HR, 14-08-2015, nr. 14/00343

[X1] BV ([X1] BV; belanghebbende 1) en haar moedervennootschap [X2] BV ([X2] BV; belanghebbende 2) zijn onderdeel van de [A]-groep, een Zuid-Afrikaans mediaconcern. Tophoudster is [A] (Zuid-Afrika), die alle aandelen houdt in [B] (Zuid-Afrika), die alle aandelen houdt in belanghebbende 2 (Nederland) en in [C] (Mauritius). [C] houdt alle aandelen in [D] (Mauritius). Belanghebbende 2 houdt naast haar deelneming in belanghebbende 1 ook deelnemingen in Europa, Zuidoost-Azië, Afrika en Zuid-Amerika.

In 2007 heeft [A] USD 1 miljard opgehaald met een aandelenemissie. Met goedkeuring van de South African Reserve Bank (SARB), is daarvan USD 581,4 miljoen rechtstreeks overgemaakt naar belanghebbende 2. Deze overmaking is boekhoudkundig en contractueel als volgt verwerkt: [A] heeft het geld uitgeleend aan [B], die het als kapitaal heeft gestort in [C], die het renteloos heeft uitgeleend aan [D], die het rentedragend heeft dooruitgeleend aan de belanghebbenden.

Eveneens in 2007 hebben de belanghebbenden vijf belangen gekocht van derden, gefinancierd met de renteloze leningen verstrekt door [D], die de daarvoor benodigde middelen heeft verkregen deels uit de boven genoemde emissieopbrengst en deels uit eigen inkomsten van [C] (een dividenduitkering door de Chinese vennootschap [K] aan [C] en aflossingen en rente op groepsleningen).

De Inspecteur heeft de door de belanghebbenden op deze schulden aan [D] betaalde rente en daarop geleden valutaverliezen niet in aftrek toegelaten op grond van art. 10a Wet Vpb. In geschil is de vraag of dat terecht is.

In confesso is dat (i) bij [D] geen of nauwelijks belasting wordt geheven over de rente, en (ii) de acquisities zakelijk waren. De Rechtbank heeft overwogen dat art. 10a(3)(a) Wet Vpb dan verlangt dat de belanghebbenden aannemelijk maken dat (ook) aan de met de acquisities verband houdende schulden in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag lagen (dubbele zakelijkheidstoets). De Rechtbank achtte aannemelijk dat [A]’ groepsfinancieringsstructuur in overwegende mate is ingegeven door Zuid-Afrikaanse deviezenrestricties, valutarisico’s en Zuid-Afrikaanse CFC-wetgeving. Niet aannemelijk achtte zij dat de emissieopbrengst op voorhand bestemd was voor de vijf acquisities die de belanghebbenden hebben uitgevoerd.

Het Hof daarentegen achtte het door de belanghebbenden bijgebrachte bewijs van overwegend zakelijke motieven voor de gekozen schuldfinanciering onvoldoende. Weliswaar bestonden ook niet-fiscale overwegingen voor de gevolgde financieringsroute (ontkomen aan deviezenrestricties en vermijding van valutarisico’s), maar het Hof achtte die van onvoldoende betekenis in verhouding tot het nagestreefde fiscale voordeel om ‘overwegend’ zakelijke redenen voor de gekozen route aan te nemen, nu diezelfde niet-fiscale voordelen ook beschikbaar waren ‘via Nederland’. Hij achtte onaannemelijk dat de SARB een route ‘via Nederland’ in plaats van ‘via Mauritius’ niet zou hebben goedgekeurd, en dat de gekozen route berustte op een vrije keuze. Hij achtte niet aannemelijk dat de emissieopbrengst niet (deels) bestemd was voor acquisities die via Nederland zouden worden gehouden, ofwel de daadwerkelijke acquisities, ofwel een in onderhandeling zijnde, maar uiteindelijk niet-doorgegane acquisitie in Argentinië. Het Hof heeft de belanghebbenden daarom in het ongelijk gesteld, althans voor zover de leningen verstrekt zijn uit de emissieopbrengst.

Voor zover [C] de gelden echter (via [D]) heeft verstrekt uit eigen inkomsten, achtte het Hof het vereiste zakelijkheidsbewijs wél geleverd, nu die gelden niet waren verworven met het oog op acquisities door de belanghebbenden.

Beide partijen hebben cassatieberoep ingesteld. De belanghebbenden stellen dat het Hof (i) gegeven de zakelijkheid van de acquisities ook de zakelijkheid van de samenhangende schulden gegeven had moeten achten, gezien HR BNB 2005/169, nu een reële financieringsbehoefte bestond en belastingplichtigen vrij kunnen kiezen tussen eigen en vreemd vermogen; (ii) (subsidiair) een verkeerde maatstaf heeft gebruikt voor beoordeling van de zakelijkheid van overwegingen die ten grondslag liggen aan schulden, en (iii) ten onrechte en onvoldoende gemotiveerd niet aannemelijk gemaakt heeft geacht dat aan de schulden in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag lagen.

De Staatssecretaris bestrijdt bij zelfstandig cassatieberoep ’s Hofs oordeel dat de schulden als zakelijk kunnen gelden voor zover gefinancierd uit [C]’ eigen inkomsten, nu (i) er niets zakelijks kan zijn aan de omleiding langs [D], dat geen personeel en geen bankrekening heeft en geen bedrijfseconomische functie vervult, en (ii) de rechtstreekse concerncrediteur ([D]) alle middelen wel degelijk heeft aangetrokken met het oog op acquisities door de belanghebbenden.

Ad belanghebbendes middel (i) (zakelijkheid is gegeven) meen ik dat uit de tekst en de parlementaire behandeling van art. 10a(3)(a) Wet Vpb volgt dat voor alle in art. 10a(1) Wet Vpb besmet verklaarde transacties geldt dat zowel de rechtshandeling als de financieringsschuld door de belanghebbenden in overwegende mate verklaard moeten worden uit niet-fiscale overwegingen, óók bij een zakelijke externe acquisitie en óók bij een ‘reële financieringsbehoefte’, wat daar overigens van zij. Door de invoering van art. 10a Wet Vpb in 1996 en diens herziening in 2007 is HR BNB 2005/169 (betreffende een belastingjaar vóór 1996) in zoverre achterhaald.

Ad belanghebbendes middel (ii) (zakelijkheidsmaatstaf): rechtskundig onjuist acht ik de door de belanghebbenden bepleite maatstaf – bij een zakelijke externe acquisitie – dat de financiering slechts onzakelijk wordt omgeleid als de door de Nederlandse acquéreur ingeleende concernmiddelen eerst zijn onttrokken aan het eigen vermogen van het Nederlandse concerndeel. De wetgever heeft duidelijk meer dan alleen dergelijke kasrondjes willen bestrijden. Onjuist acht ik ook de subsidiair door hen bepleite maatstaf – bij een zakelijke externe acquisitie – dat de schuld slechts onzakelijk is als het concern het aangetrokken eigen vermogen had bestemd tot kapitaalstorting in de Nederlandse acquéreur, maar het onzakelijk heeft omgeleid. Een dergelijke beperkende maatstaf kan niet worden gebaseerd op de tekst of de parlementaire behandeling van art. 10a Wet Vpb en brengt mijns inziens de strekking van art. 10a Wet Vpb ernstig in gevaar (tegengaan dat door renteaftrek op concernleningen die willekeurig en zonder bedrijfseconomische redenen zijn aangegaan de Nederlandse belastinggrondslag wordt uitgehold).

Wél juist acht ik het betoog dat de wettelijke maatstaf meebrengt dat de belang-hebbenden aannemelijk moeten maken dat geen overwegend verband bestaat tussen de omleiding langs een tax haven van binnen concern aanwezig eigen vermogen en de acquisities die uit die als vreemd vermogen aan de Nederlandse acquéreur verstrekte middelen zijn gefinancierd. Ik meen echter dat het Hof mede op basis van de parlementaire geschiedenis rechtskundig correct en feitelijk voldoende gemotiveerd heeft geoordeeld dat de belanghebbenden niet aannemelijk hebben gemaakt dat de door [D] aan hen verstrekte middelen door het concern niet verworven zijn met het oog op acquisities door de belanghebbenden, althans voor wat betreft de financiering uit de emissieopbrengst.

Ad belanghebbendes middel (iii) (onjuist of onbegrijpelijk bewijsoordeel, c.q. verlating van de rechtsstrijd): het Hof heeft erkend dat ook niet-fiscale voordelen verbonden waren aan de gekozen route, maar dat zij in verhouding tot het grote te behalen fiscale voordeel niet overwegend waren, onder meer omdat die niet-fiscale voordelen evenzeer beschikbaar waren via Nederland. Dat oordeel geeft, gezien de tekst en de geschiedenis van art. 10 Wet Vpb, geen blijk van een onjuiste maatstaf en acht ik voor het overige feitelijk en – gezien de vastgestelde feiten – niet onvoldoende gemotiveerd. Voor het overige faalt dit middel mijns inziens in al zijn onderdelen ofwel wegens verkeerde lezing van de Hofuitspraak, ofwel omdat motiveringsklachten worden geformuleerd die er aan voorbijgaan dat de bewijslast en het bewijsrisico bij de belanghebbenden liggen, ofwel wegens gebrek aan belang, ofwel omdat het voldoende gemotiveerde feitelijke (bewijs)oordelen bestrijdt.

Ad het cassatiemiddel van de Staatssecretaris: het Hof heeft beoordeeld of (het niet-Nederlandse deel van) het concern de uiteindelijk aan de belanghebbenden uitgeleende middelen heeft verworven met het oog op de acquisities. Ik meen dat de beoordeling niet op concernniveau, maar op het niveau van de crediteursniveau moet plaatsvinden, op twee gronden (i): wordt het verwervingsdoel niet op direct concerncrediteursniveau beoordeeld, dan ontstaat in strijd met de verklaarde ratio van art. 10a Wet Vpb ruimte om op concernniveau zonder specifieke bestemming verworven eigen vermogen – zoals ingehouden winst – via tax havens om te zetten in vreemd vermogen uitgeleend aan Nederlandse concernvennootschappen, met willekeurige, niet-bedrijfseconomisch geïndiceerde bedrijfslasten tot gevolg, die de Nederlandse belastinggrondslag uithollen; (ii) de op dit punt eenduidige formulering van het antwoord van de Minister aan de Eerste Kamer op een vraag dienaangaande. Ik meen daarom dat het middel van de Staatssecretaris doel treft: het Hof had moeten onderzoeken of zich op het niveau van [D] (de rechtstreekse crediteur) een onzakelijke omleiding voordeed. Een onzakelijke omweg doet zich mijns inziens niet voor als het belastingniveau bij [C] over ontvangen rente niet hoger is dat het belastingniveau bij [D].

De feiten

A. Wettekst en achtergrond

Art. 10a(1) Wet Vpb verklaart in beginsel onaftrekbaar rente en valutaverlies op een schuld aan een verbonden lichaam die verband houdt met één van de in die bepaling genoemde (‘besmette’) rechtshandelingen, waaronder (sub c) acquisitie of uitbreiding van een belang. De bepaling luidt, voor zover van belang (tekst 2007):

“1. Bij het bepalen van de winst komen mede niet in aftrek renten – kosten en valutaresultaten daaronder begrepen – ter zake van schulden rechtens dan wel in feite direct of indirect verschuldigd aan een verbonden lichaam of verbonden natuurlijk persoon, voor zover die schulden rechtens dan wel in feite direct of indirect verband houden met een van de volgende rechtshandelingen:

a. een winstuitdeling of een teruggaaf van gestort kapitaal door de belastingplichtige of door een met hem verbonden lichaam dat aan deze belasting is onderworpen, aan een met hem verbonden lichaam of verbonden natuurlijk persoon;

b. een kapitaalstorting door de belastingplichtige, door een met hem verbonden lichaam dat aan deze belasting is onderworpen of door een met hem verbonden natuurlijk persoon die in Nederland woont, in een met hem verbonden lichaam;

c. de verwerving of uitbreiding van een belang door de belastingplichtige, door een met hem verbonden lichaam dat aan deze belasting is onderworpen of door een met hem verbonden natuurlijk persoon die in Nederland woont, in een lichaam dat na deze verwerving of uitbreiding een met hem verbonden lichaam is.

2. Van een verband als bedoeld in het eerste lid tussen een schuld en een rechtshandeling kan ook sprake zijn indien de schuld is aangegaan na het verrichten van de rechtshandeling.

3. Het eerste lid vindt geen toepassing indien de belastingplichtige aannemelijk maakt dat:

a. aan de schuld en de daarmee verband houdende rechtshandeling in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen; of

b. over de rente bij degene aan wie de rente rechtens dan wel in feite direct of indirect is verschuldigd, per saldo een belasting naar de winst of het inkomen wordt geheven welke naar Nederlandse maatstaven redelijk is en dat er geen sprake is van verrekening van verliezen of van andersoortige aanspraken uit jaren voorafgaande aan het jaar waarin de schuld is aangegaan waardoor over de rente per saldo geen heffing naar bedoelde redelijke maatstaven is verschuldigd, behoudens ingeval aannemelijk is dat de schuld is aangegaan met het oog op het verrekenen van verliezen of andersoortige aanspraken welke in het jaar zelf zijn ontstaan dan wel op korte termijn zullen ontstaan. Een naar de winst geheven belasting is naar Nederlandse maatstaven redelijk indien deze resulteert in een heffing naar een tarief van ten minste 10% over een naar Nederlandse maatstaven bepaalde belastbare winst, waarbij de artikelen 12b en 12c buiten toepassing blijven.

4.-6. (…).”

Bij Wet van 20 december 2007, Stb. 2007, 563, is aan lid 3(b) toegevoegd de mogelijkheid dat de inspecteur ondanks het bestaan van een redelijke heffing elders aannemelijk maakt dat zakelijke overwegingen bij het aangaan van de schuld niet overwogen.

Vóór de invoering van de Wet werken aan winst op 1 januari 2007 viel de verwerving van een belang in een niet-gelieerd lichaam (‘externe acquisitie’) niet onder de besmette rechtshandelingen in art. 10a Wet Vpb. Lid 2 en 3 van die bepaling luidden vóór 1 januari 2007 als volgt:

“2. Bij het bepalen van de winst komen voorts niet in aftrek renten – kosten en valutaresultaten daaronder begrepen – ter zake van geldleningen rechtens dan wel in feite direct of indirect verschuldigd aan een verbonden lichaam of een verbonden natuurlijk persoon, voor zover de geldlening verband houdt met één van de volgende rechtshandelingen: (…)

b. een verwerving van – daaronder begrepen storting op – aandelen, bewijzen van deelgerechtigdheid of lidmaatschapsrechten in een verbonden lichaam, behoudens voor zover een wijziging wordt aangebracht in het uiteindelijke belang dan wel de uiteindelijke zeggenschap in dat lichaam; of (…).

3. Het tweede lid vindt geen toepassing indien de belastingplichtige aannemelijk maakt dat:

a. aan de geldlening en de daarmee verband houdende rechtshandeling in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen; of

b. over de rente bij degene aan wie de rente rechtens dan wel in feite direct of indirect is verschuldigd, per saldo een belasting naar de winst of het inkomen wordt geheven welke naar Nederlandse maatstaven redelijk is en dat er geen sprake is van verrekening van verliezen of van andersoortige aanspraken uit jaren voorafgaande aan het jaar waarin de geldlening is opgenomen waardoor over de rente per saldo geen heffing naar bedoelde redelijke maatstaven is verschuldigd, behoudens ingeval aannemelijk is dat de geldlening is aangegaan met het oog op het verrekenen van verliezen of andersoortige aanspraken welke in het jaar zelf zijn ontstaan dan wel op korte termijn zullen ontstaan.”

Deze wijziging bij de Wet werken aan winst in 2007 is als volgt toegelicht:10.

“Teneinde een vereenvoudiging en systematisering van de rente-aftrekbeperkingen te bereiken worden tevens de bepalingen inzake overnameholdingconstructies van artikel 15ad te geïntegreerd in artikel 10a. Dit is vormgegeven door de bepalingen die betrekking hebben op overnameholdings te laten vervallen en artikel 10a uit te breiden met externe acquisities die als groepsmaatschappij gaan functioneren. Daardoor ontstaat een uniforme tegenbewijsregeling voor rentelasten in verband met interne en externe acquisities. Daarmee wordt tegemoetgekomen aan kritiek op de bepalingen inzake overnameholdings, meer specifiek op het feit dat deze geen tegenbewijs voor compenserende heffing kennen. Aan de andere kant leidt het ertoe dat voor overnameholdings de temporisering van de renteaftrek wordt vervangen door het schrappen van de renteaftrek.”

Het in 1996 ingevoerde art. 10a Wet Vpb heeft met name ten doel te voorkomen dat binnen een internationale groep aanwezig eigen vermogen zonder bedrijfseconomische reden aan een Nederlandse belastingplichtige als vreemd vermogen werd verstrekt, waardoor de Nederlandse belastinggrondslag willekeurig zou worden uitgehold:11.

“Het tweede [thans eerste; PJW] lid sluit van de aftrek uit rente van een geldlening verschuldigd aan een verbonden lichaam of een verbonden natuurlijk persoon voor zover die geldlening verband houdt met een of meer van de bij de onderdelen a tot en met c opgesomde rechtshandelingen. In al deze situaties gaat het om vanuit de groep van verbonden lichamen bezien, eigen vermogen dat naar een Nederlands lichaam uit die groep wordt gepresenteerd als vreemd vermogen. Hoewel ik het uitgangspunt handhaaf dat het de ondernemer vrij staat de door hem wenselijk geachte kapitalisatie te kiezen, meen ik toch dat die vrijheid met betrekking tot de fiscaliteit niet zover mag gaan dat daardoor willekeurig zonder bedrijfseconomische redenen de Nederlandse belastingrondslag zou kunnen worden geërodeerd.”

Art. 10a Wet Vpb bracht gevallen die tot dan toe met fraus legis werden bestreden onder een wettelijke regeling. Uw tot 1996 te dier zake gewezen jurisprudentie was leidraad bij de formulering van art. 10a Wet Vpb. De wetgever wilde met codificatie onder meer onduidelijkheid en rechtsonzekerheid wegnemen:12.

“Indien de jurisprudentie van de Hoge Raad op het terrein van fraus legis wordt bezien, blijkt dat in bepaalde gevallen waarin rente ten laste werd gebracht van Nederlandse winst is geoordeeld dat het toestaan van de rente-aftrek in strijd zou zijn met doel en strekking van de wet. Een belangrijk element hierbij is dat tegenover de vermindering van de belastbare winst in Nederland, bij de ontvanger geen heffing over de rente staat die, wat grondslag en tarief betreft, als een naar Nederlandse maatstaven redelijke heffing is aan te merken. Naar mijn oordeel is het van belang ter wille van de duidelijkheid en de rechtszekerheid de jurisprudentie op dit terrein in wetgeving neer te leggen. Het wettelijk kader zoals zich dat thans voordoet, maakt het noodzakelijk de bestaande wetgeving aan te passen om een dreigende aantasting van de Nederlandse grondslag te voorkomen. In de toelichting op Artikel I, onderdeel B, [zie 4.6 hieronder; PJW] wordt daar nader op ingegaan. De in dit verband voorgestelde bepaling strekt ertoe onder bepaalde omstandigheden de aftrek van betaalde rente te weigeren. De belastingplichtige kan evenwel aannemelijk maken dat er geen reden voor deze weigering is. Twee factoren worden in de beoordeling betrokken: de crediteuren van de lening waarop de rente wordt betaald en de rechtshandeling waarmee de lening verband houdt. (…).”

De artikelsgewijze toelichting waarnaar het voorgaande citaat verwijst, luidt:13.

“Het aan artikel 10a ten grondslag liggende uitgangspunt is van tweeërlei aard. In de eerste plaats is ter wille van de duidelijkheid en rechtszekerheid de jurisprudentie op het gebied van de zogenoemde kasrondjes en verhangingen binnen concernverband in wetgeving opgenomen. Van een kasrondje in de eenvoudigste vorm is in deze context sprake indien een vennootschap eigen vermogen in een verbonden lichaam stort, dit vermogen terugleent en daardoor een renteverplichting aan het verbonden lichaam krijgt. Bij verhanging van een in Nederland gevestigd verbonden lichaam binnen een concern, gaat het in deze context om de situatie dat geen wijziging in het uiteindelijke belang en de uiteindelijke zeggenschap in dat lichaam optreedt terwijl met het oog op de verhanging een lening is aangegaan. De situaties die door artikel 10a worden bestreken, worden thans in de uitvoeringspraktijk door de belastingdienst bestreden met fraus legis. (…).”

De Nota naar aanleiding van het Verslag herhaalde dat uw fraus-legisjurisprudentie richtsnoer was bij de formulering van de renteaftrekbeperking:14.

“Bij de beperking van de rente-aftrek die is opgenomen in het voorgestelde artikel 10a is de jurisprudentie op het punt van de rente-aftrek als richtsnoer genomen. Het gaat daarbij om situaties waarin de Hoge Raad met toepassing van het leerstuk van fraus legis heeft beslist dat de aftrek van rente in strijd zou komen met doel en strekking van de wet. Door op dit terrein met wettelijke regels te komen, wordt belastingplichtigen duidelijkheid en zekerheid geboden.”

Dat uw fraus-legisjurisprudentie uitgangspunt was bij de formulering van art. 10a Wet Vpb nam echter niet weg dat de bepaling op sommige punten verder ging dan uw jurisprudentie:15.

“Bij de totstandkoming van artikel 10a, is de jurisprudentie als richtsnoer genomen. Uitgangspunt is het tegengaan van uitholling van de belastinggrondslag. Deze uitholling doet zich met name voor, zoals de leden van de GPV-fractie opmerken, wanneer een belastingplichtige een constructie kiest waarbij rentestromen worden gecreëerd naar landen of mogendheden waar deze rente slechts beperkt wordt belast. Echter, ook wanneer rentestromen op gang worden gebracht teneinde openstaande verliezen of soortgelijke aanspraken te kunnen verrekenen, kan er sprake zijn van een uitholling van de belastinggrondslag. In die zin gaat het voorgestelde artikel 10a op een aantal punten verder dan de huidige jurisprudentie.”

B. Jurisprudentie over gevallen van vóór invoering van art. 10a Wet Vpb

HR BNB 1996/416.betrof rente verschuldigd door een vennootschap (de belanghebbende) aan haar aandeelhouder, een niet-vennootschapsbelastingplichtige vereniging. De vereniging had bij de oprichting van de belanghebbende in het kader van een reorganisatie de aandelen volgestort met aandelen A BV, zulks onder creditering van de meerwaarde van die aandelen A boven pari. De vereniging verkreeg aldus een vordering op de belanghebbende. Die schuldverhouding werd door de inspecteur met een beroep op fraus legis genegeerd, zodat de aftrek bij de belanghebbende verviel van de bij de vereniging niet-belaste rente. Het hof had geoordeeld dat, nu de rechtshandelingen tezamen bezien als zakelijk konden worden beschouwd (reorganisatie), de hiermee verband houdende schuld niet geacht kon worden de belastingheffing te verijdelen. U oordeelde anders:

“3.2.4. (…). De omstandigheid dat een samenstel van rechtshandelingen, in zijn geheel bezien, strekt ter verwezenlijking van zakelijk gefundeerde doeleinden, sluit niet uit dat daarin rechtshandelingen zijn begrepen die voor het bereiken van die doeleinden niet noodzakelijk zijn en die - indien zij voor de heffing van de vennootschapsbelasting zouden worden aanvaard - zouden leiden tot een willekeurige en voortdurende verijdeling van deze heffing. Ook een naar bedrijfseconomische maatstaven normale verhouding tussen eigen en vreemd vermogen brengt niet zonder meer mee dat met betrekking tot de verschuldigde rente geen sprake kan zijn van een willekeurige verijdeling van de heffing.”

Ook indien een herstructurering als geheel bezien zakelijk is, kan fraus legis dus worden toegepast op niet-zakelijke stappen binnen die herstructurering: de zakelijkheid van het uiteindelijke doel van een samenstel van (rechts)handelingen leidt niet automatisch tot zakelijkheid van alle (rechts)handelingen binnen het samenstel, met name niet automatisch tot zakelijkheid van de financieringswijze ervan.

HR BNB 2005/16917.betrof een Nederlandse holding die (renteloos) leende bij haar Ierse grootmoeder ter financiering van een externe acquisitie. Grootmoeder had het benodigde geld nagenoeg geheel aangetrokken door een emissie. De Nederlandse holding trok (notionele) rente op de schuld af die bij haar Ierse grootmoeder niet in de heffing werd betrokken. Met een beroep op fraus legis (de zaak stamde immers van vóór 1996) weigerde de inspecteur de renteaftrek omdat binnen het concern zonder noodzaak – er was immers genoeg eigen vermogen – een schuldverhouding en rentelasten waren gecreëerd, leidend tot willekeurige en voortdurende verijdeling van vennootschapsbelastingheffing. Het hof had het beroep op fraus legis verworpen omdat niet aannemelijk was geworden dat het concern (vóór de emissie) over voldoende vrij eigen vermogen beschikte. U oordeelde dat als een belastingplichtige een extern belang acquireert en tot financiering daarvan een schuld aangaat, de zakelijkheid van die schuld een gegeven is:

“3.1. De Inspecteur heeft het standpunt ingenomen, dat voor de verwezenlijking van belanghebbendes in beginsel zakelijk gefundeerde doeleinden niet noodzakelijk is dat belanghebbende binnen concernverband met vreemd vermogen wordt uitgerust ter financiering van de acquisitie. Het Hof heeft overwogen dat voor de beoordeling van dat standpunt en voorts voor het antwoord op de, naar het kennelijke oordeel van het Hof, daarbij behorende vraag of sprake is van 'willekeurige en voortdurende verijdeling van heffing van vennootschapsbelasting', van wezenlijk belang is of het X-concern de beschikking had over vrij vermogen om de acquisitie te financieren. Het Hof heeft vervolgens aannemelijk geacht dat de acquisitie niet zou kunnen plaatsvinden indien door het concern geen additioneel vermogen zou worden aangetrokken. Daarvan uitgaande heeft het Hof geoordeeld dat voor de tussen X-2 Plc en belanghebbende aangegane financieringsrelatie een zakelijk motief aanwezig was en dat de vormgeving van die financieringsrelatie, afgezien van de fiscale voordelen, alleszins verdedigbaar was, zodat voor toepassing van het leerstuk van fraus legis in het onderwerpelijke geval geen grond is, en belanghebbende terecht renteaftrek heeft geclaimd.

Indien, zoals in het onderhavige geval, een concern door middel van een Nederlandse (holding-)vennootschap van derden de aandelen in een vennootschap overneemt en die (holding-)vennootschap ter financiering daarvan een schuld aangaat, is het zakelijk karakter van die schuld gegeven, ook indien dit een renteloze schuld is aan een andere concern-vennootschap. Noch de omstandigheid dat het concern waartoe belanghebbende behoort voor de uit de onderhavige verwerving voortvloeiende financieringsbehoefte kon kiezen voor het daartoe aanwenden of aantrekken van eigen vermogen, zodat financiering met vreemd vermogen in die zin niet noodzakelijk was, noch de omstandigheid dat de fictieve rente in Ierland bij X-2 Plc niet als zodanig in de heffing is betrokken, wettigt elk op zichzelf of in combinatie de gevolgtrekking dat met de keuze welke in het onderhavige geval is gemaakt, is gehandeld in strijd met doel en strekking van de wet. 's Hofs oordeel dat voor toepassing van een correctie op grond van het leerstuk van fraus legis geen plaats is, wordt derhalve, (…) vergeefs bestreden.”

Uit de passage (mijn curs.) ‘het daartoe aanwenden of aantrekken van eigen vermogen’ leid ik af dat u afstand nam van het oordeel van het Hof dat fraus legis (wél) toegepast had moeten worden als zonder emissie al voldoende vrij eigen vermogen binnen het concern voorhanden was geweest voor de overname: het gegeven dat ook vrij eigen vermogen beschikbaar was, deed niet ter zake.

Van der Geld annoteerde in BNB 2005/169 dat dit arrest afstand neemt van de opvatting dat aan de financiering afzonderlijk zakelijke overwegingen ten grondslag moeten liggen: toetsing van individuele rechtshandelingen aan fraus legis is niet aan de orde als het zakelijke karakter van het eindresultaat evident is. Hieruit blijkt zijns inziens duidelijk dat het toen inmiddels ingevoerde art. 10a Wet Vpb méér is dan slechts codificatie van uw fraus-legisjurisprudentie inzake concernfinanciering:

“2. (…). De Hoge Raad verwerpt uitdrukkelijk een aparte toets voor de financiering van een zakelijke acquisitie. Als de acquisitie onomstreden zakelijk is (zoals in casu), dan is de financiering dat ook. (…). In mijn noten bij BNB 2000/111c* (…) en (…) BNB 2003/183c* (…) had ik al eerder geconcludeerd dat aparte toetsing van individuele rechtshandelingen (zoals de financieringsbeslissing) aan fraus legis of richtige heffing niet aan de orde is c.q. mag komen als het zakelijk karakter van het eindresultaat evident is. De Hoge Raad heeft deze opvatting nu nog eens expliciet bevestigd. Daarmee logenstraft ons hoogste rechtscollege ook de tijdens de parlementaire behandeling van de antiwinstdrainage-wetgeving ontstane indruk dat deze wetgeving voor wat de renteaftrekbeperkingen in art. 10a, en 15, vierde en vijfde lid (nu inmiddels art. 15ad) Wet Vpb 1969 betreft, afgezien van een evidente correctie van HR 10 maart 1993, nr. 28 139, BNB 1993/196* en het PLC-arrest (HR 20 september 1995, nr. 29 737, BNB 1996/5c*), slechts een codificatie van de rechtspraak zou betreffen (zie o.a. Kamerstuk 24 696, nr. 8, blz 19). Het ging deels mede om een codificatie van omstreden standpunten van de fiscus. Eén van die omstreden standpunten was dat sommige transacties zo gekunsteld werden geacht dat zij nimmer tot renteaftrek konden leiden. Dat zijn de transacties opgenomen in het eerste lid van art. 10a Wet Vpb 1969. (…).”

Kok en De Vries betoogden, wijzende op HR BNB 1996/4 (zie 4.9 hierboven), dat HR BNB 2005/169 niet impliceert dat een zakelijke rechtshandeling steeds leidt tot zakelijkheid van de schuld tot financiering ervan:18.

“Men mag naar onze mening het oordeel van de Hoge Raad in dit arrest niet veralgemeniseren of verabsoluteren tot het volgende statement: bij een zakelijke rechtshandeling is de zakelijkheid van de (schuld)financiering (automatisch) gegeven. In het zogeheten Bovagarrest BNB 1996/4c*19.was sprake van een zakelijke interne “verhanging”. De Hoge Raad oordeelde echter in die casus dat het zakelijke doel niet in de weg stond aan de toepassing van fraus legis.”20.

C. De tegenbewijsregeling en de herziening van art. 10a Wet Vpb in 2007

Verdeling van de bewijslast

Art. 10a(3) Wet Vpb bevat een tegenbewijsregeling. Eén van de mogelijkheden van tegenbewijs voor de belastingplichtige is (sub a) aannemelijk maken dat aan de schuld en de daarmee verband houdende rechtshandeling in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen; alsdan zijn renten en valutaverliezen toch aftrekbaar.

Vóór 1996 lag de bewijslast bij de inspecteur, die bij een beroep op fraus legis aannemelijk moest maken dat de schuld was ingegeven door fiscale motieven. Na invoering van art. 10a Wet Vpb moet de belastingplichtige overwegende zakelijke redenen voor de schuld aannemelijk maken, aldus de MvT:21.

“De bepalingen opgenomen in het tweede en derde lid hebben gevolgen voor de verdeling van de bewijslast tussen de belastingplichtige en de inspecteur. In de huidige situatie (zonder de wettelijke regeling van artikel 10a) kan de belastingplichtige in eerste instantie volstaan met de bewijslevering dat een overeenkomst van geldlening is aangegaan; de inspecteur dient vervolgens de feiten en omstandigheden te stellen op grond waarvan kan worden aangenomen dat er sprake is van een fraus legis-situatie. De belastingplichtige kan vervolgens weer aannemelijk maken dat er geen sprake is van fraus legis, bijvoorbeeld omdat ook niet-fiscale motieven in overwegende mate een rol hebben gespeeld bij het aangaan van de rechtshandelingen. Een consequentie van het voorgestelde artikel 10a, tweede lid, is dat de hoofdregel wordt dat de rente die verschuldigd is ter zake van een lening als bedoeld in dat lid niet ten laste van het resultaat kan worden gebracht. Het is aan belastingplichtige om vervolgens aannemelijk te maken dat er sprake is van een uitzondering op de hoofdregel zoals verwoord in het derde lid, zodat de rente wel in aftrek kan worden gebracht.”

Met de omkering van de bewijslast werd beoogd de positie van de inspecteur te versterken en de uitvoeringslasten te verminderen, aldus de NV:22.

“(…) de leden van de GPV-fractie (…) vragen zich af waarom niet is gekozen voor de weg dat de rente aftrekbaar is, tenzij de inspecteur aannemelijk maakt dat aan de rechtshandeling niet in overwegende mate zakelijke motieven ten grondslag liggen. De leden vragen zich voorts af of het leggen van de bewijslast bij de belastingplichtige in dit soort situaties uiteindelijk wel minder beleidslasten oplevert dan in de omgekeerde situatie. Mijn reactie hierop is dat onder de huidige wetgeving de inspecteur aannemelijk moet maken dat de belastingbesparing het overwegende motief is geweest. Juist om zijn positie bij het bestrijden van de renteaftrek te versterken, is in het wetsvoorstel de bewijslast omgekeerd. Naar verwachting zal dit er eveneens toe leiden dat de lasten in de uitvoering minder groot worden.”

Dubbele zakelijkheidstoets

Zowel aan de rechtshandeling als aan de schuldfinanciering ervan moeten overwegende zakelijke overwegingen ten grondslag liggen, óók in geval van een zakelijke externe acquisitie. Dit volgt uit de parlementaire behandeling van de herziening van art. 10a Wet Vpb bij de Wet werken aan winst, die ingaat op de verhouding tussen HR BNB 2005/169 (zie 4.10) en de zakelijkheidstoets ex art. 10a(3)(a) Wet Vpb. De Nota naar aanleiding van het Verslag merkt expliciet op dat HR BNB 2005/169 niet meebrengt dat schuldfinanciering van een zakelijke acquisitie per definitie zakelijk is. De zakelijkheid van de schuld moet afzonderlijk worden getoetst:23.

“De leden van de fractie van de VVD merken op dat de Hoge Raad in (…) BNB 2005/169, heeft geoordeeld dat indien een concern door middel van een Nederlandse (holding-) vennootschap van derden de aandelen in een vennootschap overneemt en die (holding)vennootschap ter financiering daarvan een schuld aangaat, het zakelijke karakter van die schuld gegeven is, ook indien dit een renteloze schuld is aan een andere concernvennootschap. Zij vragen hoe dit arrest zich verhoudt tot de zakelijkheidstoets van artikel 10a, derde lid, onderdeel a, Wet Vpb. bij een externe verwerving van een belang in een dochtervennootschap.

De door deze leden bedoelde – ongewijzigde – zakelijkheidstoets van artikel 10a houdt in dat de belastingplichtige de mogelijkheid wordt geboden aannemelijk te maken dat aan de schuld en aan de daarmee verband houdende rechtshandeling in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. Is die rechtshandeling een externe acquisitie, dan is allereerst van belang of deze acquisitie zakelijk is geïndiceerd. Onzakelijk is bijvoorbeeld de acquisitie van een lichaam in een normaal belastend land, dat haar middelen stort als kapitaal in een groepsmaatschappij gevestigd in een taxhaven, die daarmee een lening aan een Nederlandse groepsmaatschappij financiert. In dat geval dient de acquisitie geen zakelijk doel, maar maakt deze deel uit van een op belastingbesparing gerichte constructie. Is de acquisitie op zichzelf beschouwd zakelijk, dan is de zakelijkheid van de daarmee verband houdende schuld nog een vereiste. In het genoemde arrest, gewezen voor de toepassing van fraus legis, werd een schuld ter financiering van een externe acquisitie als zakelijk aangemerkt. Dat betekent niet dat voor de toepassing van artikel 10a, derde lid, onderdeel a, elke financiering van een zakelijke externe acquisitie per definitie ook zakelijk is.”

Ook Marres meent dat de zakelijkheid van de rechtshandeling niet automatisch leidt tot zakelijkheid van de schuld:24.

“Indien de rechtshandeling waar de schuld verband mee houdt al niet zakelijk is, dan is de schuld, mijns inziens, evenmin zakelijk. (Dat is overigens al niet meer relevant, omdat de tegenbewijsregeling van art. 10a, derde lid, onderdeel a, een dubbele zakelijkheidstoets eist; zie par. 5.12.4.) Indien de rechtshandeling wel zakelijk is, dan hoeft de schuld dat nog niet te zijn. De Hoge Raad leek die opvatting wel toegedaan, gelet op zijn oordeel in HR 17 december 2004, BNB 2005/169 dat bij een externe acquisitie de zakelijkheid van de schuld gegeven is – maar de wet vereist een afzonderlijke toets van de zakelijkheid van de schuld.”25.

“In overwegende mate zakelijke overwegingen”

De MvA bij het in 1996 ingevoerde art. 10a Wet Vpb licht toe dat fiscale overwegingen niet zakelijk zijn:26.

“(…). Bij de beoordeling van de zakelijkheid van de motieven worden fiscale overwegingen buiten beschouwing gelaten. Een verschil in behandeling wanneer twee vennootschappen dezelfde rechtshandeling verrichten, terwijl de rechtshandeling bij de ene belastingplichtige wel is ingegeven door (in overwegende mate) zakelijke motieven en bij de andere belastingplichtige niet, strookt met de opzet van de regeling. Net zoals bij de fraus legis jurisprudentie, is de regeling er niet op gericht om transacties welke niet zijn ingegeven door fiscale motieven in de weg te staan. (…).”

De zakelijkheid van motieven wordt beoordeeld in het licht van het doel dat met de rechtshandeling c.q. de lening wordt beoogd:27.

“Voor alle duidelijkheid wil ik twee aspecten onderscheiden. In de eerste plaats de zakelijkheid van de geldlening en in de tweede plaats de zakelijke motieven die aan de geldlening en de daarmee verband houdende rechtshandeling ten grondslag liggen. De zakelijkheid van de geldlening komt aan de orde bij de vraag of de verstrekte gelden fiscaal als een lening of als kapitaal moeten worden aangemerkt. Hierbij speelt artikel 7 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 een rol. Ingeval de verstrekte gelden niet als een lening worden aangemerkt, is de rente op grond van deze bepaling niet aftrekbaar. Zijn de verstrekte gelden wel als een lening aan te merken dan komt het voorgestelde artikel 10a van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 aan de orde. Of de rente aftrekbaar is, hangt dan onder meer af van de vraag of aan de lening en de daarmee verband houdende rechtshandeling zakelijke motieven ten grondslag liggen. Bij de beoordeling van de vraag of de verstrekte gelden fiscaal als een lening kunnen worden aangemerkt spelen vooral de voorwaarden waaronder de lening is aangegaan, zoals het aflossingsschema e.d., een rol (zakelijkheid van de geldlening). De zakelijke motieven van artikel 10a zijn van geheel andere orde. Hierbij gaat het om het doel dat met de rechtshandeling en de lening wordt beoogd. Het zal duidelijk zijn dat ook wanneer de zakelijkheid van de geldlening vaststaat, het mogelijk is dat de motieven voor het aangaan van de rechtshandeling en de daarmee verband houdende lening niet zakelijk zijn, bij voorbeeld het tot stand brengen van een kasrondje.”

Bij de herziening van art. 10a Wet Vpb gaf de Minister het volgende voorbeeld van een onzakelijke financiering:28.

“Een sprekend voorbeeld van een onzakelijke financiering doet zich voor in de volgende situatie. Een buitenlands concern besluit een nieuwe participatie onder een Nederlandse tussenhoudster te hangen, welke over voldoende middelen beschikt om die acquisitie te financieren. In plaats van deze middelen rechtstreeks aan te wenden, keert de tussenhoudster deze in de vorm van dividend uit aan de buitenlandse tophoudster, welke de verkregen middelen aanwendt als storting van kapitaal in een groepsmaatschappij gevestigd in een taxhaven. Deze financiert daarmee een lening aan de Nederlandse tussenhoudster, welke daarmee de externe acquisitie financiert. Zou er geen fiscaliteit zijn, dan zouden de in Nederland beschikbare middelen rechtstreeks zijn aangewend en zou niet de omweg via een taxhaven zijn gekozen.”

In de MvA aan de Eerste Kamer bij de behandeling van de Wet werken aan winst antwoordde de Minister als volgt op vragen over de werking van de tegenbewijsregeling ex art. 10a(3)(a) bij een externe acquisitie:29.

“De leden van de CDA-fractie vragen of kan worden bevestigd dat in gevallen waarin een concern over voldoende eigen vermogen in het buitenland beschikt en daaruit een geldlening verstrekt aan een Nederlandse vennootschap voor een externe acquisitie die op zichzelf bezien zakelijk is, wordt voldaan aan het tegenbewijs van artikel 10a, derde lid, onderdeel a, mits in verband met deze geldlening geen eigen vermogen is onttrokken aan het Nederlandse deel van het concern. Het kunnen leveren van het tegenbewijs van artikel 10a, derde lid, onderdeel a, is alleen van belang als niet voldaan kan worden aan het tegenbewijs van onderdeel b. Dat wil zeggen dat het in principe gaat om situaties waarin de vennootschap die de geldlening verstrekt in een taxhaven is gevestigd. De vraag kan zonder meer bevestigend worden beantwoord voor het geval dat die vennootschap het voor de geldlening aangewende eigen vermogen niet met het oog op de acquisitie heeft verkregen.”

In een brief aan de Eerste Kamer30.schreef de Minister als reactie op een artikel van Strik31.het volgende over de toepassing van art. 10a(3)(a) Wet Vpb bij een externe acquisitie:

“De heer Strik meent dat onvoldoende duidelijkheid bestaat over de zakelijkheidstoets bij geldleningen die verband houden met externe acquisities. Ter verduidelijking kan worden opgemerkt dat als de crediteur van een geldlening ter financiering van een acquisitie is gevestigd in een «taxhaven» en deze het daarvoor aangewende eigen vermogen met het oog op die financiering heeft verkregen van een (al dan niet buitenlandse) groepsmaatschappij, in principe sprake is van een onzakelijke omleiding van de ter financiering benodigde geldstroom. Daarvan kan ook sprake zijn als het door de maatschappij in de taxhaven verkregen eigen vermogen uiteindelijk door de groep extern is ingeleend.”

Deze brief is gedateerd 7 december 2006. De wijziging van art. 10a Wet Vpb ingevolge de Wet werken aan winst was reeds op door de Eerste Kamer goedgekeurd.32.Deze brief is dus geen onderdeel van de parlementaire behandeling van die bepaling.

In een herzien Besluit van 201333.heeft de Staatssecretaris een nieuw onderdeel opgenomen met twee voorbeelden van “onzakelijke omleidingen” van financiering waarin zijns inziens niet aan de tegenbewijsregeling wordt voldaan:

“4.2.3. Onzakelijke omleiding; overname is (uiteindelijk) gefinancierd met externe schuld

(…). Aan deze zakelijkheidstoets wordt niet voldaan als sprake is van een zogenoemde onzakelijke omleiding. In de parlementaire behandeling is het volgende voorbeeld gegeven: [zie het in 4.22 opgenomen citaat; PJW]. Het begrip onzakelijke omleiding is naar mijn mening ruimer dan enkel het hiervoor genoemde voorbeeld van het storten van gelden in een taxhaven. In dat voorbeeld wordt een mismatch gecreëerd door tegenover de rentelast in Nederland een onbelaste bate te zetten. Ook situaties die via andere structuren materieel hetzelfde trachten te bereiken kunnen onder het begrip onzakelijke omleiding vallen. Hierbij kan worden gedacht aan het creëren van een mismatch door gebruik te maken van het verschil in fiscale kwalificatie van een rechtsvorm (hybride rechtsvormen: transparant/niet-transparant) dan wel financieringsvorm (hybride financieringsvormen: vreemd vermogen/eigen vermogen). Hierna zijn twee voorbeelden vermeld.

Voorbeelden van onzakelijke omleiding

a. Een buitenlands concern leent geld van de bank voor de acquisitie van een Nederlandse vennootschap. De gelden worden ingeleend door een buitenlands lichaam dat de gelden doorleent aan een Nederlandse coöperatie BA of WA. De Nederlandse coöperatie stort de gelden, binnen fiscale eenheid, in een overnamehoudster die de doelvennootschap koopt. Leden van de coöperatie zijn twee Britse groepsmaatschappijen. Omdat een coöperatie BA of WA in het Verenigd Koninkrijk als fiscaal transparant wordt aangemerkt, komt de door de coöperatie verschuldigde rente twee keer in aftrek. Eén keer in Nederland bij de coöperatie en één keer in het Verenigd Koninkrijk bij de leden van de coöperatie. De routing via de coöperatie is daarmee (potentieel) een onzakelijke omleiding. Er wordt materieel hetzelfde bereikt als in het voorbeeld in de hierboven geciteerde wetsgeschiedenis. Bovenstaande conclusie geldt zelfs als alle leningen parallel zijn, zie punt 4.2.2 hiervoor.

b. Een Nederlandse overnamehoudster heeft een lening voor een overname aangetrokken van een buitenlandse groepsvennootschap. Deze groepsvennootschap heeft de gelden aangetrokken door het uitgeven van CPEC’s (Convertible Preferred Equity Certificates). Laatstgenoemd instrument wordt fiscaal in het land van de uitgever als vreemd vermogen behandeld (dus met renteaftrek). In het land van de houder van de CPEC’s worden ze als eigen vermogen beschouwd; de baten uit de CPEC’s zijn voor de ontvanger onbelast. Ook in dit geval is sprake van een mismatch, en is (potentieel) sprake van een onzakelijke omleiding.”

Ik merk op dat, anders dan de Staatssecretaris sub 4.2.3 stelt, het in 4.22 hierboven geciteerde voorbeeld van een onzakelijke omleiding niet “in de parlementaire behandeling” van art. 10a Wet Vpb is gegeven, maar in antwoord op Kamervragen na afsluiting van die behandeling en pas na goedkeuring door de Eerste Kamer van de Wet werken aan winst.

Kok en De Vries menen dat geenszins vaststaat dat des Staatssecretaris’ voorbeelden van onzakelijke omleidingen door de wetgever worden onderschreven:34.

“(…), neemt de staatssecretaris in onderdeel 4.2.3 van het beleidsbesluit (…) ten aanzien van “double-dip-structuren” het standpunt in dat de parlementaire passages inzake de onzakelijke omleiding niet allesomvattend en aldus niet zonder meer doorslaggevend zijn. In het aldaar gegeven voorbeeld onder punt a worden dergelijke structuren namelijk gebrandmerkt als een voorbeeld van een onzakelijke omleiding. In navolging van onze conclusie in onderdeel 6 geldt naar onze mening dat de bewindsman wederom via een beleidsbesluit probeert zijn parlementaire uitlatingen als (mede)wetgever te neutraliseren casu quo bij te buigen. Wij zijn van mening dat dit een actie van de wetgever vergt en niet door de Staatssecretaris van Financiën in zijn kwaliteit van (wets)uitvoerder tot stand kan worden gebracht.”

Ook Elsweier en Van Strien menen dat de Staatssecretaris onzakelijke omleidingen ruimer ziet dan uit de parlementaire geschiedenis kan worden afgeleid. Zij vragen zich af of double dip structuren überhaupt bestreden kunnen worden met art. 10a Wet Vpb, nu daarbij niet noodzakelijkerwijs de Nederlandse grondslag wordt uitgehold:35.

“In het besluit vult de staatssecretaris het begrip onzakelijke omleiding ‘nader’ (lees ruimer) in.36.Ook situaties die via andere structuren materieel een vergelijkbaar resultaat proberen te bereiken (kort gezegd een double dip), kunnen in de optiek van de staatssecretaris onder het begrip onzakelijke omleiding vallen. Hierbij denkt de staatssecretaris aan het creëren van een mismatch door gebruik te maken van het verschil in fiscale kwalificatie van een rechtsvorm (hybride rechtsvormen: transparant/niet-transparant) dan wel financieringsvorm (hybride financieringsvormen: vreemd vermogen/eigen vermogen).

(…). De door de staatssecretaris geformuleerde hoofdregel lijkt (…) te zijn: alle ‘double dips’ zijn in beginsel een onzakelijke omleiding. De vraag is evenwel of dit ook wel volgt uit de parlementaire geschiedenis en uit het doel en de strekking van de bepaling.37.

De staatssecretaris lijkt er namelijk een – op zijn zachtst gezegd – nogal ruime interpretatie op na te houden. Het is ons inziens nog geen uitgemaakte zaak dat de Hoge Raad hierin mee gaat.38.

Wij vragen ons namelijk af of het creëren van een double dip wel met art 10a zou moeten en kunnen worden bestreden. Als art. 10a geen probleem zou zijn (door toepassing van lid 3, onderdeel a) zonder de additionele aftrek in Engeland (in bovenstaand voorbeeld A van de staatssecretaris), is het op zichzelf wel merkwaardig dat het tegenbewijs – ter zake van een Nederlandse grondslagbewaarder39.

– niet (meer) geleverd kan worden indien er een additionele aftrek plaatsvindt in het buitenland. Dit is extra opvallend nu het per 1 januari 2013 ingevoerde art. 13l40.

(in het bijzonder het zesde lid van deze bepaling) specifiek is gericht tegen double-dipstructuren, waarbij het overigens nog onduidelijk is of deze laatste bepaling ook ziet op double dips bovenin de structuur nu hier in de parlementaire geschiedenis geen gewag van wordt gemaakt.”

Uit de parlementaire geschiedenis volgt volgens Marres dat bij een zakelijke externe acquisitie waarvoor de benodigde middelen niet onzakelijk zijn omgeleid, ook de financieringsschuld zakelijk is:41.

“Uit de parlementaire geschiedenis van de Wet werken aan winst kan worden afgeleid dat de schuld in verband met een zakelijke externe acquisitie eveneens als zakelijk wordt aangemerkt, als de geleende gelden maar geen onzakelijke omweg hebben gemaakt. [zie het citaat in 4.21; PJW]. Met andere woorden: indien het vermogen geen onzakelijke omleiding heeft gemaakt, wordt de schuld zakelijk geacht; is er wel een onzakelijke omleiding, dan wordt de schuld niet zakelijk geacht, ongeacht of het vermogen aan het Nederlandse deel van het concern is onttrokken. Ter verduidelijking merkte de minister nog in een brief aan de Eerste Kamer op:42.[zie 4.22; PJW]. Tijdens de behandeling van het wetsvoorstel door de Tweede Kamer had de minister al een ‘sprekend voorbeeld’ van een onzakelijke financiering gegeven:43.[zie 4.20; PJW]. Mijns inziens is dit een wat ongelukkig voorbeeld, omdat dit feitencomplex al onder art. 10a, eerste lid, onderdeel a valt, en het dividend op zichzelf al onzakelijk is, maar de boodschap is helder: indien de gelden in verband met de acquisitie naar een laag-belaste crediteur worden geleid, om vervolgens aan de belastingplichtige [te] worden geleend, is er sprake van een onzakelijke schuld.”

Kok en De Vries44.menen dat, nu het voorbeeld van de onzakelijke omleiding als reactie op vragen van de Eerste Kamer tweemaal45.voorkomt in de parlementaire geschiedenis, daar niet licht aan voorbij kan worden gegaan. Zij duiden de term ‘niet aangetrokken met het oog op’ in de boven (4.21) geciteerde MvA EK als volgt:

“De passages maken duidelijk dat in de visie van de bewindsman sprake is van een onzakelijke omleiding indien zich het volgende samenstel van omstandigheden voordoet: (i) de geldverstrekker is gevestigd in een tax haven, terwijl (ii) eigen vermogen is ingebracht in de geldverstrekker door een groepsmaatschappij (iii) met het oog op de financiering van een art. 10a-transactie in Nederland.

Voor de rechtspraktijk komt het met name aan op de betekenis die in dit verband aan de parlementaire uitdrukking “met het oog op” moet worden toegekend. Het (theoretisch niet ondenkbare) standpunt dat bij in tax havens gevestigde concern(financierings)maatschappijen al het aanwezige eigen vermogen is ingebracht met het oog op (toekomstige) financieringsactiviteiten ten behoeve van eventuele toekomstige externe acquisities en om die reden de tegenbewijsregeling van art. 10a lid 3 onderdeel a Wet VPB 1969 toepassing mist, achten wij onjuist. Een dergelijke benadering ontneemt aan de uitlatingen van de (mede) wetgever immers iedere betekenis, hetgeen onmogelijk de bedoeling kan zijn geweest. De woorden “met het oog op” impliceren naar onze mening een duidelijk (oorzakelijk) verband en wel in de volgende zin: op het moment waarop eigen vermogen wordt ingebracht in een concern(financierings)maatschappij, bestaan er duidelijk aanwijsbare casu quo concrete plannen om een lening te verstrekken aan een lichaam dat een externe acquisitie tot stand heeft gebracht46.dan wel binnen afzienbare tijd tot stand zal brengen. In deze benadering kunnen de belastingplichtigen dergelijke transacties in de volgende twee gevallen met een groepslening financieren zonder met de renteaftrekbeperking van art. 10a Wet VPB 1969 te worden geconfronteerd.

a. Het eigen vermogen dat door de concern(financierings) maatschappij wordt aangewend met het oog op de bedoelde financiering is geput uit eigen winsten van die concern(financierings)maatschappij, dat wil zeggen winsten die door dit lichaam zijn behaald met de eigen (financierings)activiteiten. Bewijsrechtelijk lijkt het ons overigens verstandig om de zelf behaalde winsten op een aparte rekening te administreren, terwijl een andere rekening wordt gebruikt voor al het eigen vermogen dat (in de loop der tijd) door de diverse groepsmaatschappij in het concern(financierings)lichaam is ingebracht.

b. Het vermogen is door groepsmaatschappijen als eigen vermogen in het concern(financierings)lichaam ingebracht, terwijl ten tijde van die inbreng nog geen duidelijke of concrete plannen bestonden om dit vermogen aan te wenden voor de financiering van externe acquisities.”

Boer en Bouwman interpreteren de voorbeelden gegeven tijdens de parlementaire behandeling als volgt:47.

“Vooral de brief van 7 december 2006 [4.22; PJW] is verhelderend. Daarin wordt opgemerkt dat in principe ook sprake is van een onzakelijke lening als de in de tax haven gevestigde groepsvennootschap het vermogen dat zij uitleent als eigen vermogen heeft verkregen van een buitenlandse groepsvennootschap. Daaraan wordt nog toegevoegd dat daarvan zelfs sprake kan zijn als het vermogen van de groepsvennootschap in de tax haven uiteindelijk van derden (extern) is ingeleend. In het laatste geval ontstaat voor de groep een voordeel omdat zij voor één en dezelfde rentestroom door het inschakelen van de tax haven groepsvennootschap – zonder nadere maatregelen – twee keer aftrek krijgt (een zogenaamde double dip). Ook dit wordt onredelijk geacht. Samengevat: van een niet-zakelijke lening lijkt sprake te kunnen zijn wanneer een tax haven groepsvennootschap in verband met een externe acquisitie die plaatsvindt in Nederland wordt voorzien van eigen vermogen dat zij vervolgens uitleent aan de Nederlandse overnemende groepsvennootschap.”

4.28a De term ‘in overwegende mate zakelijk’ komt ook voor in art. 14a en 14b Wet Vpb (fusie en splitsing). Volgens dier parlementaire behandeling, die naar art. 10a Wet Vpb verwijst, is daarvan sprake als de zakelijke overwegingen beslissend zijn voor de rechtshandeling:48.

“De leden van de PvdA-fractie, die ermee instemmen dat de voorgestelde faciliteiten slechts worden verleend als aan de splitsing of fusie in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen, vragen om uitleg van de betekenis van 'in overwegende mate'. Mijn antwoord hierop is dat hiermee bedoeld wordt dat zakelijke overwegingen beslissend zijn voor de fusie c.q. de splitsing. In dit verband wijs ik op het eerste en derde lid van art. 10a van de Wet VPB, waar dezelfde terminologie wordt gehanteerd. De vraag wanneer sprake is van in overwegende mate zakelijke motieven kan niet in zijn algemeenheid worden beantwoord, maar zal van geval tot geval moeten worden beoordeeld aan de hand van de feiten en omstandigheden.”

D. Jurisprudentie over gevallen van ná de invoering van art. 10a Wet Vpb

HR BNB 2013/13749.betrof een belanghebbende die deel uitmaakte van een Fins verpakkingsconcern. De belanghebbende, die in industriële verpakkingen deed, hield alle aandelen in de Belgische B NV, die alle aandelen hield in het Belgische coördinatiecentrum C NV. C NV had grote vorderingen op concernonderdelen in consumentenverpakkingen en op concernonderdelen in industriële verpakkingen. In 2000 wilde het concern de industriële tak afsplitsen door de aandelen in de belanghebbende te vervreemden. In dat kader cedeerde C NV in 2000 haar vorderingen op de consumententak aan de belanghebbende tegen schulderkenning die later is omgezet in een lening. Om de financiering van de overdracht van haar aandelen te vergemakkelijken, verkleinde de belanghebbende haar vermogen in 2001 door onder meer haar vorderingen op de consumententak als dividend uit te keren. In geschil was of de rente die de belanghebbende in 2001 was verschuldigd aan C NV in aftrek werd beperkt door art. 10a Wet Vpb, nu haar schuld aan C NV verband hield met haar winstuitdeling aan een verbonden lichaam. U oordeelde dat art. 10a Wet Vpb niet slechts geldt voor gevallen waarin anders/vroeger fraus legis had kunnen worden toegepast:

“4.2.1. Voor zover het eerste middel zich tegen deze oordelen keert met het betoog dat artikel 10a, lid 2, (…) alleen geldt voor gevallen waarin zonder die bepaling het leerstuk van de wetsontduiking toepassing zou kunnen vinden, faalt het. Weliswaar is met de invoering van artikel 10a (…) beoogd een regeling te treffen die voordien gestalte had gekregen in de (…) winstdrainage-arresten, doch uit de tekst van de bepaling, noch uit de in de parlementaire behandeling daarop gegeven toelichting blijkt dat beoogd is uitsluitend gevallen te treffen die de inspecteur voordien op grond van de winstdrainage-arresten had kunnen bestrijden.”

U achtte juist ‘s hofs oordeel dat als een dividenduitkering zakelijk is (lichter maken van aandelen met het oog op vervreemding), dit nog niet betekent dat ook de daarmee verband houdende schuld in overwegende mate zakelijk is:

“4.2.3.1. (…). Het Hof is terecht ervan uitgegaan dat de omstandigheid dat een dividenduitkering strekt ter verwezenlijking van een zakelijk gefundeerd doel, niet uitsluit dat dit niet geldt voor de wijze van financiering van die dividenduitkering. Bij een zodanige bestemming van de geleende gelden kan nochtans de manier van financiering op een zodanige wijze door fiscale motieven zijn ingegeven dat geen sprake is van een geldlening waaraan in overwegende mate zakelijke motieven ten grondslag liggen. Voor zover het eerste middel zich tegen dit uitgangspunt van het Hof richt, faalt het derhalve.”

Nu de belanghebbende had gesteld dat de gekozen financieringswijze de enige mogelijkheid was en de betwisting daarvan door de inspecteur (die andere financieringswijzen had aangedragen) niet had weerlegd, achtte u niet onjuist ’s hofs oordeel dat de belanghebbende het door art. 10a(3)(a) Wet Vpb vereiste tegenbewijs niet had geleverd:

“4.2.3.2. Het eerste middel faalt ook voor het overige. Het oordeel van het Hof dat het aan belanghebbende was om aan te tonen dat de door de Inspecteur aangedragen mogelijkheden tot splitsing niet bestonden, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De Inspecteur heeft immers deze mogelijkheden aangedragen ter weerspreking van de stelling van belanghebbende dat de door haar gevolgde weg de enig mogelijke weg was om de nagestreefde zakelijke doelen te realiseren.

Het oordeel van het Hof dat belanghebbende niet is geslaagd in de van haar verlangde weerlegging, kan, als van feitelijke aard en niet onbegrijpelijk, in cassatie niet met vrucht worden bestreden.”

Marres (noot in BNB 2013/137) annoteert dat weliswaar een dubbele zakelijkheidstoets geldt, maar dat zich moeilijk een zakelijke acquisitie (waarbij een ‘reële financieringsbehoefte’ bestaat) laat denken waarbij de financiering niet zakelijk zou zijn. Dat laatste doet zich volgens hem slechts voor bij onzakelijke tussenschakels in de financiering:

“11. De Hoge Raad is van opvatting dat de omstandigheid dat een dividenduitkering is ingegeven door zakelijke motieven, niet wegneemt dat de wijze van financiering ervan onzakelijk kan zijn. Die opvatting is volstrekt in overeenstemming met de tekst van art. 10a lid 3 onderdeel a Wet VPB 1969, die spreekt over de zakelijke motieven van zowel schuld als rechtshandeling. Er geldt dus een dubbele zakelijkheidstoets. Deze toets is kennelijk een codificatie van de verschillendewegenleer,50.zoals die door de Hoge Raad is toegepast, onder andere in HR 6 september 1995, nr. 27 927, BNB 1996/4c*.51.In dat arrest is met betrekking tot een interne verhanging geoordeeld dat de omstandigheid dat een samenstel van rechtshandelingen in zijn geheel bezien zakelijk gemotiveerd is, niet wegneemt dat er in dat samenstel onnodige en onzakelijke rechtshandelingen kunnen zijn begrepen zodat het leerstuk van de wetsontduiking kan worden toegepast. Hoewel de verschillendewegenleer in mijn opvatting in abstracto juist is, en ook geldt in de context van winstdrainage, is zij in die context vaak lastig toe te passen. Als een bepaalde 10a-transactie zakelijk is, dan is er een reële financieringsbehoefte op het niveau van de belastingplichtige, en het is vaak moeilijk om in te zien waarom schuldfinanciering gekunstelder zou zijn dan financiering met eigen vermogen. Dat kan anders zijn als de schuldfinanciering overbodige tussenschakels heeft (bijvoorbeeld een uitdeling of storting binnen concern gevolgd door een lening aan de belastingplichtige; zie de “onzakelijke omweg” hierna [PJW: ‘hierna’ komt Marres echter niet terug op de onzakelijke omleiding].

12. Na het arrest HR 17 december 2004, nr. 39 080, BNB 2005/169c* leek het erop dat de verschillendewegenleer in de context van winstdrainage niet langer kon worden toegepast. Bij een externe acquisitie was volgens de Hoge Raad de zakelijkheid van de schuld gegeven. Toen in het wetsvoorstel Werken aan winst werd voorgesteld om ook rente in verband met externe acquisities onder het bereik van art. 10a Wet VPB 1969 te brengen, hetgeen ook is geschied,52.kwam de vraag op of deze uitbreiding wel effect had omdat – gelet op BNB 2005/169c* – per definitie aan de tegenbewijsregeling zou zijn voldaan. Volgens de minister wel: ten eerste omdat een externe acquisitie onzakelijk kan zijn, en ten tweede omdat een schuld in verband met een externe acquisitie onzakelijk kan zijn.53.Wel heeft hij bevestigd dat indien de externe acquisitie zakelijk was, aan de tegenbewijsregeling was voldaan “voor het geval dat die vennootschap het voor de geldlening aangewende eigen vermogen niet met het oog op de acquisitie heeft verkregen”.54.Het blijft echter de vraag hoe effectief deze wetswijziging is, aangezien de zakelijkheidstoets van art. 10a lid 3 onderdeel a Wet VPB 1969 niet is gewijzigd, en die toets kennelijk juist een codificatie vormt van het motiefcriterium uit de winstdrainagejurisprudentie (zie punt 8). Het antwoord op die vraag hangt af van de reikwijdte van het arrest: is die beperkt tot dividenden, althans intraconcerntransacties, of sluit die ook externe acquisities in?

13. Ik heb eerder betoogd dat de financiering van een zakelijke interne 10a-handeling niet anders moet worden behandeld dan de financiering van een zakelijke externe acquisitie.55.In beide gevallen is er – bezien vanuit de belastingplichtige – sprake van een financieringsbehoefte. Het grote verschil tussen beide is dat een externe acquisitie tot een financieringsbehoefte vanuit het concern leidt. Maar men moet bedenken dat het bij de toepassing van art. 10a steeds om groepsleningen gaat. Het gaat dus in beide gevallen, ook bij de externe acquisitie, om vermogen dat al tot de groep behoorde (tenzij uiteindelijk extern is ingeleend, maar in dat geval kan in beginsel56.om die reden al een beroep worden gedaan op de tegenbewijsregeling). In beginsel gaat het dus zowel bij een zakelijke externe acquisitie als bij een zakelijke interne 10a-transactie om gevallen waarin er bij de belastingplichtige een financieringsbehoefte is, en de gelden reeds binnen de groep (of bij een verbonden natuurlijke persoon) beschikbaar zijn.”

Volgens deze auteur kan HR BNB 2005/169 ook na HR BNB 2013/137 nog relevant zijn, nl. bij andere handelingen dan (zakelijke) dividenduitkeringen, met name externe acquisities:

“14. Wat er ook van het voorgaande zij, dit arrest maakt duidelijk dat in ieder geval bij een dividenduitdeling de zakelijkheid van de schuld niet is gegeven. De resterende vraag is of hetzelfde geldt voor een externe acquisitie, of dat voor dat geval het arrest BNB 2005/169c* van belang blijft, namelijk voor de toepassing van art. 10a lid 3 onderdeel a Wet VPB 1969. Mijns inziens zijn er goede argumenten voor de laatstgenoemde opvatting. Uit het onderhavige arrest kan niet worden afgeleid dat de leer van BNB 2005/169c* niet geldt voor art. 10a. De Hoge Raad overweegt immers (in r.o. 4.2.3.1, mijn cursivering): “Bij een zodanige bestemming van de geleende gelden kan nochtans de manier van financiering op een zodanige wijze door fiscale motieven zijn ingegeven dat geen sprake is van een geldlening waaraan in overwegende mate zakelijke motieven ten grondslag liggen.” In casu was de bestemming een dividenduitkering die strekte ter verwezenlijking van een zakelijk doel. Het is dus niet gezegd dat deze overweging geldt voor alle transacties die strekken ter verwezenlijking van een zakelijk doel. De term “bestemming” duidt mijns inziens niet op het motief van de belastingplichtige maar – in de gegeven context – op de aanwending van de gelden. Zo beschouwd heeft de Hoge Raad zijn overwegingen beperkt tot dividenden en in het midden gelaten wat rechtens is voor andere gevallen die onder het bereik van art. 10a Wet VPB 1969 vallen.”

Ook de redactie van Vakstudie Nieuws acht het mogelijk dat HR BNB 2005/169 zijn belang heeft behouden na HR BNB 2013/137, als er (wél) een reële financieringsbehoefte bestaat bij de belanghebbende, maar zij acht het evenzeer mogelijk dat een onzakelijke omleiding bij alle in art. 10a Wet Vpb bedoelde rechtshandelingen wordt aangepakt:

“Het volgende punt dat belanghebbende opwerpt, is dat het hof de dubbele zakelijkheidstoets niet juist heeft toegepast. In dit verband onderkent de Hoge Raad drie subargumenten. Het eerste subargument is dat het feit dat er zakelijke overwegingen bestaan voor de dividenduitkering, impliceert dat er ook zakelijke overwegingen bestaan voor de lening. (…).

Het eerste subargument is gebaseerd op het arrest van HR (…) BNB 2005/169 (…). De Hoge Raad overwoog destijds dat, indien "een concern door middel van een Nederlandse (holding)vennootschap van derden de aandelen in een vennootschap overneemt en die (holding)vennootschap ter financiering daarvan een schuld aangaat, (…) het zakelijk karakter van die schuld [is] gegeven (…)". De Hoge Raad beslist nu in het onderhavige geval dat de manier van financiering op een zodanige wijze door fiscale motieven kan zijn ingegeven dat geen sprake is van een geldlening waaraan in overwegende mate zakelijke motieven ten grondslag liggen. De vraag is uiteraard of dit verschil in uitkomst is terug te voeren op de invoering van art. 10a Wet VPB 1969. Wij zouden menen dat dit niet het geval is, althans niet het geval behoeft te zijn. In de situatie van het arrest BNB 2005/169 was er vanuit belanghebbende evident sprake van een financieringsbehoefte. De koopprijs van de deelneming diende immers te worden voldaan. Dat ligt in het onderhavige geval toch wat genuanceerder, want voor het verkoopklaar maken behoeft niet per se financiering te worden opgenomen. Dit te meer, omdat het in het onderhavige geval met name ging om de overdracht van vorderingen gehouden door het coördinatiecentrum op andere concernonderdelen, waarbij het niet bepaald voor de hand ligt dat daarvoor nu door belanghebbende leningen moeten worden opgenomen bij datzelfde coördinatiecentrum. In dat verband heeft de inspecteur het alternatief genoemd van inkoop van eigen aandelen door het coördinatiecentrum. In dat licht lezen wij ook de overweging van de Hoge Raad dat financiering bij een zodanige bestemming (de dividenduitkering) op een zodanige wijze door fiscale motieven kan zijn ingegeven, dat geen sprake is van zakelijke overwegingen ten aanzien van de geldlening. Deze benadering van de Hoge Raad laat enerzijds mogelijk toe dat een onderscheid moet worden gemaakt tussen de verschillende types besmette rechtshandelingen van art. 10a Wet VPB 1969 en dat het arrest BNB 2005/169 zijn belang ook na invoering van art. 10a Wet VPB 1969 heeft behouden voor gevallen met een reële financieringsbehoefte. Deze benadering van de Hoge Raad laat anderzijds mogelijk ook toe om de zogenoemde onzakelijke omleiding welke in (en deels na) de wetgeschiedenis van de Wet werken aan winst aan de orde is gekomen, aan te pakken.”

Ook volgens Kok en De Vries brengt HR BNB 2013/137 niet noodzakelijkerwijs mee dat HR BNB 2005/169 achterhaald is en nu ook bij externe acquisities de financieringswijze separaat op zakelijkheid moet worden beoordeeld:57.

“Uit BNB 2013/137c*58.zou wellicht op het eerste gezicht kunnen worden afgeleid dat onder art. 10a Wet VPB 1969 ook bij externe acquisities een dubbele zakelijkheidstoets dient te worden aangelegd. Het arrest betrof echter geen externe acquisitie, maar een zakelijke dividenduitkering die met een schuld van een verbonden lichaam was gefinancierd. De Hoge Raad oordeelde: “Het Hof is terecht ervan uitgegaan dat de omstandigheid dat een dividenduitkering strekt ter verwezenlijking van een zakelijk gefundeerd doel, niet uitsluit dat dit niet geldt voor de wijze van financiering van die dividenduitkering. Bij een zodanige bestemming van de geleende gelden kan nochtans de manier van financiering op een zodanige wijze door fiscale motieven zijn ingegeven dat geen sprake is van een geldlening waaraan in overwegende mate zakelijke motieven ten grondslag liggen.”

Zoals zojuist opgemerkt, was in de berechte casus sprake van een (zakelijke) dividenduitkering en niet van een (zakelijke) externe acquisitie. Zou het oordeel van de Hoge Raad in BNB 2013/137c* alleen (zakelijke) dividenduitkeringen en vergelijkbare rechtshandelingen omvatten maar geen externe acquisities,59.dan is diens beslissing volledig in lijn met het onderscheid dat dit rechtscollege in het verleden heeft gemaakt tussen de financiering van externe acquisities (BNB 2005/169c*) en overige (zakelijke) transacties (BNB 1996/4c*). Echter, het enkele gegeven dat BNB 2013/137c* handelt over een dividenduitkering, hoeft niet — a contrario geredeneerd — te betekenen dat de Hoge Raad, in weerwil van de hierboven gegeven grammaticale, wetshistorische en wetssystematische argumenten, onder het huidige recht geen dubbele zakelijkheidstoets zal aanleggen bij (zakelijke) externe acquisities. Wij zijn in ieder geval van mening dat BNB 2005/169c* op basis van deze argumenten geen beslissende rol vervult bij de toepassing van art. 10a lid 3 onderdeel a Wet VPB 1969.

Maar er is nog een reden waarom het belang van BNB 2013/137c* niet moet worden overschat. De belanghebbende heeft bij het hof niet het volgende standpunt ingenomen: omdat de dividenduitkering werd gefinancierd vanuit reeds in het concern aanwezig eigen vermogen, is geen sprake van een onzakelijke omleiding en moet om die reden de financieringwijze als zakelijk worden bestempeld.60.De (bestuurs)rechters hebben met andere woorden geen uitspraak kunnen doen over de houdbaarheid van deze argumentatie.”

Bewijslast- en risico

Uit de tekst van art. 10a(3)(a) Wet Vpb en zijn boven weergegeven parlementaire behandeling volgt dat de belastingplichtige bij betwisting aannemelijk moet maken dat aan de schuld en aan de daarmee verband houdende, door lid 1 besmet verklaarde rechtshandeling in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. De bewijslast voor de zakelijkheid van de schuld en de rechtshandeling én het bewijsrisico bij (resterende) onduidelijkheid of twijfel liggen dus bij de belastingplichtige.

Dubbele zakelijkheidstoets

Uit de wettekst en zijn boven weergegeven parlementaire behandeling blijkt dat zowel de financieringsschuld als de gefinancierde rechtshandeling overwegend niet-fiscale motieven moeten dienen en dat dit geldt voor élke (schuld in verband met elke) in art. 10a genoemde rechtshandeling, dus ook voor de (schuld in verband met een) zakelijke externe acquisitie. Ter zake van een dergelijke acquisitie heeft de Minister op expliciete vragen uit de Tweede Kamer naar de verhouding tussen HR BNB 2005/169 en het in 2007 herziene art. 10a Wet Vpb expliciet geantwoord (zie het citaat in 4.16) dat (i) als de acquisitie op zichzelf beschouwd zakelijk is, dan de zakelijkheid van de daarmee verband houdende schuld nog een vereiste is, en (ii) HR BNB 2005/169 niet betekent dat voor de toepassing van art. 10a(3)(a) elke schuldfinanciering van een zakelijke externe acquisitie per definitie ook zakelijk is. Deze parlementaire geschiedenis lijkt mij duidelijk, net als de wettekst waarbij zij hoort. Dat betekent mijns inziens dat sinds 2007 in beginsel geldt hetgeen het hof Arnhem in de zaak HR BNB 2005/169 (zo ongeveer) overwoog (zie 4.10), nl. dat als (het Nederlandse deel van; PJW) het concern over voldoende vrij eigen vermogen beschikt en desondanks de Nederlandse acquéreur bij een buitenlandse groepsvennootschap een lening aantrekt, de zakelijkheid van die schuld niet gegeven is (tenzij bij de buitenlandse groepsvennootschap voldoende geheven wordt en de inspecteur geen tegen-tegenbewijs levert), maar de belanghebbende – bij betwisting – een overwegend niet-fiscale verklaring zal moeten geven voor het oppotten van eigen vermogen en tegelijk aangaan van een lasten en risico’s oproepende schuld aan een tax haven (er wordt bij de crediteur immers niet voldoende geheven61.). Dit uitgangspunt is echter verzacht door de in onderdeel 4.21 geciteerde MvA EK: aftrek is ook bij aanwezigheid van voldoende vrij eigen vermogen in Nederland ‘zonder meer’ mogelijk, mits (bij de buitenlandse concerncrediteur voldoende geheven wordt of) de middelen voor de lening door de buitenlandse concerncrediteur niet aangetrokken zijn met het oog op de acquisitie door de Nederlandse debiteur. In zoverre heeft de wetgever HR BNB 2005/169 (wél) bevestigd (zie de laatste alinea van onderdeel 4.10 hierboven): de aanwezigheid van voldoende vrij eigen vermogen binnen (het Nederlandse deel van) het concern is op zichzelf geen beletsel voor renteaftrek, ook niet als de crediteur in een tax haven zit, mits die tax-havencrediteur er maar niet met het oog op de acquisitie tussen is gezet; in zoverre is de keuze tussen eigen en vreemd vermogen inderdaad vrij gebleven.

Ook uit HR BNB 2013/137 (zie 4.29 hierboven) blijkt dat de zakelijkheid van een door art. 10a Wet Vpb als besmet aangewezen rechtshandeling (in dat geval een dividend-uitkering) geenszins ook zakelijkheid van de financieringsschuld impliceert, maar dat de zakelijkheid van de schuld separaat en op zichzelf moet worden aannemelijk gemaakt door de belastingplichtige. Ik zie, anders dan de literatuur (4.30 - 4.32 hierboven), geen aanleiding om dat arrest te beperken tot slechts één soort door art. 10a Wet Vpb besmet verklaarde rechtshandelingen (dividenduitkeringen), noch om aan dat arrest slechts betekenis toe te kennen voor de feitelijke omstandigheden van dat geval. De beperkende uitleg in de literatuur – en door de belanghebbenden – wordt gebaseerd op de term ‘bij een zodanige bestemming van de geleende gelden’ in r.o. 3.2.4.1, die ik hier voor het leesgemak herhaal:

“4.2.3.1. (…). Het Hof is terecht ervan uitgegaan dat de omstandigheid dat een dividenduitkering strekt ter verwezenlijking van een zakelijk gefundeerd doel, niet uitsluit dat dit niet geldt voor de wijze van financiering van die dividenduitkering. Bij een zodanige bestemming van de geleende gelden kan nochtans de manier van financiering op een zodanige wijze door fiscale motieven zijn ingegeven dat geen sprake is van een geldlening waaraan in overwegende mate zakelijke motieven ten grondslag liggen. (…).”

Betoogd wordt dat u met ‘zodanige bestemming’ (slechts) doelde op ‘een dividenduitkering’. Ik meen echter dat ‘een zodanige bestemming’ slaat op ‘verwezenlijking van een zakelijk gefundeerd doel’, dus dat met ‘een zodanige bestemming’ bedoeld is: een zakelijke bestemming. Dat strookt immers geheel met de tekst en de parlementaire geschiedenis van art. 10a Wet Vpb: een zakelijk doel – van welke in art. 10a Wet Vpb genoemde rechtshandeling dan ook – brengt niet automatisch mee dat de financieringswijze ook als zakelijk moet worden beschouwd. Overigens: ook als dat anders zou zijn, en u met ‘een zodanige bestemming’ doelde op de litigieuze zakelijke dividenduitkering, kan daarop mijns inziens niet gebaseerd worden dat de door de wetgever expliciet dubbel gewenste zakelijkheidstoets beperkt zou moeten worden tot dividenduitkeringen, c.q. tot andere rechtshandelingen dan zakelijke externe acquisities, die in 2007 juist expliciet onder het regime van art. 10a Wet Vpb zijn gebracht. Het door u berechte geval betrof nu eenmaal een dividenduitkering en niet enige andere rechtshandeling. Uit het feit dat het arrest niets zegt over schulden aan tax havens in verband met zakelijke externe acquisities kan daarom mijns inziens slechts afgeleid worden dat het arrest niets zegt over schulden aan tax havens in verband met zakelijke externe acquisities.

De boven (4.30 en 4.31) geciteerde literatuur oppert het criterium ‘reële financieringsbehoefte’, waarmee bedoeld wordt financieringsbehoefte die wordt opgeroepen doordat niet binnen concern, maar aan een echte derde betaald moet worden (de ongelieerde derde van wie een ongelieerd belang wordt overgenomen). Bij een dergelijke ‘reële financieringsbehoefte’ zou in beginsel het tegenbewijs geleverd zijn. Deze ‘behoefte’ fungeert dus als een soort rechtsvermoeden. Deze benadering wordt – opnieuw – op HR BNB 2005/169 gebaseerd. Met name Marres (zie 4.30) betoogt dat in beginsel steeds een ‘reële financieringsbehoefte’ bestaat bij een (zakelijke) externe acquisitie en dat de financiering (met een groepslening) van die zakelijke externe transactie dan ook zakelijk is, met als (enige) uitzondering het geval waarin de financiering binnen de groep onzakelijk is omgeleid (langs een tax haven). Dit betoog is (kennelijk) gebaseerd op de in 4.21 geciteerde MvA EK: als de groepscrediteur in de tax haven de aan de Nederlandse belastingplichtige uit te lenen middelen niet heeft aangetrokken met het oog op de acquisitie door de Nederlandse belastingplichtige, is geen sprake van een onzakelijke financieringsomweg binnen het concern. Met dit betoog kan in beginsel ingestemd worden, gezien die MvA EK, maar het begrip ‘reële financieringsbehoefte’ speelt daarbij mijns inziens geen behulpzame rol. Indien de acquirerende groepsvennootschap ruim voldoende eigen vermogen heeft om de externe target company te kopen, maar dat eigen vermogen in kas houdt en in plaats daarvan rentedragend geld inleent bij een groepsvennootschap in een tax haven, bestaat mijns inziens in beginsel geen behoefte, laat staan een reële, aan die schuldfinanciering, ook niet als het geld niet speciaal met het oog op de acquisities in de tax haven is terechtgekomen. Met de stelling dat belastingplichtigen vrij zijn in hun keuze tussen eigen en vreemd vermogen (zie uw arresten HR BNB 2014/7962.en HR BNB 2014/8063.waarnaar de belanghebbende verwijst) is immers bij betwisting nog niet aannemelijk gemaakt dat een dergelijke financiering in overwegende mate berust op niet-fiscale overwegingen. Het is slechts de in 4.21 geciteerde MvA EK die op deze hoofdregel van bewijslastverdeling inbreuk maakt: de belastingplichtige kan – ook al bezit zij voldoende vrij eigen vermogen – op grond van die parlementaire geschiedenis volstaan met het bewijs dat de tax-havengroepsvennootschap het aan de belastingplichtige uitgeleende geld niet heeft verkregen met het oog op de acquisitie. Men realisere zich echter dat deze escape een uitzondering op (verzachting van) het systeem van de tegenbewijsregeling is.

Ik meen op grond van het bovenstaande dat bij geen van de door art. 10a Wet Vpb besmet verklaarde rechtshandelingen de financieringswijze automatisch zakelijk is als de rechtshandeling zakelijk is, ook niet bij een zakelijke externe acquisitie; ook niet bij een ‘reële financieringsbehoefte’, wat daar ook van zij. Er zal ook in die gevallen bij betwisting tegenbewijs geleverd moeten worden. Een andere opvatting strookt mijns inziens niet met de wettekst vanaf 2007 en diens parlementaire geschiedenis, en lijkt mij realisering van de duidelijke ratio van art. 10a Wet Vpb in gevaar te brengen (voorkomen dat willekeurig zonder bedrijfseconomische redenen de Nederlandse belastingrondslag zou kunnen worden uitgehold; zie het citaat in 4.4). Dat tegenbewijs valt echter mee in de gevallen aangeduid in de MvA EK geciteerd in 4.21.

De maatstaf voor de beoordeling van het bewijs van zakelijkheid van de schuld

Dan de vraag welke de maatstaf is voor het te leveren tegenbewijs van zakelijkheid van de schuld. Die maatstaf moet gedestilleerd worden uit het hierboven (4.18 – 4.34) weergeven materiaal. Ik ben daar in 5.4 al enigszins op vooruit gelopen. Het wettelijke criterium is dat de belastingplichtige aannemelijk moet maken dat aan de schuld ‘in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen’ (zie 4.1). De belastingplichtige moet bij betwisting dus twee dingen aannemelijk maken: (i) er zijn niet-fiscale (‘bedrijfseconomische’, aldus de wetgever) overwegingen voor de schuld en (ii) die overwegingen overwegen bovendien boven andere (i.e. fiscale) overwegingen. Ik meen dat dit betekent, mede gezien het in 4.18 – 4.34 weergegeven materiaal, dat de belastingplichtige aannemelijk moet maken dat niet-fiscale overwegingen de belangrijkste zijn geweest voor de schuld; dat niet-fiscale beweegredenen daarvoor méér gewicht in de schaal hebben gelegd dan beweegredenen die verband houden met belastingvermindering. Uit de parlementaire geschiedenis (zie 4.4) en HR BNB 2013/137 (zie 4.29) blijkt dat het bij niet-fiscale beweegredenen gaat om ‘bedrijfseconomische redenen’ en dat aannemelijk moet worden dat fiscaal niet ‘willekeurig’ rentelasten worden opgeroepen in Nederland. Een belastingvermijdingseffect is dus niet prohibitief, maar mag als beweegreden niet meer dan (prettig) bijkomstig zijn; het mag niet doorslaggevend zijn. Gegeven de wettelijke bewijslast-verdeling, ligt (ook) het bewijsrisico bij de belastingplichtige: indien de inspecteur ofwel de zakelijkheid van de aangevoerde beweegredenen, ofwel de overwegendheid van die beweegredenen betwist en zulks niet reeds prima facie kant en wal mist, zal de belanghebbende zowel (i) bedrijfseconomische beweegredenen als (ii) de overwegendheid daarvan aannemelijk moeten maken, waarbij onduidelijkheid en twijfel voor zijn risico blijven.

De belanghebbenden verdedigen (subsidiair) dat indien de eerder bedoelde ‘reële financieringsbehoefte’ bestaat, zoals in casu, de juiste maatstaf is of de geleende gelden voorafgaande aan de acquisitie reeds bij de belastingplichtige beschikbaar waren als eigen vermogen en op gekunstelde wijze zijn onttrokken en teruguitgeleend aan die belastingplichtige. Zij stellen dat andersoortige omleidingen binnen het concern (bedoeld zal zijn: langs een tax haven, want als bij de concerncrediteur redelijk wordt geheven, is in beginsel tegenbewijs voorhanden ex art. 10a(3)(b) Wet Vpb) vóórdat het geld aan de belastingplichtige wordt uitgeleend, de schuld van die belastingplichtige (aan de concerncrediteur in een tax haven) niet onzakelijk maken. Ik zie geen steun in de tekst of de parlementaire behandeling van art. 10a(3) Wet Vpb voor deze zeer beperkende maatstaf, die ertoe zou leiden dat alleen kasrondjes getorpedeerd zouden kunnen worden. Het lijkt mij uit onderdeel 4 hierboven duidelijk dat de wetgever zich geenszins heeft willen beperken tot kasrondjes, maar alle willekeurige niet op bedrijfseconomische overwegingen berustende belastinggrondslagaantastingen door schulden in verband met aangewezen rechts-handelingen wilde bestrijden. Dat de Minister als ‘sprekend voorbeeld’ een kasrondje gaf (zie 4.20 hierboven), wil uiteraard niet zeggen dat er geen andere voorbeelden zijn. Een voorbeeld is per definitie slechts een voorbeeld en uit de term ‘sprekend’ volgt dat ook de Minister meende dat hij slechts een ‘geheid’ geval noemde en er ook minder ‘sprekende’ voorbeelden zijn. Zoals boven reeds opgemerkt, lijkt mij het criterium ‘reële financieringsbehoefte’ op dit punt neither here nor there: het biedt mijns inziens geen vrijhaven, noch een relevant rechts- of bewijsvermoeden.

Wél ingestemd kan worden met het (meer subsidiaire) betoog van de belanghebbenden dat de wettelijke maatstaf in een geval als het hunne inhoudt dat door hen aannemelijk moet worden gemaakt dat geen overwegend verband bestaat tussen de (om)(ge)leiding (langs een tax haven) van binnen het concern aanwezig eigen vermogen en de acquisitie die uit dat vermogen wordt gefinancierd na omzetting in (voor de belanghebbenden) vreemd vermogen. Als de gekozen intraconcern-financieringsroute langs een tax haven (in de loop waarvan eigen vermogen uiterlijk in de laatste schakel vóór de belanghebbenden vreemd vermogen is geworden) in overwegende mate samenhangt met de acquisitie gefinancierd met vanuit die tax haven verstrekt vreemd vermogen, doet zich het geval voor waarin niet-bedrijfseconomische redenen overwegen en fiscaal willekeurig lasten worden opgeroepen in Nederland. Het afzonderen van door het concern aangetrokken eigen vermogen in een tax haven van waaruit een lening aan de belastingplichtige in Nederland wordt verstrekt, is dan onnodig of gekunsteld uit een oogpunt van verwezenlijking van de voorgenomen acquisitie. Dat strookt met de in 4.21 hierboven geciteerde MvA EK inhoudende dat geen verder tegenbewijs vereist is als de belastingplichtige aannemelijk maakt dat de concerncrediteur in de tax haven ‘het voor de geldlening aangewende eigen vermogen niet met het oog op de acquisitie heeft verkregen.’

Onjuist acht ik echter het betoog van de belanghebbenden dat bij een zakelijke externe acquisitie slechts dan sprake zou zijn van een onzakelijke schuld als door het concern aangetrokken eigen vermogen reeds bij aantrekken bestemd was voor een kapitaalstorting in de beoogde Nederlandse acquéreur, maar in plaats daarvan is omgeleid (langs een tax haven) en in vreemd vermogen is omgezet. Een dergelijke beperkende maatstaf kan niet gebaseerd worden op de tekst of de parlementaire behandeling van art. 10a Wet Vpb. Integendeel: die beperking zou mijns inziens realisering van doel en strekking van art. 10a Wet Vpb in gevaar brengen (tegengaan dat door renteaftrek op concernleningen die willekeurig en zonder bedrijfseconomische redenen zijn aangegaan de Nederlandse belastinggrondslag wordt uitgehold). Deze beperkende maatstaf zou tot gevolg hebben ofwel dat de Inspecteur de niet-kenbare bedoelingen van het concern ten tijde van de emissie moet bewijzen (hoewel de bewijslast op de belastingplichtige rust), ofwel dat de belastingplichtige reeds een safe haven zou bereiken als zij aannemelijk maakt dat bij de verwerving van het eigen vermogen door het concern een kapitaalstorting in de Nederlandse acquéreur niet de bedoeling was. Uiteráárd was dat niet de bedoeling, lijkt mij; het was immers de bedoeling om de Nederlandse acquéreur vreemd te financieren. Bovendien kan heel wel eigen vermogen door het concern verworven zijn zonder specifieke bedoeling, zoals bijvoorbeeld door het behalen en inhouden van winst.

Wel rijzen nog de – in casu litigieuze – vragen (i) hoe innig de acquisitie en de verwerving van vermogen moeten samenhangen om te kunnen spreken van ‘verwerving van eigen vermogen met het oog op de acquisitie’, (ii) naar welk moment die samenhang beoordeeld moet worden, en (iii) wat rechtens is als de directe concerncrediteur in de tax haven het benodigde geld niet als eigen vermogen, maar als renteloze concernlening heeft verkregen, terwijl het concern het geld (wél) als eigen vermogen heeft aangetrokken. Daarop ga ik in bij de behandeling van de middelen.

A. Cassatieberoep belanghebbenden

Middel I (zakelijkheid acquisitie impliceert zakelijkheid schuld)

Uit de onderdelen 5.2 - 5.5 volgt dat ik middel I ongegrond acht. Bij geen van de door art. 10a(1) Wet Vpb besmet verklaarde rechtshandelingen is de financieringswijze automatisch overwegend zakelijk in de zin van lid 3 van die bepaling als de rechtshandeling zakelijk is, ook niet bij een zakelijke externe acquisitie; ook niet bij een ‘reële financieringsbehoefte’. HR BNB 2005/169 is in zoverre achterhaald door de invoering van art. 10a Wet Vpb in 1996 en diens herziening in 2007.

Middel II (verkeerde maatstaf)

Zoals uit onderdeel 5.6 en 5.7 hierboven volgt, acht ik ook middel II ongegrond voor zover het betoogt dat slechts sprake kan zijn van een onzakelijke omleiding als de door de Nederlandse acquéreur ingeleende concernmiddelen eerst zijn onttrokken aan het eigen vermogen van het Nederlandse deel van het concern.

De belanghebbende stelt subsidiair dat beoordeeld moet worden of samenhang bestaat tussen een omleiding van groeps-EV langs een tax-havenconcernvennootschap en externe acquisities door de Nederlandse concernvennootschap gefinancierd met van die tax-havenvennootschap ingeleend geld. Zoals boven (5.8 – 5.10) bleek, meen ik dat dat juist is, maar dat de vraag rijst welke mate van samenhang vereist is, en dat de ‘stortingsoogmerk’-samenhang die de belanghebbende eist, te eng is. Waar het om gaat, is de betekenis van de in 4.21 geciteerde MvA EK. Middel II bestrijdt ’s Hofs r.o. 4.8.3, waarin het Hof separaat ingaat op de betekenis van die MvA EK voor de uitleg van art. 10a(3)(a) Wet Vpb. Opgemerkt zij dat het Hof voorafgaand aan die overweging al tot het oordeel is gekomen dat de belanghebbenden niet aannemelijk hebben gemaakt dat hun schulden aan [D] – voor zover gefinancierd uit de emissieopbrengst – in overwegende mate berustten op zakelijke overwegingen – zodat de financieringswijze berustte op een vrije keuze van het concern – onder meer omdat zij niet aannemelijk hebben gemaakt (i) dat er historische redenen zijn voor financiering via Mauritius, noch (ii) dat de SARB de vereiste goedkeuringen niet evenzeer zou hebben verleend als de financiering niet boekhoudkundig via Mauritius maar meteen (als storting) naar Nederland zou zijn gelopen of als geherfinancierd zou zijn van Mauritius terug naar Zuid-Afrika en vervolgens naar Nederland, noch (iii) dat het boekhoudkundig toerekenen van de rechtstreeks naar Nederland overgemaakte middelen aan [D] investeringen in SADC-gebied diende, noch (iv) gevaar bestond dat zich een door de SARB verboden SADC-loop zou voordoen.

Het Hof (r.o. 4.8.3) plaatst de uitlating van de Minister in de MvA EK in de context van tekst en strekking van de tegenbewijsregeling in het algemeen en concludeert dat die uitlating een uitzondering maakt op de hoofdregel van de tegenbewijsregeling, zodat ’s Hofs reeds gegeven onzakelijkheidsoordeel heroverwogen moet worden in het licht van deze bewijslastverlichting, die meebrengt dat de belanghebbenden kunnen volstaan met aannemelijk maken dat het gebruikte eigen vermogen ‘niet is verworven met het oog op een (mogelijke – en later gerealiseerde) acquisitie door de belastingplichtige’. Het Hof noemt deze uitzondering op het systeem een ‘vrijhaven’ (r.o. 4.8.5). Zoals boven (5.4) bleek, lijkt mij dat een rechtskundig juiste analyse. Het Hof oordeelt ten slotte dat de belanghebbenden niet aannemelijk hebben gemaakt dat de uit de emissieopbrengst aan hen verstrekte middelen niet zijn aangetrokken met het oog op hun acquisities.

Daartegen verzet zich middel II met het betoog dat een minder innig dan een onmiddellijk en exclusief verband tussen het aangetrokken eigen vermogen en de concrete individuele acquisitie onvoldoende is om aan te nemen dat het eigen vermogen is verworven ‘met het oog op’ die individuele acquisitie. De belanghebbenden wijzen op de onzekerheid die ten tijde van de emissie bestond over de vraag welke overnameonderhandelingen tot welk resultaat zouden leiden. De Staatssecretaris betoogt dat het tijdstip van daadwerkelijke acquisitie beslissend is en dat op dat moment het verband tussen het aantrekken van vermogen door [D] en de acquisities door de belanghebbenden vaststond.

Ik meen dat het Hof geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, noch zijn motiveringsplicht heeft geschonden, door te oordelen dat het concern eigen vermogen heeft verkregen ‘met het oog op’ acquisities door de belanghebbenden, nu (i) vaststaat dat USD 581 mio van de emissieopbrengst ad USD 1 mrd rechtstreeks naar belanghebbende 2 is overgemaakt, (ii) het Hof steun kon vinden in het emissieprospectus en zijn lezing ervan geenszins onbegrijpelijk is, en (iii) het Hof voldoende gemotiveerd heeft geoordeeld dat de onzekerheid over de vraag welke bij de emissie reeds lopende verkenningen c.q. onderhandelingen tot daadwerkelijke overname(n) door de belanghebbenden zouden leiden, van weinig belang is omdat (a) voldoende aannemelijk is, mede gezien het emissieprospectus en de gebruikelijke geografische onderbrenging van acquisities (die onder meer blijkt uit onderdeel 2.17 van het memo van [GG]), dat als de litigieuze vijf acquisities gerealiseerd zouden worden, zij via Nederland gehouden zouden worden en (b) de belanghebbenden onvoldoende aannemelijk hebben gemaakt dat als de ten tijde van de emissie eveneens in onderhandeling zijnde overname van de Argentijnse [AA] (wél) doorgegaan zou zijn, als overnemer niet één van de belanghebbenden zou hebben gefungeerd, mede gezien de omstandigheid dat ook een Zuid-Amerikaans belang zoals dat in [N] SA via Nederland gehouden werd, en mede gezien onderdeel 2.17 van het genoemde memo. Het Hof heeft voldoende aannemelijk geoordeeld dat welke van de relevante onvoltooide onderhandelingen ook tot (een) overname(n) zou(den) leiden, de desbetreffende target(s) onder de Nederlandse concerntak zou(den) komen te hangen. Dat oordeel is feitelijk en mijns inziens, gezien het bovenstaande, niet onbegrijpelijk. Daarmee is mijns inziens voldoende verband tussen de emissie en de vijf door de belanghebbenden gerealiseerde acquisities vastgesteld om de ‘vrijhaven’ geformuleerd in de MvA EK uit te schakelen. Daarmee faalt middel II.

De door de Staatssecretaris aan de orde gestelde vraag naar welk moment en op welk niveau (dat van de emitterende topholding of dat van de rechtstreekse concerncrediteur) beoordeeld moet worden of vermogen ‘met het oog op’ belanghebbendes acquisities is verworven, kan daarom mijns inziens bij de behandeling van belanghebbendes cassatieberoep in het midden blijven. Hun middelen falen reeds bij beschouwing op concernniveau en naar het emissietijdstip. Of de gelden (ook) op het niveau van de directe concerncrediteur zijn aangetrokken met het oog op die acquisities, is dan niet relevant, of, juister gezegd: dat is dan een gegeven als het om dezelfde middelen gaat.

De door de Staatssecretaris aan de orde gestelde vragen zijn wel relevant voor de behandeling van diens eigen cassatieberoep, nu de financiering van belanghebbendes schulden uit de eigen inkomsten van [C], die dus niet uit de emissieopbrengst stammen, volgens het Hof (wél) in de ‘vrijhaven’ van de MvA EK konden aanmeren.

Middel III (onbegrijpelijk (bewijs)oordeel)

Middel III betoogt sub (i) opnieuw dat het Hof een verkeerde maatstaf heeft aangelegd bij de toepassing van de tegenbewijsregeling. Zoals uit de boven weergegeven wettekst en parlementaire behandeling volgt, moet de belastingplichtige bij betwisting door de inspecteur aannemelijk maken (i) dat er niet-fiscale (‘bedrijfseconomische’, aldus de wetgever) overwegingen voor de schuld waren en (ii) dat die overwegingen bovendien in belang overwogen boven andere (i.e. fiscale) overwegingen (zie 5.6 hierboven).

Het Hof heeft geoordeeld dat er weliswaar niet-fiscale voordelen verbonden waren aan de Mauritius-route (r.o. 4.7.5.1), maar heeft niet aannemelijk geacht dat dezelfde niet-fiscale voordelen niet evenzeer verbonden zouden zijn geweest aan een Nederland-route (r.o. 4.7.5.4 en 4.7.6.3), noch dat de SARB daarvoor niet evenzeer toestemming zou hebben gegeven (r.o. 4.7.5.2, 4.7.5.4 en 4.7.6.3) en evenmin dat er zwaarwegende juridische en/of praktische bezwaren waren om vanuit Mauritius een herfinanciering terug via Zuid-Afrika naar Nederland te implementeren (r.o. 4.7.6.1 t/m 4.7.6.5). Deze oordelen houden in dat weliswaar aannemelijk is gemaakt dat er (ook) zakelijke overwegingen waren (omzeiling deviezenbeperkingen), maar niet dat zij in belang overwogen bij de beslissing om de schulden aan te gaan zoals zij met [D] zijn aangegaan. De belanghebbenden hebben volgens het Hof de feitelijk aangegane schulden onvoldoende verklaard met niet-fiscale overwegingen in het licht van (i) het zeer grote fiscale voordeel van een zeer grote aftrekbare rentelast in Nederland die stroomt naar een captive tax-havenvennootschap die geen belasting betaalt en (ii) de beschikbaarheid van dezelfde niet-fiscale voordelen (omzeiling van deviezenbeperkingen) bij een route ‘via Nederland’ in plaats van ‘via Mauritius’. Het Hof heeft mijns inziens aldus de juiste, in 5.6 geformuleerde rechtskundige maatstaf toegepast. Bij pleidooi in cassatie heeft de belanghebbende erkend64.dat het voor (de omzeiling van) de Zuid-Afrikaanse deviezenbeperkingen niet uitmaakt of de financieringsroute via Mauritius of via Nederland loopt, op één punt na: bij investering of herinvestering in SADC-gebied is Mauritius gunstiger omdat het in SADC-gebied ligt en Nederland niet, zodat het verbod op SADC-loops (her)investering vanuit Nederland in SADC-gebied zou treffen. Het Hof heeft echter niet aannemelijk geoordeeld dat de desbetreffende gelden bestemd waren voor investeringen in SADC-gebied (r.o. 4.7.5.2). Het Hof kon er daarbij aan voorbij gaan dat de belanghebbenden ergens gesteld hebben65.dat USD 47 mio in SADC-gebied is geïnvesteerd ‘gedeeltelijk uit de emissieopbrengst die aan [D] ter beschikking is gesteld’,66.nu uit de feitelijke vaststellingen niet blijkt dat die ‘emissieopbrengst die aan [D] ter beschikking is gesteld’ slechts het bedrag ad USD 581,4 mio omvatte van de emissieopbrengst ad USD 1 mrd dat rechtstreeks naar belanghebbende 2 is overgemaakt, en niet de gehele emissieopbrengst of een groter deel daarvan, terwijl ‘een gedeelte van USD 47 mio’ ruim gefinancierd kan worden uit de emissieopbrengst ad USD 1 mrd, ná aftrek van de acquisitiebedragen die de belanghebbenden uit die emissieopbrengst hebben besteed (€ 422.882.516, € 107.572.146, en USD 72.500.000). (Ook) voor het overige is ‘s Hofs oordeel feitelijk en mijns inziens niet onbegrijpelijk in het licht van de door het Hof vastgestelde feiten, de wettelijke bewijslast-verdeling en de strekking van art. 10a Wet Vpb. Gezien de wettelijke bewijslastverdeling en de stellingnamen van de fiscus, lag het op de weg van de belanghebbende de bronnen en doelen van de geldstromen feitelijk en kwantitaties op te helderen en zakelijk ter verklaren.

Onderdeel (ii) van middel III klaagt dat het Hof acquisities rekenkundig verkeerd heeft toegerekend aan financieringen, of andersom. Zoals boven (4.14 en 5.1) bleek, ligt de bewijslast en daarmee het bewijsrisico ter zake van onduidelijkheden en twijfel ter zake van de (details van de) financiering en van de verbanden tussen aangetrokken middelen en individuele rechtshandelingen bij de belanghebbenden. Het had op hun weg gelegen om in feitelijke instanties heldere en concludente toerekeningen voor het voetlicht te brengen om aan hun bewijslast te voldoen. Dat de som van € 422.882.516, € 107.572.146 en USD 72.500.000 meer bedraagt dan het rechtstreeks naar belanghebbende 2 overgemaakte bedrag ad USD 581,4 mio moge duidelijk zijn, maar is weinig relevant, nu (i) het Hof niet heeft geoordeeld dat de drie met die bedragen (mede) gefinancierde acquisities geheel uit dat bedrag ad USD 581,4 mio zouden zijn gefinancierd, maar slechts dat dat deel van de emissieopbrengst rechtstreeks naar belanghebbende 2 is overgemaakt, (ii) eveneens duidelijk is dat de som van € 422.882.516, € 107.572.146, USD 72.500.000 en de door de belanghebbenden in cassatie daarbij getelde USD 149 mio, afhankelijk van de koers van de dollar ten opzichte van de euro (USD 1,46 per euro of minder), heel wel minder kan bedragen dan het met de emissie opgehaalde bedrag ad USD 1 mrd, terwijl uit het dossier onduidelijk blijft wat er met het niet-rechtstreeks naar Nederland overgemaakte deel van de emissieopbrengst precies is gebeurd, en (iii) de Staatssecretaris mijns inziens terecht stelt dat de omvang van de besmette schulden in feitelijke instanties niet in geschil was. Niet het Hof moest bewijzen hoe welke bron van financiering rekenkundig precies gekoppeld zou moeten worden aan welke acquisitie; dat moesten de belanghebbenden doen als dat nodig was om overwegend niet-fiscale overwegingen voor de individuele schulden voor het voetlicht te brengen. Als zij dat nalaten, is dat hun bewijsrisico. Het Hof heeft, anders dan de belanghebbenden stellen, niet geoordeeld dat ‘de financieringsstructuur’ onzakelijk zou zijn; het heeft slechts geoordeeld dat de belanghebbenden niet hebben bewezen dat hun schulden in verband met de desbetreffende drie acquisities, waarvan de omvang niet in geschil is, in overwegende mate berusten op zakelijke overwegingen. Dat oordeel is, zoals gezegd, niet onbegrijpelijk.

Onderdeel (iii) van middel III bouwt voort op onderdeel (ii) en moet het lot daarvan dus delen. Voor zover het er niet op voortbouwt, zij herhaald dat een eventuele SADC-investering ad USD 47 mio heel wel gefinancierd kan zijn uit het deel van de emissieopbrengst dat niet in verband staat met de acquisities door de belanghebbenden. Ik meen voorts dat de Staatssecretaris terecht opmerkt dat het Hof niet als aannemelijk in het oog springend hoefde te beschouwen dat een overnamekas aangehouden wordt door een lichaam dat geen bankrekening heeft. Voor het overige meen ik dat de belanghebbenden ook hier de bewijslast en het bewijsrisico – die op hen rusten – op de rechter lijken te willen leggen. Het Hof is door hun stellingen niet overtuigd geraakt van de overwegendheid van de niet-fiscale overwegingen van het concern voor de gekozen schuldfinancieringswijze en heeft dat oordeel niet onvoldoende gemotiveerd.

Onderdeel (iii) van middel III faalt mijns inziens reeds bij gebrek aan belang: zelfs als de door het Hof geschetste weg (terugbetaling door [C] aan [B]) bezwaarlijk zou zijn geweest, zoals de belanghebbenden stellen, neemt dat niet weg dat het Hof óók heeft geoordeeld dat evenmin aannemelijk is gemaakt dat significante belemmeringen zouden hebben bestaan bij storting (meteen) vanuit Zuid-Afrika (vanuit [B]) in belanghebbende 2. Voor ‘s Hofs oordeel dat het bewijs van overwegend zakelijke overwegingen niet geleverd is, blijft dus evenzeer grond bestaan als terugbetaling door [C] aan [B] (wél) bezwaarlijk zou zijn geweest: ook in dat geval zou volgens ’s Hofs oordeel nog steeds niet aannemelijk zijn gemaakt dat de gekozen schulden nodig of meest aangewezen waren om andere dan fiscale redenen. De belanghebbende kan toegegeven worden dat het Hof in r.o. 4.7.7 ten onrechte spreekt van ‘dwingen’ als daarmee bedoeld zou zijn een maatstaf te geven voor de vraag of ‘in overwegende mate’ zakelijke overwegingen voorlagen, maar dat is niet wat het Hof bedoelt: het bedoelt slechts te zeggen dat de belanghebbenden ter zake van de financieringsroute van hun vijf acquisities een vrije keuze hadden (zie de laatste volzin van r.o. 4.7.7) tussen ‘via Mauritius’ en ‘via Nederland’ en dat zij niet aannemelijk hebben gemaakt dat zij zich bij die vrije keuze overwegend hebben laten leiden door bedrijfseconomische, althans niet-fiscale overwegingen. Overigens heeft het Hof terecht vastgesteld dat het memo van [GG] niet ingaat op de voor de hand liggende mogelijkheid van terugbetaling van kapitaal door [C]. Anders dan de belanghebbenden stellen, lijkt mij wél verschil te bestaan tussen kapitaalterugbetaling en dividenduitkering door [C], nu volgens het memo (zie onderdeel 2.20 hierboven) de SARB bij een dividenduitkering moeilijk zou doen omdat geen sprake was van eigen ‘profits earned offshore’ van [C]. Dat bezwaar is niet aan de orde bij een kapitaalterugbetaling, die per definitie niet uit profits stamt, zodat de herkomst ervan niet ter zake kan doen. Terecht merkt de Staatssecretaris op dat vaststaat dat USD 581 mio met SARB-toestemming van meet af aan in Nederland op de bank stond en niet in te zien valt dat dat bedrag bij boekhoudkundige kapitaalterugbetaling door [C] aan [B] daar niet gewoon in die valuta zou blijven staan, zodat het Hof er van uit kon gaan dat de belanghebbende met verwijzing naar het memo van [GG] niet aannemelijk heeft gemaakt dat terugbetaling gevolgd door storting in belanghebbende 2 (significante) valutarisico’s meegebracht zou hebben. ’s Hofs oordeel dat niet aannemelijk is gemaakt dat de SARB bezwaar zou hebben gehad tegen storting in belanghebbende 2, noch dat andere zwaarwegende bezwaren tegen een dergelijke financieringsroute bestonden, is voorts niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Ook middel III faalt mijns inziens.

Ik merk ten overvloede op dat ook indien wél aannemelijk zou zijn geacht dat de overwegende verklaring voor de keuze voor de Mauritius-route lag in deviezenbeperkingen-omzeilingsmotieven, die motieven slechts geleiding langs (alleen) [C] zouden kunnen verklaren. Voor deviezenbeperkingenomzeiling volstaat immers één rechtspersoon op Mauritius. Vanuit deviezenbeperkingenomzeilingsoogpunt voegt de verdere (om)geleiding binnen Mauritius (langs [D]) niets toe, zodat die verdere omgeleiding een andere (overwegende) zakelijke verklaring van de kant van de belanghebbenden zou behoeven, nu de fiscus in feitelijke instantie heeft gesteld (zie 6.19 hieronder) dat (ook) de extra stap van omgeleiding langs [D] onzakelijk was.

B. Cassatieberoep Staatssecretaris (onzakelijke omleiding op Mauritius)

Het cassatieberoep van de Staatssecretaris betreft – bij ongegrondverklaring van belanghebbendes cassatieberoep – alleen de leningen gefinancierd uit de eigen inkomsten van [C] (ontvangen renten en aflossingen en Chinese dividenden). Het richt zich tegen ‘s Hofs oordeel dat het vereiste tegenbewijs is geleverd voor zover de leningen van [D] aan de belanghebbenden niet zijn verstrekt uit de emissieopbrengst maar uit deze eigen inkomsten van [C]. Zijn kernpunten zijn:

“Het Hof heeft (…) miskend dat elke aangetrokken financiering van [D] Ltd (ongeacht de herkomst van de gelden) geen zakelijke grondslag kan vormen van een schuld, omdat er geen zakelijke redenen kunnen zijn om een financieringsmaatschappij in te schakelen die geen bedrijfseconomische functie uitoefent. [D] Ltd is geen actief financieringslichaam (zie r.o. 2.8. van de rechtbank). Voorts had deze vennootschap geen personeel in dienst, beschikte niet over een eigen bankrekening, zodat de enige "activiteit" bestond uit het (laten) verwerken van journaalposten en het communiceren van de stand van de vorderingen van [D] Ltd op belanghebbenden (zie r.o. 4.6.5. van het Hof).

Voorts gaat het Hof voorbij aan het feit dat het bij [C] Ltd aanwezige eigen vermogen in de vorm van een renteloze lening is verstrekt aan [D] Ltd. Voor [D] Ltd is derhalve geen sprake van eigen vermogen, doch van vreemd vermogen. Deze omleiding via [D] Ltd, een vennootschap zonder personeel en zonder bankrekening, heeft tot gevolg dat op Mauritius niet of nauwelijks belasting zal worden betaald over de door belanghebbenden betaalde rente.”

Zijns inziens valt het geval van de belanghebbenden niet onder de safe haven van de in 4.21 hierboven geciteerde MvA EK, nu geen sprake is van eigen vermogen bij de rechtstreekse concerncrediteur, maar van door [C] aan [D] renteloos verstrekt vreemd vermogen, dat door de laatste is aangetrokken met het oog op uitlening aan de belang-hebbenden. Het Hof gaat zijns inziens ten onrechte voorbij aan deze onzakelijke tussenstap.

Het verschil tussen de benadering van de Staatssecretaris en die van het Hof is dat de eerste beslissend acht of de concerncrediteur ([D]) het de belanghebbenden uitgeleende vermogen heeft verworven met het oog op de acquisities, zulks beoordeeld naar het acquisitiemoment, terwijl het Hof beoordeeld heeft of (het niet-Nederlandse deel van) het concern de uiteindelijk aan de belanghebbenden uitgeleende middelen heeft verworven met het oog op de acquisities, zulks beoordeeld naar het emissiemoment. Het Hof ziet daardoor geen onzakelijke omleiding van de eigen inkomsten van [C]: die werden door het concern niet ontvangen met het oog op de litigieuze acquisities. De Staatssecretaris daarentegen ziet een onzakelijke omleiding van [C] naar [D] omdat de laatste geen bedrijfseconomische functie heeft en de eigen inkomsten van [C] (en trouwens ook de emissieopbrengst) wel degelijk (renteloos) heeft ingeleend met het oog op doorlening aan de belanghebbenden voor de acquisities.

De MvA EK om de interpretatie waarvan het hier gaat (zie 4.21 hierboven) is niet meteen concludent bij een keuze uit deze twee benaderingen omdat de vraag uit de Eerste Kamer en het antwoord van de Minister niet op elkaar aansluiten: de vraagstellers gaan uit van eigen vermogen van het buitenlandse deel van het concern en hebben het niet over omleiding via een tax haven. Omdat de vraag echter volgens de Minister alleen hout snijdt bij omleiding van het buitenlandse eigen vermogen van het concern langs een captive tax-havenvennootschap (in andere gevallen zal zijns inziens voldaan zijn aan die andere vorm van tegenbewijs: een naar Nederlandse maatstaven redelijke heffing bij de crediteur), herformuleert hij de vraag, er daarbij bovendien van uitgaande dat in de tax haven maar één niveau van het concern is gevestigd, nl. alleen een (één) concernfinancieringsvennootschap. Hij antwoordt op de aldus geherformuleerde vraag dat ‘zonder meer’ aan de tegenbewijsregeling is voldaan ‘voor het geval dat die vennootschap (i.e. de tax haven-concernfinancieringsvennootschap) het voor de geldlening aangewende eigen vermogen niet met het oog op de acquisitie heeft verkregen.’ Hoewel de vraag dus inhield of aftrek akkoord is als het concern niet-Nederlands eigen vermogen omzet in vreemd vermogen, ‘bevestigt’ de Minister dat aftrek akkoord is als de rechtstreekse concerncrediteur (de tax-havenvennootschap) het niet-Nederlandse eigen vermogen niet heeft aangetrokken met het oog op de acquisitie. Het bepalen van de portée van de MvA EK voor belanghebbendendes geval wordt voorts bemoeilijkt doordat op het niveau van [D] geen sprake is van eigen vermogen, zoals verondersteld in zowel vraag als antwoord, maar van (renteloos) vreemd vermogen, hoewel het vanuit de groep bezien wel om eigen vermogen gaat: op het niveau van [C] zijn de gebruikte middelen immers wél eigen vermogen.

Voor de rechterlijke uitleg van de tegenbewijsregeling komt mijns inziens geen doorslaggevende betekenis toe aan de in 4.22 geciteerde brief van de Minister aan de Eerste Kamer waarop de Staatssecretaris zich beroept, nu die pas geschreven is nadat het parlement de herziening van art. 10a Wet Vpb reeds had aangenomen, zodat aangenomen moet worden dat die brief geschreven is door de executieve; zie nader 4.22.

De Staatssecretaris stelt (zie 6.14), evenals de Inspecteur in feitelijke instantie,67.dat ‘(de) omleiding via [D] (…) tot gevolg (heeft) dat op Mauritius niet of nauwelijks belasting zal worden betaald over de door belanghebbenden betaalde rente.’ De onzakelijkheid zit volgens de fiscus dus (voor alle gebruikte middelen) niet zozeer of niet alleen in de geleiding langs Mauritius, maar ook of vooral in de omleiding binnen Mauritius. Dit standpunt impliceert de stelling dat indien niet [D], maar [C] de leningen aan de belanghebbenden had verstrekt, zulks géén ‘omleiding’ zou zijn geweest omdat [C] alsdan (significant) méér belasting over de van de belanghebbenden ontvangen rente zou hebben betaald dan [D] doet. Ik heb voor die stelling geen duidelijke feitelijke grondslag in het dossier gevonden en de feitenrechters hebben ook niet vastgesteld dat [C] wél – enigszins significant – belasting betaalde over ontvangen rente, maar de Inspecteur heeft wel onweersproken gesteld dat [D] op Mauritius de belastingvrije GBC 2-status geniet en [C] niet.68.De vraag naar die feitelijke grondslag is slechts van belang als het Hof, zoals de Staatssecretaris stelt, een verkeerde maatstaf heeft aangelegd door op concernniveau te beoordelen met welk doel de middelen zijn verworven waarmee (uiteindelijk) de acquisities zijn gefinancierd in plaats van op het niveau van de laatste schakel vóór de belanghebbenden in de financieringsketen (i.e. het niveau van [D]).

De vraag is dus of de in 4.21 geciteerde MvA EK noopt tot beoordeling van het vermogensverwervingsdoel op crediteursniveau of op concernniveau. Kok en De Vries (zie het citaat in 4.27) gaan ervan uit dat het beoordeeld moet worden op het niveau van de concernfinancieringsvennootschap in de tax haven, dus in de laatste concernschakel vóór uitlening aan de Nederlandse acquéreur. Ik ben dat met hen eens op twee gronden: (i) wordt het oogmerk niet op crediteursniveau beoordeeld, dan ontstaat in strijd met de verklaarde ratio van art. 10a Wet Vpb ruimte om op concernniveau zonder specifieke bestemming verworven eigen vermogen, zoals ingehouden (vermogens)winsten en onspecifieke emissieopbrengsten, binnen harlekijnvennootschappen in tax havens om te zetten in vreemd vermogen uitgeleend aan Nederlandse concernvennootschappen, met willekeurige, niet-bedrijfseconomisch geïndiceerde bedrijfslasten tot gevolg, die de Nederlandse belasting-grondslag uithollen; (ii) de op dit punt eenduidige formulering van het antwoord van de Minister aan de Eerste Kamer (‘die vennootschap’, i.e. de rechtstreekse concerncrediteur).

In casu heeft [D] geen ‘eigen-eigen-vermogen’ aangetrokken om aan de belanghebbenden uit te lenen, maar ‘groepseigen-vermogen’ dat reeds een schakel hoger (bij [C]) in vreemd vermogen was omgezet. Ik meen dat – los van het gegeven dat [D] onzakelijk gratis inleent van haar moeder, bij wie het wél eigen vermogen was – de vraag of sprake is van eigen of vreemd vermogen (wél) op groepsniveau beoordeeld moet worden, anders dan de vraag met welk oogmerk het uitgeleende bedrag is aangetrokken. Wordt de vraag of sprake is van eigen vermogen van het niet-Nederlandse deel van het concern slechts op het niveau van de laatste schakel (i.c. [D]) bezien, dan heeft art. 10a Wet Vpb mijns inziens weinig betekenis meer bij externe acquisities, want dan kan het simpel uitgeschakeld worden door aanwezig eigen vermogen vóór die laatste schakel reeds om te zetten in vreemd vermogen. Mijns inziens zijn inlening door die laatste schakel (met het oog op de acquisitie) en inlening door de Nederlandse vennootschap pas ‘parallel’ (en daarmee in beginsel zakelijk), als die eerste inlening uiteindelijk extern (buiten het concern) is geschied, dus als het om voor het concern vreemd vermogen gaat.

Ik meen daarom dat het middel van de Staatssecretaris doel treft: het Hof had moeten onderzoeken of zich op het niveau van [D] een onzakelijke omleiding voordeed doordat de aan de belanghebbenden uitgeleende eigen inkomsten van [C] eerst werden omgezet in vreemd vermogen door hen renteloos uit te lenen aan [D] alvorens hen aan de belanghebbenden te verstrekken. Die omleiding langs [D] is mijns inziens niet onzakelijk als [C] voor de ontvangen rente aan hetzelfde of een vergelijkbaar Mauritiaans belastingregime zou zijn onderworpen als [D] (‘niet of nauwelijks belast’), omdat alsdan per definitie fiscale overwegingen niet overwegend kunnen zijn geweest. Of dat zo is, moet mijns inziens de feitenrechter onderzoeken omdat de feitelijke basis voor het oordeel dat [C] significant meer betaalde in cassatie te dun is en de zaak niet afgedaan kan worden met het oordeel dat de fiscus dat dan maar duidelijker had moeten stellen in feitelijke instantie omdat de bewijslast van zakelijkheid bij betwisting (en betwist is er) op de belanghebbende rust.

De belanghebbenden stellen bij pleidooi in cassatie weliswaar op zichzelf terecht dat eventueel gebrek aan substance van [D] niet ter zake doet als de concernvestiging op Mauritius het doel van omzeiling van de Zuid-Afrikaanse deviezenbeperkingen maar bereikt, maar (i) het Hof heeft feitelijk geoordeeld dat niet aannemelijk is geworden dat die omzeiling in casu het overwegende doel was van de Mauritius-route, en (ii) voor die omzeiling zou [C] volstaan hebben, zodat de verdere (om)geleiding binnen Mauritius langs [D] niet verklaard kan worden uit deviezenbeperkingen-omzeilingsmotieven. Dat zo zijnde, kan gebrek aan substance wel degelijk van belang zijn voor de beoordeling van (andere) zakelijke motieven, die niet gesteld lijken te zijn, maar daarvoor krijgt de belanghebbende een herkansing bij de verwijzingsrechter.

Ik geef u in overweging het cassatieberoep van de belanghebbenden ongegrond en dat van de Staatssecretaris gegrond te verklaren, ’s Hofs uitspraak te vernietigen en de zaak te verwijzen naar een ander gerechtshof.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal