Wet, en dat zonder een herziening als zojuist bedoeld een verrekening van dat verlies niet door middel van navordering ongedaan kan worden gemaakt.”

Uit het dossier kan ik niet opmaken of de Inspecteur naast of gelijktijdig met de navorderingsaanslagen ook verliesherzieningsbeschikkingen heeft opgelegd. De duplicaten van de navorderingsaanslagen Vpb 2005 en 2006 maken geen melding van verliesherziening.137.Ook de bezwaarschriften tegen de navorderingsaanslagen gaan daar niet op in.

Het kan dus zijn dat het Hof belanghebbendes incidentele hogere beroep terecht niet-ontvankelijk heeft verklaard: als de verliezen 2005 en 2006 niet zijn herzien, staan de (primitieve) verliesbeschikkingen nog en is er voor belanghebbende 10 niets om tegen op te komen. Daarmee onverenigbaar is echter de (inleidende en feitelijke) overweging van de Rechtbank dat die verliezen op nihil zouden zijn vastgesteld.

Ik meen dat de partijen hier bij Borgersbrieven toch uit moeten kunnen komen. Ik roep hen daartoe op. Verwijzing lijkt mij overigens zinloos: als (ook) u het vierde principale middel van de Staatssecretaris ongegrond acht, kunt u aan die ongegrondverklaring van ambtswege toevoegen dat, mochten er verliesherzieningsbeschikkingen 2005 en 2006 ten name van belanghebbende 10 bestaan, dezen moet worden vernietigd. De Staatssecretaris heeft immers bij verweer in cassatie opgemerkt dat als de correcties van de Inspecteur geen stand houden, er geen reden is de belanghebbende 10 de bij (primitieve) verliesbeschikking vastgestelde verliezen te ontzeggen, zodat de Inspecteur zo nodig van ambtswege de verliezen 2005 en 2006 zal vaststellen op € 3.607.000 resp. € 7.220.000. U kunt iets dergelijks ook ‘verstaan.’

Het incidentele middel van belanghebbende 10 behoeft hopelijk na de Borgersbrieven geen behandeling, maar anders acht ik het gegrond als u met mij meent dat principaal middel 4 van de Staatssecretaris ongegrond is.