HR (Parket), 26-07-2013, nr. 12/04640

Deze zaak betreft de vraag of de vergoeding die een bankensyndicaat op een geldverstrekking heeft ontvangen een (fiscaal vrijgesteld) deelnemingsvoordeel is of een (belaste) rentebate. Rechtbank en Hof hebben de door de belanghebbende als ‘dividend’ aangemerkte beloningen op haar cumulatief-preferente aandelen in [G] (die resulteerden uit een financiële herstructurering van een geldverstrekking die oorspronkelijk een geldlening was) niet als dividend beschouwd en daarom niet vrijgesteld. De Rechtbank heeft daarbij de feiten zelfstandig (abstraherend van de civielrechtelijke kwalificatie) fiscaalrechtelijk gekwalificeerd: hoewel de belanghebbende haars inziens civielrechtelijk aandelen in [G] hield en daarop dividenden ontving, heeft de rechtbank die kapitaaldeelname fiscaalrechtelijk als geldlening aangemerkt en de dividenden (dus) als (belastbare) rentebaten. Het Hof kwam tot hetzelfde resultaat (belaste rente), maar op andere gronden: zijns inziens was de omzetting van vreemd in eigen vermogen een (relatieve) schijnhandeling die genegeerd moet worden. Volgens het Hof is de belanghebbende ook civielrechtelijk ook na de herfinanciering in werkelijkheid geen aandeelhouder, maar crediteur.

Volgens de Belanghebbende in cassatie heeft het Hof ten onrechte geoordeeld dat hier sprake is een discrepantie tussen de civielrechtelijke vorm en de materiële werkelijkheid (middel (i)). Bovendien heeft het Hof ten onrechte de grieven tegen het rechtbankoordeel dat de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing is, ongegrond verklaard (middel (ii)).

Ik meen dat niet begrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd is ‘s Hofs oordeel dat de partijen niet zouden hebben gewild hetgeen zij zijn overeengekomen. Ik meen daarom dat middel (i) doel treft. Ik meen voorts dat de vastgestelde feiten geen andere conclusie toelaten dan dat de partijen vennootschapsrechtelijk en contractueel juist wél gewild hebben hetgeen zij zijn overeengekomen.

Dat laat echter de mogelijkheid open dat hetgeen de partijen vennootschapsrechtelijk en contractueel tot stand gebracht hebben, fiscaalrechtelijk anders gekwalificeerd moet worden met het oog op het andere doel en de andere strekking van het belastingrecht. Ik destilleer uit HR BNB 2000/126 drie criteria voor zelfstandige fiscaalrechtelijke kwalificatie van feiten en rechtshandelingen in afwijking van het civiele recht: (i) de op grond van civielrechtelijke kwalificatie aan de gekozen rechtsvorm verbonden fiscale gevolgen zijn onaanvaardbaar; (ii) gezien het economische resultaat ervan, (iii) in het licht van de strekking van de belastingwet.

Het onaanvaardbare dat de Staatssecretaris in casu ziet is dat zijns inziens belastingheffing over één van de kernactiviteiten van banken, nl. kredietverstrekking, optioneel gemaakt zou kunnen worden door civielrechtelijk een andere verpakking te geven aan hetgeen feitelijk (materieel, economisch) in alle opzichten kredietverlening inhoudt.

Ik zie echter op zichzelf niets onaanvaardbaars in ondernemingsfinanciering door middel van eigen vermogen in plaats van door middel van vreemd vermogen, ook niet als de financier-aandeelhouder net als de financier-uitlener zijn risico’s op zeperds tracht te minimaliseren. Dat kan anders zijn als de kapitaaldeelnemer zijn vennootschapsrechtelijke kapitaaldeelname zodanig obligatoir heeft omgeven met contractuele bedingen dat hij bij voortijdig faillissement van de vennootschap feitelijk niet ten achter staat bij alle crediteuren. Ik meen aan het (zonder mismatch, dus volledig) overstappen van het vreemd-vermogensregime naar het eigen-vermogensregime slechts dan de fiscale gevolgen van het fiscale eigen-vermogensregime kunnen worden onthouden als vanuit de fiscaalrechtelijke norm bezien in wezen niet van eigen vermogen kan worden gesproken. Dat geval doet zich mijns inziens pas voor als de geldverstrekker bij (voortijdig) faillissement van de vennootschap feitelijk of rechtens niet ná alle schuldeisers in de rij staat. Dat heeft de Rechtbank niet vastgesteld. Evenmin is sprake van een circulair samenstel van transacties waarbij de eindsituatie identiek is aan de beginsituatie: er is niet ‘niks gebeurd’.

s Hofs uitspraak kan daarom mijns inziens niet in stand gelaten worden. Verwezen moet worden voor onderzoek naar de economische betekenis van de (samenhang tussen de) civielrechtelijke rechtshandelingen, met name naar de vraag waar de belanghebbende ten opzichte van alle soorten crediteuren rechtens en feitelijk staat in geval van voortijdig faillissement van [G].

De belanghebbende stelt twee middelen voor, die ik als volgt samenvat:

(i) schending van art. 13 Wet Vpb en art. 8:77 Awb doordat het Hof het begrip schijnhandeling verkeerd opvat dan wel zijn desbetreffende oordeel onvoldoende motiveert door ten onrechte te oordelen (a) dat een discrepantie zou blijken tussen hetgeen de partijen hebben vormgegeven en hetgeen zij in werkelijkheid hebben beoogd (r.o. 7.3); (b) dat de partijen, waaronder de belanghebbende, de civielrechtelijk door hen geschapen deelneming B in [G] niet daadwerkelijk hebben beoogd (r.o. 7.4); (c) dat de partijen, waaronder de belanghebbende, in werkelijkheid herfinanciering beoogden van de lening die door het oorspronkelijke bankensyndicaat aan [B] was verstrekt (r.o. 7.4); (d) dat de geconstrueerde structuur volledige terugbetaling van de aan [G] verstrekte € 375.000.000 borgt afgezien van een normaal crediteursrisico, dat dit bedrag door de banken in elk geval na drie jaar kan worden teruggevorderd, en dat de vergoeding winstonafhankelijk is (r.o. 7.4); en (e) dat een en ander, gevoegd bij de overweging dat het overeengekomene geen belangen van derden heeft beïnvloed, tot de conclusie leidt dat de geldverstrekking een lening is en de vergoeding rente (r.o. 7.5);

(ii) schending van art. 13 Wet Vpb en art. 8:77 Awb doordat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld (r.o. 7.6) dat de Rechtbank de deelnemingsvrijstelling terecht niet toepasselijk oordeelde, wat er zij van de daartoe gebezigde gronden, omdat het Hof belanghebbendes grieven tegen dat oordeel gegrond had behoren te bevinden.

Uit belanghebbendes toelichting blijkt dat haar voornaamste grieven zijn (i) dat van schijnhandelingen geen sprake kan zijn, nu de feiten geen andere conclusie toelaten dan dat de belanghebbende en de banken wel degelijk – al dan niet juist met het oog op de fiscale gevolgen - kapitaaldeelname wilden bewerkstelligen en dat de gekozen civiele rechtshandelingen met die bedoeling overeenstemmen; (ii) dat het Hof de partijbedoelingen bij de rechtshandelingen en mogelijke achterliggende motieven bij één of beide partijen door elkaar haalt (HR 12 april 1985, NJ 1986, 806); (iii) dat het Hof volstrekt onvoldoende aangeeft welke rechtshandeling of -handelingen dan schijn zou(den) zijn en in welk opzicht, zodat zijn oordeel onbegrijpelijk of minstens onvoldoende gemotiveerd is, en (iv) dat het Hof de benadering van de Rechtbank (zelfstandige fiscaalrechtelijke kwalificatie) had moeten verwerpen.

Bij verweer wijst de Staatssecretaris er onder meer op dat het niet zo kan zijn dat belastingheffing over één van de kernactiviteiten van banken, nl. kredietverstrekking, optioneel gemaakt zou kunnen worden door civielrechtelijk een andere verpakking te geven aan hetgeen feitelijk (materieel, economisch) in alle opzichten kredietverlening inhoudt. Hij benadrukt dat zowel de terugbetaling van de geldverstrekking als de betaling van de vergoeding gezekerd zijn.

De belanghebbende wijst er bij schriftelijke toelichting onder meer op dat er niets uitzonderlijks (meer) is aan financiering van ondernemingen door banken door middel van cumulatief-preferente kapitaaldeelname en risicobeperking, zoals een bank ook bij schuldfinanciering zijn risico’s zoveel mogelijk beperkt. Zij bestrijdt voorts de stelling van de Staatssecretaris dat de feitenrechters een terugbetalingsverplichting zouden hebben vastgesteld en betoogt dat uit het procesdossier onmiskenbaar blijkt dat belanghebbendes aandelen B ten achter staan bij alle crediteuren van [G] en geen vaste looptijd hebben. Volgens haar bestaat geen garantie dat terugbetaald zal worden, noch dat de vergoeding betaald zal worden.

De Staatssecretaris betoogt bij schriftelijke toelichting onder meer dat de geldverstrekking veel, zo niet alle kenmerken van een lening vertoont, niet deelneemt in het ondernemingsrisico van [G] en geen garantie voor crediteuren van [G] biedt, ook niet in faillissement, omdat de geldverstrekking, hoewel formeel niet opeisbaar in faillissement, door het pandrecht ten gunste van de banken zelfs feitelijk met voorrang terugbetaald moet worden boven aanspraken van concurrente en achtergestelde crediteuren van [G].

De partijen hebben op elkaars schriftelijke toelichtingen gereageerd. De belanghebbende betoogt dat de Staatssecretaris standpunten van de fiscus als feiten presenteert die niet als feiten door het Hof zijn vastgesteld en dat hij onjuiste juridische kwalificaties geeft aan die vermeende feiten. De Staatssecretaris betoogt dat de belanghebbende stelselmatig de door het Hof terecht beslissend geoordeelde samenhang tussen de geldverstrekking en de andere rechtshandelingen (optieverlening, pandrechtverlening, aandeelhoudersovereenkomst, etc.) veronachtzaamt.

6. Fiscale kwalificatie van de geldverstrekking; overeenkomsten en verschillen met de aanhangige zaak 12/03540

De boven geschetste feiten kunnen juridisch naar vier maatstaven gekwalificeerd worden, twee civielrechtelijke en twee fiscaalrechtelijke:

Civielrechtelijk:

- vennootschapsrechtelijk kwalificeert de geldverstrekking als aandelenkapitaal en er is geen reden om daarvan fiscaalrechtelijk af te wijken (aldus de belanghebbende);

- de herfinanciering met cumulatief-preferente aandelen en bijbehorende call optie, zekerheden en aandeelhoudersovereenkomst is - ook civielrechtelijk - een complex van (relatieve) schijnhandelingen dat vervangen moet worden door de civielrechtelijke rechtshandeling(en) die de partijen wél materieel wensten overeen te komen, nl. een geldlening van de banken (aan [B] of aan [G]; dat is de hele procedure door enigszins schimmig gebleven) met vaste marktrente en zekerheden voor een termijn van drie jaar (aldus het Hof);

Fiscaalrechtelijk:

- civielrechtelijk moge het om aandelenkapitaal gaan, maar zelfstandige kwalificatie van de feiten op basis van de fiscaalrechtelijke norm (de fiscaal verschillende behandeling van eigen en vreemd vermogen) leidt tot de gevolgtrekking dat het in casu fiscaalrechtelijk om vreemd vermogen gaat (aldus de Rechtbank);

- met het samenstel van herfinancieringshandelingen hebben de betrokkenen gehandeld in fraudem legis; de kapitaaldeelname c.a. moet gesubstitueerd worden door de naast bij gelegen rechtshandeling c.a.: een geldlening met zekerheden voor bepaalde tijd, nl. drie jaar (aldus het subsidiaire standpunt van de Inspecteur in feitelijke instanties).

Voor de vraag of een geldverstrekking door een aandeelhouder aan een vennootschap fiscaalrechtelijk als vreemd of eigen vermogen wordt aangemerkt, acht u als uitgangspunt beslissend de civielrechtelijke kwalificatie van die geldverstrekking.7.Ik zie geen reden om van dat uitgangspunt af te wijken indien de geldverstrekker, zoals in casu, geen aandeelhouder maar onafhankelijk is van de geldontvanger.

Geldlening als kapitaal

Als een geldverstrekking zich civielrechtelijk als geldlening aandient, worden daar, althans in gelieerde verhoudingen, fiscaalrechtelijk slechts drie uitzonderingen op gemaakt, leidende tot fiscale kwalificatie van de geldverstrekking als (informele) kapitaalstorting. Die drie fiscaalrechtelijke uitzonderingen op het burgerlijke recht blijkt er bij nadere beschouwing overigens maar één te zijn, nu de eerste twee in wezen geen afwijking van het burgerlijke recht inhouden:8.

(i) niet als lening wordt erkend een schijnlening; dit is geen uitzondering op het burgerlijke recht, want als een lening slechts in schijn bestaat, is zij ook civielrechtelijk geen lening;

(ii) niet als lening wordt erkend een civielrechtelijk als lening gepresenteerde geldverstrekking waarvan reeds op het verstrekkingsmoment voor de verstrekker nagenoeg vast staat dat zij niet terugbetaald zal (kunnen) worden; ook van deze categorie moet men zich afvragen of het civielrechtelijk wel om leningen gaat, nu de werkelijke partijbedoeling kennelijk is permanente verliesfinanciering zonder terugbetalingsverplichting, welk ontbreken in beginsel in de weg staat aan civielrechtelijke kwalificatie als lening;

(iii) fiscaalrechtelijk wordt niet als lening erkend de civielrechtelijke geldlening waarmee de verstrekker als gevolg van haar bijzondere kenmerken (vergoeding winstafhankelijk; achterstelling bij alle crediteuren, geen aflossingsverplichting binnen 50 jaar) méér dan als crediteur deelneemt in het ondernemersrisico van de geldontvanger (deelnemerschapslening; de enige echte uitzondering op het burgerlijke recht).

Kapitaal als geldlening

In uw genoemde vaste rechtspraak gaat het steeds om de fiscaalrechtelijke kwalificatie van een (gelieerde) geldverstrekking die zich civielrechtelijk als lening aandient. In casu gaat het echter om het - aanmerkelijk zeldzamere - omgekeerde geval: de verstrekking dient zich vennootschapsrechtelijk aan als (cumulatief-preferent) aandelenkapitaal, maar de fiscus ziet een geldlening. Ook in de bij u aanhangige zaak met rolnr. 12/03540, waarin ik op 9 januari 2013 concludeerde, gaat het om een dergelijk omgekeerd geval, nl. een kapitaaldeelname door een Nederlandse vennootschap in een Australische dochter in de vorm van redeemable preference shares waarin de fiscus echter een voortzetting in ander omhulsel ziet van de daaraan voorafgegane lening van de Nederlandse aan de Australische vennootschap. Wel zijn er de volgende verschillen tussen de twee zaken:

(i) in zaak 12/03540 werd gebruik gemaakt van een dispariteit tussen het Australische belastingrecht (aftrekbaar dividend) en het Nederlandse belastingrecht (deelnemingsvrijstelling); daarvan is thans geen sprake; het gaat om een puur internrechtelijk geval;

(ii) in zaak 12/03540 ging het om (de herstructurering van) een gelieerde geldverstrekking; thans gaat het om ongelieerde, per definitie marktconform met elkaar handelende partijen;

(iii) in zaak 12/03540 speelt buitenlands (Australisch) burgerlijk recht (vennootschaps- en faillissementsrecht) een belangrijke rol bij de Nederlandse fiscaalrechtelijke kwalificatie van de desbetreffende redeemable preference shares; in casu gaat het uitsluitend om de toepassing van Nederlands burgerlijk en belastingrecht;

(iv) in zaak 12/03540 gaat het vooral om de geldverstrekking op zichzelf (om vooral vennootschapsrechtelijke vragen); in casu gaat het niet alleen om (de herstructurering van) een geldverstrekking die na de herstructurering opnieuw vennootschapsrechtelijk geduid moet worden, maar ook om een daarmee samenhangend complex van obligatoire rechtshandelingen, zoals de verlening van een calloptie aan [B], een boetebeding bij voortijdige uitoefening daarvan, een aandeelhoudersovereenkomst en een pandrecht tot zekerheid van nakoming van de verplichtingen uit die overeenkomst; dat complex van omringende rechtshandelingen bepaalt in casu mede de fiscale kwalificatie van de geldverstrekking.

Het kwalificatiecriterium: de plaats in de rij der geldgevers

In zowel deze zaak als zaak 12/03540 neemt de belastingdienst wezenlijk het standpunt in dat de geldverstrekking (c.a.) ofwel (i) óók vennootschapsrechtelijk geen kapitaaldeelname is (dit standpunt impliceert dat het gaat om relatieve schijnhandelingen), ofwel (ii) vennootschapsrechtelijk weliswaar een kapitaaldeelname is, maar op grond van de strekking van de fiscaalrechtelijke norm (het verschil in fiscale behandeling van eigen en vreemd vermogen) fiscaalrechtelijk anders gekwalificeerd moet worden, nl. als (mijn aanduidingen) ‘informele geldlening’ (het omgekeerde van informeel kapitaal) c.q. ‘materiële geldlening’ (het omgekeerde van een deelnemerschapslening in de zin van HR BNB 1998/2089.). Het met dit standpunt beoogde doel is uitschakeling van de deelnemingsvrijstelling (art. 13 Wet Vpb) voor de vergoedingen die de geldverstrekker ontvangt omdat het alsdan wezenlijk niet om dividend, maar om rente gaat. Denkelijk minder beoogde gevolgen van dit standpunt zijn dat verliezen op de geldverstrekking voor de verstrekker aftrekbaar zijn en dat de door de geldontvanger betaalde vergoedingen voor de geldverstrekking als rente aftrekbaar zijn.

De genoemde vaste jurisprudentie over kwalificatie van leningen als kapitaal - meest recent HR BNB 2012/3710.- werpt mijns inziens weinig licht op de vraag onder welke voorwaarden, andersom, kapitaal als een lening kan worden aangemerkt. Ik zie geen ruimte voor spiegelbeeldige toepassing van het genoemde arrest HR BNB 1998/208 over de deelnemerschapslening omdat de verstrekker van kapitaal in vennootschapsrechtelijke zin altijd in zekere mate deelneemt in het bedrijfsrisico, nu kenmerk van vennootschapsrechtelijk kapitaal is – ook van cumulatief-preferent, losbaar, omwisselbaar, afkoopbaar en intrekbaar kapitaal – dat het niet als schuldvordering opeisbaar is in geval van voortijdig faillissement, surséance van betaling of liquidatie van het belastingplichtige lichaam, hoezeer de geldverstrekking ook (op een ná faillissement gelegen tijdstip) terugbetaalbaar zou zijn geworden, zodat het tot dat tijdstip garantievermogen vormt voor de crediteuren, ook voor achtergestelde crediteuren. Dat neemt niet weg dat het mogelijk is dat een – vennootschapsrechtelijke – kapitaaldeelname obligatoir omgeven wordt met contractuele bedingen die fiscaalrechtelijk in de weg kunnen staan aan de kwalificatie ‘eigen vermogen.’

In de conclusie in de bij u aanhangige zaak 12/03540 betoogde ik dat in deelnemerschapslening-spiegelbeeldige gevallen, zoals het litigieuze, beslissend is uw jurisprudentie over het fiscaalrechtelijke kapitaalbegrip bij (aanvankelijk) coöperatieve verenigingen en onderlinge waarborgmaatschappijen,11.die u (later) ook gebruikte voor het fiscaalrechtelijke kapitaalbegrip bij NV’s en BV’s.12.Uit die vaste rechtspraak volgt dat de beoordelingsmaatstaf is of de geldverstrekking al dan niet gaat behoren tot het voor de schulden van het ontvangende lichaam aansprakelijke en in diens bedrijfsrisico delende vermogen zonder dat daartegenover voor de verstrekker aanspraken ontstaan die met vorderingen van schuldeisers op één lijn kunnen worden gesteld en waarvan het bedrag ook door eventuele door het lichaam te lijden verliezen niet wordt aangetast. De criteria zijn dus: ‘aansprakelijk voor schulden en delend in het bedrijfsrisico’ en ‘aantastbaar door verliezen’. Daaruit volgt mijns inziens dat uiteindelijk één criterium beslissend is: waar staat de geldverstrekker in de rij in geval van voortijdig13.faillissement van de geldontvanger? Ná alle – concurrente en achtergestelde – crediteuren (‘postconcurrent’ dus, zoals Maeijer, Westbroek, Van der Grinten en Scholten14.het uitdrukken)? Of is hij voor de curator van de vennootschap een (al dan niet achtergestelde) te verifiëren crediteur?

De fiscaalrechtelijk literatuur gaat er van uit dat de fiscale afwijkingen van het burgerlijke recht bij de kwalificatie van financiering als eigen of vreemd vermogen maar één kant op werken: een geldverstrekking die vennootschapsrechtelijk kapitaal is, wordt volgens de literatuur fiscaalrechtelijk niet gekwalificeerd tot vreemd vermogen.15.Ik merk daarbij op dat een schijnkapitaalverstrekking wel degelijk als lening (of schenking) zal worden gekwalificeerd, maar dat in geval van schijnhandelingen het civiele en fiscale recht, zoals opgemerkt, hoe dan ook al niet uiteen lopen. Ik acht echter niet uitgesloten dat een vennootschapsrechtelijke kapitaaldeelname fiscaalrechtelijk als lening gekwalificeerd moet worden (de derde mogelijkheid genoemd in 6.1 hierboven), in twee gevallen:

(i) het vennootschapsrecht dat de kapitaaldeelname beheerst is buitenlands recht en naar het buitenlandse vennootschaps- en/of faillissementsrecht staat de deelnemer in geval van voortijdig faillissement van de geldontvanger juridisch niet ten achter van alle – ook de achtergestelde – schuldeisers (hierop moet mijns inziens de verwijzingsopdracht zien in de aanhangige zaak 12/03540 van de Australische redeemable preference shares) of

(ii) de kapitaaldeelnemer heeft zijn vennootschapsrechtelijke kapitaaldeelname zodanig obligatoir omgeven met contractuele bedingen dat hij bij voortijdig faillissement van de vennootschap feitelijk niet ten achter staat bij alle crediteuren (dat is het standpunt van de fiscus in de thans te beoordelen zaak).

De criteria ‘terugbetalingsverplichting’, ‘markt- of koersrisico’ en ‘winstonafhankelijke’ vergoeding op interestniveau, waar de Staatssecretaris in casu op wijst, lijken mij niet beslissend, want onvoldoende discriminatoir. Weliswaar is voor het aannemen van een lening vereist dat een terugbetalingsverplichting vigeert, maar andersom hoeft het bestaan van een terugbetalingsverplichting op termijn (zoals bij de redeemable shares in zaak 12/03540), geenszins te betekenen dat het vennootschapsrechtelijk of fiscaalrechtelijk om vreemd vermogen gaat. De omstandigheid dat aanspraak bestaat op terugbetaling van redeemable kapitaal of op intrekking van aandelen over een aantal jaren als het kapitaal er dan nog is, sluit immers geenszins uit dat dat kapitaal tot aan dat toekomstige moment risico draagt en totdien als garantie dient voor de vreemd-vermogensverstrekkers van de vennootschap. Onder het nieuwe flex-BV-recht kunnen overigens wellicht ook naar Nederlands vennootschapsrecht inmiddels redeemable-achtige aandelen gecreëerd worden. Onder het oude BV-recht kon reeds vóór of bij de uitgifte van een bepaalde soort (voor de hand liggen cumpref) aandelen statutair bepaald worden dat zij intrekbaar zijn met terugbetaling. Weliswaar was – en lijkt nog steeds – een besluit tot kapitaalvermindering nodig van de algemene vergadering van aandeelhouders dat niet reeds bij voorbaat (reeds bij emissie) genomen kan worden, maar voor de BV is de verzetmogelijkheid voor crediteuren tegen dat besluit afgeschaft16.en niet valt in te zien waarom geen aandeelhoudersovereenkomst gesloten zou kunnen worden strekkende tot het op een vast toekomstig tijdstip nemen van een intrekkingsbesluit met terugbetaling ter zake van een bepaalde soort tevoren als zodanig statutair aangeduide aandelen (mits met inachtneming van art. 2:208(6) juncto art. 2:216(2)-(4) BW: de opeisbare schulden moeten het toelaten).17.Sommige auteurs betoogden overigens reeds onder het oude BV-recht dat statutair vooraf bepaalde intrekking - of emissie onder ontbindende voorwaarde - mogelijk zou zijn.18.Koersrisico’s, vervolgens, zijn eenvoudig af te dekken met daarvoor geëigende financiële derivaten en zijn ook bij cumulatief-preferente aandelen met een in beginsel vast dividendpercentage niet of nauwelijks groter dan bij obligaties. Wat de vaste vergoeding betreft: ook op cumprefs kan - binnen de grenzen van art. 2:216 BW19.- een statutair bepaalde vaste vergoeding betaald worden die ook na verlies alsnog met voorrang boven gewone aandeelhouders uitbetaald wordt als er weer winst is of uit een toereikende winstreserve geput wordt, die althans niet winstafhankelijk is, maar eerder afhankelijk van reeds aanwezige winstreserves. Ook in casu wordt in geval van een “Tekort” het dividend geput uit een soort-winstreserve “voor zover toelaatbaar onder Nederlands recht” (zie onderdeel 20.7 van de oprichtingsakte van [G], geciteerd in 2.3 hierboven).

De Rechtbank heeft zich voorts mede gebaseerd op de omstandigheden dat de vennootschap geen (andere) schuldeisers heeft en het Hof op de omstandigheid dat geen belangen van derden beïnvloed zijn. Beide omstandigheden lijkt mij ofwel niet relevant (nl. als de Rechtbank of het Hof, als er wél schuldeisers of derden waren geweest, toch niet anders beslist zou hebben), ofwel ontoelaatbare gelegenheidsrechtsvinding (nl. als de Rechtbank of het Hof, als er toevallig wél schuldeisers of derden waren geweest, om die reden tegengesteld beslist zou hebben). Relevant is niet of er schuldeisers of derden zijn, maar welke hun positie ten opzichte van de belanghebbende geweest zou zijn in faillissement van de vennootschap als zij er wél waren geweest en het faillissement van de vennootschap hadden aangevraagd. Ik merk op dat het Hof zich tegen lijkt te spreken: het acht immers wél de belangen van een derde beïnvloed door het - in schijn of in werkelijkheid - overeengekomene, nl. die van de fiscus.

Nu in casu, anders dan in de zaak 12/03540, geen mismatch tussen Nederlands en buitenlands vennootschapsrecht of belastingrecht aan de orde kan zijn (en overigens ook nationaalrechtelijk geen sprake is van een mismatch; integendeel: de partijen streven juist naar een fiscale match: niet-belastbaarheid tegenover effectieve niet-aftrekbaarheid), doet zich slechts de tweede in 6.8 genoemde mogelijkheid tot fiscaal van het civiele recht afwijkende kwalificatie voor. Daarnaast bestaat de mogelijkheid dat zich een (complex van) schijnhandeling(en) heeft voorgedaan. De rechtbank heeft die fiscaal afwijkende kwalificatie gekozen; het Hof heeft het civiele en het belastingrecht bijeen gehouden door een (complex van) schijnhandeling(en) aanwezig te oordelen. Ik onderzoek eerst ’s Hofs motivering voor het oordeel ‘schijnhandeling’, die door de belanghebbende in middel (i) als onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd wordt bestreden.

Een juridische schijnhandeling (simulatio) doet zich voor als de jegens derden gepresenteerde rechtshandeling bewust niet overeenkomt met hetgeen de partijen bij die rechtshandeling werkelijk beogen. Bij simulatio bestaat

“een tegenstrijdigheid tussen de wil van de partijen en haar naar buiten blijkende, voor derden waarneembare verklaring. Simulatie heeft plaats, wanneer iemand bewust een handeling stelt welke niet overeenstemt met de werkelijkheid (…).’20.

U overwoog in HR BNB 1954/35721.dat:

“Als regel geldt dat niet beslissend is de schijn dat is de naam waarmede een transactie wordt uitgedost en de vorm waarin zij is gegoten, doch dat het aankomt op wat in werkelijkheid tussen partijen is verhandeld, dat is op de verhoudingen welke naar burgerlijk recht beoordeeld in werkelijkheid tussen partijen bestaat”.

En in BNB 1973/18722.dat:

“het voor de toepassing van de belastingwetten aankomt op de werkelijke verhoudingen en niet op de voorstelling, die de daarbij betrokkenen in afwijking van de feiten geven.”

Áls in casu sprake is van schijnhandelingen, gaat het om relatieve schijnhandelingen. Het verschil tussen absolute en relatieve schijnhandeling is het volgende:23.

‘Absolute simulatie houdt in dat de belastingplichtige een rechtshandeling presenteert waar in werkelijkheid (naar de werkelijke bedoeling van de partijen) niets is. Bij relatieve simulatie gaat het om een reële rechtshandeling, die echter als een andere rechtshandeling gepresenteerd wordt dan de werkelijk gewilde (bijvoorbeeld lening in plaats storting of andersom). Schijnhandelingen dienen hoe dan ook (dus niet alleen fiscaalrechtelijk, maar ook civielrechtelijk) genegeerd te worden omdat alleen de werkelijke bedoelingen van de partijen tellen.’

De motieven die de afzonderlijke partijen mogelijk hebben voor het sluiten van een overeenkomst moeten worden onderscheiden van hun partijbedoeling bij de inhoud van de overeenkomst. Standaardvoorbeeld is de koop in een winkel van een mes door een man die van plan is daarmee zijn vrouw te vermoorden. Dat achterliggende motief verandert niets aan de geldigheid van de koop en neemt niet weg dat beide partijen werkelijk wilden hetgeen zij overeenkwamen, nl. de koop van een mes. In zijn noot bij HR 31 mei 1978, nr. 18.853, BNB 1978/297, schrijft Scheltens:

'(…) Er is steeds weer een verwarring tussen de civielrechtelijke geldigheid van de rechtshandeling zelf enerzijds en de aanwezigheid van meer of minder verwerpelijke motieven voor de handeling anderzijds. Vgl. het verbintenisrechtelijke vraagstuk van oorzaak van en motief voor een overeenkomst.'

HR BNB 1998/10824.(Repo-arrest) betrof een belanghebbende die een aandeel C had gekocht voor f 75.000 waarbij hem was toegezegd dat het na drie jaren voor f 125.000 zou worden teruggekocht. In geschil was de vraag: onbelaste vermogenswinst of belaste vrucht van vermogen (inkomst)? U oordeelde als volgt:

‘-3.8. Het Hof heeft geoordeeld dat belanghebbende in wezen een geldsom groot f 75 000 ter beschikking heeft gesteld aan C BV voor een periode van drie jaren met een gegarandeerd rendement na ommekomst van deze periode van f 50 000. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk, ook niet in het licht van de omstandigheid dat het van de overeenkomst met C BV opgemaakte contract niets inhoudt omtrent een verplichting van belanghebbende een aanbod tot terugbetaling van C BV te accepteren. Uitgaande van dit oordeel heeft het Hof met juistheid het verschil tussen f 125 000 en f 75 000 als opbrengst van vermogen aangemerkt. Ook het tweede middel faalt derhalve.’

HR BNB 2012/23925.betrof een onroerende-zaakvennootschap die preferente aandelen had uitgegeven om te voorkomen dat verkrijgers van de gewone aandelen overdrachtsbelasting verschuldigd zouden worden. Na vastgesteld te hebben dat werkelijk preferente aandelen waren uitgegeven, concludeerde ik over de mogelijkheid van relatieve schijnhandeling (plaatsing bij een andere persoon dan gepresenteerd):

"Daarmee is een absolute schijnhandeling uitgesloten. Een relatieve schijnhandeling kan mijns inziens op basis van de vaststellingen in feitelijke instanties evenmin aangenomen worden omdat feitelijk eerder het tegendeel is komen vast te staan, nl. (...) dat de partijen - juist vanwege de fiscale gevolgen - de preferente aandelen wél bij J en vooral niet bij de belanghebbende wilden plaatsen."

U oordeelde:

“3.3.3. Het Hof heeft geoordeeld dat voor de toepassing van het fiscale recht niet gedaan kan worden alsof deze preferente aandelen niet bestaan. Het Hof heeft hiermee kennelijk geoordeeld dat J ook voor de toepassing van artikel 4, lid 1, letter a, van de Wet BRV als aandeelhouder moet worden aangemerkt. Aldus opgevat geeft dat oordeel geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het toereikend gemotiveerd in het licht van de voor het Hof vaststaande omstandigheden van het geval.”

In casu heeft het Hof een relatieve schijnhandeling (geldlening in plaats van een voorgespiegelde kapitaaldeelname) aangenomen op grond van de volgende overwegingen:

(i) (r.o. 7.3) de aandeelhoudersovereenkomst moet worden bezien in samenhang met de vrijwel tegelijkertijd tussen de partijen in het kader van de vormgeving van de nieuwe geldverstrekking gesloten overeenkomsten, met de statuten van [G], met de art. 7.1.1, 7.1.2 en 7.1.3 van de aandeelhoudersovereenkomst en met de door het Hof geciteerde (email)communicatie omtrent de totstandkoming van de nieuwe geldverstrekking;

(ii) (r.o. 7.4) “de vaststaande feiten vermeld in onderdeel 3.2 tot en met 3.9”;

(iii) (r.o. 7.4) de door de partijen geconstrueerde structuur borgt met onder meer pandrechten op de aandelen – afgezien van het kredietrisico dat elke crediteur bij insolventie van de schuldenaar loopt - volledige terugbetaling van de aan [G] verstrekte € 375.000.000.

(iv) (r.o. 7.4) De drie banken lopen geen koersrisico. Zij kunnen in elk geval na drie jaren terugvorderen. Hun vergoeding staat vast en is niet van de winst afhankelijk.

(v) (r.o. 7.5) De door partijen civielrechtelijk tot stand gebrachte rechtshandelingen hebben de belangen van derden niet beïnvloed;

(vi) (r.o. 7.5) Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die het aannemen van een geldlening verhinderen.

Ad (i): dat de aandeelhoudersovereenkomst in samenhang met zijn eigen bepalingen moet worden bezien, laat zich horen, maar dat lijkt mij hier noch daar. Uit de bevinding dat zij in samenhang moet worden bezien met de genoemde statuten en het genoemde emailverkeer, kan niet afgeleid worden dat de partijen vennootschapsrechtelijk of contractueel iets anders hebben gewild dan zij zijn overeengekomen; te minder wélke handeling(en) dan schijn zou(den) zijn op grond van welke andersluidende partijbedoeling(en) bij die handeling(en). Uit de genoemde documenten blijkt veeleer dat de partijen vennootschapsrechtelijk en contractueel wél hebben gewild wat zij zijn overeengekomen, en wel met het oog op twee achterliggende motieven: voor de geldnemer andere fiscale gevolgen dan voorheen en voor de geldverstrekkers een iets groter voordeel en behoud van vergelijkbare zekerheid;

Ad (ii): in de onderdelen 3.2 tot en met 3.9 citeert het Hof voornamelijk de genoemde (email)communicatie, waaruit veeleer blijkt dat de partijen vennootschapsrechtelijk en contractueel wél hebben gewild wat zij zijn overeengekomen, met het oog op de twee genoemde achterliggende motieven;

Ad (iii): dat zekerheid gezocht is voor terugbetaling op termijn van de geldverstrekking impliceert op geen enkele wijze dat iets anders zou zijn overeengekomen dan die zekerheid, noch dat vennootschapsrechtelijk geen kapitaal gestort zou zijn (zie ook 6.9 hierboven);

Ad (iv): dat de banken geen koersrisico lopen, na drie jaar beéindiging kunnen bewerkstelligen en een min of meer vastliggende vergoeding ontvangen impliceert op geen enkele wijze dat de partijen in werkelijkheid civielrechtelijk niet precies dát zijn overeengekomen: minimalisering van het koersrisico; creatie van de mogelijkheid om na drie jaar de geldverstrekking te beëindigen; en een zo constant mogelijke vergoeding. Integendeel, zou ik zeggen. Deze gegevens evenmin dat zij vennootschappelijk iets anders zijn overeengekomen dan uitgifte van B-aandelen tegen storting door inbreng van aandelen [C], gevolgd door koop en verkoop van die B-aandelen. Een aandeelhouder kan heel wel zijn koersrisico beter afgedekt hebben dan een crediteur zijn debiteurenrisico, zonder om die reden vennootschapsrechtelijk als schijnaandeelhouder aangemerkt te hoeven worden; hij kan heel wel statutair een vastere vergoeding genieten dan een crediteur van een winstdelende lening zonder vennootschapsrechtelijk als schijnaandeelhouder aangemerkt te hoeven worden; aandelen kunnen heel wel feitelijk na bepaalde tijd redeemable zijn of ingetrokken worden zonder vennootschapsrechtelijk hun kapitaalkarakter te verliezen (zie ook 6.9 hierboven en mijn conclusie in de zaak 12/03540);

Ad (v) uit de omstandigheid dat een samenstel van overeenkomsten geen invloed heeft op belangen van anderen dan de bij die overeenkomsten betrokken partijen, volgt op geen enkele wijze dat die partijen iets anders gewild hebben dan zij zijn overeengekomen; bovendien gaat het Hof er van uit dat het – in schijn of in werkelijkheid - overeengekomene juist wél verregaande invloed heeft op de belangen van de fiscus (zie ook 6.10 hierboven);

Ad (vi) dit is een raadselachtige overweging; zij biedt in geen geval grond voor het oordeel dat de partijen iets anders wilden overeenkomen dan uit de statuten en de contracten blijkt. Zij lijkt een ontoelaatbare omkering van de bewijslast. Nu de fiscus stelt dat de partijen in afwijking van de statuten en de contracten civielrechtelijk een geldlening wilden, zal de fiscus die gestelde afwijkende werkelijke civielrechtelijke wil moeten bewijzen.

Uit 7.8 blijkt dat ik met de belanghebbende meen dat niet begrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd is ‘s Hofs oordeel dat de partijen niet zouden hebben gewild hetgeen zij zijn overeengekomen. Ik meen daarom dat middel (i) doel treft. Ik meen voorts dat de vastgestelde feiten geen andere conclusie toelaten dan dat de partijen vennootschapsrechtelijk en contractueel juist wél gewild hebben hetgeen zij zijn overeengekomen. Ik acht ‘s Hofs oordeel in strijd met de burgerrechtelijke contractsvrijheid.

Dat laat echter de mogelijkheid open dat hetgeen de partijen vennootschapsrechtelijk en contractueel tot stand gebracht hebben, fiscaalrechtelijk anders gekwalificeerd moet worden met het oog op het andere doel en de andere strekking van de belastingnorm; dat de civielrechtelijke werkelijkheid voor belastingheffingsdoeleinden moet wijken voor de fiscaalrechtelijke werkelijkheid. Daarmee komen het oordeel van de Rechtbank en middel (ii) aan snee.

Zelfstandige fiscaalrechtelijke kwalificatie van rechtshandelingen in afwijking van het civiele recht onderscheidt zich van het aannemen van schijnhandelingen doordat niet getornd wordt aan de civielrechtelijke kwalificaties, maar andere fiscale gevolgen worden verbonden aan die kwalificaties dan men op grond van die civiele kwalificaties zou verwachten omdat de uit de civiele kwalificaties voortvloeiende fiscale gevolgen onverenigbaar zijn met doel en strekking van de belastingwet. Zelfstandige fiscaalrechtelijke kwalificatie onderscheidt zich van toepassing van fraus legis doordat (i) voor fiscaalrechtelijke kwalificatie van de feiten mogelijk antifiscale bedoelingen niet ter zake doen; en (ii) fraus legis verder gaat dan fiscale kwalificatie omdat zowel feiten als rechtshandelingen zowel genegeerd als gesubstitueerd kunnen worden. Juist omdat fraus legis verder gaat, wordt de eis van antifiscale bedoelingen gesteld: alleen wie opzettelijk antifiscaal kaatst, moet de frauslegiaanse bal verwachten en dus niet klagen over aantasting van zijn rechtszekerheid en van het fiscale legaliteitsbeginsel. Zelfstandige fiscale kwalificatie van de feiten kan, andersom, ook in het voordeel van de belastingplichtige werken (zie bijvoorbeeld de Prêt participatif zaak in 8.9 hieronder).

De bekendste voorbeelden van zelfstandige fiscale kwalificatie van feiten in afwijking van het vennootschapsrecht zijn de informele kapitaalstorting, waaronder de deelnemerschapslening (zie onderdeel 6.3 hierboven) en de verkapte winstuitdeling.

In de zaak HR BNB 2000/12626.gaf u een omschrijving van zelfstandige fiscaalrechtelijke kwalificatie van feiten. De zaak betrof een belanghebbende die zijn kapitaalverzekering met lijfrenteclausule via tussenpersonen (onbelast) had verkocht aan een binnenlandse belastingplichtige met compensabele verliezen, die de polis terstond (feitelijk onbelast) af had laten kopen om daarmee de koopprijs van de polis te betalen en er iets aan over te houden. Het hof verwierp de stellingen van de inspecteur dat sprake zou zijn van een schijnhandeling of van fraus legis, en zag evenmin grond voor fiscale kwalificatie in afwijking van de civiele kwalificatie van de feiten. U overwoog in abstracto:

“3.4. Voor een zelfstandige fiscaalrechtelijke kwalificatie, met als consequentie daarvan andere fiscale gevolgen dan de contracterende partijen op grond van de gekozen civielrechtelijke vorm verwachtten, en daardoor veelal een hogere of lagere belastingheffing, kan plaats zijn indien de aan de gekozen rechtsvorm verbonden fiscale gevolgen niet aanvaardbaar zijn gezien het economische resultaat ervan en gelet op de strekking van de belastingwet. Voor een zodanige kwalificatie is niet noodzakelijk dat de betrokken belastingplichtige partij is geweest bij of anderszins heeft deelgenomen aan alle handelingen die tot dat resultaat hebben geleid.”

Uiteindelijk zag ook u in deze zaak geen grond voor zelfstandige kwalificatie.27.

Ik destilleer uit het laatstgeciteerde arrest drie criteria voor zelfstandige fiscaalrechtelijke kwalificatie van (complexen van) feiten en rechtshandelingen in afwijking van het civiele recht: (i) de op grond van civielrechtelijke kwalificatie aan de gekozen rechtsvorm verbonden fiscale gevolgen zijn onaanvaardbaar; (ii) op grond van het economische resultaat ervan, (iii) in het licht van de strekking van de belastingwet.

Ik herhaal voorts het jurisprudentie-overzicht uit de conclusie voor HR BNB 2007/350:28.

“5.8 Zelfstandige fiscaalrechtelijke kwalificatie van in-elkaar-schuifbare of circulaire civielrechtelijke transacties (“samenhangende en van elkaar afhankelijke rechtshandelingen;” zie uw arrest BNB 1984/235) heeft u vaak toegepast, zij het vooral in de directe belastingen. Ik geef een bloemlezing. HR 21 maart 1984, BNB 1984/235, met noot Van Dijck, betrof een vennootschap waarvan de aandelen voor 50% in handen waren van natuurlijke personen en voor 50% in handen van een deelnemingsvrijstellingsgerechtigde rechtspersoon. De rechtspersoon verkocht zijn deelneming aan de vennootschap (inkoop) onder dekking van de deelnemingsvrijstelling en kocht op dezelfde dag de helft van het pakket van de natuurlijke personen. Per saldo ontstond aldus geen wijziging in winstgerechtigdheid of zeggenschap. Economisch was het resultaat belastingvrije inkoop van de helft van alle aandelen. Het samenstel van rechtshandelingen werd door u voor de heffing van de inkomstenbelasting gekwalificeerd tot inkoop van aandelen van de natuurlijke personen. U overwoog:

“O. (…) dat het Hof daaraan de gevolgtrekking heeft verbonden dat in feite tussen belanghebbende en A enerzijds en tussen A en de betrokken leden van de beide families X anderzijds geen overeenkomsten van koop en verkoop en tot levering van aandelen tot stand zijn gekomen, doch dat - afgezien van de scheiding en deling van de in de beide nalatenschappen begrepen aandelen tussen de betrokken deelgerechtigden - tussen belanghebbende en haar aandeelhouders met de samenhangende en van elkaar afhankelijke rechtshandelingen slechts werd beoogd en tot stand gebracht de inkoop van de helft van de geplaatste aandelen van de aandeelhouders, waarmee het Hof klaarblijkelijk heeft bedoeld: de inkoop door belanghebbende van de helft van de door ieder der aandeelhouders gehouden aandelen;

dat in deze gevolgtrekking liggen besloten de oordelen dat de overeenkomsten van 22 december 1978, anders dan in de daarvan opgemaakte akten is neergelegd, in feite inhielden dat 270 aandelen, welke in het bezit waren van A, niet door belanghebbende werden ingekocht en dat 270 aandelen, welke in het bezit waren van leden van de beide families X niet door A werden gekocht doch door belanghebbende werden ingekocht;

dat deze oordelen geen blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting en voor het overige als van feitelijke aard in cassatie niet op hun juistheid kunnen worden getoetst.”

HR 28 juni 1989, BNB 1990/45, met noot Hoogendoorn, betrof een dividenduitkering door een Nederlandse vennootschap aan een Canadese vennootschap waar op het laatste moment een Antilliaanse tussenhoudster tussengeschoven werd om de Nederlandse dividendbelasting te ontwijken. U merkte – in afwijking van de civielrechtelijke werkelijkheid - de Canadees en niet de Antilliaan aan als dividendgenieter:

“4.2. De Hoge Raad verstaat de (…) vaststelling van het Hof aldus dat N (de Canadees; PJW) het dividend (…) - uit de winst van A BV (de Nederlander; PJW) over een tijdvak gelegen voor de oprichting van belanghebbende (de Antilliaan; PJW) - nadat A BV tot uitkering ervan had besloten, weliswaar aan belanghebbende in plaats van aan zichzelf heeft doen uitkeren, maar dat zij haar belang bij dit dividend - dat haar deels als aandeelhoudster in belanghebbende,deels door middel van een transactie met F ten goede bleef komen - geenszins had prijsgegeven, en dat het met betrekking tot dat dividend tussenschakelen door haar van belanghebbende derhalve praktisch belang miste en uitsluitend was ingegeven door fiscale motieven, te weten het ontgaan van Nederlandse dividendbelasting, en eventueel Canadese belasting. Deze vaststelling, die het Hof heeft doen steunen op de onder 3 in zijn bestreden uitspraak weergegeven feiten, is (…) op toereikende wijze met redenen omkleed.

(…)

Uitgaande van zijn (…) onder 4.2 weergegeven vaststelling heeft het Hof geoordeeld dat doel en strekking van de Wet op de dividendbelasting 1965 en van artikel 11, lid 3, van de Belastingregeling voor het Koninkrijk (hierna: BRK) zouden worden miskend indien het onderhavige dividend zou worden aangemerkt als te zijn genoten door belanghebbende en de ingehouden dividendbelasting aan haar zou worden gerestitueerd. (…)

Voor zover het onderdeel klaagt dat het Hof weliswaar oordeelt dat het onderhavige dividend niet aangemerkt kan worden als door belanghebbende te zijn genoten, maar niet aangeeft door welk lichaam het dan wel zou zijn genoten, mist het feitelijke grondslag, aangezien in 's Hofs hiervoor onder 4.2 weergegeven vaststelling besloten ligt dat N degene is die geacht moet worden dat dividend te hebben genoten.

(…).”

HR 23 december 1992 (CDK-arrest), BNB 1993/75, met conclusie Van Soest en noot Van Dijck (eindarrest HR 19 maart 1997, BNB 1997/148, met noot Van Dijck), ging over kunstmatige creatie van blote eigendommen waarvan de bedoeling was dat zij onbelast zouden vollopen bij gegadigde natuurlijke personen. U kwalificeerde de civielrechtelijke handelingen (uitgifte door CDK van spaarbiljetten aan een BV, gevolgd door vooruitbetaling van de volledige rente door CDK aan BV en verkoop van de resterende blote eigendom door BV aan particulieren) fiscaalrechtelijk als uitgifte van toonderpapieren met disagio:

“4.2. Blijkens de stukken van het geding is tussen partijen niet in geschil dat CDK-bank telkens (…) pas spaarbiljetten uitgaf nadat A BV (…) gegadigden voor die biljetten had gevonden. Het Hof heeft vastgesteld dat de overeenkomst tussen belanghebbende en A BV is gedateerd 13 juli 1984, dat op de spaarbiljetten is vermeld dat zij zijn uitgegeven op 9 juli 1984, en dat de rente over de volle looptijd van de lening op 16 juli 1984 aan A BV is uitbetaald. Onder deze omstandigheden is indien CDK-bank reeds bij de uitgifte van de spaarbiljetten wist, althans ervan uitging, dat de rente vrijwel aanstonds na de uitgifte moest worden uitbetaald aan A BV, voor de heffing van de inkomstenbelasting niet de vorm die CDK-bank, A BV en belanghebbende aan hun rechtshandelingen hebben gegeven beslissend, maar dient ervan te worden uitgegaan dat CDK-bank geen spaarbiljetten heeft uitgegeven waarop rente over de daarin vermelde hoofdsom is betaald, maar toonderpapieren met disagio, welke elk slechts recht gaven op een in annuiteiten te betalen bedrag van f 10 000, waarbij in iedere termijn een vergoeding van rente is begrepen over het bedrag dat CDK-bank per saldo - dat wil zeggen na aftrek van het ten titel van rente door haar betaalde bedrag - als storting voor het biljet heeft ontvangen, en welke toonderpapieren door A BV aan belanghebbende in volle eigendom zijn overgedragen.”

Ik merk op dat (in) het laatst geciteerde arrest (…) de fiscaalrechtelijke kwalificatie mede afhankelijk was van nog te verrichten handelingen van de betrokkenen die op het moment van contracteren niet vast stonden, althans waarvan uit de stukken niet bleek dat zij zouden plaatsvinden (de vrijwel onmiddellijke vooruitbetaling van de rente over de volle looptijd). Ook in HR 14 december 2001, BNB 2002/208, met conclusie Van Kalmthout en noot R.J. de Vries, werd voor de fiscale duiding van de feiten betekenis toegekend aan de verwachting dat een bepaalde handeling verricht zou worden (aan de waarschijnlijkheid dat de betrokkenen uitgingen van het plaatsvinden van die handeling). De zaak betrof pensioenclaim-export door middel van verplaatsing van de feitelijke leiding van de pensioenvennootschap naar de Antillen, die gevolgd zou worden door het antifiscaal prijsgeven van pensioenaanspraken door de pensioengerechtigde, welke te verwachten prijsgeving echter op het moment van emigreren niet met zekerheid vast stond. U overwoog:

“-3.6. Het Hof heeft vastgesteld dat de verplaatsing van de feitelijke leiding naar de Nederlandse Antillen en het zeer spoedig daarna afzien van de pensioenrechten onderdeel uitmaakten van een taxplanningroute, (…) en dat ten tijde van de verplaatsing van de feitelijke leiding (…) nagenoeg vaststond dat A van zijn pensioenrechten zou afzien. In dit oordeel ligt besloten dat het afzien van de pensioenrechten door A en de verplaatsing van de feitelijke leiding (…) onderdelen vormden van een samenhangend geheel van rechtshandelingen gericht op het vermijden van de heffing van Nederlandse belasting over de vrijval van de pensioenverplichting van belanghebbende. Gelet op deze samenhang komt voor de toepassing van artikel 16 van de Wet geen zelfstandige betekenis toe aan het feit dat het afzien van pensioenrechten door A eerst na de verplaatsing van de feitelijke leiding van belanghebbende is geschied. Derhalve diende in dit geval bij de waardering van de activa en passiva rekening te worden gehouden met de vóór de verplaatsing van de feitelijke leiding van belanghebbende bestaande verwachting dat A zou afzien van zijn rechten op pensioenbetalingen, waarbij moest worden meegewogen de kans dat het voornemen van A niet tot uitvoering zou komen. Het Hof heeft deze kans vastgesteld op 10%. Op grond van het bovenstaande is het voordeel voor het restant toerekenbaar aan de periode voorafgaand aan de verplaatsing van de feitelijke leiding van belanghebbende uit Nederland en valt dit voordeel voor dat gedeelte in de op grond van artikel 16 van de Wet te belasten winst. (…).”

(…)”

Op 17 januari 2013 greep een symposium plaats tot viering van ‘25 jaar constructie-bestrijding’. Pieterse29.rapporteerde als volgt over de bijdrage van Snijders (Belastingdienst):

“Waar het bij het wezen van de transacties om draait, illustreerde hij [Snijders, PJW] met een passage uit het werk van H.J. Hofstra: het gaat in het belastingrecht (veelal) “om een waardering van de (economische) werkelijkheid naar haar betekenis die zij voor de belastingheffing heeft: om een fiscaal relevante realiteit, die niet altijd door haar civielrechtelijke kleed wordt gedekt”.30.Snijders betoogde dat deze — in de doctrine gehuldigde — opvatting is terug te vinden in het geldende recht, namelijk in enkele arresten van de Hoge Raad. Zo oordeelde de Hoge Raad dat er plaats kan zijn voor een zelfstandige fiscaalrechtelijke kwalificatie (van de feiten) “indien de aan de gekozen rechtsvorm verbonden fiscale gevolgen niet aanvaardbaar zijn gezien het economische resultaat ervan en gelet op de strekking van de belastingwet”.31.Deze benadering is ook te vinden in een (“waanzinnig belangrijk”) arrest dat de Hoge Raad eind jaren negentig heeft gewezen32.[zie voor dat arrest onderdeel 7.5 hierboven; PJW]. Uit de lagere rechtspraak volgt evenzeer dat de rechter oog heeft voor het wezen van de transacties, bijvoorbeeld in een recente zaak over een erfpachtconstructie in de inkomstenbelasting.33.Ook in deze zaak oordeelde de rechter dat de fiscale gevolgen (de jaarlijkse aftrek van de erfpachtcanon) niet aanvaardbaar zijn gezien het economische resultaat en gelet op doel en strekking van — in dit geval — de eigenwoningregeling. In een zaak over de kwalificatie van de financiering van een vennootschap met preferente aandelen, leert de lagere rechtspraak eveneens dat de feitelijke en economische werkelijkheid bepalend kan zijn voor de rechtsgevolgen van een rechtsfiguur.34.”

De bedoelde zaak over een erfpachtconstructie voor de Rechtbank ’s-Gravenhage betrof het ‘MeesPierson Grondwaardeplan’. De belanghebbende had de eigendom van de grond waarop zijn woning verkocht aan (een dochter van) MeesPierson, die ten behoeve van de belanghebbende een erfpachtrecht en een opstalrecht vestigde. De belanghebbende betaalde de eerste 10 jaar € 98 717 per jaar aan erfpachtcanon en wilde dat bedrag jaarlijks aftrekken van zijn box 1 inkomen. Volgens het Grondwaardeplan had (de dochter van) MeesPierson het recht om de blote eigendom van de grond na tien jaar na het sluiten van de basisovereenkomst te koop aan te bieden aan de belanghebbende tegen een vooraf vastgestelde optiekoopprijs en de eiser was verplicht om dat aanbod te aanvaarden. De Rechtbank overwoog:35.

“2.24. De rechtbank acht aannemelijk dat eiser [de belanghebbende; PJW] met de voormelde rechtshandelingen heeft beoogd om niet aftrekbare renten en aflossingen om te zetten in aftrekbare erfpachtcanons. De fiscale gevolgen daarvan zijn naar het oordeel van de rechtbank niet aanvaardbaar gezien het economische resultaat en gelet op doel en strekking van de eigenwoningregeling. Dit noopt tot een zelfstandige fiscale kwalificatie van het samenstel van de onder de feiten genoemde transacties. Deze zelfstandige fiscale kwalificatie houdt in dat voor de heffing van de inkomstenbelasting eiser en zijn echtgenote met GWplan een overeenkomst van geldlening hebben gesloten. De door GWplan betaalde koopprijs dient voor de heffing van de inkomstenbelasting dan ook te worden beschouwd als het ter beschikking stellen van een geldsom. De door eiser betaalde erfpachtcanons moeten voor de heffing van de inkomstenbelasting worden beschouwd deels als aflossingen en deels als rentebetalingen. De aflossingen zijn zonder meer niet aftrekbaar. Renten en kosten van geldleningen zijn alleen aftrekbaar indien de geldlening is aangewend voor de eigen woning. Tussen partijen is niet in geschil dat de verkoopopbrengst van de grond niet is aangewend voor de eigen woning. De rentebetalingen zijn derhalve evenmin aftrekbaar.”

De Redactie van Vakstudie Nieuws tekende bij deze uitspraak aan (V-N 2011/38.12):

“Het geheel van samenhangende overeenkomsten en op grond daarvan gevestigde rechten van erfpacht en opstal tussen belanghebbende, MP en GWplan leert dat het economische belang bij de woning - (onder)grond en opstal - volledig bij belanghebbende blijft rusten. Zodra er een negatieve waardeontwikkeling dreigt, zijn GWplan en op de achtergrond MP in staat zich uit de gehele opzet los te maken. De opzet is gericht om niet-aftrekbare rente bij een hypothecaire lening op de grond (naastliggende rechtshandeling) om te zetten in fiscaal wel aftrekbare erfpachtcanons. Daarbij is de horizon bepaald op een looptijd van tien jaar. De mogelijk langere duur van de samenhangende overeenkomst mist wezenlijke betekenis, hetgeen wordt ingescherpt doordat de optiekoopprijs van € 306 103 daarna constant blijft.

Ook in het geval belanghebbende en/of zijn echtgenote gedurende de looptijd van de overeenkomsten komt te overlijden, kunnen GWplan en MP zich zonder economisch risico van alle verplichtingen bevrijden. De in r.o. 2.4 tot en met 2.9 aangehaalde artikelen uit de basisovereenkomst maken dat volstrekt helder.”

Uw Prêt participatif-arrest HR BNB 2006/8236.betrof, net als de thans bij u aanhangige zaak 12/03540, een mismatch tussen twee soevereine rechtsstelsels bij de fiscale kwalificatie van de vergoeding op een geldverstrekking. De belanghebbende had een participerende lening verstrekt aan haar in Frankrijk gevestigde 99,99%-dochtervennootschap, de rentebetalingen waarop naar Frans belastingrecht aftrekbaar waren. In Nederland wenste de belanghebbende toepassing van de deelnemingsvrijstelling op de door haar ontvangen rente op grond van uw deelnemerschapsleningarrest HR BNB 1998/208. U kwalificeerde de winstdelende lening inderdaad fiscaalrechtelijk als eigen vermogen op grond van de economische kenmerken van de lening in het licht van de strekking van de deelnemingsvrijstelling:

“3.2. Het tweede middel (…) treft doel. Het rendement op de langstlopende staatsleningen beliep ten tijde van het afsluiten van de onderhavige lening ruim 8 percent per jaar. Daarvan uitgaande en voorts van de veronderstelling dat partijen, zo zij niet zouden hebben beoogd dat de schuldeiser met het door hem uitgeleende bedrag in zekere mate deel heeft in de onderneming van de schuldenaar, een aan dat rendement tenminste gelijkwaardige vergoeding voor de lening zouden zijn overeengekomen, moet worden geconcludeerd dat de vergoeding voor de onderhavige lening, zulks conform het kennelijke oogmerk van partijen bij het sluiten van de overeenkomst, vrijwel geheel winstafhankelijk is en daarmee voldoet aan de desbetreffende eis. Voorts is de looptijd van de lening zodanig lang - meer dan 50 jaar - dat aan de omstandigheid dat de lening een vaste looptijd heeft van 95 jaar zelfstandige betekenis moet worden ontzegd. Deze opvatting strookt ook met die welke door de gemeenschapswetgever wordt gehuldigd (vgl. de conclusie van de Advocaat-Generaal, onderdeel 3.19). Het moet er derhalve voor worden gehouden dat aan de eis dat de lening geen vaste looptijd heeft, is voldaan.

-3.3. De onderhavige prêt participatif is een deelnemerschapslening in de zin van het arrest van de Hoge Raad van 11 maart 1998, nr. 32 240, BNB 1998/208. Onder de voordelen uit hoofde van een deelneming in de zin van artikel 13, lid 1, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 vallen ook voordelen als de onderhavige.”

Zoals civielrechtelijk contractsvrijheid bestaat, bestaat fiscaalrechtelijk financierings-vrijheid en ondernemersbeleidsvrijheid: de fiscus heeft zich – behoudens excessieve Cessna’s, renpaarden en Bentleys - niet te bemoeien met het ondernemersbeleid en dus ook niet met het ondernemingsfinancieringsbeleid, noch aan de kant van de financier, noch aan de kant van de gefinancierde, maar zich te voegen naar de door die partijen gekozen (werkelijke) financiering. Bij eigen vermogen hoort vennootschapsbelasting-rechtelijk de deelnemingsvrijstelling bij de ontvanger en niet-aftrekbaarheid bij de betaler van de vergoeding (het dividend). Bij vreemd vermogen hoort, omgekeerd, aftrekbaarheid en belastbaarheid. De voornaamste sport in de vennootschapsbelasting is dan ook het creëren van mismatches tussen die twee regimes, zoals in het geciteerde Prêt participatif arrest en in de aanhangige zaak over de Australische Redeemable preference shares zaak.

In casu is geen sprake van een mismatch. Integendeel; de partijen wensten juist een feitelijke mismatch (geen aftrek bij de betaler, wel belasting bij de ontvanger) op te heffen door het ene fiscale regime (dat van de vreemd-vermogenfinanciering: aftrekbaarheid en belastbaarheid) volledig te verwisselen voor het andere (dat van de eigen-vermogenfinanciering: niet-aftrekbaarheid en niet-belastbaarheid). Niet in geschil is (dus) dat in casu geherfinancierd is om deze fiscale reden. Dat is echter voor zelfstandige fiscale kwalificatie niet relevant (wél voor toepassing van fraus legis). Beoordeeld moet worden (zie 8.4) of de aan de civielrechtelijke kwalificatie van de rechtshandelingen verbonden fiscale gevolgen in casu onaanvaardbaar zijn op grond van het economische resultaat ervan in het licht van de strekking van de belastingwet.

Het onaanvaardbare dat de Staatssecretaris in casu ziet is dat zijns inziens belastingheffing over één van de kernactiviteiten van banken, nl. kredietverstrekking, optioneel gemaakt zou kunnen worden door civielrechtelijk een andere verpakking te geven aan hetgeen feitelijk (materieel, economisch) in alle opzichten kredietverlening inhoudt. Ik zie echter op zichzelf niets onaanvaardbaars in ondernemingsfinanciering door middel van eigen vermogen in plaats van door middel van vreemd vermogen, ook niet als de financier-aandeelhouder net als de financier-uitlener zijn risico’s op zeperds tracht te minimaliseren. Onaanvaardbaar lijkt mij pas het verbinden van de fiscale eigen-vermogen-kwalificaties aan kunstgrepen die in de fiscale werkelijkheid bewerkstelligen dat niet van eigen vermogen gesproken kan worden, hetgeen mijns inziens bepaald wordt (zie 6.7 hierboven) door de positie die de geldverstrekker feitelijk en rechtens inneemt ten opzichte van alle schuldeisers van de vennootschap bij voortijdig faillissement van de vennootschap.

De Rechtbank heeft de aan de civielrechtelijke kwalificatie van de rechtshandelingen verbonden fiscale gevolgen in casu onaanvaardbaar geacht op grond van het economische resultaat ervan in het licht van de strekking van de belastingwet en heeft zulks uitgebreid gemotiveerd (zie onderdeel 3.1 hierboven). ‘s Rechtbanks beoordeling van het ‘economische resultaat’ van de civielrechtelijke rechtshandelingen is in cassatie slechts beperkt toetsbaar, nu die beoordeling bepaald wordt door de uitleg van de aandelenuitgifte, de aandelenkoop, de aandeelhoudersovereenkomst, de verleende pandrechten, de verleende bijkomende kredieten, het verleende optierecht, etc., alsmede van de samenhang daartussen. Niettemin meen ik dat haar oordeel geen stand houdt, nu zij mijns inziens niet de juiste maatstaf heeft aangelegd, gezien de gezichtspunten en beoordelingscriteria uiteengezet in onderdeel 6 hierboven. De belastingwet maakt fundamenteel onderscheid tussen eigen vermogen en vreemd vermogen. Ik meen dat aan het (zonder mismatch, dus volledig) overstappen van het vreemd-vermogensregime naar het eigen-vermogensregime slechts dan de fiscale gevolgen van het fiscale eigen-vermogensregime kunnen worden onthouden als vanuit de fiscaalrechtelijke norm bezien in wezen niet van eigen vermogen kan worden gesproken. Dat geval doet zich, zoals bleek, mijns inziens pas voor als de geldverstrekker bij voortijdig faillissement van de vennootschap feitelijk of rechtens niet ná alle schuldeisers in de rij staat. Dat heeft de Rechtbank niet vastgesteld. Evenmin is sprake van een circulair samenstel van transacties waarbij de eindsituatie identiek is aan de beginsituatie: er is bepaald niet ‘niks gebeurd’.

s Hofs uitspraak kan dus niet in stand gelaten worden op andere gronden. Verwezen moet mijns inziens worden naar een ander Hof voor onderzoek naar de economische betekenis van de (samenhang tussen de) civielrechtelijke rechtshandelingen, met name naar de vraag waar de belanghebbende ten opzichte van alle soorten crediteuren rechtens en feitelijk staat in geval van voortijdig faillissement van [G].

Ik geef u in overweging belanghebbendes cassatieberoep gegrond te verklaren en de zaak te verwijzen voor feitelijk onderzoek.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal