HR, 07-02-2014, nr. 12/04640

[B] Holding N.V. (hierna: [B]) heeft in 2005 een openbaar bod uitgebracht op de niet in haar bezit zijnde aandelen [C] N.V. (hierna: [C] NV). [B] heeft als gevolg daarvan haar belang in [C] NV uitgebreid. Ten behoeve van de financiering is een banklening van EUR 500 miljoen aangetrokken van een consortium van zes banken, waaronder [E] en [F]. In het najaar van 2007 was de hoofdsom van de financiering door gedeeltelijke terugbetaling verminderd tot ongeveer EUR 375 miljoen.

In 2007 is door [B] met [F] overleg gevoerd over een vervangende vorm van financiering, te verstrekken door een nieuw te vormen groep van banken, waaronder [E] en [F]. De voorwaarden van de bestaande financiering stonden ter discussie en bovendien had [B] als houdstermaatschappij geen tot weinig inkomsten die niet onder de deelnemingsvrijstelling vielen. Zij bouwde, als gevolg van de rentelasten, een structureel fiscaal verlies ga terwijl de rente-inkomsten bij de banken belast waren.

[B] heeft een nieuwe vennootschap opgericht, [G] B.V. (hierna:[G]), waarin zij de aandelen [C] NV heeft ingebracht tegen uitreiking van A en B aandelen. De aandelen B zijn onmiddellijk daarna voor ongeveer EUR 375 miljoen verkocht aan een besloten fonds voor gemene rekening, met de banken, waaronder belanghebbende, als participanten. Het aan belanghebbende toe te rekenen aandelenbelang in [G] valt volgens haar onder de deelnemingsvrijstelling (een belang van meer dan 5%). Volgens de Inspecteur is de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing en zijn de opbrengsten aan te merken als rente (kredietinkomsten).

Het Gerechtshof te 's‑Gravenhage heeft in zijn uitspraak van 14 augustus 2012 geoordeeld dat voor de toepassing van de deelnemingsvrijstelling geen plaats is. Tegen deze uitspraak richt zich het onderhavige beroep in cassatie.

In rechtsoverweging 7.2 heeft het Hof vooropgesteld dat ‘naar vaste rechtspraak ter beantwoording van de vraag of een geldverstrekking als een geldlening dan wel als een (informele) kapitaalverstrekking heeft te gelden, als regel een formeel criterium moet worden aangelegd, zodat in beginsel de civielrechtelijke vorm beslissend is voor de fiscale gevolgen. Deze regel lijdt onder meer uitzondering Indien naar de schijn sprake is van een kapitaalverstrekking, terwijl partijen in werkelijkheid hebben beoogd een geldlening tot stand te brengen, welke zij als kapitaalverstrekking hebben vormgegeven (HR 10 augustus 2001, nr. 36.682, LJN AB3238, BNB 2001/364).’ Uit de oordelen van het Hof opgenomen in rechtsoverweging 7.3, — er blijkt ‘een discrepantie tussen hetgeen partijen (…) hebben vormgegeven en hetgeen zij metterdaad in werkelijkheid hebben beoogd’, — rechtsoverweging 7.4 — ‘maar hebben partijen, waaronder belanghebbende, deze civielrechtelijk tussen hen geschapen rechtsverhoudingen niet daadwerkelijk beoogd’ — en eveneens rechtsoverweging 7.4. — dat partijen ‘met het samenstel van de door hen verrichte rechtshandelingen in werkelijkheid hebben beoogd herfinanciering te bewerkstelligen’, waarmee het Hof kennelijk bedoelt een herfinanciering anders dan door middel van een kapitaalverstrekking —, leidt belanghebbende af dat het Hof heeft aangenomen dat in het onderhavige geval sprake is van schijnhandelingen, en wel van relatieve schijnhandelingen.

Uit de gedingstukken kan evenwel geen andere conclusie worden getrokken dan dat [B] en het nieuwe bankenconsortium onder leiding van [F] en [E] van begin af aan de bedoeling hadden de herfinanciering van de eerste geldlening niet (wederom) te doen plaatsvinden in de vorm van een overeenkomst van geldlening. In plaats daarvan zou een wijze van financiering worden gekozen, waarvan de kern was dat de banken door middel van preferente aandelen zouden deelnemen in het gestorte kapitaal van [G] (in de gedingstukken ook wel aangeduid met de term ‘structured finance solution’). Partijen wilden aldus voorkomen dat nog langer een situatie zou bestaan waarin [B] effectief niet aftrekbare rentelasten heeft en de banken wel belaste rentebaten genieten. Het valt niet in te zien dat en waarom [B] en de banken uiteindelijk niet daadwerkelijk hebben bedoeld de rechtshandelingen te verrichten die zij — overeenkomstig het gemaakte plan — in verschillende akten (waaronder notariële akten) hebben vervat. Het Hof heeft miskend dat een onderscheid moet worden gemaakt tussen de bedoeling die partijen hebben bij het tot stand brengen van een rechtshandeling enerzijds en de achterliggende motieven om een rechtshandeling te verrichten anderzijds (vgl. HR 12 april 1985, NJ 1986, 808).

Blijkens rechtsoverweging 7.3 heeft het Hof zijn oordeel dat in het onderhavige geval sprake is van schijnhandelingen mede doen steunen op de correspondentie vermeld in de onderdelen 3.3 t/m 3.9 van de bestreden uitspraak. In die correspondentie wordt evenwel consequent ervan uitgegaan dat een financiering in de vorm van preferente aandelen zou worden gerealiseerd, dus dat een structuur zou worden gerealiseerd waarin de banken zouden deelnemen in het gestorte kapitaal van [G] en waarin zij juist geen geldlening zouden verstrekken. De hier bedoelde correspondentie kan daarom niet bijdragen tot het oordeel dat de geldverstrekking door de banken in werkelijkheid een lening vormt. Minst genomen had het Hof op dit punt een nadere motivering dienen te geven, welke echter ontbreekt.

Het Hof maakt in het geheel niet duidelijk welke van de door partijen verrichte rechtshandelingen precies als ‘schijn’ moeten worden beschouwd. Het maakt evenmin duidelijk welke rechtshandelingen partijen dan wel tot stand hebben gebracht. Het Hof had meer inzicht moeten geven in zijn gedachtegang.

In rechtsoverweging 7.4 neemt het Hof terecht aan dat belanghebbende een belang van meer dan vijf procent van het nominaal gestorte kapitaal van [G] bezit in 2007.

Vervolgens overweegt het Gerechtshof echter ‘maar hebben partijen, waaronder belanghebbende, deze civielrechtelijk tussen hen geschapen rechtsverhoudingen niet daadwerkelijk beoogd’. Daarbij wordt door het Hof niet aangegeven welke rechtsverhoudingen (meervoud) het hier betreft. In onderdeel 7.4 overweegt het Hof voorts: ‘met het samenstel van de door hen verrichte rechtshandelingen’ is in werkelijkheid beoogd herfinanciering te bewerkstelligen. Ook daarbij blijft onduidelijk op welke specifieke ‘rechtshandelingen’ of samenstel daarvan het Hof hier het oog heeft.

In rechtsoverweging 7.5 oordeelt het Gerechtshof ‘dat voor de beoordeling van het onderhavige geschil ervan moet worden uitgegaan dat de geldverstrekking door de drie banken moet worden aangemerkt als een geldlening’. Het Hof preciseert hierbij niet op welke rechtshandeling het met de aanduiding ‘geldverstrekking’ doelt: ook uit de verdere context wordt dit niet duidelijk. Het fonds van de banken heeft gelden voldaan aan [B] als koopsom voor de aandelen B in [G] Door de verwerving van de aandelen B is het fonds een deelneming in het gestorte kapitaal van laatstgenoemde vennootschap gaan houden. Uit de uitspraak valt niet op te maken of het Hof een — als geldlening aan te merken — geldverstrekking aan [B] heeft aangenomen of een — als geldlening aan te merken — geldverstrekking aan [G] Hierdoor blijft in het vage welke situatie naar het oordeel van het Hof in werkelijkheid door partijen zou zijn beoogd. In dit verband is opmerkelijk dat

Door dit alles is het oordeel van het Hof onvoldoende gemotiveerd en onbegrijpelijk.

Voor de Rechtbank en het Hof (onder meer op bladzijde 4 van de aanvulling van het hoger beroep) heeft belanghebbende aangevoerd dat partijen beoogden dat de aandelen B eigen vermogen vormden. Dit laatste blijkt ook uit het feit dat de voorwaarden van de aandelen B aanmerkelijk verschillen van de voorwaarden die door de banken gesteld zouden zijn bij een financiering in de vorm van een geldlening. Zo kennen de aandelen B geen vaste looptijd en zijn zij niet op enig moment aflosbaar, anders dan bij liquidatie van de vennootschap.

[B] had jegens [G] een call optie op de aandelen [C]. Het was echter op voorhand wezenlijk onzeker of deze call optie uitgeoefend zou worden. Als de uitoefening niet had plaatsgevonden, was de structuur in 2010 niet ontmanteld. De voorwaarden van de aandelen B bevatten ook niet de bepalingen die gebruikelijk zijn bij vreemd vermogen financieringen, zoals garanties en convenanten. In de jaarrekeningen van […] het fonds voor gemene rekening van de banken, welke zijn voorzien van goedkeurende verklaringen van verschillende registeraccountants [G] zijn de aandelen B als eigen vermogen van [G] aangemerkt. De enkele verwijzing door het Hof in rechtsoverweging 7.3 naar de overeenkomsten in samenhang bezien, is ook gelet op de door belanghebbende voor de Rechtbank en het Hof naar voren gebrachte feiten en omstandigheden, niet voldoende als motivering van 's Hofs oordeel.

In rechtsoverweging 7.4 gaat het Hof in op de risico's die belanghebbende loopt in verband met het belang in [G]. Het Hof overweegt dat ‘de structuur’ de volledige terugbetaling van het door het nieuw gevormde bankensyndicaat ‘verstrekte’ bedrag borgt, onder meer door pandrechten op de aandelen A en de aandelen [C] NV. Daarnaast overweegt het Hof dat de drie banken geen koersrisico lopen, dat het bedrag na drie jaar kan worden teruggevorderd, dat de vergoeding voor de verstrekking vaststaat en niet van de winst afhankelijk is. Afgezien van de omstandigheid dat voornoemde overwegingen onbegrijpelijk zijn (zie hierna onder 13) is de vraag of en, zo ja, in hoeverre een ‘risico’ zou worden gelopen niet relevant voor de beoordeling of sprake is van een schijnhandeling. Het mitigeren van risico's bij leningen en/of bij kapitaalverstrekkingen kan op zichzelf beschouwd geen grond zijn om aan te nemen dat lets anders beoogd zou zijn dan de gekozen civielrechtelijke vorm.

Belanghebbende heeft op bladzijde 3 en 4 van de aanvulling van het hoger beroep nog eens verwoord dat uit de feiten niet anders kan worden afgeleid dan dat zowel de voordelen als de nadelen uit hoofde van de aandelen B voor haar rekening komen. Belanghebbende is gerechtigd om vrijelijk te beschikken over de dividenden die worden-uitgekeerd op de aandelen B. Een waardedaling van de aandelen B komt ook volledig voor haar rekening. Belanghebbende kan een verlies op de aandelen B op geen enkele wijze verhalen op een derde, ook niet op [B] en er zijn geen afspraken gemaakt over de terugkoop van de aandelen. In fiscaal opzicht liep belanghebbende eveneens risico. Enerzijds behoren de door haar ontvangen dividenden op de aandelen B in [G] op grond van de deelnemingsvrijstelling niet belastbaar te zijn. Anderzijds echter zou een waardedaling van. de aandelen B niet aftrekbaar zijn geweest. De waarde van die aandelen hing af van de waarde van de door [G] gehouden [C] NV aandelen. Een waardedaling van de [C] NV aandelen kwam weliswaar niet onmiddellijk ten laste van de aandelen B, omdat deze preferent zijn boven de aandelen A, maar de beurswaarde kan in zeer korte tijd verdampen en belanghebbende liep risico bij de activiteiten van [G]. Betreffende het dividend heeft belanghebbende op bladzijde 5 van de aanvulling van het hoger beroep opgemerkt dat de uitkering van het preferente dividend (de vergoeding voor de verstrekking, zoals het Hof dit noemt) niet slechts afhankelijk is van de winst, maar ook van de overigens aanwezige ‘vrije reserves’. Zoals in het 10 dagen stuk voor het Hof is toegelicht, is de wijze waarop het uitkeren van dividend op de aandelen B is geregeld alleszins gebruikelijk voor preferente aandelen. Gezien de hiervoor gememoreerde feiten en omstandigheden kan niet worden geconcludeerd — zoals het Hof klaarblijkelijk heeft gedaan — dat een verplichting is ontstaan tot terugbetaling van de meergenoemde € 375 miljoen, hetgeen essentieel zou zijn voor het bestaan van een geldlening, 's Hofs andersluidende oordeel is mitsdien onbegrijpelijk.

De Rechtbank heeft geoordeeld dat de aan de door belanghebbende gekozen rechtsvorm verbonden fiscale gevolgen, te weten toepassing van de deelnemingsvrijstelling op de voordelen die belanghebbende uit haar B-aandelen ontvangt, niet aanvaardbaar zijn gezien het economische resultaat van die gekozen rechtsvorm en gelet op de strekking van de Wet Vpb 1969: De Rechtbank verwijst in de uitspraak naar het arrest van uw Raad van 15 december 1999, 33 830, LJN: AA3862, BNB 2000/126. Blijkbaar is de Rechtbank van oordeel dat geen sprake is van een schijnhandellng, maar dat plaats is voor een ‘zelfstandige fiscale kwalificatie’, zoals door uw Raad verwoord in voornoemd arrest. In de procedure voor het Hof heeft belanghebbende onder aanvoering van gronden geklaagd dat de beslissing van de Rechtbank onjuist is. Het Hof had de klachten van belanghebbende tegen de uitspraak van de Rechtbank gegrond moeten verklaren en de uitspraak van de Rechtbank behoren te vernietigen.

Belanghebbende verzoekt uw Raad op grond van de bovenstaande middelen, of door Uw Raad ambtshalve aanwezig bevonden gronden, de uitspraak van het Hof te vernietigen met zodanige verdere beslissing als Uw Raad juist acht. Belanghebbende verzoekt Uw Raad voorts de Staal te veroordelen tot vergoeding van belanghebbendes proceskosten.

Belanghebbende zou gaarne in de gelegenheid worden gesteld om haar zaak bij (pro forma) pleidooi nader toe te lichten.

Hoogachtend,