Rb. Haarlem, 19-11-2012, nr. AWB 12/405, nr. AWB 12/423

Verweerder heeft aan eiseres 1 met dagtekening 18 december 2010 voor het jaar 2007/2008 een verliesvaststellingsbeschikking afgegeven ten bedrage van USD 7.271.712 (€ 5.128.327).

Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 16 december 2011 de verliesvaststellingsbeschikking gehandhaafd.

Eiseres 1 heeft daartegen beroep ingesteld, welk beroep bij de rechtbank is geregistreerd onder nummer AWB 12/405. Verweerder heeft op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.

Verweerder heeft aan eiseres 2 met dagtekening 18 december 2010 voor het jaar 2007/2008 een verliesvaststellingsbeschikking afgegeven ten bedrage van € 33.658.003.

Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 16 december 2011 de verliesvaststellingsbeschikking gehandhaafd.

Eiseres 2 heeft daartegen beroep ingesteld, welk beroep bij de rechtbank is geregistreerd onder nummer AWB 12/423. Verweerder heeft op de zaken betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.

Eiseressen hebben, na daartoe door de rechtbank in de gelegenheid te zijn gesteld, schriftelijk gerepliceerd, waarna verweerder schriftelijk heeft gedupliceerd.

Eiseressen hebben vóór de zitting nadere stukken ingediend, welke stukken in afschrift zijn verstrekt aan verweerder.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 13 september 2012. Namens eiseressen zijn verschenen gemachtigden voornoemd, bijgestaan door mr. L.F. van Kalmthout, [A] en [B]. Namens verweerder zijn verschenen mr. J. Gerritsma, mr. drs. A.J. van den Bos, R.H. van der Harst en S.L. Hendriks. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt. Een afschrift van het proces-verbaal is aan deze uitspraak gehecht.

[C] Ltd is de topholding van een concern dat bestaat uit verschillende vennootschappen in verschillende landen (het [C]-concern). [C] Ltd is gevestigd te Zuid-Afrika.

[C] Ltd heeft een 100%-dochtermaatschappij, [D] Ltd, eveneens gevestigd te Zuid-Afrika.

[D] Ltd heeft een in Nederland gevestigde 100%-dochtermaatschappij, eiseres 2. Eiseres 2 houdt alle aandelen in eiseres 1.

[D] Ltd heeft tevens een op Mauritius gevestigde 100%-dochtermaatschappij, [E] Ltd. [E] Ltd heeft alle aandelen in [F] Ltd. Deze laatste vennootschap is eveneens gevestigd op Mauritius. [D] Ltd en de door haar gehouden vennootschappen genoemd in de onderdelen 2.3 en 2.4, alsmede de (in)directe belangen van deze vennootschappen, zullen hierna tezamen worden aangeduid als de [G]-groep.

Eiseres 2 is een houdstermaatschappij met deelnemingen in Nederland, de rest van Europa, Zuidoost-Azië en Afrika. Aan het einde van het boekjaar 2007/2008 had eiseres 2 negentien deelnemingen.

Eiseres 2 is wereldwijd hoofdkantoor van de [G]-groep en regionaal hoofdkantoor voor de internetactiviteiten van de [G]-groep binnen Europa. Eiseres 2 is onder meer verantwoordelijk voor strategisch management, dagelijks bestuur, ondersteunende functies van de [G]-groep, de group head of tax, de treasurer en finance management. Eiseres 2 beheert de ‘cash pool’ van het [C]-concern. Eiseres 2 neemt financiële beslissingen, trekt indien nodig externe financiering aan, onderhandelt over kredietvoorwaarden, levert managementdiensten aan de groep en verricht overnames.

Eiseres 1 is de houdstermaatschappij van de technologiedivisie. Zij is werkzaam op het terrein van ontwikkeling, ontwerp, verkoop van ‘conditional access’ (toegang tot televisieprogramma’s) en encryptietechnologie (beveiliging van dataverkeer).

[F] Ltd is de interne financieringsmaatschappij van de [G]-groep. [F] Ltd wordt op Mauritius als zogenoemde GBC2 company aangemerkt, hetgeen betekent dat ontvangen rentes op leningen aan eiseressen niet of nauwelijks worden belast. [F] Ltd is geen actieve financieringsmaatschappij in de zin van artikel 2a van de Uitvoeringsbeschikking vennootschapsbelasting 1971.

De activiteiten van [F] Ltd werden in het onderhavige boekjaar uitgevoerd door één manager op Mauritius. Deze manager krijgt ondersteuning van de group finance manager van de [G]-groep in Nederland.

In maart 2007 heeft [C] Ltd een bedrag van USD 1.000.000.000 opgehaald door middel van een aandelenuitgifte. Na goedkeuring van de Centrale Bank van Zuid-Afrika is dit bedrag rechtstreeks betaald aan eiseres 2. Boekhoudkundig en contractueel is de geldstroom verwerkt als storting in [D] Ltd, dat de storting tegen uitgifte van aandelen als kapitaal heeft doorgestort in [E] Ltd. Deze heeft het bedrag rentevrij uitgeleend aan [F] Ltd. Laatstgenoemde vennootschap heeft vervolgens rentedragende leningen verstrekt aan eiseressen ten behoeve van acquisities (zie hierna).

Eiseres 2 heeft in het onderhavige boekjaar drie acquisities gedaan (al dan niet via een dochtermaatschappij):

Eiseres 1 heeft in het onderhavige boekjaar twee acquisities gedaan:

De rentebedragen die eiseressen hebben betaald met betrekking tot bovenstaande leningen zijn door verweerder op grond van artikel 10a van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet) niet in aftrek toegelaten. De correctie voor eiseres 1 bedraagt € 3.589.237 en voor eiseres 2 USD 9.807.571.

In geschil is of verweerder terecht de renteaftrek heeft beperkt op grond van artikel 10a van de Wet. Meer specifiek is in geschil of aan de schulden en de daarmee verband houdende rechtshandelingen in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen.

Tussen partijen is niet in geschil dat de schulden genoemd in onderdelen 2.11 en 2.12 van deze uitspraak onder de reikwijdte van artikel 10a, eerste lid, onderdeel c, van de Wet vallen. Voorts is niet in geschil dat in Mauritius over de rente geen belasting wordt geheven die naar Nederlandse maatstaven als redelijk wordt beschouwd. De rechtbank volgt partijen hierin.

Tussen partijen is enkel in geschil of eiseressen aan de voorwaarden voor de tegenbewijsregeling van artikel 10a, derde lid, onderdeel a, van de Wet hebben voldaan. De vraag is dus of aan genoemde schulden en de daarmee verband houdende rechtshandelingen in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. Daarbij verdient opmerking dat partijen het erover eens zijn dat aan de acquisities door eiseressen zakelijke overwegingen ten grondslag liggen.

Eiseressen hebben als eerste het standpunt ingenomen dat nu de acquisities op zakelijke gronden zijn gedaan, daarmee ook aan de zakelijkheidstoets van artikel 10a, derde lid, onderdeel a, van de Wet is voldaan. Eiseressen verwijzen hiertoe naar een arrest van de Hoge Raad (Hoge Raad 17 december 2004, nr. 39.080, LJN: AP6652, met name r.o. 3.2), waaruit zij afleiden dat in casu het zakelijke karakter van de schulden is gegeven nu de acquisities zakelijk zijn. De rechtbank kan eiseressen niet volgen in dit standpunt. De zakelijkheidstoets van artikel 10a, derde lid, onderdeel a, van de Wet behelst een zogenoemde dubbele zakelijkheidstoets. Deze dubbele zakelijkheidstoets houdt in dat naast de zakelijkheid van de acquisities tevens zakelijke overwegingen ten grondslag dienen te liggen aan de daarmee verband houdende schulden. Steun voor deze opvatting vindt de rechtbank in de wetsgeschiedenis van het onderhavige artikellid (Kamerstukken II, 2005-2006, 30 572, nr. 8, Nota naar aanleiding van het Verslag, blz. 45-46), waarin het volgende is opgemerkt:

“ De leden van de fractie van de VVD merken op dat de Hoge Raad in het arrest van 17 december 2004, nr. 39 080, BNB 2005/169, heeft geoordeeld dat indien een concern door middel van een Nederlandse (holding-)vennootschap van derden de aandelen in een vennootschap overneemt en die (holding-)vennootschap ter financiering daarvan een schuld aangaat, het zakelijke karakter van die schuld gegeven is, ook indien dit een renteloze schuld is aan een andere concernvennootschap. Zij vragen hoe dit arrest zich verhoudt tot de zakelijkheidstoets van artikel 10a, derde lid, onderdeel a, Wet Vpb. Bij een externe verwerving van een belang in een dochtervennootschap.

De door deze leden bedoelde – ongewijzigde – zakelijkheidstoets van artikel 10a houdt in dat de belastingplichtige de mogelijkheid wordt geboden aannemelijk te maken dat aan de schuld en aan de daarmee verband houdende rechtshandeling in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. Is die rechtshandeling een externe acquisitie, dan is allereerst van belang of deze acquisitie zakelijk is geïndiceerd. Onzakelijk is bijvoorbeeld de acquisitie van een lichaam in een normaal belastend land, dat haar middelen stort als kapitaal in een groepsmaatschappij gevestigd in een taxhaven, die daarmee een lening aan een Nederlandse groepsmaatschappij financiert. In dat geval dient de acquisitie geen zakelijk doel, maar maakt deze deel uit van een op belastingbesparing gerichte constructie.

Is de acquisitie op zichzelf beschouwd zakelijk, dan is de zakelijkheid van de daarmee verband houdende schuld nog een vereiste. In het genoemde arrest, gewezen voor de toepassing van fraus legis, werd een schuld ter financiering van een externe acquisitie als zakelijk aangemerkt. Dat betekent niet dat voor de toepassing van artikel 10a, derde lid, onderdeel a, elke financiering van een zakelijke externe acquisitie per definitie ook zakelijk is. Een sprekend voorbeeld van een onzakelijke financiering doet zich voor in de volgende situatie. Een buitenlands concern besluit een nieuwe participatie onder een Nederlandse tussenhoudster te hangen, welke over voldoende middelen beschikt om die acquisitie te financieren. In plaats van deze middelen rechtstreeks aan te wenden, keert de tussenhoudster deze in de vorm van dividend uit aan de buitenlandse tophoudster, welke de verkregen middelen aanwendt als storting van kapitaal in een groepsmaatschappij gevestigd in een taxhaven. Deze financiert daarmee een lening aan de Nederlandse tussenhoudster, welke daarmee de externe acquisitie financiert. Zou er geen fiscaliteit zijn, dan zouden de in Nederland beschikbare middelen rechtstreeks zijn aangewend en zou niet de omweg via een taxhaven zijn gekozen.”

De rechtbank dient derhalve te beoordelen of aan de wijze van financieren van de acquisities in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag lagen. De rechtbank stelt daarbij voorop dat (bij een betwisting door verweerder) de bewijslast hieromtrent bij eiseressen ligt. Verweerder heeft betwist dat sprake is van zakelijke overwegingen en voert daartoe voornamelijk aan dat een financieringsstroom via Mauritius niet om zakelijke redenen is ingegeven. Het is nu dus aan eiseressen om aannemelijk te maken dat deze ‘route’ van de financieringsstroom in overwegende mate op zakelijke gronden berust. Dienaangaande overweegt de rechtbank als volgt.

Eiseressen hebben aannemelijk gemaakt dat de financieringsstructuur waarbij gebruik wordt gemaakt van [E] Ltd en [F] Ltd historisch zo gegroeid is en dat deze structuur met name haar oorzaak vindt in de Zuid-Afrikaanse deviezenrestricties, de wisselkoersschommelingen van de Zuid-Afrikaanse rand, de Zuid-Afrikaanse Controlled Foreign Companies (CFC-)wetgeving en het fiscale regime op Mauritius. De rechtbank acht voorts aannemelijk dat [F] Ltd historisch bezien de centrale financieringsmaatschappij van het concern is van waaruit de acquisities van het concern worden gefinancierd en dat eiseres 2 fungeert als beheerder van de zogenoemde cash pool van het concern. Alle uit Zuid-Afrika afkomstige financiële middelen van de [G]-groep worden aldus, indien daartoe goedkeuring is ontvangen van de Zuid-Afrikaanse Centrale Bank (SARB), doorgaans in ruil voor aandelen ingebracht in [E] Ltd, geconcentreerd bij [F] Ltd en vervolgens doorgesluisd naar eiseres 2 als beheerder van de cash pool totdat er een specifiek doel voor deze middelen is bepaald. Eiseres 2 is verantwoordelijk voor het management van de cash pool omdat zij in Nederland over een goed gekwalificeerd team beschikt op het gebied van management en financiën. [F] Ltd is de interne financieringsvennootschap gebleven voor alle financiële middelen die uit Zuid-Afrika en van andere [G]-groepsondernemingen afkomstig waren. Aangezien Mauritius deel uitmaakt van de Southern African Development Community (SADC) wordt hiermee voorkomen dat bepaalde investeringen onder de deviezenbeperking vallen, namelijk met betrekking tot zogenoemde SADC-loopconstructies. Het naast elkaar bestaan van eiseres 2 en [F] Ltd biedt eveneens de mogelijkheid om de risico’s van de Zuid-Afrikaanse CFC-wetgeving te beheersen, in die zin dat de passieve inkomsten/verliezen, inclusief rentebaten/-lasten en valutawinsten/-verliezen, tussen de CFC’s buiten beschouwing worden gelaten voor de toerekening van die belastbare winstresultaten aan Zuid-Afrika.

Voorts hebben eiseressen aannemelijk gemaakt dat op het moment dat de aandelenuitgifte en de stortingen plaatsvonden nog niet bekend was welke overnames het [C]-concern zou gaan plegen. Zo vonden de aandelenuitgifte en stortingen in de op Mauritius gevestigde vennootschappen plaats in maart 2007. Op dat moment waren vergevorderde acquisitiebesprekingen gaande met een Argentijnse vennootschap. Gezien de vestigingsplaats van die vennootschap was de kans groot dat [E] Ltd de overnemende vennootschap zou zijn en dat deze acquisitie het budget van de overnamekas van het concern grotendeels zou opslokken, zo hebben eiseressen uiteengezet. Pas in juli 2007 bleek dat de gesprekken op niets uitliepen. Verweerder heeft deze stellingen van eiseressen niet dan wel onvoldoende weersproken, zodat de rechtbank deze stellingen volgt. [E] Ltd heeft uiteindelijk een deel van de kapitaalstorting aangewend voor eigen investeringen in India, Afrika en China, zo volgt uit de gedingstukken. Derhalve bleef voldoende geld beschikbaar voor de onderhavige acquisities, die uiteindelijk plaatsvonden aan het einde van 2007/begin van 2008. Met eiseressen leidt de rechtbank hieruit af dat ten tijde van het doen van de storting in [E] Ltd het zeer onzeker was of en tot welk bedrag andere acquisities – zoals de onderhavige – uit de aangevulde overnamekas zouden kunnen worden gefinancierd. De omstandigheid dat gesprekken met betrekking tot de onderhavige acquisities reeds eind 2006 en begin 2007 waren aangevangen, brengt hierin geen verandering. Niet gezegd kan worden dat de gelden uit de overnamekas op voorhand bestemd waren voor acquisities door eiseressen.

De rechtbank wijst in dit verband op de Kamerstukken I, 2006-2007, 30 572, nr. C. Memorie van Antwoord, blz. 23, waarin het volgende is opgemerkt over een situatie als hier aan de orde:

“ De leden van de CDA-fractie vragen of kan worden bevestigd dat in gevallen waarin een concern over voldoende eigen vermogen in het buitenland beschikt en daaruit een geldlening verstrekt aan een Nederlandse vennootschap voor een externe acquisitie die op zichzelf bezien zakelijk is, wordt voldaan aan het tegenbewijs van artikel 10a, derde lid, onderdeel a, mits in verband met deze geldlening geen eigen vermogen is onttrokken aan het Nederlandse deel van het concern. Het kunnen leveren van het tegenbewijs van artikel 10a, derde lid, onderdeel a, is alleen van belang als niet voldaan kan worden aan het tegenbewijs van onderdeel b. Dat wil zeggen dat het in principe gaat om situaties waarin de vennootschap die de geldlening verstrekt in een taxhaven is gevestigd. De vraag kan zonder meer bevestigend worden beantwoord voor het geval dat die vennootschap het voor de geldlening aangewende eigen vermogen niet met het oog op de acquisitie heeft verkregen.”

In casu kan niet worden gezegd dat de op Mauritius gevestigde vennootschappen het voor de geldlening aangewende eigen vermogen met het oog op de onderhavige acquisities hebben verkregen, zodat de vraag of voldaan is aan het genoemde tegenbewijs bevestigend moet worden beantwoord. Blijkens onderdelen 2.11 en 2.12 zijn twee acquisities, namelijk die van [J] GmbH en [K], gefinancierd uit eigen inkomsten van [E] Ltd en [F] Ltd. Deze inkomsten bestaan onafhankelijk van de acquisities door eiseressen, zodat in zoverre reeds om die reden geen sprake is van eigen vermogen verkregen met het oog op de acquisities. Met betrekking tot het deel van de leningen gefinancierd door – uiteindelijk – de aandelenuitgifte door [C] Ltd, kan evenmin worden gezegd dat het vermogen is verkregen met het oog op de acquisities nu – zoals blijkt uit het voorgaande – ten tijde van de stortingen in de op Mauritius gevestigde vennootschappen onvoldoende zekerheid betond over de onderhavige acquisities en vergevorderde acquisitiebesprekingen met een andere kandidaat gaande waren.

De rechtbank ziet geen reden de boekhoudkundige en contractuele verwerking van de financiering van de acquisities bij de betrokken vennootschappen niet te volgen. Dat de opbrengst van de aandelenuitgifte rechtstreeks naar eiseres 2 is overgemaakt, maakt dit niet anders. Eiseressen hebben gelet op het voorgaande, in het bijzonder de omstandigheid dat ten tijde van de storting van de overnamegelden zeer onzeker was of de onderhavige acquisities zouden plaatsvinden, aannemelijk gemaakt dat de gelden geen deel uitmaakten van het vermogen van eiseres 2, dat deze gelden als eigen vermogen in [E] Ltd waren gestort en dat de gelden in Nederland slechts werden beheerd door eiseres 2 in haar hoedanigheid van beheerder van genoemde cash pool. In overeenstemming hiermee zijn de overnamegelden bij eiseressen geboekt als schuld aan de op Mauritius gevestigde vennootschap [F] Ltd. Van een nodeloze boekhoudkundige omleiding via Mauritius is in de gegeven omstandigheden geen sprake. De stelling van verweerder dat op Mauritius geen voor het concern relevante functies werden uitgeoefend en geen deskundigheid was op het gebied van controle van financiële middelen en de omstandigheid dat [F] Ltd. niet kan worden beschouwd als een actieve financieringsmaatschappij, maakt dit niet anders.

Gelet op het feit dat historisch bezien binnen het concern veel overnames via Mauritius plaatsvonden en dat ten tijde van de kapitaalstorting in [E] Ltd niet op voorhand vaststond dat de acquisities via Nederland zouden plaatsvinden, is de rechtbank van oordeel dat aan de gekozen wijze van financieren in overwegende mate zakelijke motieven ten grondslag liggen. Evenmin is sprake van een omweg als genoemd in de hierboven in onderdeel 4.3 weergegeven passage uit de wetsgeschiedenis van het onderhavige relevante artikellid. Eiseressen beschikten immers niet op voorhand over de middelen die bestemd waren voor de onderhavige acquisities. Niet kan worden gezegd dat in verband met de onderhavige geldleningen eigen vermogen is onttrokken aan het Nederlandse deel van het [C]-concern. Eiseressen hebben derhalve voldaan aan de op hen rustende bewijslast.

De rechtbank gaat voorbij aan de stelling van verweerder dat het zakelijker was geweest om de verkregen gelden vanuit [C] Ltd in eiseressen te storten. Dat een dergelijke route eveneens zakelijk is, neemt niet weg dat aan de door eiseressen gekozen route in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. Voor zover verweerder betoogt dat eiseressen ervoor hadden kunnen kiezen de gelden vanuit Mauritius (als dividend, terugbetaling van kapitaal of geldlening) terug te storten naar [D] Ltd gevolgd door een storting in eiseres 2, doet dit evenmin afbreuk aan het oordeel dat de door eiseressen gekozen route overwegend zakelijk is. Aannemelijk is geworden dat de door verweerder genoemde alternatieve route extra administratieve lasten, onzekerheden en mogelijke vertraging zouden hebben opgeleverd. De verstrekking van een lening aan [D] Ltd was niet mogelijk aangezien het in strijd is met de deviezenwetgeving om een lening aan te gaan tussen een buitenlandse dochter van een Zuid-Afrikaans concern en een Zuid-Afrikaanse vennootschap. In geval van dividend of terugbetaling van kapitaal vanuit Mauritius naar Zuid-Afrika zou [D] Ltd toestemming hebben moeten vragen om een zogenoemd CFC-account te mogen openen. Door middel van zo’n account kunnen gelden in buitenlandse valuta worden aangehouden. Bedragen die op een CFC-account staan mogen niet langer dan drie maanden in buitenlandse valuta worden aangehouden. Na ommekomst van deze drie maanden moeten de bedragen worden omgewisseld in randen. Verder is toestemming vereist om betalingen te doen met gelden die op een CFC-account worden aangehouden. Ten slotte zou bij de door verweerder voorgestelde route van financiering een nieuwe goedkeuring van de Zuid-Afrikaanse Centrale Bank (SARB) vereist zijn. Verweerder heeft deze stellingen niet dan wel onvoldoende weersproken, zodat de rechtbank uitgaat van hetgeen eiseressen in dezen hebben aangevoerd.

Gelet op het vorenoverwogene dienen de beroepen gegrond te worden verklaard. De litigieuze rente is derhalve aftrekbaar van de belastbare winst. Het verlies van eiseres 1 over het boekjaar 2007/2008 dient dan ook te worden vastgesteld op USD 17.079.283 (USD 7.271.712 + USD 9.807.571) en dat van eiseres 2 op € 37.247.240. Het verzoek van eiseres 1 om het verlies vast te stellen op € 16.873.000 kan de rechtbank - gelet op de betreffende aangifte, de omvang van de in geschil zijnde correcties en de in het bezwaarschrift genoemde bedragen - niet volgen.

De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseressen in verband met de behandeling van de beroepen redelijkerwijs hebben moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.638,75 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 0,5 punt voor het indienen van een conclusie van repliek, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 437 en een wegingsfactor 1½ wegens de zwaarte van de zaken), bij helfte te verdelen wegens de samenhang van de zaken. Overige kosten zijn gesteld noch gebleken.

De rechtbank: