HR, 21-04-2017, nr. 16/03669

Deze zaak is een door het Hof aangehouden nakomer bij het cluster van tien zaken van hetzelfde bankconcern waarin ik op 25 augustus 2016 concludeerde (ECLI:NL:PHR:2016:897; uw rolnummers 15/05278 en 15/05349 t/m 15/05357).

De feiten zijn niet overzichtelijk. ‘s Hofs feitenvaststelling heeft mede betrekking op de genoemde samenhangende zaken. De partijen lijken het echter eens dat de belanghebbende een in art. 10a Wet Vpb genoemde verdachte rechtshandeling heeft verricht (storting in een deelneming) die zij heeft gefinancierd met een bij een verbonden lichaam opgenomen lening. Hen houdt (uiteindelijk) verdeeld de vraag of de belanghebbende het in art. 10a(3)(a) Wet Vpb vereiste tegenbewijs van zakelijk handelen heeft geleverd, waardoor de door haar betaalde rente, anders dan de fiscus wil, aftrekbaar is. Met name houdt hen verdeeld de vraag of voor dat tegenbewijs voldoende is dat bewezen wordt dat de interne lening uiteindelijk extern is gefinancierd (en alsdan de (on)zakelijkheid van de storting niet meer ter zake doet) en subsidiair (zo ja), of voldoende parallellie bestaat tussen de interne lening en de externe financiering.

De belanghebbende had op 1 januari 2008 een schuld aan de met haar verbonden [C] ( [C] ) ad € 191 miljoen. Zij heeft bij het Hof een verklaring overlegd van een trader van [A] waaruit volgens haar blijkt dat [C] dat geld parallel van derden heeft ingeleend. De belanghebbende heeft het geld als kapitaal gestort in een deelneming, ofwel in augustus 2005 in haar deelneming [H] , ofwel in 2007 in haar deelneming [L] . Beide deelnemingen hebben kennelijk hun kapitaal gebruikt om (uiteindelijk) leningen te verstrekken aan de groepsmaatschappij [E] , die op haar beurt leningen aan derden heeft verstrekt.

Pas in hoger beroep heeft belanghebbendes zaak voor 2008 een andere wending genomen dan de genoemde samenhangende zaken (waaronder belanghebbendes zaken 2005-2007) en is het geschil voor 2008 toegespitst op (rechtstreekse) toepassing van art. 10a Wet Vpb. Niettemin wordt veelvuldig verwezen naar die andere zaken. Dat draagt niet bij aan de overzichtelijkheid.

De Staatssecretaris bestrijdt ’s Hofs oordeel dat de belanghebbende het vereiste tegenbewijs heeft geleverd. Hij voert daarnaast drie andere cassatiemiddelen aan die overeen komen met door hem in de genoemde tien samenhangende zaken voorgedragen middelen (waaronder belanghebbendes zaken 2005-2007). Ter zake van die drie middelen verwijs ik naar de genoemde conclusie van 25 augustus 2016 (ECLI:NL:PHR:2016:897). Hier beperk ik mij tot het eerste cassatiemiddel, over de toepassing van art. 10a Wet Vpb.

Op belanghebbendes beroep tegen de aftrekweigering achtte de Rechtbank de Inspecteur niet geslaagd in het bewijs dat de belanghebbende transacties is aangegaan in strijd met een wettelijke bepaling of regeling of met als doorslaggevende beweegreden belasting te besparen op zodanige wijze dat zij in strijd zou zijn gekomen met doel en strekking van de wet. De Rechtbank heeft belanghebbendes beroep gegrond verklaard.

Het Hof is er in hoger beroep vanuit gegaan dat aan de toepassingsvoorwaarden van art. 10a(1) Wet Vpb is voldaan, maar heeft geoordeeld dat de wetgever met die bepaling niet heeft bedoeld de aftrek te beperken van rente op een uiteindelijk extern gefinancierde schuld, ook al houdt zij verband met een in art. 10a besmet verklaarde rechtshandeling die mogelijk onzakelijk is. Uit de parlementaire behandeling van art. 10a Wet Vpb heeft het Hof afgeleid dat de in lid(3)(a) voor aftrekbaarheid geëiste dubbele zakelijkheid (zowel de rechtshandeling als de verbonden lening moet zakelijk zijn), in slechts één enkele toets overgaat als de lening uiteindelijk extern is gefinancierd en voldoende parallellie bestaat tussen de interne en de externe financiering. Deze uitleg vindt volgens het Hof bevestiging in een Besluit van de Staatssecretaris (zie 4.11). Gezien de verklaring van de trader van [A] achtte het Hof in beginsel aannemelijk dat tegenover de door [C] aan de belanghebbende verstrekte lening één of meer leningen van derden aan [C] hebben gestaan. Omdat de Inspecteur die verklaring niet gemotiveerd heeft weersproken, zag het Hof geen noodzaak voor verder feitenonderzoek op dit punt en heeft hij schuldparallellie voldoende aannemelijk geacht, zodat de belanghebbende beroep toekomt op art. 10a(3)(a) en art. 10a(1) daarom niet in de weg staat aan aftrek van de aan [C] verschuldigde rente.

’s Hofs oordeel komt er op neer dat de belanghebbende met de overlegging van de verklaring van de trader het in art. 10a(3)(a) vereiste tegenbewijs heeft geleverd omdat (i) uit de wetsgeschiedenis volgt dat bij schuldparallellie de motieven voor de gefinancierde rechtshandeling niet ter zake doen en (ii) de Inspecteur onvoldoende heeft weersproken dat uit de overgelegde verklaring volgt dat voldoende schuldparallellie bestaat. Ik acht het eerste oordeel rechtskundig onjuist en het tweede onvoldoende gemotiveerd.

Art. 10a(3)(a) bevat twee cumulatieve zakelijkheidstoetsen (HR BNB 2015/165 en HR BNB 2016/197): zowel de schuld aan [C] als de daarmee gefinancierde storting moeten ‘overwegend’ zakelijk (niet-antifiscaal) zijn. De vraag is of de wetgever bedoeld heeft een safe haven te creëren (waarin hij afziet van de dubbele toets) voor alle gevallen waarin de verbonden schuld ‘parallel’ loopt met externe financiering. Ik acht ’s Hofs bevestigende beantwoording van die vraag onjuist omdat (i) het verband tussen de interne en de externe lening mijns inziens veel nauwer moet zijn dan het Hof eist en (ii) het causale verband in belanghebbendes geval omgekeerd is aan de causaliteit die de wetgever voor ogen stond.

Ad (ii): ook vóór de belanghebbende werd tussengeschakeld, bestonden zowel (vergelijkbare) externe leningen van [C] als (vergelijkbare) uiteindelijk externe bestemmingen voor die geleende gelden. Toen de (mede)wetgever de passages schreef over ‘feitelijke’ of ‘echte’ derdenleningen c.q. schuldparallellie waarop de belanghebbende zich beroept, ging hij uit van het geval waarin een voornemen ontstaat tot een in art. 10a genoemde rechtshandeling die vervolgens gefinancierd wordt. Wordt die financiering rechtens en feitelijk rechtstreeks extern opgenomen, dan is geen sprake van een verbonden schuld en is art. 10a niet van toepassing. Wordt zij ofwel rechtens, ofwel feitelijk intern opgenomen, dan is art. 10a van toepassing en is de rente niet aftrekbaar, tenzij de belanghebbende tegenbewijs levert. In belanghebbendes geval is het causale en historische verband echter omgekeerd: zowel de externe opnames van [C] als de externe bestemmingen van de gelden door [E] bestonden al, en het Hof heeft feitelijk vastgesteld dat de geleiding van die geldstroom langs de belanghebbende onderdeel was van een tax planning structuur. De verbonden schuld is aangegaan omdat er al externe schulden waren; niet andersom. Ik meen daarom dat de parlementaire passages over ‘echte’ en ‘feitelijke’ derdenleningen en schuldparallellie niet over belanghebbendes geval gaan.

Ad (i): maar ook als dat anders is, geldt mijns inziens alleen een safe haven onder art. 10a(3)(a) als de verbonden schuld gelijkgesteld kan worden met een rechtstreekse externe lening en dat is in casu niet het geval. De wetgever heeft verklaard dat ook indien lid 1 van art. 10a van toepassing is omdat – zoals in casu - ‘rechtens’ sprake is van een verbonden schuld, die toepasselijkheid door lid 3(a) wordt teruggenomen als de ‘rechtens’ interne lening “feitelijk is (…) aangegaan jegens een derde”. De wetgever heeft voorts verklaard, in verband met garantstellingen, dat ook als gesteld kan worden dat de lening ‘in feite’ verbonden is als gevolg van een verbonden garantie, de rente toch aftrekbaar is als het gaat om een ‘echte derdenlening,’ i.e. als de belastingplichtige hetzelfde bedrag ook zonder gelieerde garantie extern had kunnen lenen en de gelieerde garantie alleen dient om betere voorwaarden te krijgen. Rechtens noch feitelijk is dan sprake van een verbonden schuld.

Deze uitlatingen lijken mij inderdaad een safe haven, maar niet één die men al binnenvaart bij een zekere parallellie tussen interne en externe financiering. Het moet immers gaan om een ‘echte derdenlening’ of een lening die ‘feitelijk bij een derde is aangegaan’ (om een ‘doorgeefluik’) en daarom gelijkgesteld kan worden met een ‘echte derdenlening’. Kan dat niet, dan geldt de dubbele zakelijkheidstoets van art. 10a(3)(a) Wet Vpb. De parlementaire geschiedenis houdt mijns inziens niet in dat de (on)zakelijkheid van de rechtshandeling – in strijd met de wettekst - reeds irrelevant is als boekhoudkundig verband kan worden gelegd tussen interne en externe financiering (tracing). Hoewel de wetsgeschiedenis inhoudt dat schuldidentiteit art. 10a kan uitschakelen, moeten daaraan mijns inziens strenge eisen worden gesteld omdat de tweede zakelijkheidseis van art. 10a(3)(a) Wet Vpb anders zinloos zou zijn. De verbonden schuld moet in alle opzichten behalve het rentepercentage gelijkgesteld kunnen worden aan een ‘echte’ derdenschuld. Kan dat niet – de vastgestelde feiten laten mijns inziens die conclusie niet toe - dan kan art. 10a weliswaar nog steeds uitgeschakeld worden, maar dan moet voldaan worden aan de dubbele zakelijkheidstoets van lid 3(a). De zakelijkheid van de verbonden lening kan dan volgen uit ‘parallellie’ met een externe lening of uit het gegeven dat (boekhoudkundige) tracing mogelijk is (zoals in casu). Maar daarnaast moeten ook overwegend zakelijke redenen voor de gefinancierde verdachte rechtshandeling bestaan. Ook de (on)zakelijkheid van het doel van de storting had dus mijns inziens moeten worden onderzocht.

Als het doel van de 10a-rechtshandeling niet-zakelijk (antifiscaal) is, is er mijns inziens in uitgangspunt ook geen zakelijke financieringsbehoefte, ongeacht of de financiering van de antifiscale rechtshandeling uiteindelijk extern is opgenomen.

Als ‘parallellie’ wel voldoende zou zijn voor een safe haven, dan acht ik ’s Hofs uitspraak onvoldoende gemotiveerd. Niet-begrijpelijk acht ik ’s Hofs oordeel dat de Inspecteur de gestelde schuldparallellie onvoldoende weersproken zou hebben met de stelling dat ‘er (…) geen sprake is van parallelliteit tussen die leningen (verbonden leningen worden afgelost als belastingschuld is geëlimineerd).’ Uit de verklaring van de trader van [A] valt voorts slechts op te maken dat allerlei leningen van derden aan [C] boekhoudkundig te traceren waren naar lening(en) van [C] aan de belanghebbende. Er valt niet uit op te maken dat looptijd, aflossing, rentevergoeding, omvang en tijdstip van aangaan parallel liepen; eerder integendeel.

’s Hofs honorering van belanghebbendes vertrouwensberoep op het Besluit houdt mijns inziens evenmin stand, nu de verklaring van de trader niet de conclusie kan dragen dat de belanghebbende voldoet aan de in het Besluit gestelde criteria voor schuldparallellie. Het Besluit houdt bovendien niet in dat voor de toepassing van art. 10a(3)(a) Wet Vpb de (on)zakelijkheid van de rechtshandeling irrelevant is als schuldparallellie bestaat. Dat zou ook zodanig haaks op de tekst van art. 10a(3)(a) staan dat die irrelevantie expliciet uit het beleidsbesluit zou moeten blijken om contra legem vertrouwen te kunnen wekken. Dat is mijns inziens niet het geval. Ook het Besluit eist in onderdeel 2.1.4 een ‘echte derdenlening’ en gaat daarbij overigens uit van een zakelijke rechtshandeling (een externe overname).

Ik geef u in overweging het cassatieberoep gegrond te verklaren en de zaak te verwijzen.

‘s Hofs feitenvaststelling ziet ook op de feiten in de tien samenhangende zaken met uw rolnrs. 15/05278 en 15/05349 t/m 15/05357 waarin het Hof op 8 oktober 2015 reeds uitspraak deed1.en waarin ik op 25 augustus 2017 concludeerde.2.Die feitenvaststelling beslaat 45 pagina’s waarin het Hof ook nog verwijst naar de eerdere feitenvaststelling door de Rechtbank Noord-Holland.3.Ik volsta hier met een bloemlezing van feiten waarvan ik vermoed dat zij de belangrijke zijn voor deze zaak. De beoordeling in cassatie wordt bemoeilijkt doordat de partijen in eerste instantie niet hebben aangewezen om welke rechtshandeling en welke financiering in de zin van art. 10a(1) Wet Vpb het geschil gaat, kennelijk omdat het geschil pas later een wending in de richting van de toepassing van die bepaling nam.

De partijen lijken het er in elk geval over eens dat de belanghebbende een ingevolge art. 10a Wet Vpb besmette rechtshandeling, nl. een storting in een deelneming heeft verricht die zij heeft gefinancierd met een lening verstrekt door de met haar verbonden [C] .

De belanghebbende is opgericht op 11 april 1963. Op 30 september 2004 heeft [A] Holdings (Nederland) B.V. (een Nederlandse groepsvennootschap van de [A] groep; hierna: Holdings) haar aandelen gekocht van een groepsvennootschap van [I] groep. Haar activa bestonden toen uit een aan derde verhuurde houtvergassingsinstallatie ad circa € 20 miljoen en liquide middelen ad circa € 29 miljoen. Haar passiva bestonden uit eigen vermogen ad circa € 23 miljoen en een vennootschapsbelastingschuld ad circa € 26 miljoen.

Na 30 september 2004 maakte de belanghebbende onderdeel uit van de [A] groep. De moedervennootschap van die groep is de in Zürich (Zwitserland) gevestigde [A] Group A.G. Binnen [A] heeft de Zwitserse groepsvennootschap [A] A.G. een centrale rol: zij is het hoofdkantoor en heeft vaste inrichtingen in vele landen, waaronder de in Londen gevestigde [C] ( [C] ). [C] is voor [A] één van de twee belangrijkste entiteiten waar het gaat om het aantrekken van vreemd vermogen in de markt.

Ook de groepsvennootschap [E] Ltd. ( [E] ) is in Londen gevestigd. [E] is onder meer effectenhandelaar en -makelaar en voor haar financiering afhankelijk van andere concernonderdelen van [A] .

De belanghebbende stelt bij dupliek in cassatie dat haar leenschuld in de zin van art. 10a aan [C] op 1 januari 2008 € 191 miljoen beliep. Zij heeft dat bedrag in augustus 2005 gestort in [H] en dat is kennelijk de ex art. 10a besmette rechtshandeling, maar volgens de belanghebbende zou het ook een andere rechtshandeling kunnen zijn omdat zij haar belang in [H] heeft ingebracht in haar deelneming [M] die op haar beurt op 30 maart 2007 is ingebracht in haar deelneming [L] . De belanghebbende merkt daarover op:

‘Hooguit zou kunnen worden gezegd dat dus in 2008 [bedoeld zal zijn: 2007; PJW] de kapitaalstorting in belanghebbende 5 [ [L] ; PJW] de besmette transactie was’.

Op 20 juli 2005 heeft de belanghebbende 20% van de op 6 juli 2005 naar Luxemburgs recht opgerichte [H] S.A. ( [H] ) verworven. Vier andere [A] vennootschappen ( [A] Participations (Nederland) B.V. (Participations), [AA] B.V. ( [AA] ), [BB] B.V. ( [BB] ) en [A] (Nederland) B.V. ( [A] )) hielden eveneens elk 20%. Op 29 juli 2005 hebben Participations, [A] , [AA] , [BB] en de belanghebbende in totaal € 4.625 miljoen bij [C] geleend; de belanghebbende € 263 miljoen. Uit de dupliek in cassatie maak ik op dat de belanghebbende dit bedrag in augustus 2005 heeft gestort in [H] . Door of via [H] is € 4.486 miljoen uitgeleend aan [E] , die op haar beurt leningen aan derden heeft verstrekt. Op 16 augustus 2005 heeft de belanghebbende de resterende 80% in [H] verworven van de genoemde groepsvennootschappen.

Op 23 februari 2006 heeft de belanghebbende de aandelen in [M] 23 (Nederland) B.V. ( [M] ) verkregen van een derde voor € 20.401.406. Op 24 februari 2006 heeft zij 80% van haar belang in [H] overgedragen aan [M] . Op 18 augustus 2006 heeft zij de resterende 20% van haar belang in [H] in [M] ingebracht.

In 2007 heeft de belanghebbende haar houtvergassingsinstallatie verkocht aan [J] B.V., een 100% dochter van haar.

Op 1 juli 2008 is belanghebbende ingevolge een juridische fusie opgegaan in haar aandeelhoudster ( [A] ).

Op 8 maart 2007 heeft belanghebbendes aandeelhoudster ( [A] ) € 2.879 miljoen geleend bij [C] en dat in de belanghebbende gestort. Op dezelfde dag heeft de belanghebbende van [C] een kredietfaciliteit verkregen ad € 1.372 miljoen. Zij had op dat moment al een kredietfaciliteit bij [C] ad, pro resto, € 191 miljoen. Volgens de belanghebbende is dit de besmette 10a-lening (stand per 1 januari 2008: € 191 miljoen). De Belanghebbende heeft nog steeds op 8 maart 2007 € 4.179 miljoen in [M] gestort. Ook dat zou de ex art. 10a Wet Vpb besmette rechtshandeling kunnen zijn.

Ook [M] heeft op 8 maart 2007 een lening bij [C] opgenomen (€ 253 miljoen). In totaal hebben [A] , de belanghebbende en [M] aldus per 8 maart 2007 € 4.695 miljoen van [C] geleend. Het overgrote deel (volgens het Hof: € 4.432 miljoen) is door [M] op 8 maart 2007 gebruikt voor de koop van een 100%-belang in [F] waarvoor de koopsom € 6.889 miljoen bedroeg. [M] financierde die koopsom mede met het restant van € 2.500 miljoen kapitaalteruggaaf op 7 februari 2007 door [H] , na schuldaflossing aan [C] en kapitaalterugbetaling aan de belanghebbende.

Op 20 maart 2007 heeft de belanghebbende de aandelen in [L] verworven en op 30 maart 2007 heeft zij haar belang in [M] aan [L] overgedragen, deels (voor 20,6%) tegen overname door [L] van belanghebbendes schuld aan [C] ad € 1.372 miljoen en voor het overige bij wijze van inbreng tegen uitgifte door [L] van één aandeel. De overgenomen [C] -kredietfaciliteit liep tot 31 december 2008.

De structuur onder Holdings (zie 2.3) ziet er dan vereenvoudigd als volgt uit:

Ik ga er van uit dat de ex art. 10a Wet Vpb besmette rechtshandeling is een storting door de belanghebbende in een deelneming. Die storting is uiteindelijk gebruikt om een lening te verstrekken aan [E] .

Op 15 augustus 2007 heeft [A] de aandelen [CC] verworven en op 17 augustus 2007 heeft [A] haar aandelen in de belanghebbende aan [CC] overgedragen, deels tegen overname door [CC] van een gedeelte van de schuld van [A] aan [C] ad € 1.375 miljoen (waardoor de schuld van [A] aan [C] nog € 1.504 miljoen bedroeg) en deels bij wijze van inbreng tegen uitgifte door [CC] van één aandeel.

Tussen medio 2007 en medio 2008 heeft [M] , ten behoeve van de door [A] , [X] , [M] , [L] en [CC] aan [C] verschuldigde rentebetalingen, de volgende dividenden ontvangen:

- van [H] (2007) € 108 miljoen;

- van [F] (2007) € 265,3 miljoen; en

- van [F] (2008) € 136,5 miljoen.

Op 30 juni 2008 heeft [M] haar belang in [F] (terug)verkocht aan de verkoper ervan, [DD] . Met de opbrengst heeft zij haar lening aan [C] afgelost en agio terugbetaald aan [L] (€ 5.076 miljoen). [L] , [X] , [CC] en [A] hebben hetzelfde gedaan en ook zij hebben hun leningen bij [C] geheel afgelost. [CC] heeft vervolgens de door haar gehouden aandelen in belanghebbende als dividend aan [A] uitgekeerd.

Op 1 juli 2008 zijn de belanghebbende, [L] en [M] in het kader van een juridische fusie opgegaan in [A] .

In de jaren 2005 tot en met 2008 heeft de belanghebbende de volgende inkomsten genoten resp. rente afgetrokken:

Een schriftelijke verklaring van [B] , door de belanghebbende overgelegd als productie 4 bij haar tiendagenstuk van 19 juni 2015 voor het Hof, vermeldt:

“I am a UK based trader with [A] . In that capacity I was responsible for the loans given by [C] (“ [C] ”) to [D] 88 (Nederland) B.V., (…) and [X] B.V. (jointly: the “Dutch Companies”) in the period 2007-2008. I was responsible for the funding (through our treasury department) of those loans.

The funds [C] used to provide the loans to the Dutch Companies were raised from the investors outside the [A] Group, originally in the form of relatively small short term loans (usually up to six months) from individual investors, later also in the form of larger amounts of publicity listed longer term bonds. The amounts raised on these loans and bonds were earmarked for the loans to the Dutch Companies from the start and administered, together with the loans to the Dutch Companies, in a separate trading book, coded ALM4, that was specifically created for that purpose. In that way the loans to the Dutch Companies could at all time be traced to (parts of) one or several external loans or bonds.

The funding history of each of the Dutch Companies was recorded in individual spreadsheets, which were periodically updated. Attached to this statement, by way of example, are spreadsheets relating to [X] B.V. (prepared in May 2008), and (…).The spreadsheet for [X] B.V. reflects its history and shows how the loans from [C] [to; PJW] [X] B.V. were originally funded with a number of loans from individual outside investors and later with bonds (…).”

In zijn nader stuk van 25 februari 2016 voor het Hof schrijft de Inspecteur:

"Volledigheidshalve merken wij op dat belanghebbende naar onze mening ook geen beroep kan doen op de parallelliteit (zie onderdeel 2.1.2. van het besluit van 23 december 2005, nr. CPP2005/2662M) van de door het verbonden lichaam verstrekte lening en de externe lening omdat er én geen sprake is van parallelliteit tussen die leningen (verbonden leningen worden afgelost als belastingschuld is geëlimineerd) en de (mogelijke) parallelliteit er vanaf de wetswijziging in 2008 sowieso niet meer toe doet omdat die alleen ziet op het derde lid, letter a."

In geschil is of belanghebbende recht heeft op aftrek van de rentebedragen die zij in 2008 heeft betaald op haar schuld aan [C] . De Inspecteur meent dat de belanghebbende in 2008 het ex art. 10a(3)(a) Wet Vpb vereiste tegenbewijs niet heeft geleverd en dat daarmee de renteaftrekbeperking van art. 10a(1) Wet Vpb van toepassing is.

De Rechtbank Noord-Holland4.

Bij de Rechtbank waren in geschil de navorderingsaanslagen vennootschapsbelasting 2005 en 2006 en de aanslagen vennootschapsbelasting 2007 en 2008. Voor 2008 gaat het om januari tot en met juni in verband met de juridische fusie van belanghebbende in [A] per 1 juli 2008. De Rechtbank oordeelde ter zake van de renteaftrek bij belanghebbende:

“4.24 Met betrekking tot eiseres 10 [de belanghebbende; PJW] is de rechtbank van oordeel dat verweerder [de inspecteur; PJW] onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij transacties is aangegaan waarvan gezegd kan worden dat zij in strijd zijn met enige wettelijke bepaling of regeling. Verweerder heeft slechts weergegeven dat de winsten in eiseres 10 ontstonden door vorderingen die in deze vennootschap rendeerden. Na de inbreng van eiseres 10 in de [A] groep is eiseres 10 leningen aangegaan waaruit rentekosten voortkwamen. Deze rentekosten zijn door eiseres 10 afgezet tegen de winsten uit de vorderingen. Dat, en op welke wijze, het aangaan van de renteverplichtingen in strijd is met de Wet Vpb heeft verweerder onvoldoende onderbouwd. Dat eiseres 10 de transacties in aangegaan met als doorslaggevende beweegreden belasting te besparen op zodanige wijze dat daarmee in strijd wordt gekomen met doel en strekking van de wet, heeft verweerder evenmin aannemelijk gemaakt. Gelet hierop dient verweerder met betrekking tot de (navorderings)aanslagen ten name van eiseres 10 in het ongelijk te worden gesteld.”

Het Hof Amsterdam5.

Het Hof Amsterdam heeft eerst, op 8 oktober 2015, uitspraak gedaan in de tien samenhangende zaken die bij u aanhangig zijn onder de rolnummers 15/05278 en 15/05349 t/m 15/05357. In die uitspraak heeft het Hof ook de (navorderings)aanslagen 2005-2007 ten laste van de belanghebbende beoordeeld. Zijn oordeel over de aanslag 2008 heeft het Hof aangehouden tot 6 juni 2016, toen hij de thans in cassatie bestreden uitspraak deed. In de eerdere uitspraak van 8 oktober 2015 heeft het Hof over de (navorderings)aanslagen 2005-2007 ten laste van de belanghebbende als volgt overwogen:6.

“4.4.17. De inspecteur heeft zich in zijn conclusie van dupliek in hoger beroep met een beroep op (fraus legis van) artikel 10a van de Wet VPB nader op het standpunt gesteld dat de rentelasten ook dienen te worden weggedacht als met die rentelasten eigen winsten worden geëlimineerd, zoals bij [X] het geval is. Bij de vorming van zijn voorlopig oordeel van 7 juli 2015 heeft het Hof deze nadere standpuntbepaling niet onderkend, en het Hof komt in zoverre op dat voorlopige oordeel terug. De desbetreffende stellingen dienen dus te worden beoordeeld. Daarbij gaat het voor de jaren 2005 tot en met 2007 om een beroep op fraus legis van artikel 10a en voor het jaar 2008 om een beroep op wetstoepassing van artikel 10a.

Het Hof verwerpt het beroep van de inspecteur op fraus legis van artikel 10a. Naar 's Hofs oordeel heeft de inspecteur onvoldoende specifiek onderbouwd waarom het handelen van [X] in de jaren 2005 tot en met 2007 in strijd zou zijn met doel en strekking van de (specifieke) antimisbruikbepaling van artikel 10a van de Wet VPB. Voor een dusdanige (zware) kwalificatie is te minder aanleiding nu [X] (niet, althans onvoldoende gemotiveerd betwist) heeft gesteld dat over de rente bij [C] als de genieter ervan een naar Nederlandse maatstaven redelijke heffing heeft plaatsgevonden.

Wat betreft het beroep op de tekst van artikel 10a zoals die luidde in het jaar 2008, hebben belanghebbenden in hun pleitnota voor de zitting van 23 november 2014 gesteld dat zij door de desbetreffende, in een laat stadium naar voren gebrachte, stelling van de inspecteur verrast zijn, een bewijsaanbod gedaan en verzocht het onderzoek ter zitting aan te houden. In verband met het voorgaande zal het Hof, in zoverre terugkomende op zijn voorlopig oordeel inzake [X] , het onderzoek in de zaak betreffende de aan [X] voor het jaar 2008 opgelegde aanslag en beschikkingen heropenen.”

In zijn thans bestreden uitspraak van 9 juni 2016 over 2008 heeft het Hof onder verwijzing naar de onderdelen 4.4.4. t/m 4.4.6., 4.4.16. en 4.4.17 van zijn uitspraak van 8 oktober 2015 overwogen (r.o. 4.2) dat de Inspecteur zich ook voor 2008 niet kan beroepen op de artt. 8b, 8c, 20(4) of 20a Wet Vpb en evenmin op schijnhandeling, fiscale kwalificatie, of fraus legis, zodat voor 2008 nog slechts beoordeeld moet worden of de Inspecteur zich kan beroepen op (rechtstreekse toepassing van) art. 10a(1) Wet Vpb. Het Hof gaat er van uit dat aan de toepassingsvoorwaarden van art. 10a(1) Wet Vpb is voldaan:

“4.3.3.2. (…) Nu belanghebbende op dit onderdeel van de stelling van de inspecteur geen specifiek verweer heeft gevoerd en de aanwending van de door haar van [C] aangetrokken gelden die stelling lijkt te bevestigen, zal het Hof hierna ervan uitgaan dat aan de in artikel 10a, eerste lid, van de Wet opgenomen toepassingsvoorwaarden is voldaan.“

Het Hof achtte de wijziging per 1 januari 2008 in letter b van art. 10a(3) niet relevant en heeft zich geconcentreerd op letter a:

“4.3.3.3. Anders dan ter zake van de jaren vóór 2008, waarover het Hof heeft geoordeeld in zijn uitspraak van 8 oktober 2015, acht de inspecteur belanghebbende bij een rechtstreekse toepassing van artikel 10a van de Wet voor het jaar 2008 niet geslaagd in het door haar op de voet van artikel 10a, derde lid, onderdeel b, van de Wet te leveren tegenbewijs. Dit standpunt houdt verband met de met ingang van 1 januari 2008 geldende aanscherping van de tegenbewijsregeling van artikel 10a, derde lid, onderdeel b, van de Wet, ingevolge de wet Overige fiscale maatregelen 2008 (wet van 20 december 2007, Stb. 563). Naar het oordeel van het Hof laat de door de inspecteur gestelde toepasselijkheid van de tegenbewijsregeling van artikel 10a, derde lid, onderdeel b, van de Wet evenwel onverlet dat de renteaftrekbeperking van artikel 10a, eerste lid, van de Wet, eveneens niet van toepassing is indien wordt voldaan aan de tegenbewijsmogelijkheid van artikel 10a, derde lid, onderdeel a, van de Wet.”

Het Hof heeft vervolgens uit de in onderdeel 3 hieronder geciteerde parlementaire geschiedenis van art. 10a(3)(a) Wet Vpb afgeleid dat het niet de bedoeling van de wetgever was om de aftrek te beperken van rente verschuldigd over een uiteindelijk extern aangegane schuld die een art. 10a-rechtshandeling financiert in aftrek te beperken:

“4.3.3.6. Op grond van de tekst van artikel 10a, derde lid, onderdeel a, van de Wet dienen zowel aan de geldlening, alsmede aan de daarmee verband houdende rechtshandeling in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag te liggen. Dat betekent dat voor het tegenbewijs van onderdeel a van artikel 10a, derde lid, van de Wet (in beginsel) een dubbele zakelijkheidstoets dient te worden aangelegd. Op grond van de parlementaire behandeling (incl. de aangehaalde passages van het rapport van Werkgroep II) lijkt deze dubbele toets in voorkomend geval in één toets op te gaan, te weten die betreffende de aanwezigheid – rechtens dan wel in feite direct of indirect – van een externe financiering van de geldlening. Het Hof baseert deze uitleg op de hiervoor aangehaalde passages uit de parlementaire geschiedenis, nu daarin, in geval van een – ter financiering van de geldlening – jegens een derde aangegane lening, zakelijke overwegingen zonder meer als ten grondslag liggend aan de rechtshandeling en die geldlening aanwezig worden geacht. Deze uitleg vindt bevestiging in par. 2.1.2 van het Besluit. Op grond van deze uitlatingen concludeert het Hof derhalve dat het (kennelijk) de bedoeling van de wetgever is geweest om in geval van externe financiering de aftrek van rente niet op grond van artikel 10a van de Wet te beperken. Hieraan verbindt het Hof als conclusie – voor zover nodig met toepassing van het vertrouwensbeginsel – dat artikel 10a, eerste lid, van de Wet ten aanzien van belanghebbende niet van toepassing is, indien de lening van [C] aan belanghebbende door middel van een externe lening is gefinancierd, mits tevens sprake is van parallelliteit tussen beide leningen. De voorwaarde van parallelliteit ligt naar het oordeel van het Hof besloten in de met ingang van 1 januari 1997 geldende regeling van artikel 10a, derde lid, onderdeel a, van de Wet. Die voorwaarde verstaat het Hof aldus dat er een causaal (historisch) verband bestaat tussen de geldlening en de externe lening en dat de voorwaarden tussen die leningen vergelijkbaar zijn. Het voorgaande wordt – anders dan de inspecteur kennelijk meent – niet anders als gevolg van het met ingang van 1 januari 2008 aan de eerste volzin van artikel 10a, derde lid, onderdeel b, van de Wet toegevoegde slot (“behoudens enz.”), omdat deze uitzondering op de mogelijkheid om ingevolge die bepaling tegenbewijs te leveren, zich tot die bepaling beperkt en niet doorwerkt naar de daarnaast geldende mogelijkheid van tegenbewijs op grond van artikel 10a, derde lid, onderdeel a, van de Wet. De toelichting op de wijziging van artikel 10a, derde lid, onderdeel b, van de Wet bevat geen aanwijzing voor een zodanig doorwerken (Kamerstukken II 2007/08, 31206, nr. 7, p. 7 en 12).”

Tot bewijs van het bestaan van parallellie7.tussen de lening van [C] aan de belanghebbenden en externe inlening door [C] , heeft belanghebbende de boven (2.21) geciteerde verklaring van een trader van [A] , [B] , overgelegd. Het Hof heeft op basis van onvoldoende weerspreking van deze verklaring aangenomen dat de lening van [C] aan de belanghebbende extern is gefinancierd:

“4.3.3.7. (…) Op grond van deze verklaring is in beginsel aannemelijk te achten dat tegenover de door [C] aan belanghebbende verstrekte lening, ter financiering daarvan één of meer leningen van [C] van derden hebben gestaan. Gelet hierop, heeft het op de weg van de inspecteur gelegen om de externe financiering van de geldlening gemotiveerd te weerspreken, in welk geval belanghebbende – desverlangd en afhankelijk ook van de aard van die betwisting – in de positie zou zijn geweest nader bewijs te leveren. Het Hof constateert dat de inspecteur niet gemotiveerd op de verklaring van [B] is ingegaan. Het Hof ziet ambtshalve geen noodzaak voor een nader feitenonderzoek op dit punt en concludeert dat de parallelliteit van de interne en de externe leningen op grond van hetgeen belanghebbende daartoe heeft aangevoerd voldoende aannemelijk is te achten.”

Het Hof heeft daarom geoordeeld dat de belanghebbende het in art. 10a(3)(a) Wet Vpb gevraagde tegenbewijs heeft geleverd, zodat art. 10a(1) Wet Vpb niet in de weg staat aan aftrek van de aan [C] verschuldigde rente.

De Staatssecretaris van Financiën heeft tijdig en regelmatig beroep in cassatie ingesteld. De belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend. De partijen hebben elkaar van re- en dupliek gediend.

Het cassatieberoep van de Staatssecretaris

De Staatssecretaris stelt vier middelen voor, waarvan ik hier alleen het eerste behandel. Voor behandeling van de overige drie verwijs ik naar de conclusie van 25 augustus 2016, ECLI:NL:PHR:2016:897.

Het eerste middel houdt in dat ’s Hofs oordeel (dat het ex art. 10a(3)(a) Wet Vpb vereiste tegenbewijs geleverd is) art. 10a(3) Wet Vpb of art. 8:77 Awb schendt omdat:

a. het Hof er ten onrechte van uitgaat dat bij bewezen parallelle externe financiering de dubbele zakelijkheidstoets van art. 10a(3)(a) Wet Vpb niet zou gelden;

b. het Hof het begrip ‘zakelijke overwegingen’ verkeerd heeft uitgelegd;

c. aan het Besluit van 23 december 20058.niet het vertrouwen ontleend kan worden dat bij parallelle externe financiering de dubbele zakelijkheidstoets gereduceerd wordt tot één absolute zakelijkheidstoets;

d. het Hof het begrip parallellie verkeerd toepast doordat hij voorbijgaat aan de eis van een daadwerkelijk parallelle externe lening.

Uit de tekst van art. 10a(3)(a) Wet Vpb blijkt dat zowel aan de rechtshandeling als aan de lening in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag moeten liggen, zodat van reductie tot één toets geen sprake kan zijn. Eerst moet de zakelijkheid van de rechtshandeling worden beoordeeld en vervolgens de zakelijkheid van de financiering; bij die laatste toets kan parallellie tussen de verbonden lening en een externe financiering een rol spelen.

’s Hofs oordeel is niet begrijpelijk, nu uit de door het Hof vastgestelde feiten de niet-zakelijke motieven van de belanghebbende duidelijk blijken. De Staatssecretaris wijst op (i) ‘s Hofs eerdere uitspraak van 8 oktober 2015 waarin hij fraus legis aannam, (ii) de parlementaire geschiedenis van art. 10a Wet Vpb, (iii) de onderdelen 2.1.2 en 2.1.3 het Besluit en (iv) uw recente arrest HR BNB 2016/197.9.De routing van het geld via de belanghebbende in Nederland was niet zakelijk was, maar diende slechts creatie van aftrek van groepsrente om fiscaal voordeel mee te behalen. De vastgestelde feiten wijzen op het overwegende motief om met georkestreerde leningen al dan niet gekochte winsten weg te poetsen. De structuur via de belanghebbende is puur om fiscale redenen opgezet, zodat geen sprake kan zijn van rechtshandelingen en leningen waaraan in overwegende mate zakelijke motieven ten grondslag liggen. De leningen van [C] aan de belanghebbende kwamen steeds uiteindelijk bij [E] aan om aldaar gebruikt te worden voor de daadwerkelijke bancaire activiteiten van het concern. Zij liepen alleen boekhoudkundig via de belanghebbende en andere [A] vennootschappen en alleen zolang als nodig was om winsten weg te poetsen (U-bocht).

Volgens de Staatssecretaris blijkt uit de parlementaire geschiedenis, uit HR BNB 1996/6 en uit onderdelen 2.1.2 en 2.1.3 van het Besluit duidelijk dat als een verbonden lening uiteindelijk extern gefinancierd is, zulks niet per definitie meebrengt dat aan de dubbele zakelijkheidseis is voldaan. Als de volstrekt overwegende beweegreden voor het aangaan van de leningen of de (andere) rechtshandelingen het besparen van belasting is, dan leidt het gegeven dat de lening uiteindelijk bij een derde is aangetrokken er niet toe dat desondanks zakelijke motieven worden aangenomen. Belanghebbendes geval is een schoolvoorbeeld van een volstrekt kunstmatige constructie, bedoeld om de belasting te ontwijken over winsten uit activiteiten op het nationale grondgebied.

’s Hofs uitleg van art. 10a(3) Wet Vpb maakt de tegenbewijsregeling zinloos. Renteaftrek zou ook voor onzakelijke rechtshandelingen altijd mogelijk zijn bij indirecte externe financiering. Dat staat haaks op doel en strekking van art. 10a Wet Vpb en miskent de plaats die de tegenbewijsmogelijkheid daarin heeft. Uiteindelijke (parallelle) externe financiering is volgens de Staatssecretaris niet meer dan een belangrijke aanwijzing voor de zakelijkheid van de financiering. In casu is weliswaar zonder externe lening geen interne lening mogelijk, maar het omgekeerde geldt niet: de externe lening was er ook als er geen interne lening zou zijn. Dit volgt rechtstreeks uit de feitelijke vaststelling dat de interne lening onderdeel uitmaakt van de U-bocht in de route tussen de extern door [C] ingeleende gelden en de extern door [E] uitgezette gelden. Hieruit volgt dat de externe lening niet samenhangt met enige reële financieringsbehoefte in Nederland en dat de externe lening dus niet de vereiste samenhang heeft met de interne lening. Juist die samenhang bepaalt mede of de door de wetgever bedoelde parallellie tussen beide leningen bestaat. Is die samenhang er niet, dan is ook geen sprake van parallellie.

Dat de Inspecteur de externe financiering, althans de gestelde parallellie niet zou hebben weersproken, acht de Staatssecretaris een onjuist dan wel onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd oordeel van het Hof.

Ten slotte voert de Staatssecretaris aan dat geen sprake kan zijn van schuldparallellie omdat de omvang van de interne schuld louter afhing van de omvang van de weg te poetsen winsten; niet van enige financieringsbehoefte. Het Hof heeft het begrip parallellie dus verkeerd toegepast door uit de verklaring van [B] af te leiden dat parallel extern is gefinancierd. Parallellie dient echter te worden beoordeeld door vergelijking van looptijd, aflossing, rentevergoeding, omvang en tijdstip van aangaan van de leningen. Het Hof heeft ten onrechte niet aan deze criteria getoetst.

Het verweer van de belanghebbende

De belanghebbende leest in ’s Hofs oordeel geen ontkenning van de dubbele zakelijkheidstoets, maar de vaststelling dat aan beide onderdelen van de toets is voldaan doordat extern is gefinancierd. Het Hof heeft het begrip ‘zakelijke overwegingen’ correct uitgelegd, gezien de parlementaire geschiedenis van art. 10a(3)(a) Wet Vpb. Volgens de belanghebbende bedoelde de wetgever leningen die formeel niet, maar materieel wel van derden afkomstig zijn, buiten de bereik van art. 10a Wet Vpb te laten, ongeacht de motieven om een bepaalde concernmaatschappij bij zo’n financiering in te schakelen.

De belanghebbende meent voorts dat het Hof terecht haar beroep op het Besluit heeft gehonoreerd.

Schuldparallellie is op twee punten van belang: zij ligt besloten in de zakelijkheidstoets van art. 10a(3) zelf én het begrip komt voor in het Besluit. Het gaat in beide gevallen om het verband tussen de interne lening en de externe financiering; volgens de belanghebbende zijn gelijke looptijden en aflossingsdata bij de beoordeling van dat verband slechts een hulpmiddel. Zij ziet geen aanwijzing dat de wet- of besluitgever de verdergaande eis wilde stellen dat de looptijden van de interne en externe lening volledig gelijk zijn. Gelijke looptijd kan een aanwijzing zijn voor direct verband, maar uit de door de Staatssecretaris gegeven voorbeelden blijkt dat ook bij ongelijke looptijden kan voldaan zijn aan de zakelijkheidstoets als de groepslening uiteindelijk extern is gefinancierd. Het Hof heeft de juiste parallellie-maatstaf aangelegd door de nadruk te leggen op het historische causale verband tussen de interne en de externe leningen. Ook onderdeel 2.1.1. [ik neem aan dat 2.1.2. wordt bedoeld; PJW] van het Besluit wijst in die richting.

De belanghebbende acht, mede gezien de omvang van de extern aangetrokken leningen, niet voor betwisting vatbaar (en het wordt ook niet betwist) dat het concern goede zakelijke redenen had voor het aantrekken van die leningen en het gebruik van het geleende geld, nl. de financiering van het bedrijf van [E] . Dat zo zijnde, blijft art. 10a Wet Vpb buiten toepassing, wat er zij van de motieven en de financieringsbehoefte op het niveau van de Nederlandse vennootschap.

Het memorandum van [A] waarnaar de Staatssecretaris verwijst, ziet volgend de belanghebbende niet op haar, maar op andere concernmaatschappijen. Anders dan de Staatssecretaris stelt, hebben bij het verstrekken en aflossen van de leningen steeds daadwerkelijk betalingen plaatsgevonden.

Repliek van de Staatssecretaris

De Staatssecretaris acht de belanghebbende onderdeel van de totale tax planning structuur van [A] . Haar rechtshandelingen moeten in onderlinge samenhang beoordeeld worden. Zij is de leningen niet aangegaan om deelnemingen te kopen, maar alleen om de in deze deelnemingen aanwezige winsten fiscaal te elimineren. Zodra dat was gebeurd, werden de leningen afgelost. Van een reële financieringsbehoefte voor de aankoop van een deelneming (van Bosal-rente) was geen sprake.

Belanghebbendes benadering impliceert dat art. 10a Wet Vpb nimmer van toepassing zou zijn bij uiteindelijk externe financiering. De dubbele zakelijkheidstoets zou dan zinloos zijn. De Staassecretaris acht die opvatting onjuist en wijst (opnieuw) op de wettekst, de parlementaire geschiedenis, de conclusie bij HR BNB 2015/165 (de citaten zijn echter niet uit die conclusie, maar uit de conclusie van 30 november 2010, rolnr 10/00075, ECLI:NL:HR:2010:BO8444, die niet gevolgd is door arrest omdat de zaak na een compromis is ingetrokken), en (de conclusie bij) HR BNB 2016/197.

Marres leidt ten onrechte uit r.o. 2.7.3 van HR BNB 2016/197 af dat bij uiteindelijk externe financiering art. 10a Wet Vpb geen toepassing kan vinden. De tekst van het eerste lid leidt niet tot die conclusie en de strekking van de passage uit de parlementaire behandeling die door u in r.o. 2.7.3. wordt aangehaald, is ook anders: de werking van 10a(1) Wet Vpb wordt uitgebreid tot gevallen die op het eerste gezicht niet onder art. 10a Wet Vpb vallen, maar wel in materiële zin. De renteaftrekbeperking geldt reeds indien de rente direct verschuldigd is aan een verbonden lichaam, zoals in casu. Dat de rente uiteindelijk verschuldigd is aan een externe geldverstrekker is van belang bij de dubbele zakelijkheidstoets van het derde lid, met name bij de beoordeling of de wijze van financieren zakelijk is, hetgeen in de regel bij externe financiering het geval zal zijn. Van belang blijft echter ook of aan de met de schuld samenhangende rechtshandeling in overwegende mate een zakelijk belang ten grondslag ligt. Dit wordt bevestigd door het gegeven dat de uiteenzetting over schuldparallellie is gegeven in de toelichting op het derde lid van art. 10a Wet Vpb en niet in die op het eerste lid.

De belanghebbende moet aannemelijk maken dat de rechtshandeling in overwegende mate op zakelijke overwegingen is gebaseerd. Uit HR BNB 2015/165 blijkt dat daarbij haar motieven en die van alle andere bij de rechtshandeling(en) en de financiering betrokken concernvennootschappen van belang zijn.

De belanghebbende miskent dat het Besluit geen vertrouwen kan wekken bij belastingplichtigen die een mismatch opzoeken. Daadwerkelijke parallellie ontbreekt bij de creatie van de U-bocht tussen de extern door [C] ingeleende gelden en de extern door [E] uitgezette gelden. De litigieuze leningen aan de belanghebbende zijn slechts boekingen in rekening-courant die niet zijn uitgemond in daadwerkelijke geldstromen via bankrekeningen van de belanghebbende en de andere betrokken [A] vennootschappen.

De dupliek van de belanghebbende

De belanghebbende acht voor de toepassing van art. 10a niet relevant welke motieven zij had voor de aankoop van winstmaatschappijen of het wegwerken van daarin gerealiseerde winsten. Het gaat om het motief op concernniveau, zoals de Staatssecretaris terecht opmerkt, voor het aantrekken van extern vreemd vermogen en het storten van die gelden in [H] . Dat motief was financiering van het effectenbedrijf van [E] .

De belanghebbende acht het niet in strijd met de bedoeling van de wetgever of met het wezen van de dubbele zakelijkheidstoets dat op grond van één enkele omstandigheid (schuldparallellie) wordt aangenomen dat aan beide elementen van de toets is voldaan. Het is niet zo dat een beroep op onderdeel a van art. 10a(3) alleen kan slagen als er twee verschillende, onafhankelijk van elkaar bestaande zakelijke motieven worden aangetoond. Een indirect extern gefinancierde - dus ontegenzeggelijk zakelijk gemotiveerde – lening kan een zakelijk motief voor het geheel van de lening en de daarmee gefinancierde handeling doen veronderstellen. Wie met een zakelijk motief geld leent, moet ook een zakelijk motief hebben om met dat geld iets te doen. De belanghebbende ziet als strekking van de wet dat kosten van externe financiering niet door de aftrekbeperking wordt geraakt.

Uit het Besluit vloeit niet voort, noch bestaat er een (algemene) rechtsregel dat het opzoeken van een mismatch in de weg staat op een beroep op door het Besluit gewekt vertrouwen. Onduidelijk is volgens belanghebbende overigens waarop de Staatssecretaris doelt met de term ‘mismatch’.

Hetgeen de Staatssecretaris bij repliek stelt over het ontbreken van daadwerkelijke geldstromen via bankrekeningen van de belanghebbende en de andere betrokken [A] vennootschappen (zie 3.19), berust op een misverstand, zoals blijkt uit de door belanghebbende in eerste aanleg overgelegde documenten. Overigens acht de belanghebbende dit punt van ondergeschikt belang omdat ook een lening die is opgenomen via verrekening in rekening-courant parallel kan lopen aan externe financiering.

Marres22.schetst de achtergrond van het in 4.11 geciteerde beleidsbesluit van de Staatssecretaris:

“De achtergrond van dit beleid is gelegen in het ‘met het oog op’-criterium in art. 15ad, derde lid, onderdeel a (oud), de voorganger van art. 15, vijfde lid, onderdeel a (oud). Volgens die bepaling werd de rente niet getemporiseerd indien:

1° de rente bij de schuldeiser in de grondslag van een belasting naar de winst of het inkomen werd betrokken; en

2° het lichaam of de natuurlijke persoon waaraan de geldlening is verschuldigd, of een daarmee verbonden lichaam, met het oog op de verwerving van aandelen vermogen uit hoofde van geldlening had aangetrokken van een niet-verbonden lichaam.

Het beleid zag op deze tweede eis. De geëiste parallellie is kennelijk een bewijsrechtelijke invulling van het vereiste dat de externe lening met het oog op de verwerving van aandelen is aangetrokken. Uit het besluit blijkt niet klip en klaar of de parallellie een noodzakelijke of een voldoende voorwaarde is voor het vereiste tegenbewijs. Enerzijds wordt opgemerkt dat parallellie ‘dient’ te bestaan. Anderzijds wordt een paar zinnen verder opgemerkt dat het ontbreken van de bedoelde parallellie een aanwijzing kan zijn voor de afwezigheid van het verband tussen de interne lening en de externe lening. Daarmee wordt de indruk gewekt dat parallellie niet noodzakelijk is. Ten slotte wordt opgemerkt dat ‘het voorgaande’ ook geldt voor de tegenbewijsregeling van art. 10a, derde lid, onderdeel a:

‘Indien de lening van een verbonden lichaam of verbonden natuurlijk persoon uiteindelijk extern is gefinancierd wordt voldaan aan de tegenbewijsregeling van artikel 10a, derde lid, onderdeel a, zolang de bedoelde parallelliteit aanwezig is.’

Deze laatste zinswending voert mij tot de conclusie dat het beleid – althans met betrekking tot art. 10a – parallellie als voorwaarde stelt, en niet slechts als een aanwijzing voor het verband met een externe lening.”

Hij meent dat aan de parallellie-eis ook kan worden voldaan als er meer dan twee leningen zijn, als de voorwaarden van alle leningen maar voldoende overeenkomen.23.Hij meent voorts, anders dan de Staatssecretaris, dat parallellie geen noodzakelijke voorwaarde is voor de toepassing van de tegenbewijsregeling van art. 10a(3)(a) Wet Vpb. Hij acht het Besluit te strikt:24.

“Uit de parlementaire geschiedenis van de Wet fiscale infrastructuur blijkt dat er sprake is van in overwegende mate zakelijke overwegingen wanneer uiteindelijk geld van derden wordt geleend. In dat geval zal aannemelijk moeten worden gemaakt dat er een verband is tussen de interne lening en de externe lening. Parallellie van de leningsvoorwaarden kan een aanwijzing voor dat verband zijn, maar het lijkt niet reëel om uit het ontbreken van parallellie af te leiden dat er geen verband is tussen beide leningen. Mijns inziens is parallellie dan ook geen noodzakelijke voorwaarde voor toepassing van de tegenbewijsregeling van art. 10a, derde lid, onderdeel a, wanneer die bepaling op wetshistorische wijze wordt geïnterpreteerd. Men denke bijvoorbeeld aan de situatie die voorlag in HR 27 september 1995, BNB 1996/6, waarin de interne schuld pas geruime tijd na het opnemen van de externe lening ontstond, maar waarin volgens de wetsgeschiedenis er desalniettemin sprake is van 'in overwegende mate zakelijke overwegingen'. Een ander voorbeeld is, mijns inziens, het geval waarbij de ene interne lening vervangen wordt door de andere interne lening. Men denke aan een geval waarin extern is geleend en binnen de groep is doorgeleend, en de interne schuld wordt afgelost voordat de externe schuld wordt afgelost. Indien de aldus vrijgekomen gelden voor de resterende looptijd aantoonbaar worden gebruikt voor een nieuwe interne lening, dan houdt ook die nieuwe interne lening voldoende verband met de externe schuld.”

Marres25.meent voorts dat de tegenbewijsmogelijkheid bij uiteindelijk extern inlenen onvoldoende is doordacht, omdat zich gevallen kunnen voordoen waarin weliswaar duidelijk is dat een lening uiteindelijk van derden wordt ingeleend, maar waarbij de 10a-transactie onderdeel uitmaakt van een volstrekt overbodige omweg. Ter illustratie geeft hij het volgende voorbeeld:

“De tophoudster van een bankconcern (‘Moeder’) leent gelden in de markt in, die zij doorleent aan haar Nederlandse dochtermaatschappij (‘Dochter BV’). Dochter BV stort de gelden in een vennootschap in een tax haven (‘Tax Haven Co’), die de gelden weer doorleent aan Moeder, die de gelden ten slotte aan derden uitleent (zie figuur 5).

Wij nemen aan dat in dit geval Dochter BV en Tax Haven Co geen wezenlijke functie verrichten, maar zijn tussengeschakeld om renteaftrek in Nederland te bewerkstelligen, 227 terwijl Moeder slechts (tweemaal) over een spread wordt belast, en Tax Haven Co geen belasting van enige betekenis verschuldigd is. Hoewel de storting in Tax Haven Co uiteindelijk extern is gefinancierd, zegt dit niets over de zakelijkheid van de schuld en de storting, omdat die deel uitmaken van een geheel overbodige omweg: Moeder had de gelden eenvoudig rechtstreeks kunnen doorlenen. Enerzijds kan men betogen dat art. 10a naar de ratio niet zou behoren te worden toegepast, omdat het fiscale voordeel slechts bestaat als de deelnemingsvrijstelling ten aanzien van Tax Haven Co van toepassing is, en dat wanneer dat het geval is Tax Haven Co hetzij redelijk wordt belast hetzij actief is. Anderzijds zegt de toepassing van de deelnemingsvrijstelling niets over de functie van de vordering aan Moeder binnen de onderneming van Tax Haven Co. Dit argument is dus niet beslissend.

Mijns inziens is het twijfelachtig of in zulke gevallen een beroep kan worden gedaan op de wetsgeschiedenis of het ‘parallellie-beleid’. Indien de lening aan Dochter BV, de storting in Tax Haven Co en de lening aan Moeder geen reële betekenis hebben maar een volstrekt kunstmatige, overbodige omweg vormen, zou kunnen worden betoogd dat een onderscheid moet worden gemaakt tussen:

a. het in- en doorlenen op het niveau van Moeder; en

b. een kunstmatig kasrondje.

In dat geval zou de externe schuld mogelijk niet samenhangen met het kasrondje, maar slechts met de lening aan derden, zodat verdedigd zou kunnen worden dat er geen gerechtvaardigd vertrouwen aan het beleid kan worden ontleend. Anderzijds is evident dat uiteindelijk extern is ingeleend indien in het voorbeeld Dochter BV het geld zou hebben ingeleend met een garantie van Moeder (zie par. 5.12.4.6). Het valt dan moeilijk in te zien waarom het voorbeeld waarbij Moeder in- en doorleent anders zou worden behandeld, nu beide situaties in economische zin op hetzelfde neerkomen.“

Zie ik het goed, dan is dit de situatie die de Staatssecretaris in belanghebbendes geval aan de orde acht: een weliswaar uiteindelijk extern gefinancierde verbonden schuld die een commercieel volstrekt overbodige omweg (langs de belanghebbende en haar deelnemingen) financiert (een ‘U-bocht’).

Kok en De Vries26.bespreken de situatie waarin een lening is verstrekt door een verbonden lichaam – waarmee de belastingplichtige een 10a-transactie is aangegaan – die extern is gefinancierd:

“Vanuit de ratio van art. 10a Wet VPB 1969 bezien is er veel voor te zeggen om dergelijke situaties, mits het verband tussen de interne en externe lening voldoende sterk is, niet met de renteaftrekbeperking van art. 10a Wet VPB 1969 te treffen. Immers, bij een rechtstreekse externe lening was men volledig buiten het toepassingsbereik van art. 10a Wet VPB 1969 gebleven, aangezien deze bepaling uitsluitend “verbonden” rente van aftrek beoogt uit te sluiten.”

Op basis van onder meer de volgens hen volstrekt duidelijke NnavV (zie 4.6) komen zij tot de conclusie dat de dubbele zakelijkheidstoets van art. 10a(3)(a) Wet Vpb de facto is teruggebracht tot een enkele toets:

“(…) was in de memorie van toelichting (…) de volgende casus geschetst:

“Een ander voorbeeld is de situatie waarin een vennootschap de aandelen in een niet-verbonden lichaam heeft verworven en enige tijd later de aandelen in deze nieuw verworven vennootschap overdraagt aan een daartoe opgerichte tussenholding. Indien deze tussenhoudster de koopsom ter zake van deze aandelen schuldig blijft aan haar moedermaatschappij, dan is op deze rente, die verband houdt met de verwerving van aandelen in een verbonden lichaam de regeling van art. 10a van toepassing. Voor deze situatie, die overeenkomt met de casus uit het arrest van de Hoge Raad van 27 september 1995, BNB 1996/6, wordt aldus een resultaat bereikt dat in lijn is met de beslissing van de Hoge Raad. Daarbij dient dan te worden bedacht dat ingeval met het oog op de verwerving van de aandelen een lening is opgenomen bij een niet-verbonden lichaam, zoals in de casus van het arrest het geval was, het voorgestelde derde lid, onderdeel a (zie hierna), ertoe leidt dat de rente in aftrek kan worden gebracht.”27.

Uit de voorgaande passages [de bovenstaande en die in 4.4 en 4.6; PJW] kan geen andere conclusie worden getrokken dan dat de wetgever heeft beoogd feitelijk van derden ingeleende gelden niet onder het toepassingsbereik van art. 10a Wet VPB 1969 te brengen. Daarmee is de dubbele zakelijkheidstoets van art. 10a lid 3 onderdeel a Wet VPB 1969 (in dergelijke situaties) de facto teruggebracht tot een enkelvoudige toets: kan de lening die afkomstig is van een verbonden lichaam of een verbonden natuurlijke persoon, materieel worden “gelinkt” aan een financiering van een derde? Is dat het geval, dan is (on)zakelijkheid van de rechtshandeling dus in het geheel niet van belang.”

Volgens hen rust op de belastingplichtige de bewijslast (ik laat voetnoten weg):

“Of sprake is van parallelliteit, wordt voornamelijk beoordeeld aan de hand van de looptijd, aflossing, rentevergoeding, omvang en het tijdstip van aangaan van de leningen. De bedoeling is dat door de belastingplichtigen duidelijk zichtbaar wordt gemaakt dat het gaat om het in- en doorlenen van gelden door het met de belastingplichtige verbonden lichaam.”

Zij menen dat als schuldparallellie bestaat, ook onderdeel 4.2.2 van het nieuwe Besluit van 25 maart 201328.(dat het in 4.10 geciteerde Besluit van 2005 actualiseerde) nog steeds niet kan meebrengen dat de (on)zakelijkheid van de rechtshandeling ter zake zou doen (ik laat voetnoten weg):

“Door de verwijzing naar een (vanuit het concern bezien) externe acquisitie is — naar wij aannemen — beoogd de suggestie te wekken, dat bij een uiteindelijk extern gefinancierde interne lening de zakelijkheid van de rechtshandeling thans wel relevant is. Dit zou een beleidswijziging betekenen. Dat laat zich niet goed rijmen met het feit dat onderdeel 4.2.2, waarin het zojuist geciteerde standpunt is opgenomen, in het begin van dit beleidsbesluit niet is vermeld als een onderdeel dat een gewijzigd standpunt bevat, terwijl dat met de overigens gewijzigde onderdelen wel expliciet is gebeurd. Uit het niet vermelden van onderdeel 4.2.2 als een onderdeel waarin een nieuw beleidsstandpunt is neergelegd, kan worden afgeleid dat de staatssecretaris op dit punt juist geen beleidswijziging voorstaat, hetgeen automatisch meebrengt dat de zakelijkheid van de rechtshandeling thans nog steeds niet relevant is. Al met al is het daarom de vraag of bij een combinatie van een feitelijk jegens een derde aangegane interne lening en een andere rechtshandeling dan een externe acquisitie een beroep kan worden gedaan op het recente beleidsbesluit van 25 maart 2013. Maar zelfs als dat niet zou kunnen, blijven er op basis van de hiervoor weergegeven wetsgeschiedenis voldoende argumenten over om met succes het standpunt in te nemen dat bij een uiteindelijk externe financiering aan de tegenbewijsregeling van art. 10a lid 3 onderdeel a Wet VPB 1969 is voldaan en de (on)zakelijkheid van de rechtshandeling aldus niet relevant is. Een beleidsbesluit kan immers, zoals eerder opgemerkt, niet de wetsgeschiedenis herroepen of bijbuigen. Diezelfde wetsgeschiedenis biedt voorts geen basis in deze context onderscheid te maken tussen externe overnames en andere (lees: interne) rechtshandelingen die in beginsel binnen de draaicirkel van art. 10a Wet VPB 1969 vallen: gegeven een daadwerkelijke externe financiering wordt de rente verschuldigd wegens de financiering van al deze rechtshandelingen naar de bedoeling van de wetgever niet op de voet van art. 10a Wet VPB 1969 in aftrek beperkt.”

Deze zaak lijdt onder moeilijk te volgen verwijzingen naar een teveel aan feiten, stellingen en middelen in de samenhangende andere procedures van weliswaar verbonden, maar andere belanghebbenden met andere feiten c.q. van dezelfde belanghebbende maar over andere jaren met een andere wettekst. Bovendien lijkt de fiscus in belanghebbendes zaak tot laat in de procedure op een verkeerd feitelijk en een verkeerd juridisch been te hebben gestaan.

Ik heb de indruk (maar dit is dus deels speculatie als gevolg van teveel bomen uit een ander bos en weinig zicht op het juiste bos) dat zich in grote lijnen het volgende heeft voorgedaan: de belanghebbende was een vehikel van (cliënten van) [I] voor de realisering van versnelde afschrijving of dergelijke fiscale voordelen in verband met milieu-investeringen, waardoor fiscaalrechtelijk grote stille reserves in haar activa konden ontstaan. Zij is in 2004 door [A] van [I] overgenomen om (uiteindelijk) binnen de [A] groep een vergelijkbare functie te vervullen als de door die groep eveneens aangekochte ‘winstvennootschappen’ in de tien samenhangende zaken waarin ik op 25 augustus 2016 concludeerde (ECLI:NL:PHR:2016:897; uw rolnummers 15/05278 en 15/05349 t/m 15/05357). Die functie is het leveren van tax capacity om die af te zetten tegen aftrek van rente op omgeleide leningen die onbelaste deelnemingsvoordelen financieren (exploitatie van het Bosalgat). Het voornaamste verschil tussen de belanghebbende en de aangekochte winstvennootschappen uit de andere zaken lijkt te zijn dat belanghebbendes (vermogens)winsten (grotendeels) pas gemaakt zijn nádat zij al onderdeel was van de [A] groep. Zij was niet reeds bij aankoop in 2004 slechts een geldzak met een acute vennootschapsbelastingschuld, maar een draaiend houtvergassings(verhuur)bedrijf. Zij realiseerde (naast de tax capacity van de leasetermijnen) kennelijk haar tax capacity vooral in 2007, toen de houtvergassingsinstallatie werd verkocht en een grote stille reserve werd gerealiseerd. Mogelijk heeft de fiscus dit verschil met de andere zaken niet tijdig onderkend en is daardoor belanghebbendes zaak gaan zwalken langs stellingen, argumenten en rechtsgronden die toegesneden waren op die andere zaken maar die niet (goed) pasten op haar geval. Haar zaak is er in elk geval niet overzichtelijker door geworden. De procedure ter zake van de belanghebbende over alle jaren 2005-2008 lijkt aldus voor de fiscus enigszins in het honderd te zijn gelopen. Ter zake van 2005-2007 valt daar voor hem mijns inziens niet veel aan te doen; zie de genoemde conclusie van 25 augustus 2016. Met de middelen 2, 3 en 4, die ook in de samenhangende zaken zijn aangevoerd voor de jaren 2005-2007 van de belanghebbend, gaat hij het volgens mij dus ook voor 2008 niet redden; zie de conclusie van 25 augustus 2016. Dan resteert middel 1 over de (rechtstreekse) toepassing van art. 10a Wet Vpb.

Voor de eerdere jaren 2005-2007 lijkt de fiscus er in te hebben berust dat de belanghebbende op grond van het toen geldende lid 3, letter b (tegenbewijs door compenserende heffing), de dans van rechtstreekse toepassing van art. 10a ontspringt (hij stelt voor die jaren nog wel fraus art. 10a). Vanaf 2008 biedt letter b de belastingplichtige echter geen safe haven meer, maar nog slechts een zakelijkheidsvermoeden dat de Inspecteur kan weerleggen door aannemelijk te maken dat de verbonden schuld of de daarmee verband houdende rechtshandeling niet overwegend zakelijk was. De bewijslast van de onzakelijkheid van ofwel de schuld aan [C] , ofwel de storting in een deelneming (één van beide is genoeg), ligt bij toepassing van letter b dus bij de Inspecteur (nadat de belanghebbende de compenserende heffing aannemelijk heeft gemaakt).

Het Hof heeft terecht geoordeeld dat echter ook onder letter a aan rechtstreekse toepassing van art. 10a kan worden ontsnapt als aan de schuld aan [C] en de daarmee verband houdende rechtshandeling overwegend zakelijke overwegingen ten grondslag hebben gelegen. De bewijslast van de zakelijkheid van beide aspecten ligt dan bij de belanghebbende.

’s Hofs oordeel komt er op neer dat de belanghebbende met de overlegging van de verklaring van de trader [B] het vereiste zakelijkheidsbewijs heeft geleverd omdat (i) uit de wetsgeschiedenis volgt dat bij (voldoende) parallellie tussen de verbonden en een externe schuld art. 10a(1) niet van toepassing is en de (on)zakelijkheid van de motieven voor de storting in de deelneming niet ter zake doen en (ii) de Inspecteur onvoldoende heeft weersproken dat uit de overgelegde verklaring volgt dat de vereiste schuldparallellie bestaat.

Ik acht het eerste oordeel rechtskundig onjuist en het tweede daardoor irrelevant, maar bovendien onvoldoende gemotiveerd.

Zeker na HR BNB 2015/165 (zie 5.1) en HR BNB 2016/197 (zie 5.3) kan niet betwijfeld worden dat art. 10a(3)(a) twee cumulatieve zakelijkheidseisen inhoudt: zowel de verbonden schuld als de daarmee gefinancierde rechtshandeling (in casu: een storting in een verbonden lichaam) moeten ‘overwegend’ zakelijk (niet-antifiscaal) zijn. De vraag is of uit de wetsgeschiedenis kan worden opgemaakt dat de wetgever bedoeld heeft een safe haven te creëren (waarin hij afziet van het volgens de tekst van art. 10a(3)(a) vereiste bewijs van zakelijkheid van de rechtshandeling) voor alle gevallen waarin de verbonden schuld (voldoende) ‘parallel’ loopt met externe financiering. Volgens het Hof ‘lijkt’ dat ‘in voorkomend geval’ zo te zijn. Hij heeft geconcludeerd ‘dat het (kennelijk) de bedoeling van de wetgever is geweest om in geval van externe financiering de aftrek van rente niet op grond van artikel 10a van de Wet te beperken.’ Die laatste conclusie is op zichzelf uiteraard juist, want uit de tekst van lid 1 blijkt dat art. 10a niet van toepassing is als er feitelijk noch rechtens een schuld aan een verbonden lichaam is. Het Hof verbindt daaraan echter de mijns inziens niet daaruit volgende conclusie – mede op basis van het vertrouwensbeginsel – dat de (on)zakelijkheid van de gefinancierde rechtshandeling niet ter zake doet als parallel extern is gefinancierd. Volgens het Hof ligt ‘de voorwaarde van parallelliteit (…) besloten in de met ingang van 1 januari 1997 geldende regeling van artikel 10a, derde lid, onderdeel a’. Ik begrijp dat aldus dat schuldparallellie volgens het Hof een safe haven is onder art. 10a(3)(a). Schuldparallellie legt het Hof ten slotte aldus uit dat een ‘causaal (historisch) verband bestaat tussen de geldlening en de externe lening en dat de voorwaarden tussen die leningen vergelijkbaar zijn.’

Ik acht dat oordeel onjuist omdat (i) voor de safe haven die de wetsgeschiedenis inderdaad lijkt te bieden mijns inziens een (veel) nauwer verband tussen de interne en de externe financiering moet bestaan dan het Hof eist en (ii) het historische causale verband in belanghebbendes geval omgekeerd is aan de causaliteit die de wetgever voor ogen stond.

Ad (ii): ook vóór de belanghebbende werd tussengeschakeld, bestonden zowel (vergelijkbare) externe leningen van [C] als (vergelijkbare) uiteindelijk externe bestemmingen voor die geleende gelden. Toen de (mede)wetgever de boven (onderdeel 4) geciteerde passages schreef over ‘feitelijke’ of ‘echte’ derdenleningen c.q. over schuldparallellie, ging hij uit van het geval waarin een voornemen ontstaat tot een in art. 10a genoemde rechtshandeling die vervolgens gefinancierd wordt. Wordt die financiering rechtens en feitelijk rechtstreeks extern opgenomen, dan is geen sprake van een verbonden schuld en is art. 10a niet van toepassing. Wordt zij ofwel rechtens, ofwel feitelijk intern opgenomen, dan is art. 10a van toepassing en is de rente niet aftrekbaar, tenzij de belanghebbende het tegenbewijs van (in casu) lid 3(a) levert. In belanghebbendes geval is het causale en historische verband echter omgekeerd: zowel de externe opnames van [C] als de externe bestemmingen van de gelden door [E] bestonden al, en het Hof heeft feitelijk vastgesteld dat de geleiding van die geldstroom langs de belanghebbende onderdeel uitmaakte van een tax planning structuur. De verbonden schulden zijn dus aangegaan omdat de externe er al waren; niet andersom. Ik meen daarom dat de boven geciteerde parlementaire passages over ‘echte’ en ‘feitelijke’ derdenleningen en over schuldparallellie niet over belanghebbendes geval gaan.

Ad (i): maar ook als dat anders is, geldt mijns inziens alleen een safe haven onder lid 3(a) als de verbonden schuld gelijkgesteld kan worden met een rechtstreekse externe lening (waardoor feitelijk geen sprake meer is van een verbonden schuld en lid 1 dus materieel al niet meer van toepassing is) en de feiten laten die gevolgtrekking in casu niet toe.

De wetgever heeft verklaard (zie 4.4 en 4.6) dat ook indien lid 1 van art. 10a van toepassing is omdat – zoals in casu - ‘rechtens’ sprake is van een verbonden schuld (en van een besmette handeling), die toepasselijkheid door lid 3(a) wordt teruggenomen als de ‘rechtens’ interne en dus door lid 1 getroffen lening “feitelijk is (…) aangegaan jegens een derde”. De wetgever heeft voorts verklaard, in verband met garantstellingen (zie 4.10 hierboven), dat ook als mogelijk gesteld zou kunnen worden dat de lening ‘in feite’ verbonden is als gevolg van een verbonden garantie, de rente aftrekbaar is als het gaat om een ‘echte derdenlening,’ i.e. als de belastingplichtige hetzelfde bedrag ook zonder gelieerde garantie extern had kunnen lenen en de gelieerde garantie alleen dient om betere voorwaarden (lagere rente) te krijgen. Rechtens noch feitelijk is dan sprake van een verbonden schuld.

Deze uitlatingen lijken mij inderdaad een safe haven ter zake van toepassing van art. 10(a)(3) Wet Vpb, maar anders dan het Hof, niet één die men reeds binnenvaart als zich een zekere parallellie tussen interne en externe financiering voordoet. Het moet immers gaan om een ‘echte derdenlening’ of een lening die ‘feitelijk bij een derde is aangegaan’, die dus gelijk gesteld kan worden met een ‘echte derdenlening’ c.q. een situatie waarin de gelieerde crediteur slechts een willoos ‘doorgeefluik’ zonder eigen crediteurseigenschappen is (zie 4.10). Is dat niet het geval, dan geldt mijns inziens gewoon de dubbele zakelijkheidstoets van art. 10a(3)(a) Wet Vpb (of de toets van lid 3(b)). Uit de geciteerde wetsgeschiedenis volgt mijns inziens niet dat (on)zakelijkheid van de rechtshandeling irrelevant is als boekhoudkundig verband kan worden gelegd tussen interne financiering en externe financiering, zoals in casu. Ik merk op dat bij een bank wiens bedrijf bestaat uit het genieten van een marge tussen extern inlenen en extern uitlenen denkelijk desgewenst altijd wel een boekhoudkundig verband gelegd zal kunnen worden (tracing) tussen externe leningen en de interne geleiding van die leningen langs groepsvennootschappen naar uiteindelijk externe debiteuren.

HR BNB 2016/197 (zie 5.5) houdt in dat de term ‘rechtens dan wel in feite direct of indirect’ betekent dat ‘materieel’ sprake is van een derdenlening of een lening van een verbonden persoon die voldoende belasting betaalt over de rente. U merke echter wel op dat dat arrest uiteindelijk niet zozeer gaat over letter a van art. 10a(3) (dubbele zakelijkheidstoets), maar over letter b (compenserende heffing) zoals letter b luidde vóórdat de Inspecteur vanaf 2008 tegenbewijs van onzakelijkheid kon leveren, zodat het er in HR BNB 2016/197 uiteindelijk om ging of ‘materieel’ sprake was van een compenserende heffing. Dat is een andere vraag dan die waar we thans mee zitten, zodat voor belanghebbendes geval wellicht niet zoveel uit HR BNB 2016/197 af te leiden valt, met name niet dat het verband tussen interne en externe financiering in die zaak voldoende zou zijn voor een safe haven onder letter a.

Marres (zie 5.6) meent naar aanleiding van HR BNB 2016/197 dat voor een safe haven vereist is dat de verbonden lening en de externe lening ‘identiek’ zijn, maar dat zelfs die identiteit niet voldoende is als de band tussen de leningen kunstmatig tot stand wordt gebracht. Het is duidelijk dat de fiscus in belanghebbendes geval van mening is dat het om uiterst kunstmatig gedoe (een ‘U-bocht’) gaat.

Niet ontkend kan worden dat de boven geciteerde – mijns inziens vaak onprecies en onwetssystematisch geformuleerde - wetsgeschiedenis ook passages bevat die steun lijken te bieden aan de in de literatuur ingenomen stelling (zie bijvoorbeeld Kok en De Vries in 6.3 hierboven) dat als de interne lening uiteindelijk extern gefinancierd is en er voldoende verband (parallellie) tussen beide financieringen bestaat, reeds aan de tegenbewijsregeling van art. 10a(3)(a) Wet Vpb is voldaan (c.q. lid 1 überhaupt niet geactiveerd wordt) en de (on)zakelijkheid van de gefinancierde rechtshandeling (dus) niet meer ter zake doet. Dat is het standpunt van de belanghebbende. De teksten van art. 10a(1) en art. 10a(3)(a) bieden daarvoor echter geen steun (ook indien ‘in feite’ van een derde is geleend, maar ‘rechtens’ van een verbonden persoon, zoals in casu, is lid 1 immers wel degelijk van toepassing, en lid 3(a) eist ook dan wel degelijk dat ook de rechtshandeling zakelijk is). Hoewel de wetsgeschiedenis inderdaad inhoudt dat schuldidentiteit (doorgeefluik; feitelijk bij een derde aangegaan) art. 10a kan uitschakelen, moeten daaraan mijns inziens strenge eisen worden gesteld omdat de tweede zakelijkheidseis van art. 10a(3)(a) Wet Vpb anders zinloos zou zijn. De verbonden schuld moet mijns inziens in alle voor een debiteur en een crediteur relevante opzichten gelijkgesteld kunnen worden aan een ‘echte’ derdenschuld, behalve tot op zekere hoogte voor wat betreft het rentepercentage (in geval van een gelieerde garantie die niet nodig was om de (gehele) lening op te kunnen nemen). Kan dat niet, dan kan art. 10a weliswaar nog steeds uitgeschakeld worden, maar dan moet voldaan worden aan de dubbele zakelijkheidstoets van lid 3(a). De zakelijkheid van de verbonden lening kan dan volgen uit een (minder nauwe) ‘parallellie’ met een externe lening of uit het gegeven dat (boekhoudkundige) tracing mogelijk is van externe financiering naar de verbonden schuld (zoals in casu). Maar daarnaast moeten alsdan ook overwegend zakelijke redenen voor de gefinancierde verdachte rechtshandeling bestaan.

Als het doel van de door art. 10a(1) aangewezen en ‘rechtens’ intern gefinancierde rechtshandeling niet-zakelijk (antifiscaal) is, is er mijns inziens overigens in uitgangspunt ook geen zakelijke financieringsbehoefte, ongeacht of die financiering uiteindelijk extern is opgenomen. In die zin ook Marres in BNB 2016/197 (zie 5.4 hierboven):

“9. (…). Hieruit leid ik (…) af dat er zakelijke motieven moeten zijn voor de transactie (…). Dat spreekt vanzelf: als die er niet zijn, is er geen reële financieringsbehoefte, en is de schuld reeds om die reden onzakelijk.”

Als ik het goed zie, neemt de fiscus in belanghebbendes zaak dit standpunt in: volgens de fiscus dient de storting in belanghebbendes deelneming slechts een antifiscaal doel, zodat de financiering ervan alleen daardoor al niet zakelijk kan zijn. De belanghebbende daarentegen ziet als volstrekt zakelijk uiteindelijke doel van de kapitaalstorting de financiering van het bedrijf van [E] , die financieringen aan derden verstrekt. Het Hof is niet op deze kwestie ingegaan.

Marres leidt uit HR BNB 2016/197 ook af (zie 5.4):

“9. (…) dat er ook zakelijke motieven moeten zijn om de transactie te laten verrichten door de biedingsvennootschap. Als die biedingsvennootschap alleen uit fiscale overwegingen zou worden gebruikt zou de kapitaalstorting de zakelijkheidstoets kennelijk niet doorstaan. Hieruit leid ik af dat de leer van de onzakelijke omleiding niet alleen geldt in de context van de schuld, maar ook als het gaat om de zakelijkheid van de rechtshandeling (in casu de storting in de biedingsvennootschap).”

Ook deze benadering valt te herkennen in het standpunt van de fiscus in belanghebbendes geval: de belanghebbende heeft volgens de fiscus het door haar van [C] geleende geld niet zelf doorgeleid naar [E] maar in haar deelneming(en) gestort om een Bosalgat te kunnen creëren en niet om [E] te financieren: een onzakelijke omleiding dus van de reeds bestaande financiering van [E] .

Het ligt mijns inziens weinig voor de hand dat de wetgever - zeker vanaf 2008, toen hij de safe haven in art. 10a(3)(b) juist afschafte - de door hem in art. 10a(3)(a) wel degelijk geëiste zakelijkheid van de rechtshandeling irrelevant zou achten in gevallen waarin niet vaststaat dat de verbonden schuld zodanig vast zit aan een voor het concern als geheel externe schuld dat in wezen geen sprake meer is van een verbonden schuld. Ik meen dat de uit de parlementaire geschiedenis volgende safe haven onder art. 10a(3)(a) alleen bedoeld is voor gevallen waarin art. 10a teleologisch niet van toepassing is omdat de schuld in wezen niet jegens een verbonden persoon is aangegaan.

Nu de vastgestelde feiten, met name de door het Hof beslissend geachte verklaring van de [A] trader niet de conclusie toelaten dat de door de belanghebbende bij [C] aangegane lening in alle opzichten behalve wellicht het rentepercentage gelijkgesteld kan worden met een door de belanghebbende rechtstreeks aangegane ‘echte derdenlening,’ geldt in casu de dubbele zakelijkheidstoets van art. 10a(3)(a) Wet Vpb, zodat ook de zakelijkheid (het doel) van de storting had moeten worden onderzocht.

U zou mijns inziens kunnen oordelen dat de vastgestelde feiten geen andere conclusie toelaten dan dat de storting (c.q. het geheel van lenen en storten) niet overwegend zakelijke doelen diende.

Als het anders is (als geen schuldidentiteit maar een vagere schuldparallellie voldoende is voor een safe haven onder art. 10a(3)(a) waarin het ontbreken van de door die bepaling geëiste zakelijke rechtshandeling niet ter zake doet), acht ik ’s Hofs uitspraak onvoldoende gemotiveerd. De Inspecteur heeft voor het Hof gesteld (zie 2.22 hierboven) dat

‘er (…) geen sprake is van parallelliteit tussen die leningen (verbonden leningen worden afgelost als belastingschuld is geëlimineerd).’

Daarmee slaagt mijns inziens de klacht dat niet-begrijpelijk is ’s Hofs oordeel dat de Inspecteur de gestelde schuldparallellie onvoldoende weersproken zou hebben: de Inspecteur stelt immers dat de eigenschappen van de interne schuld bepaald worden door de te elimineren winst, dat het causale verband dus omgekeerd is aan het door de wetgever veronderstelde en geen sprake is van voldoende schuldparallellie. Het Hof heeft uitsluitend op grond van de door de belanghebbende overgelegde verklaring van [B] geoordeeld dat:

‘in beginsel aannemelijk is te achten dat tegenover de door [C] aan belanghebbende verstrekte lening, ter financiering daarvan één of meer leningen van [C] van derden hebben gestaan.’

Dat is vaag. Uit die verklaring valt dan ook niet meer op te maken dan dat [A] in staat was allerlei door derden aan [C] verstrekte leningen boekhoudkundig te volgen naar lening(en) van [C] aan de belanghebbende (tracing). Er valt niet uit op te maken dat omvang, looptijd, aflossing, rentevergoeding en tijdstip van aangaan parallel liepen; eerder integendeel.

Dan resteert ’s Hofs tussenzin (r.o. 4.3.3.6; zie 2.28 hierboven):

‘- voor zover nodig met toepassing van het vertrouwensbeginsel –‘

Kennelijk heeft het Hof belanghebbendes beroep gehonoreerd op vertrouwen, gewekt door het in 4.11 geciteerde Besluit. Zoals in 7.20 bleek, kan mijns inziens op de verklaring van [B] niet gebaseerd worden dat de belanghebbende voldoet aan de in het Besluit gestelde criteria voor schuldparallellie, zodat daarom al een beroep op het Besluit faalt. Maar ik lees in dat Besluit ook niet dat bij de toepassing van art. 10a(3)(a) Wet Vpb de (on)zakelijkheid van de rechtshandeling irrelevant is als voldoende schuldparallellie bestaat. De desbetreffende paragraaf 2.1.2 gaat alleen over de schuld, niet over de 10a-rechtshandeling, en het irrelevant verklaren van de (on)zakelijkheid van die rechtshandeling staat zodanig haaks op de tekst van art. 10a(3)(a) dat die irrelevantie mijns inziens expliciet uit het beleidsbesluit zou moeten blijken om evident contra legem vertrouwen te kunnen wekken. Dat is mijns inziens niet het geval. Ook het Besluit eist in onderdeel 2.1.4 een ‘echte derdenlening’ en gaat daarbij overigens uit van een zakelijke rechtshandeling (een externe overname).

Ik geef u in overweging het cassatieberoep gegrond te verklaren. U kunt overwegen de zaak zelf af te doen, maar ik meen dat de zaak beter nogmaals op eigen merites door de feitenrechter kan worden beoordeeld, mede gezien het grillige verloop van de procedure en de onoverzichtelijkheid van de feiten.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal