Hof Amsterdam, 05-12-2013, nr. 12/01171, nr. 12/01172

De rechtbank heeft in haar uitspraak de navolgende feiten vastgesteld. Belanghebbende sub 1 wordt daarin aangeduid als ‘eiseres 1’, belanghebbende sub 2 als ‘eiseres 2’ en de inspecteur als ‘verweerder’.

“2.1. [A] Ltd is de topholding van een concern dat bestaat uit verschillende vennootschappen in verschillende landen (het [A]-concern). [A] Ltd is gevestigd te Zuid-Afrika.

[A] Ltd heeft een 100%-dochtermaatschappij, [B] Ltd, eveneens gevestigd te Zuid-Afrika.

[B] Ltd heeft een in Nederland gevestigde 100%-dochtermaatschappij, eiseres 2. Eiseres 2 houdt alle aandelen in eiseres 1.

[B] Ltd heeft tevens een op Mauritius gevestigde 100%-dochtermaatschappij, [C] Ltd. [C] Ltd heeft alle aandelen in [D] Ltd. Deze laatste vennootschap is eveneens gevestigd op Mauritius. [B] Ltd en de door haar gehouden vennootschappen genoemd in de onderdelen 2.3 en 2.4, alsmede de (in)directe belangen van deze vennootschappen, zullen hierna tezamen worden aangeduid als de [E]-groep.

Eiseres 2 is een houdstermaatschappij met deelnemingen in Nederland, de rest van Europa, Zuidoost-Azië en Afrika. Aan het einde van het boekjaar 2007/2008 had eiseres 2 negentien deelnemingen.

Eiseres 2 is wereldwijd hoofdkantoor van de [E]-groep en regionaal hoofdkantoor voor de internetactiviteiten van de [E]-groep binnen Europa. Eiseres 2 is onder meer verantwoordelijk voor strategisch management, dagelijks bestuur, ondersteunende functies van de [E]-groep, de group head of tax, de treasurer en finance management. Eiseres 2 beheert de ‘cash pool’ van het [A]-concern. Eiseres 2 neemt financiële beslissingen, trekt indien nodig externe financiering aan, onderhandelt over kredietvoorwaarden, levert managementdiensten aan de groep en verricht overnames.

Eiseres 1 is de houdstermaatschappij van de technologiedivisie. Zij is werkzaam op het terrein van ontwikkeling, ontwerp, verkoop van ‘conditional access’ (toegang tot televisieprogramma’s) en encryptietechnologie (beveiliging van dataverkeer).

[D] Ltd is de interne financieringsmaatschappij van de [E]-groep. [D] Ltd wordt op Mauritius als zogenoemde GBC2 company aangemerkt, hetgeen betekent dat ontvangen rentes op leningen aan eiseressen niet of nauwelijks worden belast. [D] Ltd is geen actieve financieringsmaatschappij in de zin van artikel 2a van de Uitvoeringsbeschikking vennootschapsbelasting 1971.

De activiteiten van [D] Ltd werden in het onderhavige boekjaar uitgevoerd door één manager op Mauritius. Deze manager krijgt ondersteuning van de group finance manager van de MIH-groep in Nederland.

In maart 2007 heeft [A] Ltd een bedrag van USD 1.000.000.000 opgehaald door middel van een aandelenuitgifte. Na goedkeuring van de Centrale Bank van Zuid-Afrika is dit bedrag rechtstreeks betaald aan eiseres 2. Boekhoudkundig en contractueel is de geldstroom verwerkt als storting in [B] Ltd, dat de storting tegen uitgifte van aandelen als kapitaal heeft doorgestort in [C] Ltd. Deze heeft het bedrag rentevrij uitgeleend aan [D] Ltd. Laatstgenoemde vennootschap heeft vervolgens rentedragende leningen verstrekt aan eiseressen ten behoeve van acquisities (zie hierna).

Eiseres 2 heeft in het onderhavige boekjaar drie acquisities gedaan (al dan niet via een dochtermaatschappij):

i. een 100%-belang in [F] plc voor GBP 954.400.000. Hiervoor is op 18 maart 2008 een bedrag van € 422.882.516 geleend bij [D] Ltd, welke lening is gefinancierd uit de opbrengst van de aandelenuitgifte;

ii. een 96,56%-belang in [G] SA voor USD 160.000.000. Hiervoor is op 18 december 2007 een bedrag van € 107.572.146 geleend bij [D] Ltd, welke lening is gefinancierd uit de opbrengst van de aandelenuitgifte;

iii. een 37½%-belang in [H] GmbH voor € 10.000.000. Hiervoor is op 26 juni 2007 een bedrag van € 10.000.000 geleend bij [D] Ltd, welke lening is gefinancierd uit een dividenduitkering van een Chinese vennootschap aan [C] Ltd.

Eiseres 1 heeft in het onderhavige boekjaar twee acquisities gedaan:

i. een belang in [I] SAS voor € 10.000.000. Hiervoor is op 14 juni 2007 een bedrag van € 10.000.000 geleend bij [D] Ltd, welke lening is gefinancierd uit inkomsten van [C] Ltd;

ii. een belang in [J] Inc. voor USD 72.500.000. Hiervoor is op 1 december 2007 een bedrag van USD 72.500.000 geleend bij [D] Ltd, welke lening is gefinancierd uit de opbrengst van de aandelenuitgifte.

De rentebedragen die eiseressen hebben betaald met betrekking tot bovenstaande leningen zijn door verweerder op grond van artikel 10a van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet) niet in aftrek toegelaten. De correctie voor eiseres 1 bedraagt € 3.589.237 en voor eiseres 2 USD 9.807.571.”

Partijen hebben zich in hoger beroep in tegengestelde zin uitgelaten over de kwalificatie (kapitaal of lening) van de in 2.10 van de uitspraak van de rechtbank vermelde “storting in [B] Ltd.”. Het Hof komt op dit punt terug in 4.6.1.

Nu voor het overige tegen de feitenvaststelling door de rechtbank geen bezwaren zijn ingebracht, gaat ook het Hof van die feiten uit, zij het dat in onderdeel 2.13 van de uitspraak van de rechtbank eiseres 1 en eiseres 2 abusievelijk zijn verwisseld, en behoudens een hierna in 2.3.1 opgenomen precisering van de door de rechtbank onder 2.10 vermelde feiten.

Aan de door de rechtbank vastgestelde feiten voegt het Hof nog het volgende toe.

Van de in 2.10 van de uitspraak van de rechtbank vermelde emissie-opbrengst van in totaal circa USD 1 miljard is het van buiten Zuid-Afrika gevestigde beleggers ontvangen gedeelte, groot USD 581,4 miljoen, overgemaakt naar een bankrekening van belanghebbende sub 2; de vermelde “goedkeuring van de Zuid-Afrikaanse Centrale Bank” (bedoeld is de South African Reserve Bank, hierna SARB) heeft op dat gedeelte betrekking.

De in 2.11 sub iii van de uitspraak van de rechtbank vermelde “Chinese vennootschap” wordt in de gedingstukken en hierna aangeduid als “[K]”.

Als bijlage bij het verweerschrift in eerste aanleg is een persbericht van [datum] 2007 inzake de aandelenuitgifte door [A] Ltd gevoegd. Dit persbericht houdt onder meer het volgende in:

“[A] Launches Capital Raising For Expansion.

[A] today launched a capital raising by way of a private placement to institutional investors of new [A] N shares.

(…)

Commenting on the proposed transaction, [L], Chief Executive Officer of [A], said: “The capital raising will strengthen our ability to participate as a strategic partner in media companies across the emerging markets”.

(…)

Within the emerging markets, [A] focuses on investment opportunities in its core platforms of pay-television, internet, mobile and print media. In furtherance of this strategy, [A] has already invested in substantial media assets across emerging markets.

(…)

In addition to these investments, [A] is currently pursuing several others, some of which may be material, although no binding agreements have been entered into at this stage.

(…)

Proceeds from the Capital Raising will be used in the execution of [A]’s international investment strategy and to replenish internal resources utilised for the purposes of [A]’s acquisition of Russian internet portal [M], Brazilian magazine publisher [N] and Chinese sports publisher [O].”

2.3.4.1. Als bijlage bij hun conclusie van repliek in eerste aanleg hebben belanghebbenden een memo van prof. [P] (hierna: [P]) overgelegd. Dit tot belanghebbende sub 2 gerichte memo (hierna: het memo) gaat in op de Zuid-Afrikaanse deviezenrestricties (hierna: de deviezenrestricties) in het algemeen en op de toepassing daarvan op de (onderhavige) investeringen van de (tot het [A]-concern behorende) [E]-groep.

2.3.4.2. Over de doelstellingen van de deviezenrestricties vermeldt het memo:

“1.2. The main purpose of South Africa’s exchange control restrictions is to:

ensure the timeous repatriation of foreign currency acquired by residents of South Africa into the South African banking system, whether through transactions of a current or capital nature; and

to prevent the loss of foreign currency resources through the transfer abroad of real or financial capital assets (i.e. goods or money) held in South Africa.”

2.3.4.3. De uitvoering van de wet- en regelgeving is blijkens het memo opgedragen aan de SARB. Goedkeuring van de SARB is vereist voor buitenlandse investeringen door Zuid-Afrikaanse vennootschappen en hiervoor dient een gedetailleerde aanvraag te worden ingediend. Met betrekking tot de daarmee gemoeide tijd vermeldt het memo:

“1.60. During the period under discussion, obtaining approval from the SARB for foreign investments took anything from 6-8 weeks for processing. If (…) SARB had queries or required additional information or a meeting to discuss the application, further delays would be experienced.”

2.3.4.4. Met betrekking tot investeringen door middel van reeds bestaande buitenlandse dochtervennootschappen vermeldt het memo:

“1.55. (…) South African companies which had existing approved subsidiaries abroad were allowed to expand such activities abroad without prior SARB approval, provided that such expansion was financed by foreign borrowings (with no recourse to or guarantee from South Africa) or by the employment of profits earned by that subsidiary, subject to the expansion being in the same line of business and the conditions attaching to the relevant approval in place permitting such expansion. The local parent company was required to place their proposed plans for the expansion of the investment on record with the SARB at an early stage. It was

further stated that the retention of any balance of the profits earned would (…) have to be negotiated with SARB at the time of the normal annual report back.

Therefore, as a general comment, in our experience it was common practice for South African multi-national companies to set up and maintain offshore investment holding companies and central offshore treasury companies, so that such funds (i.e. foreign earned income or foreign borrowings) could be retained offshore in accordance with the principles set out above. If an offshore investment opportunity then arose, such funds could be deployed by the relevant group company or treasury company (assuming that the conditions attached to the relevant SARB approvals for the structure pertinently permitted this) without having to embark on the onerous and time consuming approval process with the SARB, which would involve compiling a detailed application setting out the information set out above and submitting same to SARB for approval. We are even aware that the SARB encouraged South African multi-nationals to set up offshore investment vehicles for these purposes.”

2.3.4.5. Investeringen vanuit buitenlandse vennootschappen in lidstaten van de South African Development Community (hierna SADC, in de stukken ook aangeduid als CMA, Common Market Area) werden door de SARB in beginsel niet toegestaan. Het memo vermeldt hierover:

“1.53 (…) (T)he SARB (…) in principle, rejected applications where the offshore company had investments back in the CMA (so-called ‘loop’ structures, which were and still are contrary to the Treasury’s policy (…)).”

2.3.4.6. Met betrekking tot de onderhavige emissie en de in dat verband verkregen goedkeuringen vermeldt het memo onder meer het volgende:

“2.5. In an attempt to raise funding, the [A] Group approached SARB during 2007 to obtain approval for a proposed private placement, involving non-residents. (…)

In particular, as a result of the private placement, [A] became entitled to foreign currency. (…)

On 9 February 2007, [A] obtained approval from SARB to place approximately 70 million [A] N shares through a partially underwritten accelerated equity offering. In particular, [A], inter alia, received approval from the SARB to retain the capital raised in the foreign market in foreign currency for a period of nine months from the date of the (…) “Private Placement Approval” (…)

(…)

It was provided that, should Ministerial approval not be granted in respect of [A]’ envisaged offshore minority investments during 2007, all capital raised offshore (in terms of the private placement) had to be repatriated to South Africa.

(…)

It is understood that, during 2007, [A] submitted three applications for Ministerial approval for certain minority investments as was contemplated in the Private Placement Approval.

We understand that upon initial application, all the minority applications submitted by [A] were rejected.

(…)

2.21. Representatives of [A] (…) subsequently attended a meeting with representatives from SARB on 19 June 2007, where certain aspects pertaining to the rejection of the minority applications were discussed.

In particular, [A] indicated that it proposed to make further offshore investments and that specific applications would be submitted to SARB in respect thereof. Some of the envisaged investments were mentioned by name, for example the [G] Poland investment. At the meeting, the representatives of [A] requested an extension for the period during which the funds raised offshore by way of the private placement could be retained abroad to allow [A] to prepare and submit the relevant applications to SARB. An extension was granted by SARB until 31 March 2008.

(…)

We understand that [A] subsequently, on 12 July 2007, 20 September 2007 and 24 January 2008 respectively, submitted separate detailed applications to the SARB in respect of investments which they sought to make in Poland, the United States of America and the United Kingdom respectively, which were to be funded by way of the private placement funds retained abroad (and in relation to the [F] investment, partially by such funds and partially by way of a revolving credit facility (“RCF”)).

These applications met with SARB’s approval and the SARB formally approved these applications, which were subject to the conditions which are typically imposed in respect of such approvals. These processes were completed before the expiry of the extended period approved by the SARB for the retention of the private placement funds offshore on 31 March 2008.

The following acquisitions were formally approved by SARB in writing:

The acquisition of a 55% equity interest in[G] for an amount ofUS$ 165,000,000 (funded by way of the private placement funds);

The acquisition of a 100% interest in [J] Incorporated, United States of America via [X1] BV for an amount of US$ 75,000,000 (funded by way of the private placement funds); and.

The acquisition of a 100% equity interest in [F] Plc for an amount of GBP 980 million (funded partially by way of the private placement funds and partially by the RCF).”

2.3.4.7. Met betrekking tot de gekozen financieringsstructuur vermeldt het memo onder meer het volgende:

“2.15. As mentioned above, the funding raised from offshore shareholders by way of the private placement was paid directly to [X2] BV under the SARB approval. However, in this context, it is relevant to make reference to the various contractual arrangements, reflecting the flow of the funds, since [A] was legally entitled to the funds raised by way of the private placement:

[A] advanced the relevant amount to [B] on loan account;

[B], in turn, capitalised [C] Limited (“[C]”) with the relevant amount against the issuance of shares;

[C], in turn, advanced the funds to [D] Limited (‘[D]”) as an interest free loan;

[D], in turn, advanced the funds to [X2] BV on interest-bearing loan account; and

[X2] BV then utilised the loan proceeds to acquire the various investments (…)

2.16. To place the above arrangement in perspective, it is necessary to make reference to the offshore structure of the [A] Group. We understand that the [A] Group has two central offshore investment holding companies, namely [X2] BV and [C]. [C] is the entity designated to hold the [A] Group’s investments in Mauritius, India and China. [X2] BV, in turn, is designated to hold the [A] Group’s PayTV operations in Africa (excluding South Africa), its technology and print business in Brazil and the Netherlands and its internet assets located in, inter alia, Russia and Europe.

Therefore, since the proposed investments, for which funding was raised by way of the private placement, fell within the category of investments which were traditionally held by [X2] BV, it was necessary for the funding to be provided to [X2] BV, namely the entity designated to make the said investments. This was done via the group treasury company, [D]. In particular, as stated above, many South African multi-nationals pooled offshore cash in a central offshore treasury company, so that the said treasury company could lend the funds where it was required in the offshore group (…).”

2.3.4.8. Met betrekking tot de vraag of de [A]/[E]-groep alternatieve methoden ter beschikking stonden om de voor de onderhavige investeringen noodzakelijke fondsen naar [X2] BV over te maken, is in het memo het volgende vermeld:

“2.32. In considering alternative methods through which the [A] Group could have transferred the funds raised by way of the private placement to [X2] BV to make the relevant investments (…) (i.e. as opposed to the route as detailed in paragraph 2.15 above), it is noted that should [C] have declared a dividend to [B] (utilising the said funds), this dividend, since it did not relate to profits earned offshore, would not have fallen under the relaxation stipulated in 1.50.4 above (in terms of which dividends declared from profits earned offshore may be retained offshore). This aspect was confirmed with a senior SARB official who advised that the particular funds, being “approved funds” should be distinguished from profits earned offshore. Therefore, [C] would, in our view, not have been entitled to retain such dividend offshore and use same for any purpose (i.e. transfer the said funds to [X2] BV).

As a further alternative, [C] could have declared and paid a dividend to [B] and [B], in turn, could have capitalised [X2] BV. Whilst this arrangement should technically have been possible, it may have exposed [B] to currency exchange risk, since the funds would have been required to be converted to Rand when it was repatriated to South Africa and then it would again have been converted to the relevant foreign currency when it was remitted from South Africa to [X2] BV for purposes of making the specific investments once approval had been obtained from the SARB for the investments. However, [B] could have applied to SARB for prior approval to not remit the dividend to South Africa, but to transfer such funds directly to [X2] BV.

Furthermore, if [C] had advanced a loan to [B] which, [B], in turn, used to capitalise [X2] BV, this would, in our view, have created an impermissible “loop” structure (…)”.

2.3.5.1. Als bijlagen bij het verweerschrift in hoger beroep van belanghebbenden zijn notulen (“minutes”) van teleconferenties en meetings van de Board of directors van de [E]-groep gevoegd.

2.3.5.2. Tijdens de teleconferentie van 9 februari 2007 is een presentatie gegeven met betrekking tot (gesprekken over) een investering in de Argentijnse [AA] (hierna: [AA]). De notulen vermelden onder meer het volgende:

“The purpose of the presentation was to seek the board’s formal approval to enter into negotiations to acquire an interest in [AA]. (…) The comprehensive due diligence was almost complete. The overall impression was positive. (…) The Argentinean shareholders stated that they would welcome a strategic investment and would be prepared to top up [X2]’s investment to 28% via new and secondary equity. (…) Payment would be guaranteed by [BB] (…) to US$ 600 million for a 21% stake. (…) The board authorised management to proceed to negotiate an agreement as outlined, which agreement would be subject to the board approving the price and valuation at a later date”.

2.3.5.3. In notulen van een bijeenkomst op 20 juli 2007 in [Z] is onder meer het volgende vermeld:

“Mr. [DD] advised that approval would be sought from the board at this meeting to pursue the acquisition of [G] (…). After (…) discussion, the board authorised management to proceed to tender for 100% of the equity share capital in [G] (…) for a maximum consideration implying a blended equity value of US$ 155 million (…)”.

2.3.5.4. In notulen van een bijeenkomst op 9 november 2007 in [Z] is onder meer het volgende vermeld:

“An overview of [F] (project [CC]) was presented. (…) A non-binding offer had been sent to the [F] board to tender for 100% of the share capital of [F] at a valuation of approximately US$ 2 billion. (…) Mr. [EE] presented an outline of the proposed funding arrangements. It was expected that the acquisition of some US$ 2 billion would be funded, approximately 25% from internal cash resources and 75% from external resources”.

2.3.5.5. In notulen van een teleconferentie op 14 december 2007 is onder meer het volgende vermeld:

“A detailed board memorandum regarding an opportunity to acquire up to 100% of the share capital in “[CC]” had been circulated prior to the meeting. (…) The commercial, technical, financial and legal due diligence had been completed. (…) Approval had been received from the South African Reserve Bank (SARB) for the transaction. The transaction was still subject to the approval of the Polish competition authorities.(…) The investment of GBP 946 million would be covered initially by approximately GBP 250 million in cash plus a [BB] bridge loan of some GBP 700 million (…). The bridge funding would be guaranteed by [A] with the SARB’s approval. (…) Subject to the approval of the [A] board of directors, the board approved the transaction (…)”.

De rechtbank heeft in 4.1 en 4.2 van haar uitspraak het volgende overwogen:

“4.1. Tussen partijen is niet in geschil dat de schulden genoemd in onderdelen 2.11 en 2.12 van deze uitspraak onder de reikwijdte van artikel 10a, eerste lid, onderdeel c, van de Wet vallen. Voorts is niet in geschil dat in Mauritius over de rente geen belasting wordt geheven die naar Nederlandse maatstaven als redelijk wordt beschouwd. De rechtbank volgt partijen hierin.

Tussen partijen is enkel in geschil of eiseressen aan de voorwaarden voor de tegenbewijsregeling van artikel 10a, derde lid, onderdeel a, van de Wet hebben voldaan. De vraag is dus of aan genoemde schulden en de daarmee verband houdende rechtshandelingen in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. Daarbij verdient opmerking dat partijen het erover eens zijn dat aan de acquisities door eiseressen zakelijke overwegingen ten grondslag liggen.”

Deze uitgangspunten zijn tussen partijen in confesso; het Hof neemt ze over.

In hoger beroep ligt het geschil weer in volle omvang ter beoordeling voor.

De rechtbank heeft de (meest verstrekkende) stelling van belanghebbenden, inhoudende dat aan de zakelijkheidstoets is voldaan reeds omdat de acquisities op zakelijke gronden zijn verricht, verworpen. Daartoe heeft zij in 4.3 van haar uitspraak het volgende overwogen:

“4.3. Eiseressen hebben als eerste het standpunt ingenomen dat nu de acquisities op zakelijke gronden zijn gedaan, daarmee ook aan de zakelijkheidstoets van artikel 10a, derde lid, onderdeel a, van de Wet is voldaan. Eiseressen verwijzen hiertoe naar een arrest van de Hoge Raad (Hoge Raad 17 december 2004, nr. 39.080, LJN: AP6652, met name r.o. 3.2), waaruit zij afleiden dat in casu het zakelijke karakter van de schulden is gegeven nu de acquisities zakelijk zijn. De rechtbank kan eiseressen niet volgen in dit standpunt. De zakelijkheidstoets van artikel 10a, derde lid, onderdeel a, van de Wet behelst een zogenoemde dubbele zakelijkheidstoets. Deze dubbele zakelijkheidstoets houdt in dat naast de zakelijkheid van de acquisities tevens zakelijke overwegingen ten grondslag dienen te liggen aan de daarmee verband houdende schulden. Steun voor deze opvatting vindt de rechtbank in de wetsgeschiedenis van het onderhavige artikellid (Kamerstukken II, 2005-2006, 30 572, nr. 8, Nota naar aanleiding van het Verslag, blz. 45-46), waarin het volgende is opgemerkt:

“ De leden van de fractie van de VVD merken op dat de Hoge Raad in het arrest van 17 december 2004, nr. 39 080, BNB 2005/169, heeft geoordeeld dat indien een concern door middel van een Nederlandse (holding-)vennootschap van derden de aandelen in een vennootschap overneemt en die (holding-)vennootschap ter financiering daarvan een schuld aangaat, het zakelijke karakter van die schuld gegeven is, ook indien dit een renteloze schuld is aan een andere concernvennootschap. Zij vragen hoe dit arrest zich verhoudt tot de zakelijkheidstoets van artikel 10a, derde lid, onderdeel a, Wet Vpb. Bij een externe verwerving van een belang in een dochtervennootschap.

De door deze leden bedoelde – ongewijzigde – zakelijkheidstoets van artikel 10a houdt in dat de belastingplichtige de mogelijkheid wordt geboden aannemelijk te maken dat aan de schuld en aan de daarmee verband houdende rechtshandeling in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. Is die rechtshandeling een externe acquisitie, dan is allereerst van belang of deze acquisitie zakelijk is geïndiceerd. Onzakelijk is bijvoorbeeld de acquisitie van een lichaam in een normaal belastend land, dat haar middelen stort als kapitaal in een groepsmaatschappij gevestigd in een taxhaven, die daarmee een lening aan een Nederlandse groepsmaatschappij financiert. In dat geval dient de acquisitie geen zakelijk doel, maar maakt deze deel uit van een op belastingbesparing gerichte constructie.

Is de acquisitie op zichzelf beschouwd zakelijk, dan is de zakelijkheid van de daarmee verband houdende schuld nog een vereiste. In het genoemde arrest, gewezen voor de toepassing van fraus legis, werd een schuld ter financiering van een externe acquisitie als zakelijk aangemerkt. Dat betekent niet dat voor de toepassing van artikel 10a, derde lid, onderdeel a, elke financiering van een zakelijke externe acquisitie per definitie ook zakelijk is. Een sprekend voorbeeld van een onzakelijke financiering doet zich voor in de volgende situatie. Een buitenlands concern besluit een nieuwe participatie onder een Nederlandse tussenhoudster te hangen, welke over voldoende middelen beschikt om die acquisitie te financieren. In plaats van deze middelen rechtstreeks aan te wenden, keert de tussenhoudster deze in de vorm van dividend uit aan de buitenlandse tophoudster, welke de verkregen middelen aanwendt als storting van kapitaal in een groepsmaatschappij gevestigd in een taxhaven. Deze financiert daarmee een lening aan de Nederlandse tussenhoudster, welke daarmee de externe acquisitie financiert. Zou er geen fiscaliteit zijn, dan zouden de in Nederland beschikbare middelen rechtstreeks zijn aangewend en zou niet de omweg via een taxhaven zijn gekozen.””

Het Hof verenigt zich met deze overweging van de rechtbank en voegt hier het volgende aan toe. Het arrest HR 17 december 2004, nr. 39.080, BNB 2005/169, waarnaar belanghebbende heeft verwezen, acht het Hof niet relevant, omdat met ingang van 1 januari 2007 ook de financiering van deelnemingen die zijn verkregen van buiten de groep waartoe de belastingplichtige behoort (externe acquisities) expliciet binnen het bereik van artikel 10a van de Wet is gekomen. Het arrest BNB 2005/169 had betrekking op een situatie nog van vóór de inwerkingtreding van artikel 10a van de Wet. Nog daargelaten de vraag of de financiering van externe acquisities op grond van de vóór 1 januari 2007 geldende tekst van artikel 10a van de Wet als zakelijk zou moeten worden aangemerkt, reeds omdat het niet een verhanging maar een externe acquisitie betreft, voorziet de met ingang van 1 januari 2007 gewijzigde tekst van artikel 10a, eerste lid, aanhef en onderdeel c, van de Wet erin dat ook ter zake van de leenfinanciering van externe acquisities moet worden beoordeeld of daaraan in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen (Stb. 2006, nr. 631). Tegen deze achtergrond is het niet van belang of en in hoeverre het arrest BNB 2005/169 na het arrest HR 1 maart 2013, nr. 11/00675, BNB 2013/137, zoals belanghebbenden hebben betoogd, betekenis heeft behouden.Nu de Hoge Raad in rov. 4.2.2 van het arrest BNB 2013/137 in algemene zin heeft overwogen dat met het tweede lid van artikel 10a van de Wet “wordt beoogd tegen te gaan dat door middel van rente die is verschuldigd op een geldlening die willekeurig en zonder bedrijfseconomische redenen is aangegaan de Nederlandse belastinggrondslag wordt geërodeerd”, ziet het Hof bovendien in dit arrest veeleer een bevestiging van de juistheid van het oordeel dat de “dubbele” zakelijkheidstoets van het derde lid, onderdeel a, van de Wet naar tekst en strekking betrekking heeft op alle in het tweede lid genoemde rechtshandelin-gen.

Bewijslastverdeling

Met betrekking tot de bewijslast heeft de rechtbank in 4.4 van haar uitspraak het volgende overwogen:

“4.4. De rechtbank dient derhalve te beoordelen of aan de wijze van financieren van de acquisities in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag lagen. De rechtbank stelt daarbij voorop dat (bij een betwisting door verweerder) de bewijslast hieromtrent bij eiseressen ligt. Verweerder heeft betwist dat sprake is van zakelijke overwegingen en voert daartoe voornamelijk aan dat een financieringsstroom via Mauritius niet om zakelijke redenen is ingegeven. Het is nu dus aan eiseressen om aannemelijk te maken dat deze ‘route’ van de financieringsstroom in overwegende mate op zakelijke gronden berust. Dienaangaande overweegt de rechtbank als volgt.”

De rechtbank heeft hiermee naar ’s Hofs oordeel de bewijslast juist verdeeld.

Beoordeling van het bewijs

De rechtbank heeft het door belanghebbende aangevoerde bewijs in 4.5 tot en met 4.11 van haar uitspraak als volgt beoordeeld.

“4.5.Eiseressen hebben aannemelijk gemaakt dat de financieringsstructuur waarbij gebruik wordt gemaakt van [C] Ltd en [D] Ltd historisch zo gegroeid is en dat deze structuur met name haar oorzaak vindt in de Zuid-Afrikaanse deviezenrestricties, de wisselkoersschommelingen van de Zuid-Afrikaanse rand, de Zuid-Afrikaanse Controlled Foreign Companies (CFC-)wetgeving en het fiscale regime op Mauritius. De rechtbank acht voorts aannemelijk dat [D] Ltd historisch bezien de centrale financieringsmaatschappij van het concern is van waaruit de acquisities van het concern worden gefinancierd en dat eiseres 2 fungeert als beheerder van de zogenoemde cash pool van het concern. Alle uit Zuid-Afrika afkomstige financiële middelen van de [E]-groep worden aldus, indien daartoe goedkeuring is ontvangen van de Zuid-Afrikaanse Centrale Bank (SARB), doorgaans in ruil voor aandelen ingebracht in [C] Ltd, geconcentreerd bij [D] Ltd en vervolgens doorgesluisd naar eiseres 2 als beheerder van de cash pool totdat er een specifiek doel voor deze middelen is bepaald. Eiseres 2 is verantwoordelijk voor het management van de cash pool omdat zij in Nederland over een goed gekwalificeerd team beschikt op het gebied van management en financiën. [D] Ltd is de interne financieringsvennootschap gebleven voor alle financiële middelen die uit Zuid-Afrika en van andere [E]-groepsondernemingen afkomstig waren. Aangezien Mauritius deel uitmaakt van de Southern African Development Community (SADC) wordt hiermee voorkomen dat bepaalde investeringen onder de deviezenbeperking vallen, namelijk met betrekking tot zogenoemde SADC-loopconstructies. Het naast elkaar bestaan van eiseres 2 en [D] Ltd biedt eveneens de mogelijkheid om de risico’s van de Zuid-Afrikaanse CFC-wetgeving te beheersen, in die zin dat de passieve inkomsten/verliezen, inclusief rentebaten/-lasten en valutawinsten/-verliezen, tussen de CFC’s buiten beschouwing worden gelaten voor de toerekening van die belastbare winstresultaten aan Zuid-Afrika.

Voorts hebben eiseressen aannemelijk gemaakt dat op het moment dat de aandelenuitgifte en de stortingen plaatsvonden nog niet bekend was welke overnames het [A]-concern zou gaan plegen. Zo vonden de aandelenuitgifte en stortingen in de op Mauritius gevestigde vennootschappen plaats in maart 2007. Op dat moment waren vergevorderde acquisitiebesprekingen gaande met een Argentijnse vennootschap. Gezien de vestigingsplaats van die vennootschap was de kans groot dat [C] Ltd de overnemende vennootschap zou zijn en dat deze acquisitie het budget van de overnamekas van het concern grotendeels zou opslokken, zo hebben eiseressen uiteengezet. Pas in juli 2007 bleek dat de gesprekken op niets uitliepen. Verweerder heeft deze stellingen van eiseressen niet dan wel onvoldoende weersproken, zodat de rechtbank deze stellingen volgt. [C] Ltd heeft uiteindelijk een deel van de kapitaalstorting aangewend voor eigen investeringen in India, Afrika en China, zo volgt uit de gedingstukken. Derhalve bleef voldoende geld beschikbaar voor de onderhavige acquisities, die uiteindelijk plaatsvonden aan het einde van 2007/begin van 2008. Met eiseressen leidt de rechtbank hieruit af dat ten tijde van het doen van de storting in [C] Ltd het zeer onzeker was of en tot welk bedrag andere acquisities – zoals de onderhavige – uit de aangevulde overnamekas zouden kunnen worden gefinancierd. De omstandigheid dat gesprekken met betrekking tot de onderhavige acquisities reeds eind 2006 en begin 2007 waren aangevangen, brengt hierin geen verandering. Niet gezegd kan worden dat de gelden uit de overnamekas op voorhand bestemd waren voor acquisities door eiseressen.

De rechtbank wijst in dit verband op de Kamerstukken I, 2006-2007, 30 572, nr. C. Memorie van Antwoord, blz. 23, waarin het volgende is opgemerkt over een situatie als hier aan de orde:

“ De leden van de CDA-fractie vragen of kan worden bevestigd dat in gevallen waarin een concern over voldoende eigen vermogen in het buitenland beschikt en daaruit een geldlening verstrekt aan een Nederlandse vennootschap voor een externe acquisitie die op zichzelf bezien zakelijk is, wordt voldaan aan het tegenbewijs van artikel 10a, derde lid, onderdeel a, mits in verband met deze geldlening geen eigen vermogen is onttrokken aan het Nederlandse deel van het concern. Het kunnen leveren van het tegenbewijs van artikel 10a, derde lid, onderdeel a, is alleen van belang als niet voldaan kan worden aan het tegenbewijs van onderdeel b. Dat wil zeggen dat het in principe gaat om situaties waarin de vennootschap die de geldlening verstrekt in een taxhaven is gevestigd. De vraag kan zonder meer bevestigend worden beantwoord voor het geval dat die vennootschap het voor de geldlening aangewende eigen vermogen niet met het oog op de acquisitie heeft verkregen.”

In casu kan niet worden gezegd dat de op Mauritius gevestigde vennootschappen het voor de geldlening aangewende eigen vermogen met het oog op de onderhavige acquisities hebben verkregen, zodat de vraag of voldaan is aan het genoemde tegenbewijs bevestigend moet worden beantwoord. Blijkens onderdelen 2.11 en 2.12 zijn twee acquisities, namelijk die van [H] GmbH en [I] SAS, gefinancierd uit eigen inkomsten van [C] Ltd en [D] Ltd. Deze inkomsten bestaan onafhankelijk van de acquisities door eiseressen, zodat in zoverre reeds om die reden geen sprake is van eigen vermogen verkregen met het oog op de acquisities. Met betrekking tot het deel van de leningen gefinancierd door – uiteindelijk – de aandelenuitgifte door [A] Ltd, kan evenmin worden gezegd dat het vermogen is verkregen met het oog op de acquisities nu – zoals blijkt uit het voorgaande – ten tijde van de stortingen in de op Mauritius gevestigde vennootschappen onvoldoende zekerheid betond over de onderhavige acquisities en vergevorderde acquisitiebesprekingen met een andere kandidaat gaande waren.

De rechtbank ziet geen reden de boekhoudkundige en contractuele verwerking van de financiering van de acquisities bij de betrokken vennootschappen niet te volgen. Dat de opbrengst van de aandelenuitgifte rechtstreeks naar eiseres 2 is overgemaakt, maakt dit niet anders. Eiseressen hebben gelet op het voorgaande, in het bijzonder de omstandigheid dat ten tijde van de storting van de overnamegelden zeer onzeker was of de onderhavige acquisities zouden plaatsvinden, aannemelijk gemaakt dat de gelden geen deel uitmaakten van het vermogen van eiseres 2, dat deze gelden als eigen vermogen in [C] Ltd waren gestort en dat de gelden in Nederland slechts werden beheerd door eiseres 2 in haar hoedanigheid van beheerder van genoemde cash pool. In overeenstemming hiermee zijn de overnamegelden bij eiseressen geboekt als schuld aan de op Mauritius gevestigde vennootschap [D] Ltd. Van een nodeloze boekhoudkundige omleiding via Mauritius is in de gegeven omstandigheden geen sprake. De stelling van verweerder dat op Mauritius geen voor het concern relevante functies werden uitgeoefend en geen deskundigheid was op het gebied van controle van financiële middelen en de omstandigheid dat [D] Ltd. niet kan worden beschouwd als een actieve financieringsmaatschappij, maakt dit niet anders.

4.10.Gelet op het feit dat historisch bezien binnen het concern veel overnames via Mauritius plaatsvonden en dat ten tijde van de kapitaalstorting in [C] Ltd niet op voorhand vaststond dat de acquisities via Nederland zouden plaatsvinden, is de rechtbank van oordeel dat aan de gekozen wijze van financieren in overwegende mate zakelijke motieven ten grondslag liggen. Evenmin is sprake van een omweg als genoemd in de hierboven in onderdeel 4.3 weergegeven passage uit de wetsgeschiedenis van het onderhavige relevante artikellid. Eiseressen beschikten immers niet op voorhand over de middelen die bestemd waren voor de onderhavige acquisities. Niet kan worden gezegd dat in verband met de onderhavige geldleningen eigen vermogen is onttrokken aan het Nederlandse deel van het [A]-concern. Eiseressen hebben derhalve voldaan aan de op hen rustende bewijslast.

De rechtbank gaat voorbij aan de stelling van verweerder dat het zakelijker was geweest om de verkregen gelden vanuit [A] Ltd in eiseressen te storten. Dat een dergelijke route eveneens zakelijk is, neemt niet weg dat aan de door eiseressen gekozen route in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. Voor zover verweerder betoogt dat eiseressen ervoor hadden kunnen kiezen de gelden vanuit Mauritius (als dividend, terugbetaling van kapitaal of geldlening) terug te storten naar [B] Ltd gevolgd door een storting in eiseres 2, doet dit evenmin afbreuk aan het oordeel dat de door eiseressen gekozen route overwegend zakelijk is. Aannemelijk is geworden dat de door verweerder genoemde alternatieve route extra administratieve lasten, onzekerheden en mogelijke vertraging zouden hebben opgeleverd. De verstrekking van een lening aan [B] Ltd was niet mogelijk aangezien het in strijd is met de deviezenwetgeving om een lening aan te gaan tussen een buitenlandse dochter van een Zuid-Afrikaans concern en een Zuid-Afrikaanse vennootschap. In geval van dividend of terugbetaling van kapitaal vanuit Mauritius naar Zuid-Afrika zou [B] Ltd toestemming hebben moeten vragen om een zogenoemd CFC-account te mogen openen. Door middel van zo’n account kunnen gelden in buitenlandse valuta worden aangehouden. Bedragen die op een CFC-account staan mogen niet langer dan drie maanden in buitenlandse valuta worden aangehouden. Na ommekomst van deze drie maanden moeten de bedragen worden omgewisseld in randen. Verder is toestemming vereist om betalingen te doen met gelden die op een CFC-account worden aangehouden. Ten slotte zou bij de door verweerder voorgestelde route van financiering een nieuwe goedkeuring van de Zuid-Afrikaanse Centrale Bank (SARB) vereist zijn. Verweerder heeft deze stellingen niet dan wel onvoldoende weersproken, zodat de rechtbank uitgaat van hetgeen eiseressen in dezen hebben aangevoerd.”

Het Hof komt tot een andere beoordeling dan de rechtbank. Daarbij neemt het Hof – deels in afwijking van en in aanvulling op hetgeen de rechtbank heeft vastgesteld en overwogen – hetgeen hierna in 4.6.1 tot en met 4.6.5 is opgenomen tot feitelijk uitgangspunt voor zijn verdere beoordeling.

Feitelijke uitgangspunten

De inspecteur gaat ervan uit dat [A] Ltd de emissie-opbrengst als kapitaal heeft gestort in [B] Ltd. Belanghebbende heeft gesteld dat dit een lening is geweest. Het Hof gaat veronderstellenderwijs uit van de juistheid van deze stelling van belangheb-benden, waarvoor steun is te vinden in het memo van [P], onder 2.15.1.

4.6.2.1. Het Hof beschouwt het als vaststaand dat de emissie-opbrengst, zoals ook blijkt uit het onder 2.3.3 aangehaalde persbericht, bestemd was voor het financieren van de verwerving van strategische belangen in media-ondernemingen in opkomende markten.

4.6.2.2. Belanghebbenden hebben gesteld dat ten tijde van de emissie nog onzeker was hoeveel gelden benodigd zouden zijn voor acquisities door belanghebbenden, dat er tientallen potentiële targets in beeld waren, dat het acquisitieproces wat betreft de (potentiële) targets [F], [G] en [J] op dat moment nog slechts in de verkennende fase verkeerde en het de verwachting was dat de ‘oorlogskas’ met name zou worden gebruikt voor de acquisitie van [AA] waarmee een bedrag van omstreeks USD 500 miljoen gemoeid zou zijn. Het Hof is van oordeel dat belanghebbenden deze stellingen tegenover het onvoldoende gemotiveerde verweer van de inspecteur aannemelijk hebben gemaakt. Het Hof vindt voor dat oordeel steun in het memo van [P] en de notulen van de vergaderingen van de Board, als vermeld onder de feiten.

4.6.3.1. Belanghebbenden hebben gesteld dat “de kans groot was” dat de aandelen in [AA] – bij een geslaagde acquisitie – door [C] Ltd zou zijn verworven. De inspecteur heeft die stelling gemotiveerd betwist onder andere door erop te wijzen dat de [E]-groep haar betaalde-tv activiteiten en haar Zuid-Amerikaanse belangen onder belanghebbende sub 1 placht onder te brengen. Belanghebbenden hebben dit tegengesproken, maar voor hun eigen stellingen geen concreet bewijs bijgebracht, hoewel dat op hun weg heeft gelegen. Het Hof merkt in dit verband nog op dat de in 2.3.5.2 vermelde notulen geen aanwijzing bevatten omtrent de plaats waar [AA] in de groepsstructuur zou worden ondergebracht, en dat het feitenrelaas in het memo van [P], met name onder 2.17, veeleer erop duidt dat de met het naar Nederland overgeboekte bedrag van USD 581,4 miljoen te financieren investeringen zouden geschieden door [X2] BV.

4.6.3.2. Vast staat dat deelnemingen in (Oost-)Europa en Zuid-Amerika via de Nederlandse concerntak werden gehouden. De inspecteur heeft onbetwist gesteld dat de deelnemingen in [M] en [N] (ter zake waarvan een herfinanciering zou plaatsvinden) via Nederland werden gehouden. Vast staat voorts dat het voor de acquisitie van [AA] benodigde bedrag van ongeveer USD 500 miljoen geput had kunnen worden uit het naar Nederland overgeboekte gedeelte van de emissie-opbrengst. Vast staat tenslotte dat pas na het afstuiten van de acquisitie van [AA] afrondende besluitvorming ter zake van de verwerving (door Nederland) van [F], [G] en [J] heeft plaatsgevonden, en dat daarvoor het volledige naar Nederland overgemaakte bedrag is gebezigd.

4.6.3.3. Gelet op het voorgaande moet het naar ’s Hofs oordeel voor aannemelijk worden gehouden dat de aandelen in [AA] – na eventuele verwerving – ‘onder Nederland’ zouden worden gehangen. Het Hof acht ook overigens aannemelijk, gelet op de omvang van de emissie en van het naar [X2] BV overgemaakte bedrag, gelet op het persbericht en gelet op het feitenrelaas in het memo van [P], dat de [E]-groep het naar Nederland overgeboekte gedeelte van de emissie-opbrengst bestemd had voor acquisities die “via Nederland” zouden worden gehouden.

4.6.3.4. De stelling van belanghebbenden dat een aanzienlijk deel van de emissie-opbrengst uiteindelijk is aangewend voor acquisities door [C] Ltd in India, China en diverse landen in Afrika, doet aan het voorgaande niet af. Het Hof leidt uit de bedragen die gemoeid zijn geweest met de acquisities [F], [G] en [J] af dat de acquisities van [C] Ltd niet kunnen zijn geput uit het gedeelte van USD 581,4 miljoen dat naar Nederland is overgeboekt/uitgeleend. Het Hof houdt het ervoor dat de acquisities door [C] Ltd zijn geput uit het gedeelte van de emissie-opbrengst dat niet naar Nederland is overgeboekt/uitgeleend.

Belanghebbenden hebben gesteld dat de deelneming van [C] Ltd in [K] geen “controlerend belang” was, dat [C] Ltd het dus niet in de hand had om zich door [K] dividend te laten uitkeren, dat het uitgekeerde dividend (de tegenwaar-de van) USD 9,63 miljoen bedroeg, dat dit bedrag is aangewend voor de acquisitie van [H] GmbH, dat deze acquisitie voor het overige is gefinancierd uit de inkomsten van [D] Ltd uit rente en aflossingen op intragroepsleningen en dat deze inkomsten in 2006-2007 ruim USD 82 miljoen beliepen. De inspecteur heeft deze stellingen niet (voldoende) gemotiveerd betwist en het Hof gaat uit van de juistheid ervan.

4.6.5. Vast staat dat [D] Ltd in het onderhavige jaar geen personeel in dienst had. Belanghebbenden hebben gesteld, samengevat weergegeven, dat [FF] vanuit een dienstverband met andere tot de [A]/[E]-groep behorende, op Mauritius gevestigde vennootschappen (ook) in het onderhavige jaar diensten voor [D] Ltd verrichtte. De inspecteur heeft gemotiveerd betwist dat deze diensten – voor zover al verricht – méér hebben omvat dan ondersteunende diensten van administratieve aard, zoals het verwerken van journaalposten en het communiceren van de stand van de vorderingen van [D] Ltd op belanghebbenden. Mede gelet op de omstandigheid dat [D] Litd niet over een eigen bankrekening beschikte, volgt het Hof op dit punt de inspecteur.

Belanghebbenden hebben te bewijzen aangeboden dat stukken namens [D] Ltd niet alleen door “de Nederlandse CFO” zijn ondertekend – zoals de inspecteur heeft gesteld – maar ook door andere, op Mauritius werkzame, functionarissen van [A]/[E]-vennootschappen. Het Hof gaat aan dit bewijsaanbod voorbij omdat het het probandum niet relevant acht voor de beslissing.

Berusten de leningen in overwegende mate op zakelijke overwegingen?

Het Hof brengt in herinnering dat de ratio van de dubbele zakelijkheidstoets erin is gelegen tegen te gaan dat door middel van rente die is verschuldigd op een geldlening die willekeurig en zonder bedrijfseconomische redenen is aangegaan de Nederlandse belastinggrondslag wordt geërodeerd (zie BNB 2013/137, r.o. 4.4.2.2).

Vaststaat dat de [A]/[E]-groep met de emissie eigen vermogen heeft verworven teneinde de “oorlosgkas” voor het doen van acquisities (aan) te vullen. Vaststaat dat het door buitenlandse beleggers (in, vanuit Zuid-Afrika bezien, vreemde valuta) gestorte gedeelte van de emissie-opbrengst ten bedrage van USD 581,4 miljoen is overgemaakt naar een bankreke-ning van belanghebbende sub 2, en dat dit bedrag – tezamen met andere uit Mauritius afkomstige gelden – is gebezigd voor het doen van acquisities in deelnemingen die door belanghebbenden worden gehouden. Vaststaat voorts dat de voordelen uit die deelnemingen onder de deelnemingsvrijstelling vallen. Door de contractueel/boekhoudkundige verwerking van het aangetrokken eigen vermogen als (uiteindelijk) een rentedragende lening van [D] Ltd. aan belanghebbenden, is in Nederland een zeer aanzienlijke rentelast op vreemd vermogen gecreëerd die de Nederlandse belastinggrondslag uitholt terwijl de corresponde-rende rentebaten in Mauritius niet of nauwelijks worden belast.

Belanghebbenden stellen dat aan de gekozen wijze van financiering in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. Het betoog van belanghebbenden houdt, kort gezegd in, dat deze zakelijke overwegingen zijn gelegen in de mogelijkheid die de gekozen structuur “via Mauritius” biedt om de Zuid-Afrikaanse deviezenrestricties zoveel mogelijk te ontgaan en de valutarisico’s die zijn verbonden aan (het aanhouden van tegoeden in) de Rand zoveel mogelijk te beperken.

4.7.4. De inspecteur heeft daartegen ingebracht dat zakelijke redenen voor het bestaan van een structuur “via Mauritius” niets zeggen over de zakelijke aspecten die aan de onderhavige schulden van belanghebbenden ten grondslag liggen. De grondslag van die schulden ligt volgens de inspecteur niet in de oprichting of het bestaan van de Mauritiaanse vennootschappen, maar in de concernbeslissingen om (1) het aangetrokken eigen vermogen contractueel en boekhoudkundig neer te laten slaan in een lichaam dat de gelden zelf niet nodig heeft en geen relevante bedrijfseconomische functie verricht, en (2) diezelfde gelden rentedragend uit te lenen aan belanghebbenden teneinde de acquisities te kunnen betalen.

4.7.5.1. Het Hof kan belanghebbenden volgen in hun stelling dat voor een Zuid-Afrikaanse groep als de [E]-groep, naast fiscale voordelen, ook overigens zakelijke voordelen zijn verbonden aan het oprichten en in standhouden van een buitenlandse concerntak “via Mauritius”, zoals het ontkomen aan wettelijke deviezenrestricties en het beperken van valutarisico’s. Mede gelet op hetgeen in vermeld onder 2.16 van het memo van [P] valt evenwel niet in te zien dat deze (andere dan fiscale) zakelijke voordelen in beginsel niet evenzeer van toepassing (zouden) zijn op de instandhouding van een buitenlandse concerntak “via Nederland”.

4.7.5.2. Weliswaar heeft het (juridisch) aanhouden van een overnamekas door een op Mauritius gevestigde vennootschap bepaalde voordelen met betrekking tot kapitaalinves-teringen binnen het gebied van de SADC, zoals belanghebbenden in de pleitnota voor het Hof onder verwijzing naar het memo van [P] hebben uiteengezet, maar het Hof acht die omstandigheid te zeer bijkomstig om als zwaarwegende reden te kunnen gelden voor de onderbrenging van (ook) het naar Nederland overgeboekte gedeelte van de emissie-opbrengst in deze overnamekas. Niet aannemelijk is geworden dat de desbetreffende gelden bestemd waren voor investeringen in het SADC-gebied (het memo van [P] wijst veeleer op het tegendeel) en het staat vast dat de naar Nederland overgeboekte gelden daarvoor niet zijn gebruikt. Uit niets – met name ook niet uit het memo van [P] – blijkt dat de SARB aan haar te dezen relevante goedkeuringen de voorwaarde heeft verbonden dat de gelden (juridisch) “op Mauritius” moesten worden ondergebracht.

4.7.5.3. Voor zover belanghebbenden zich beroepen op “historische redenen” voor het (contractueel/boekhoudkundig) onderbrengen van de onderhavige gelden “op Mauritius” vindt het Hof die redenen evenmin voldoende zwaarwegend, en zulks te minder nu de vennootschappen [C] Ltd en [D] Ltd eerst in de jaren 2006-2007 vanuit de British Virgin Islands naar Mauritius zijn verplaatst.

4.7.5.4. Gelet op de strekking van de deviezenwetgeving en de bewoording van de door de SARB verleende goedkeuringen, als vermeld onder 2.3.1 en 2.3.4.6, acht het Hof het niet aannemelijk dat een overeenkomstige goedkeuring desgevraagd niet eveneens zou zijn verleend voor het geval [B] Ltd de (door haar van [A] Ltd geleende) emissie-opbrengst tot het aan buitenlandse intekenaars op de emissie toe te rekenen bedrag van USD 581,4 miljoen rechtstreeks als kapitaal in belanghebbende sub 2 zou hebben ingebracht dan wel wanneer [A] Ltd die emissie-opbrengst (via een kapitaalstorting in [B] Ltd) zou hebben ingebracht.

Het memo van [P] gaat op deze mogelijkheid niet in en bevat naar ’s Hofs oordeel ook overigens (nagenoeg) niets dat in een andere richting wijst. Het Hof neemt bij dit oordeel – voorts – in aanmerking dat dit deel van de emissie-opbrengst, kennelijk zonder enig bezwaar van de SARB, rechtstreeks is overgemaakt op de Nederlandse bankrekening van belanghebbende sub 2. Het Hof houdt het er dan ook voor dat de door de [A]/[E]-groep gekozen financieringswijze van de door belanghebbenden verrichte acquisities op een vrije keuze berustte.

4.7.6.1. Voor zover al van belang na het in 4.7.5.4 gegeven oordeel, zal het Hof nog ingaan op de stelling van belanghebbenden dat overwegende zakelijke bezwaren bestonden tegen het – alsnog – als kapitaal in belanghebbende sub 2 inbrengen van de voor de investeringen in [F], [G] en [J] benodigde middelen, die na de emissie immers door [B] Ltd als kapitaal in [C] Ltd waren ingebracht.

4.7.6.2. De inspecteur heeft in dit verband gesteld dat “[Z]owel uit de feitelijke stukken in het dossier als uit het memo van professor [P] (…) het beeld naar voren [komt] dat de Zuid-Afrikaanse deviezenrestricties een ruime werking hebben, maar dat een multinational daar doorgaans prima [mee] uit de voeten kan” (conclusie van dupliek in eerste aanleg, blz. 3) en dat “niet valt in te zien waarom [de] autoriteiten een rechtstreekse (meer zakelijke) juridische en boekhoudkundige route zouden hebben willen tegenhouden” (hogerberoepschrift, blz. 12).

4.7.6.3. Belanghebbenden verdedigen op basis van (met name de onderdelen 1.53 en 2.34 van) het memo van [P] een tegengesteld oordeel. Het betoog van belanghebbenden houdt in de kern in dat door het alsnog storten (via [B] Ltd) van kapitaal in belanghebbende sub 2, sprake zou zijn van een verboden SADC-loop. Hierin kan het Hof belanghebbenden niet volgen. Waar vaststaat dat ook bij een herfinanciering als hier bedoeld sprake blijft van de aanwending van (bij de emissie) uit het buitenland aangetrokken gelden die op een Nederlandse bankrekening stonden en die zijn gebezigd voor buitenlandse investeringen waarvoor de SARB goedkeuring had verleend, is zonder nadere onderbouwing – welke ontbreekt – niet aannemelijk te achten dat goedkeuring aan een dergelijke herfinanciering zou zijn onthouden op de enkele grond dat de gelden aanvankelijk – onverplicht – op Mauritius (een SADC-land) zijn ingebracht.

4.7.6.4. Het argument van belanghebbenden dat storting van kapitaal door [C] Ltd in belanghebbende sub 2 tot het ongewenste gevolg zou leiden dat belanghebbende sub 2 daardoor twee aandeelhouders zou krijgen kan – wat daar overigens van zij – het Hof evenmin overtuigen, omdat zonder nadere toelichting niet valt in te zien waarom [C] Ltd het in haar ingebrachte kapitaal niet aan [B] Ltd (de enige aandeelhouder van belanghebbende sub 2) had kunnen terugbetalen, waarna laatstgenoemde het in belanghebbende sub 2 had kunnen storten; op deze voor de hand liggende mogelijkheid is in het het memo van [P] niet ingegaan.

4.7.6.5. Ook overigens is niet aannemelijk geworden dat er zwaarwegende juridische en/of praktische bezwaren aanwezig waren om een herfinanciering als hier bedoeld te implementeren.

Het Hof acht, al met al, niet aannemelijk dat Zuid-Afrikaanse deviezenrestricties belanghebbenden dwongen de emissie-opbrengst die voor de acquisitie van deelnemingen door belanghebbenden is benut om te leiden “via Mauritius”. Evenmin acht het Hof het aannemelijk dat die restricties dwongen de emissie-opbrengst – juridisch eenmaal omgeleid zijnde naar Mauritius – als leningen aan belanghebbenden ter beschikking te stellen. Het Hof is derhalve van oordeel dat zowel de oorspronkelijke financieringsopzet als de handhaving daarvan op een vrije keuze van de [A]/[E]-groep berustte.

Gelet op al hetgeen is overwogen in 4.7.5.1 tot en met 4.7.7, daarbij in aanmerking nemende de ratio van de zakelijkheidstoets als vermeld in 4.7.1 en de grote fiscale voordelen die voor belanghebbende aan de gekozen financieringswijze zijn verbonden, acht het Hof belanghebbenden – behoudens hun beroep op de hierna in 4.8 te behandelen passage uit de wetsgeschiedenis – niet geslaagd in het van hen te vergen bewijs dat aan de gekozen financieringswijze in overwegende zakelijke overwegingen ten grondslag hebben gelegen, in ieder geval niet voor zover het de aanwending van de emissie-opbrengst betreft.Voor zover de van [D] Ltd geleende gelden afkomstig zijn uit ‘eigen’ middelen van [C] Ltd (dividenden en opbrengsten van intragroepsleningen) verwijst het Hof naar hetgeen hierna wordt overwogen.

Nadere beoordeling in het licht van (een uitlating tijdens) de parlementaire behandeling

Belanghebbenden hebben zich voor hun interpretatie van de zakelijkheidstoets meer in het bijzonder beroepen op de in onderdeel 4.7 van de uitspraak van de rechtbank aangehaalde uitlating van de Staatssecretaris in de wetsgeschiedenis van artikel 10a van de Wet (hierna: de uitlating). Belanghebbenden stellen dat, nu ten tijde van de emissie niet zeker (en zelfs onwaarschijnlijk) was dat de emissie-opbrengst zou worden benut voor de specifieke acquisities (van [F], [G] en [J]) die uiteindelijk zijn gedaan, sprake is van de in de uitlating bedoelde situatie dat “de [in een taxhaven gevestigde] vennootschap het voor de geldlening aangewende eigen vermogen niet met het oog op [die] acquisitie[s] heeft verkregen”. Hieraan verbinden zij de gevolgtrekking dat de renteaftrekbeperking naar de duidelijke bedoeling van de wetgever in zoverre niet op de onderhavige leningen van toepassing is. Voor zover de ter leen verstrekte gelden afkomstig zijn uit [K]-dividenden en rente/aflossingen op leningen van [C] Ltd (hierna: de overige financieringsbronnen) stellen zij dat deze middelen niet zijn verworven met het oog op acquisities, laat staan de acquisities in [H] GmbH en [I] SAS die daarmee zijn gefinancierd.

De inspecteur heeft de stellingen van belanghebbenden betwist.

4.8.3. Naar ’s Hofs oordeel kan aan de uitlating niet de betekenis worden toegekend die belanghebbenden daaraan willen geven. Voorop staat dat de uitlating is gedaan door de Staatssecretaris in zijn hoedanigheid van medewetgever, en niet in zijn verantwoordelijkheid voor de uitvoering van de belastingwetten door de Belastingdienst. Reeds daarom kan de uitlating niet de grondslag vormen voor een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel (zo belanghebbenden dat al hebben beoogd). Wel kan de uitlating een rol spelen als bron van interpretatie van artikel 10a van de Wet. In dat kader acht het Hof het van belang dat de uitlating geen (specifieke) steun vindt in de tekst van de wet of in de ratio van artikel 10a, en geen uitleg van de tegenbewijsregeling in algemene zin betreft, doch slechts het oog heeft op een bepaalde categorie van voor die regeling relevante gevallen. Dit maakt naar ’s Hofs oordeel dat de uitlating moet worden begrepen in de ruimere context van de tekst en strekking van de tegenbewijsregeling, zoals die overigens uit de wetsgeschiedenis naar voren komt. In dit verband is tevens van belang dat de woorden “met het oog op” voor een ruimere lezing vatbaar zijn dan belanghebbenden voorstaan. In voormelde context bezien, verstaat het Hof de bedoeling van de wetgever aldus dat in gevallen waarin acquisities door een belastingplichtige worden gefinancierd met een (concern)lening uit binnen het concern aanwezig eigen vermogen, die financieringswijze voor de toepassing van de tegenbewijsregeling geacht wordt in overwegende mate op zakelijke overwegingen te berusten indien (de belastingplichtige aannemelijk maakt dat) het desbetreffende eigen vermogen niet is verworven met het oog op een (mogelijke – en later gerealiseerde) acquisitie door de belastingplichtige. De lezing van belanghebbenden, die erop neerkomt dat in de categorie van gevallen waarop de uitlating het oog heeft, slechts dan niet aan het tegenbewijs wordt voldaan indien een onmiddellijk en uitsluitend verband is aan te wijzen tussen de verwerving van het eigen vermogen door het concern en de (specifieke) acquisitie(s) door de belastingplichtige, voert naar ’s Hofs oordeel te ver af van de tekst en de strekking van de tegenbewijsregeling.

Gelet op het in 4.8.3 geformuleerde juridische uitgangspunt en de in 4.6.2 tot en met 4.6.3.4 vermelde (feitelijke) uitgangspunten, is het Hof van oordeel dat belanghebbenden met betrekking tot de rente-aftrek op de met de emissie-opbrengst gefinancierde leningen het vereiste tegenbewijs, ook in het licht van de door hen ingeroepen uitlating, niet hebben geleverd.

Met betrekking tot de overige financieringsbronnen acht het Hof het, mede gelet op het in 4.6.4 vermelde (feitelijke) uitgangspunt van een niet-controlerend belang van [C] Ltd in [K], voldoende aannemelijk dat de dividenden, respectievelijk bedragen aan rente en aflossing als eigen vermogen van de op Mauritius gevestigde concernvennootschappen zijn opgekomen zonder dat sprake was van een oogmerk om deze middelen te verwerven met het oog op het doen van acquisities door belanghebbenden.In zoverre vormt de uitlating een “vrijhaven” voor de aftrek van met die dividenden/rente en aflossing verband houdende rente en valutaverliezen en kunnen belanghebbenden geacht worden het vereiste tegenbewijs te hebben geleverd.

Vaststaat dat [I] SAS volledig is gefinancierd met een lening van [D] Ltd welke is gefinancierd met eigen inkomsten van [C] Ltd (2.12, sub i, uitspraak rechtbank). [H] GmbH is volledig gefinancierd met een lening van [D] Ltd welke is gefinancierd uit een dividenduitkering van een Chinese vennootschap aan [C] Ltd (2.11, sub iii, uitspraak rechtbank). Tussen partijen is niet in geschil dat met de leningen ter financiering van [I] SAS een rente-aftrek van USD 610.000 en een valutaresultaat van negatief USD 2.316.313 is gemoeid (in aanmerking te nemen bij belanghebbende sub 1) en dat met de lening ter financiering van [H] GmbH een rente-aftrek van € 502.428 is gemoeid (in aanmerking te nemen bij belanghebbende sub 2).

Al het voorgaande leidt ertoe dat de inspecteur de aftrek ter zake van rente en valutaverliezen mocht corrigeren met een bedrag van € 3.086.809 (belanghebbende sub 1) respectievelijk USD 6.881.258 (belanghebbende sub 2).

Slotsom

De slotsom is dat het hoger beroep gegrond is. De uitspraak van de rechtbank dient te worden vernietigd. Doende wat de rechtbank had behoren te doen, zal het Hof de bij de rechtbank ingestelde beroepen gegrond verklaren, de uitspraken op bezwaar vernietigen en de verliezen vaststellen op USD 10.198.025 (belanghebbende sub 1) en € 34.160.431 (belanghebbende sub 2).