Conclusie voor HvJ EU 13 maart 2007, C-524/04 (Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation), ECLI:EU:C:2007:161, V‑N 2007/15.9, punt 82.
HR, 19-10-2018, nr. 15/00194
ECLI:NL:HR:2018:1968, Cassatie: (Gedeeltelijke) vernietiging en zelf afgedaan
- Instantie
Hoge Raad
- Datum
19-10-2018
- Zaaknummer
15/00194
- Roepnaam
Italiaanse beursvennootschaparrest
- Vakgebied(en)
Onbekend (V)
Vennootschapsbelasting (V)
Belastingrecht algemeen (V)
- Brondocumenten en formele relaties
ECLI:NL:HR:2018:1968, Uitspraak, Hoge Raad, 19‑10‑2018; (Cassatie, Uitspraak na prejudiciële beslissing)
In cassatie op: ECLI:NL:GHSHE:2014:5203, (Gedeeltelijke) vernietiging en zelf afgedaan
ECLI:NL:PHR:2018:624, Conclusie, Hoge Raad (Parket), 08‑06‑2018
ECLI:NL:HR:2016:1350, Uitspraak, Hoge Raad, 08‑07‑2016; (Cassatie, Prejudicieel verzoek)
Prejudiciële vraag aan: ECLI:EU:C:2017:807
In cassatie op: ECLI:NL:GHSHE:2014:5203
Conclusie: ECLI:NL:PHR:2015:1697
ECLI:NL:PHR:2015:1697, Conclusie, Hoge Raad (Parket), 06‑08‑2015
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2016:1350
Beroepschrift, Hoge Raad, 09‑04‑2015
- Vindplaatsen
V-N 2018/56.8 met annotatie van Redactie
NLF 2018/2388 met annotatie van Michael van Gijlswijk
FED 2018/173 met annotatie van D.S. Smit
BNB 2019/17 met annotatie van O.C.R. MARRES
NTFR 2018/2598 met annotatie van Mr. dr. W.R. Kooiman
NLF 2018/1481 met annotatie van Michel Ruijschop
V-N 2018/41.10 met annotatie van Redactie
NTFR 2016/1857 met annotatie van mr. F. van Horzen
NTFR 2018/1595 met annotatie van Mr. dr. W.R. Kooiman
V-N 2016/36.9 met annotatie van Redactie
BNB 2016/197 met annotatie van O.C.R. MARRES
FED 2016/115 met annotatie van D.S. Smit
NLF 2017/0334 met annotatie van
NLF 2017/0334 met annotatie van
V-N 2015/51.12 met annotatie van Redactie
NTFR 2015/2441 met annotatie van dr. C.L. van Lindonk
Uitspraak 19‑10‑2018
Inhoudsindicatie
Vennootschapsbelasting. Art. 10a, lid 2, aanhef en letter b, en lid 3, en art. 15 Wet Vpb 1969 (tekst 2004). Art. 43 EG (thans art. 49 VWEU). ‘Per-elementbenadering’. Renteaftrekbeperking van art. 10a Wet Vpb 1969 blijft buiten toepassing. Eindarrest na HvJ 22 februari 2018, X B.V. en X N.V., C-398/16 en C-399/16, ECLI:EU:C:2018:110.
Partij(en)
19 oktober 2018
nr. 15/00194bis
Arrest
gewezen op het beroep in cassatie van [X] B.V. te [Z] (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 4 december 2014, nr. 13/00805, na beantwoording van de door de Hoge Raad aan het Hof van Justitie van de Europese Unie gestelde vraag.
1. Geding in cassatie
Voor een overzicht van het geding in cassatie tot aan het door de Hoge Raad in dit geding gewezen arrest van 8 juli 2016, nr. 15/00194, ECLI:NL:HR:2016:1350, wordt verwezen naar dat arrest, waarbij de Hoge Raad aan het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft verzocht een prejudiciële beslissing te geven over de in dat arrest geformuleerde vraag.
Bij arrest van 22 februari 2018, X B.V. en X N.V., C‑398/16 en C-399/16, ECLI:EU:C:2018:110, heeft het Hof van Justitie, uitspraak doende op die vraag, voor recht verklaard:
“De artikelen 49 en 54 VWEU moeten aldus worden uitgelegd dat zij in de weg staan aan een nationale regeling als die in het hoofdgeding, op grond waarvan een in een lidstaat gevestigde moedervennootschap met betrekking tot een geldlening die bij een verbonden vennootschap is aangegaan met het oog op de financiering van een kapitaalstorting in een dochtervennootschap die in een andere lidstaat is gevestigd, geen aftrek van rente is toegestaan terwijl, indien die dochtervennootschap in dezelfde lidstaat zou zijn gevestigd, de moedervennootschap die aftrek wel zou kunnen genieten door met de dochtervennootschap een fiscaal geïntegreerde eenheid te vormen.”
Zowel belanghebbende als de Staatssecretaris heeft, daartoe in de gelegenheid gesteld, schriftelijk gereageerd op dit arrest.
De Advocaat-Generaal P.J. Wattel heeft op 8 juni 2018 nader geconcludeerd tot het gegrond verklaren van het beroep in cassatie en het verwijzen van de zaak naar een ander gerechtshof (ECLI:NL:PHR:2018:624).
Belanghebbende heeft schriftelijk gereageerd op de nadere conclusie van de Advocaat-Generaal.
2. Nadere beoordeling van de middelen
2.1.
Middel V behelst een beroep op artikel 43 en/of 56 EG (thans artikel 49 en/of 63 VWEU). Voor de beantwoording van de vraag of de renteaftrekbeperking van artikel 10a van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (tekst 2004; hierna: de Wet) in strijd komt met een van deze bepalingen is in de eerste plaats van belang of die renteaftrekbeperking ook van toepassing zou zijn wanneer belanghebbende met [F] een fiscale eenheid in de zin van artikel 15 van de Wet zou hebben gevormd.
2.2.
Op grond van artikel 15, lid 3, aanhef en letter c, van de Wet is een fiscale eenheid slechts mogelijk tussen in Nederland gevestigde belastingplichtigen.
[F] kan geen fiscale eenheid met belanghebbende vormen, aangezien deze dochtervennootschap niet in Nederland is gevestigd. Indien [F] daarentegen in Nederland zou zijn gevestigd, had deze vennootschap wel in een fiscale eenheid met belanghebbende kunnen worden opgenomen met ingang van de dag waarop belanghebbende € 237.302.000 in [F] heeft gestort (3 mei 2004), dit zo nodig met toepassing van artikel 4, lid 1, van het Besluit fiscale eenheid 2003. In dat geval zou artikel 10a van de Wet - de beperking van de renteaftrek - niet van toepassing zijn.
2.3.
Bij de beantwoording van de vraag of het onthouden van een zodanig voordelig element van de fiscale-eenheidsregeling in grensoverschrijdende situaties een inbreuk oplevert op de door artikel 43 EG gewaarborgde vrijheid van vestiging, moet een vergelijking worden gemaakt tussen enerzijds een ingezeten moedervennootschap met een ingezeten dochtervennootschap, die een fiscale eenheid kunnen vormen, en anderzijds een ingezeten moedervennootschap met een niet-ingezeten dochtervennootschap, die deze mogelijkheid niet hebben. Die situaties zijn, bezien vanuit de doelstellingen van de fiscale-eenheidsregeling, objectief vergelijkbaar (zie het hiervoor in onderdeel 1 vermelde arrest van het Hof van Justitie van 22 februari 2018, X B.V. en X N.V., C-398/16 en C-399/16, ECLI:EU:C:2018:110 (hierna: het arrest van 22 februari 2018), punten 30 en 36).
2.4.1.
Uit het arrest van 22 februari 2018 volgt dat per element van de fiscale-eenheidsregeling moet worden beoordeeld of zich een ongelijke behandeling voordoet. De Hoge Raad heeft in zijn arresten van 24 juni 2011, nr. 09/05115, ECLI:NL:HR:2011:BN3537, en van 21 september 2012, nr. 10/05268, ECLI:NL:HR:2012:BT5858, de zogenoemde ‘per‑elementbenadering’ ten onrechte verworpen.
2.4.2.
Opmerking verdient dat in de ‘per‑elementbenadering’ de hiervoor in 2.3 beschreven vergelijkingsmaatstaf niet meebrengt dat de vergelijking kan of moet worden doorgevoerd tot elementen van de hypothetische situatie waarin de niet-ingezeten dochtervennootschap is opgenomen in een fiscale eenheid met de ingezeten moedervennootschap. Dit betekent dat de wijze waarop in een zodanige hypothetische situatie voorkoming van dubbele belasting ter zake van de winst van de niet-ingezeten dochtervennootschap zou worden verleend, bij de ‘per-elementbenadering’ in het kader van de vergelijking niet ter zake doet.
2.5.
De hiervoor in 2.3 bedoelde vergelijking leidt ertoe dat in dit geval op het punt van de renteaftrek een verschil in behandeling moet worden geconstateerd tussen de situatie van belanghebbende en de daarmee objectief vergelijkbaar te achten situatie van een in Nederland gevestigde moedervennootschap die (een kapitaalstorting in) haar eveneens in Nederland gevestigde dochtervennootschap financiert met een bij een verbonden vennootschap aangegane lening (vgl. het arrest van 22 februari 2018, punt 30).
2.6.
Dit verschil in behandeling tussen objectief vergelijkbare gevallen komt alleen dan niet in strijd met de vrijheid van vestiging indien het kan worden gerechtvaardigd door een dwingende reden van algemeen belang. Aangezien het hier in de ‘per-elementbenadering’ optredende verschil in behandeling niet voortvloeit uit alleen artikel 10a van de Wet, maar uit de gecombineerde toepassing van die bepaling en artikel 15 van de Wet, dienen bij het onderzoek naar de aanwezigheid van een zodanige rechtvaardiging de doelstellingen van beide bepalingen in ogenschouw te worden genomen (vgl. het arrest van 22 februari 2018, punt 49). In het arrest van 22 februari 2018 heeft het Hof van Justitie met inachtneming hiervan geoordeeld dat dit verschil in behandeling niet kan worden gerechtvaardigd door een dwingende reden van algemeen belang.
2.7.
Hetgeen hiervoor in 2.5 en 2.6 is overwogen, brengt mee dat artikel 10a van de Wet buiten toepassing moet blijven ten aanzien van belanghebbende. Middel V slaagt daarom. De uitspraak van het Hof kan niet in stand blijven. De Hoge Raad kan de zaak afdoen. De aan belanghebbende opgelegde navorderingsaanslag en de daarbij gegeven beschikking inzake heffingsrente dienen te worden vernietigd.
3. Proceskosten
De Staatssecretaris zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie en de Inspecteur in de kosten van het geding voor het Hof en van het geding voor de Rechtbank en in verband met de behandeling van het bezwaar.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verklaart het beroep in cassatie gegrond,
vernietigt de uitspraak van het Hof, de uitspraak van de Rechtbank en de uitspraak van de Inspecteur,
vernietigt de aan belanghebbende over het jaar 2004 opgelegde navorderingsaanslag in de vennootschapsbelasting en de daarbij gegeven beschikking inzake heffingsrente,
gelast dat de Staatssecretaris van Financiën aan belanghebbende vergoedt het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie betaalde griffierecht ten bedrage van € 497, en gelast dat de Inspecteur aan belanghebbende vergoedt het bij het Hof betaalde griffierecht ter zake van de behandeling van de zaak voor het Hof ten bedrage van € 478 en het bij de Rechtbank betaalde griffierecht ter zake van de behandeling van de zaak voor de Rechtbank ten bedrage van € 302,
veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, waaronder begrepen die van de prejudiciële procedure bij het Hof van Justitie van de Europese Unie, vastgesteld op € 7140 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand, en
veroordeelt de Inspecteur in de kosten van het geding voor het Hof aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 1503 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand en in de kosten van het geding voor de Rechtbank aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 1879 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand en in de kosten in verband met de behandeling van het bezwaar aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 747 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand.
Dit arrest is gewezen door de raadsheer E.N. Punt als voorzitter, en de raadsheren J.A.C.A. Overgaauw, P.M.F. van Loon, M.E. van Hilten en E.F. Faase, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 19 oktober 2018.
Conclusie 08‑06‑2018
Inhoudsindicatie
EU-vestigingsvrijheid; interactie tussen art. 10a Wet Vpb (antiwinstdrainagewetgeving) en art. 15 Wet Vpb (fiscale eenheid; alleen binnensland beschikbaar); wat te doen met een gebrekkig prejudicieel antwoord? Is er wel een discriminatie? Rechtvaardigbaarheid van toepassing van art. 10a Wet Vpb alleen in grensoverschrijdende gevallen?
Partij(en)
Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden
mr. P.J. Wattel
Advocaat-Generaal
Nadere conclusie van 8 juni 2018 inzake:
Nr. Hoge Raad: 15/00194 bis | [X] B.V. |
Nr. Gerechtshof: 13/00805 Nr. Rechtbank: AWB 12/73 Nr. HvJ EU: C 398/16, ECLI:EU:C:2018:110 | |
Derde Kamer A | Tegen |
Vennootschapsbelasting 2004 | Staatssecretaris van Financiën |
1. Nadere conclusie
1.1
Deze zaak is terug uit Luxemburg na beantwoording, door het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU), van uw bij tussenuitspraak van 8 juni 2016 gestelde prejudiciële vraag over de interactie tussen art. 10a Wet Vpb (antiwinstdrainagewetgeving) en art. 15 Wet Vpb (fiscale eenheid; alleen beschikbaar voor onderworpen groepsvennootschappen).
1.2
De zaak betreft een Nederlandse fiscale eenheid, de belanghebbende, onderdeel van een Zweeds concern, die van een Zweedse groepsvennootschap geld heeft geleend en dat als kapitaal heeft gestort in de verbonden Italiaanse groepsvennootschap [G] SpA. [G] heeft het geld gebruikt om een beursgenoteerde groepsvennootschap van de Italiaanse beurs te halen. De Inspecteur heeft de aftrek van rente op de schuld geweigerd op grond van art. 10a(2)(b) Wet Vpb. De belanghebbende meende tegenbewijs van zakelijkheid geleverd te hebben zoals bedoeld in art. 10a(3) Wet Vpb. Ik heb haar thans nog relevante cassatiemiddelen (iii) en (iv) in de eerste conclusie in deze zaak als volgt samengevat:
“(iii) Aan de zakelijkheidstoets van art. 10a(3)(a) Wet Vpb wordt wél voldaan. Het Hof heeft ten onrechte niet slechts de zakelijkheid van de kapitaalstorting en de lening van Treasury beoordeeld, maar ook het motief om beide transacties door de belanghebbende te doen uitvoeren van belang geacht. Dat is geen dubbele, maar een drievoudige zakelijkheidstoets die niet op art. 10a Wet Vpb gebaseerd kan worden. Een belastingplichtige is vrij in de keuzen in welk land en welke juridische entiteit een activiteit of transactie wordt ondergebracht (HR BNB 1994/253, HR BNB 2006/114 en HR BNB 2010/93).
(iv) Of er een compenserende heffing is, moet niet bij de Zweedse topholding getoetst worden, maar bij de concerncrediteuren waar de door de belanghebbende betaalde rente uiteindelijk naartoe doorstroomde. Het Hof meent ten onrechte dat van een ‘doorgeefluik’ alleen sprake is als de civielrechtelijke crediteur (Treasury) verplicht is te door betalen aan een andere rechtspersoon.“
1.3
U achtte beide middelen gegrond: de redenen voor het tussenschuiven van een Nederlandse BV achtte u niet van belang voor de dubbele zakelijkheidstoets ex art. 10a(3)(b) Wet Vpb, zodat slechts van belang is of zowel de Zweedse lening als de Italiaanse storting zakelijk waren. Ter zake van middel (iv) oordeelde u dat voor de vraag of over de door de belanghebbende betaalde rente bij de gelieerde crediteur voldoende wordt geheven, moet worden gekeken naar de ‘feitelijke financier’ en niet slechts naar de juridische financier of de groepsvennootschap jegens wie die juridische financier een doorbetalingsverplichting heeft.
1.4
U bent ook ingegaan op de vraag wat rechtens zou zijn als de belanghebbende níet zou slagen in het bewijs dat zowel de lening als de storting zakelijk zijn, waardoor art. 10a Wet Vpb van toepassing zou zijn en de renteaftrek zou zijn beperkt. Aanleiding daarvoor was belanghebbendes vijfde cassatiemiddel, dat ik als volgt heb samengevat:
“(v) Art. 10a Wet Vpb is een belemmering van het vrije verkeer die niet wordt gerechtvaardigd door de noodzaak misbruik te bestrijden omdat de belemmering voor dat doel disproportioneel is. Elke individuele belastingplichtige moet de gelegenheid hebben aannemelijk te maken dat zijn constructie niet volstrekt kunstmatig is. Volgens de belanghebbende is in haar geval geen sprake van een volstrekt kunstmatige constructie.”
1.5
U overwoog dat als [G] in Nederland gevestigd zou zijn geweest, zij gevoegd had kunnen worden in een fiscale eenheid ex art. 15(1) Wet Vpb met de belanghebbende, waardoor de storting in [G] fiscaal onzichtbaar zou zijn en de rente dus aftrekbaar zou zijn omdat een besmette rechtshandeling ex art. 10a(2)(b) Wet Vpb (tekst 2004) (de storting) zou ontbreken. Als toepassing van art. 10a Wet Vpb daardoor in casu het EU-recht zou schenden door benadeling van de grensoverschrijdende situatie in vergelijking met de interne situatie (waarin art. 10a door voeging uitgeschakeld kan worden), zou die bepaling hoe dan ook niet toegepast kunnen worden en zou beoordeling van de zakelijkheid en van de belastingdruk van de feitelijke financier dus niet meer ter zake doen. U heeft daarom een vraag aan het HvJ EU gesteld. U heeft het HvJ EU daarbij aldus geïnstrueerd over het nationale recht dat art. 10a Wet Vpb bedoeld is om “gedragingen te verhinderen die erin bestaan volstrekt kunstmatige constructies op te zetten die geen verband houden met de economische realiteit en bedoeld zijn om de belasting te ontwijken die normaliter verschuldigd is over winsten uit activiteiten op het nationale grondgebied” doordat “bezien vanuit een groep van verbonden lichamen (…) dan in wezen eigen vermogen van de groep bij een Nederlands lichaam uit die groep als vreemd vermogen wordt gepresenteerd” en dat die regeling volgens u binnen de grenzen blijft die het HvJ EU heeft gesteld aan antimisbruikbepalingen die de vrijheid van vestiging beperken, met name omdat de tegenbewijseisen die art. 10a(3) Wet Vpb stelt “niet zodanig bezwarend [zijn] dat deze mogelijkheid geen daadwerkelijke betekenis heeft”.
1.6
U heeft het HvJ EU de volgende prejudiciële vraag gesteld:
“Moeten de artikelen 43 en 48 EG (thans 49 en 54 VWEU), aldus worden uitgelegd dat zij in de weg staan aan een nationale regeling op grond waarvan een in een lidstaat gevestigde moedervennootschap met betrekking tot een geldlening die verband houdt met een kapitaalstorting in een dochtervennootschap in een andere lidstaat, geen aftrek van rente is toegestaan, terwijl die aftrek wel zou kunnen worden genoten indien die dochtervennootschap zou zijn opgenomen in een fiscale eenheid – met de kenmerken als die van de Nederlandse fiscale eenheid – met die moedervennootschap omdat alsdan door de consolidatie geen verband met een zodanige kapitaalstorting is waar te nemen?”
1.7
Het HvJ EU is er in zijn beantwoording vanuit gegaan dat (i) het risico van het misbruik waartegen art. 10a Wet Vpb is gericht, in een binnenlands geval niet kleiner is dan in een grensoverschrijdend geval, (ii) het om een verwerving zou gaan (hoewel het om een storting gaat) en (iii) het verschil in behandeling moet worden beoordeeld vanuit het doel van de fiscale eenheid omdat “het verschil in behandeling niet alleen uit artikel 10a, lid 2, onder b), van de Wet op de vennootschapsbelasting voortvloeit, maar uit de gecombineerde toepassing van dat artikel en artikel 15 van die wet, betreffende de fiscale eenheid”, welke fiscale eenheid “een ander doel heeft.” Het Hof oordeelde dat op die basis het verschil in behandeling niet kan worden gerechtvaardigd vanuit de doelstelling misbruik te bestrijden (en ook overigens niet). ’s Hofs antwoord luidde:
“51. Uit het voorgaande volgt dat op de in zaak C-398/16 gestelde vraag moet worden geantwoord dat de artikelen 49 en 54 VWEU aldus moeten worden uitgelegd dat zij in de weg staan aan een nationale regeling als die in het hoofdgeding, op grond waarvan een in een lidstaat gevestigde moedervennootschap met betrekking tot een geldlening die bij een verbonden vennootschap wordt aangegaan met het oog op de financiering van een kapitaalstorting in een dochtervennootschap die in een andere lidstaat is gevestigd, geen aftrek van rente wordt toegestaan terwijl, indien die dochtervennootschap in dezelfde lidstaat zou zijn gevestigd, de moedervennootschap die aftrek wel zou kunnen genieten door met de dochtervennootschap een fiscaal geïntegreerde eenheid te vormen.”
1.8
De partijen zijn in de gelegenheid gesteld te reageren op ’s Hofs arrest en beiden hebben daarvan gebruik gemaakt.
1.9 ’
’s Hofs antwoord is niet zonder meer bruikbaar als gevolg van zijn verkeerde begrip van de feiten en van het Nederlandse belastingrecht. Onjuist zijn ‘s Hofs veronderstellingen (r.o. 50) dat het risico van grondslaguitholling in binnenlandse stortingsgevallen niet kleiner zou zijn dan in grensoverschrijdende gevallen (en dat Nederland binnenslands misbruik dus zou laten lopen) en dat de belanghebbende een deelneming zou hebben verworven in plaats van informeel kapitaal te hebben gestort in een bestaande deelneming. Bij een verwerving van een vennootschap kan het risico van grondslaguitholling inderdaad als gelijk beschouwd worden in grensoverschrijdende en interne gevallen: in beide gevallen worden vrijgestelde winsten gekocht, gefinancierd met een lening van een niet-ingezeten groepsvennootschap bij wie onvoldoende heffing tegenover de aldus in Nederland gecreëerde renteaftrek kan staan. Maar die gevallen worden ook gelijk behandeld, zodat daar geen EU-rechtelijk probleem bestaat. Bij een storting daarentegen is het risico van grondslaguitholling bepaald groter in een grensoverschrijdend geval dan in een binnenlands geval omdat bij storting in een dochter in dezelfde fiscale jurisdictie de aftrekbare financieringsrente en de belaste rentabiliteit (op die storting) in beginsel in dezelfde lidstaat ontstaan (fiscale coherentie), terwijl bij een grensoverschrijdende storting alleen de aftrekbare rentelast in Nederland valt en de al dan niet belaste rentabiliteit in een andere jurisdictie.
1.10
Maar u lijkt ook niet de goede vraag gesteld te hebben, wellicht als gevolg van uw kennelijke wens zo snel mogelijk helderheid te krijgen over de betekenis van ‘s Hofs Groupe Stéria arrest voor de Nederlandse fiscale eenheid, voor welke vraag deze zaak echter weinig geschikt lijkt. Onjuist lijkt mij uw uitgangspunt dat de storting onzichtbaar zou zijn geweest als [G] in Nederland gevestigd was geweest, gegeven dat de belanghebbende op het moment van storting juridisch ofwel helemaal géén aandelen ofwel slechts € 110.000 nominaal in [G] bezat, zodat zij niet de vereiste 95% juridische en economische eigendom bezat. De Italiaanse advocaat van het concern bezat op dat moment juridisch immers nog steeds € 10.000 nominaal. Maar ook als dat anders zou zijn, zou in casu mijns inziens het werkelijke EU-rechtelijke probleem niet zijn de vraag of de fiscale eenheid EU-rechtelijk ‘per element’ of als package deal beoordeeld moet worden, maar of – gegeven dat voeging art. 10a binnenslands uitschakelt - het in overeenstemming is met het fiscale territorialiteitsbeginsel c.q. met een evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid om het misbruik dat art. 10a Wet Vpb bestrijdt alleen in grensoverschrijdende gevallen aan te pakken en zo ja, of dat op proportionele wijze geschiedt. Daarbij rijst met name de vraag of de aanwezigheid van een in lid 2 van art. 10a Wet Vpb (tekst 2004) omschreven besmette transactie een prima facie (‘begin van’) bewijs van grondslaguitholling oplevert om van de belanghebbende het bewijs te verlangen dat er voldoende zakelijke overwegingen zijn voor lening en storting.
1.11
Om EU-rechtelijk geen risico te lopen, heeft de wetgever art. 10a Wet Vpb van toepassing verklaard op zowel interne als grensoverschrijdende gelieerd gefinancierde stortingen. Als de grondslaguitholling zich binnenslands echter niet of in veel mindere mate voordoet, wordt het binnenlandse bedrijfsleven daarmee uit angst voor het EU-recht opgezadeld met binnenslands zinloze aftrekbeperkingen; een situatie die de voormalige A-G Geelhoed bij het HvJ EU als hoogst onwenselijk bestempelde en anathema to the internal market noemde.1.Dat onwenselijke anathema wordt (werd, tot dit arrest van het HvJ EU) in Nederland deels vermeden door de mogelijkheid van een fiscale eenheid, die binnenslands onderlinge transacties en leningen doet verdwijnen dus ook besmette leningen en transacties (en deels doordat binnenslands veelal aan de compenserende-heffingstoets voldaan zal zijn). De horizontale toepassing van art. 10a Wet Vpb, bedoeld om EU-rechtelijke risico’s uit te sluiten, blijkt thans juist een tamelijk bizar EU-rechtelijk risico te creëren: uit het enkele gegeven dat de wetgever art. 10a Wet Vpb horizontaal van toepassing heeft verklaard, leidt het HvJEU ten onrechte af dat het risico van grondslaguitholling in grensoverschrijdende en interne stortingsgevallen gelijk zou zijn en meent hij daarom ten onrechte dat “de vergelijkbaarheid van de situaties uitsluitend aan de hand van het doel van artikel 15 van die wet (moet) worden beoordeeld.” Wat wél beoordeeld had moeten worden, zijn doel en effect van art. 10a Wet Vpb bij toepassing alleen op grensoverschrijdende stortingen, want dat is het effect van voeging in een binnenlandgeval: uitschakeling van art. 10a Wet Vpb. De vraag is dus of de wetgever EU-rechtelijk ook van meet af aan de werking van art. 10a(2)(b) Wet Vpb voor wat betreft stortingen had kunnen beperken tot grensoverschrijdende gevallen.
1.12
Bij toepassing van die correcte beoordelingsmaatstaf zou gebleken zijn dat er EU-rechtelijk geen probleem hoeft te zijn als het misbruikrisico bij binnenlandse stortingen wél veel kleiner is dan bij grensoverschrijdende stortingen. Het HvJ EU heeft immers, in onder meer de zaken SGI,2.SIAT,3.Itelcar,4.en de zeer recente zaak Hornbach-Baumarkt5.(zie de bijlagen onder deze conclusie) expliciet aanvaard dat lidstaten antigrondslaguithollingsmaatregelen alleen op grensoverschrijdende gevallen toepassen omdat de uitholling zich daar nu eenmaal voordoet, en niet zozeer binnenslands. Wel moet de maatregel uiteraard proportioneel zijn.6.
1.13
Gegeven de onoverzichtelijkheid die thans ontstaan is als gevolg van een verkeerd antwoord, op basis van verkeerde veronderstellingen, op een verkeerde vraag, kan belanghebbendes fiscale positie op twee manieren beoordeeld worden op verenigbaarheid met de EU-verkeersvrijheden: (i) vanuit (het doel van) art. 10a Wet Vpb en (ii) vanuit (het doel van) art. 15 Wet Vpb. Het HvJEU heeft het laatste gedaan omdat hij er - ten onrechte - vanuit ging dat er bezien vanuit het antimisbruikdoel van art. 10a Wet Vpb geen verschil zou bestaan tussen gelieerd gefinancierde stortingen in binnen- en buitenlandse gevallen. Zijn analyse is dat in binnenlandgevallen vrijelijk de heffingsgrondslag door renteaftrek uitgehold kan worden (door een fiscale eenheid aan te gaan) en dat Nederland die mogelijkheid aan buitenlandgevallen ontzegt. Dat is een opmerkelijke analyse, want zij impliceert dat het Hof ervan uitgaat dat Nederland binnenslands misbruikers gewoon laat lopen. Dat is zó onaannemelijk dat ik ervan uitga dat het Hof bedoeld moet hebben dat een lidstaat een verschijnsel dat zich in gelijke mate zowel binnenslands als grensoverschrijdend voordoet niet in het eerste geval als aanvaardbaar en in het tweede geval als misbruik kan beschouwen. Het Hof zegt mijns inziens dus eigenlijk dat het de Nederlandse regering niet gelooft: in de ogen van het Hof beschouwt Nederland renteaftrek voor een besmette transactie kennelijk helemaal niet als misbruik; Nederland staat aftrek in binnenlandgevallen immers gewoon toe. Als iets binnenslands géén misbruik wordt geacht, kan hetzelfde iets niet tegelijkertijd wél misbruik zijn in grensoverschrijdende gevallen, aldus het Hof. Dit verklaart mijns inziens waarom het Hof het Nederlandse antimisbruikargument vrijwel ongemotiveerd verwerpt: er is kennelijk helemaal geen misbruik, maar alleen een discriminatie. Deze redenering is echter, zoals bleek, gebaseerd op de onjuiste veronderstelling dat binnenlandse en buitenlandse storting vanuit misbruikrisico-oogpunt identiek zouden zijn.
1.14
Wat daarvan zij, als de zaak EU-rechtelijk beoordeeld wordt vanuit toegang tot de fiscale eenheid in binnenland- en buitenlandgevallen, moet geconstateerd worden dat de belanghebbende niet wordt gediscrimineerd. Ook als [G] in Nederland gevestigd was geweest, zou de belanghebbende geen renteaftrek hebben genoten, om twee redenen: (i) zij heeft de ‘premium’ in [G] gestort op een moment waarop zij weliswaar economisch gerechtigd was tot dier aandelen, maar juridisch nog niet voor minstens 95% aandeelhoudster was. De Italiaanse advocaat van het concern hield juridisch immers nog 10/110e of 9,1% van de aandelen in [G] . In een overigens identiek binnenlands geval zou de biedingsvennootschap dus evenmin tijdig gevoegd hebben kunnen worden en zou de storting dus – anders dan u het het HvJ EU voorhield - fiscaal zichtbaar zijn geweest, zodat art. 10a Wet Vpb ook in een vergelijkbaar binnenlands geval toegepast zou zijn; (ii) zou de belanghebbende (wél) al vóór de storting in [G] een fiscale eenheid met [G] hebben kunnen vormen, dan was [G] als gevolg van die voeging een Italiaans filiaal van de belanghebbende geworden waaraan zowel de gelieerde schuld als de gelieerde rentebetalingen hadden moeten worden toegerekend;7.het v.i.-resultaat zou in Nederland vrijgesteld zijn geweest op grond van het belastingverdrag met Italië juncto het Besluit voorkoming dubbele belasting (tekst 2004), zodat de rentebetalingen (uiteindelijk) niet in Nederland in aftrek waren gekomen omdat zij in de verdragsrechtelijke objectvrijstelling c.q. de voorkomingswinst en eventueel de inhaalregeling waren gevallen. Het HvJ EU heeft meermalen expliciet verklaard dat er EU-rechtelijk niets mis is met een dergelijke objectvrijstelling of belastingvrijstelling met inhaalregeling voor buitenlandse v.i.-resultaten.8.
1.15
Daarmee kan de zaak mijns inziens afgedaan worden: belanghebbendes beroep op EU-recht moet afgewezen worden omdat geen sprake is van discriminatie ten opzichte van het vergelijkbare binnenlandgeval c.q. omdat de belanghebbende, als zij [G] wél had kunnen voegen, de rente evenmin ten laste van de Nederlandse winst had kunnen brengen. De zaak moet dus terug naar de feitenrechter om te doen uitzoeken of de feitelijke concernfinancier voldoende belast werd dan wel zakelijke motieven voor storting en lening bestonden.
1.16
Volledigheidshalve ga ik in op het kennelijke denkraam van het HvJ EU. De (per-aspect-benadering van de) fiscale eenheid is dan wezenlijk slechts een obscurerende complicatie die in casu alleen relevant is omdat binnenslands de fiscale eenheid fungeert als schakelaar is waarmee art. 10a Wet Vpb uitgezet kan worden. Daarvan uitgaande, is de EU-rechtelijke vraag of toepassing van art. 10a Wet Vpb uitsluitend op grensoverschrijdende en niet op binnenlandse gelieerd gefinancierde stortingen verenigbaar is met de EU-vestigingsvrijheid (het gaat om de vestigingsvrijheid omdat het om gelieerde, dus concernverhoudingen gaat en daarmee om gevallen van definite influence).
1.17
U gaat ervan uit dat art. 10a Wet Vpb op zichzelf EU-rechtconform is omdat die bepaling, zoals u ook in uw verwijzingsuitspraak uiteenzet, dient om “gedragingen te verhinderen die erin bestaan volstrekt kunstmatige constructies op te zetten [PJW: nl. kunstmatige ombouw van eigen concernvermogen in schijnbaar vreemd vermogen9.] die geen verband houden met de economische realiteit en bedoeld zijn om de belasting te ontwijken die normaliter verschuldigd is over winsten uit activiteiten op het nationale grondgebied”, en omdat de tegenbewijseisen die art. 10a(3) Wet Vpb stelt “niet zodanig bezwarend [zijn] dat deze mogelijkheid geen daadwerkelijke betekenis heeft”. Dat is op zichzelf juist. Het is bovendien verklaard EU- en OESO-beleid dat grondslaguitholling moet worden bestreden, en art. 10a Wet Vpb bestrijdt onder meer hetgeen volgens OESO BEPS Actiepunt 4, paragraaf 173, punt 4, moet worden bestreden, nl. aftrek van interestbetalingen door een lichaam aan een verbonden lichaam op een schuld die het behalen van belastingvrije inkomsten financiert. Ook art. 4 EU-ATAD10.noopt tot interestaftrekbeperkingen ter voorkoming van winstdrainage (anti earnings stripping wetgeving). Dit te bestrijden verschijnsel doet zich voor bij storting van laagbelast gelieerd geleend geld in een niet in Nederland winst genererend lichaam waarvan bovendien op grond van dwingend EU-recht (de EU-Moeder-dochterrichtlijn) de winstuitkeringen in Nederland zijn vrijgesteld. In een vergelijkbaar binnenlands stortingsgeval is de winst van het gekapitaliseerde binnenlandse lichaam in beginsel in Nederland belast (tenzij ook die winst weer is vrijgesteld onder de deelnemingsvrijstelling). De advocaat-generaal Bobek bij het HvJEU betoogde in de zaak C-382/16, Hornbach-Baumarkt11.mijns inziens terecht dat maatregelen tot voorkoming van winstverschuiving naar het buitenland, die dus intern niet worden toegepast, in beginsel zelfs geen ongelijke behandeling opleveren – zodat geen rechtvaardigingen hoeven te worden aangevoerd - omdat geen sprake is van feitelijk en rechtens vergelijkbare gevallen: intraconcern winstverschuiving binnen eenzelfde fiscale jurisdictie is niet relevant omdat de aftrek bij de ene binnenlandse concernvennootschap belast is bij de andere binnenlandse concernvennootschap. Het Hof bleek er bij zijn uitspraak12.vorige week donderdag in deze zaak Hornbach nog niet aan toe om deze benadering reeds op het niveau van (on)vergelijkbaarheid te omarmen, maar erkende wel – net als in SGI, Itelcar en SIAT (zie bijlage 6) – bij de daarop volgende beoordeling op rechtvaardigingsniveau dat het territorialiteitsbeginsel en een evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid kunnen rechtvaardigen dat antiwinstverschuivingsmaatregelen alleen worden toegepast op grensoverschrijdende en niet op puur binnenlandse gevallen, alsmede dat een dergelijk onderscheid evenredig kan zijn aan het doel grondslaguitholling te voorkomen als de ingezeten belastingplichtige de mogelijkheid heeft om aan te tonen dat de transactievoorwaarden, hoewel afwijkend van zakelijke voorwaarden, zijn overeengekomen om commerciële redenen die kunnen voortvloeien uit de aandeelhoudersband met de niet-ingezeten vennootschap, hetgeen door de nationale rechter moet worden beoordeeld.
1.18
Als de zaak niet wordt afgedaan zoals omschreven in 1.15 maar beoordeeld wordt op vergelijkbaarheid vanuit (het doel van) art. 10a Wet Vpb, moet dus onderzocht worden of renteaftrekbeperking alleen in grensoverschrijdende stortingsgevallen (en niet in binnenlandgevallen) kan worden gerechtvaardigd door (i) het territorialiteitsbeginsel/de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid, dan wel (ii) misbruikbestrijding. De eerste rechtvaardiging is ruimer dan de laatste omdat de laatste een subjectief extra bestanddeel kent (opzet op territoriale mismatches c.q. op verstoring van evenwichtige heffingsverdeling) waar de eerste ingeroepen kan worden los van enig oogmerk van de belastingplichtige. Het HvJ EU overwoog in onder meer SGI (zie bijlage 6) dat de rechtvaardigingsgrond gebaseerd op het territorialiteitsbeginsel c.q. een evenwichtige heffingsverdeling:
“kan worden aanvaard met name wanneer de betrokken regeling beoogt gedragingen te vermijden die afbreuk kunnen doen aan het recht van een lidstaat om zijn belastingbevoegdheid uit te oefenen met betrekking tot activiteiten die op zijn grondgebied plaatsvinden”,
Om als antimisbruikmaatregel gerechtvaardigd te zijn, wordt de nationale beperkende maatregel strenger beoordeeld: alsdan moeten in beginsel alleen ‘volstrekt kunstmatige constructies’ getroffen worden (dus mag de maatregel in beginsel geen overkill bevatten die ook significant niet-misbruikers treft), zij het dat in welomschreven, objectief verdachte gevallen misbruik vermoed mag worden en van de belastingplichtige bewijs van zakelijkheid verlangd mag worden, aldus het HvJ EU in onder meer Cadbury Schweppes.13.
1.19
Onderzocht moet dus worden (i) of het misbruik dat art. 10a(2)(b) Wet Vpb bestrijdt, zich bij stortingen inderdaad alleen of vooral in grensoverschrijdende gevallen voordoet (dus of alleen grensoverschrijdende toepassing geschikt is om het gevreesde misbruik door stortingen te keren), en (ii) of de toepassingscriteria van art. 10a(2)(b) Wet Vpb (groepslening gebruikt voor storting in een (niet-ingezeten) verbonden lichaam) prima facie misbruik (kunstmatige ombouw van eigen in vreemd vermogen) kunnen doen vermoeden (in de woorden van het HvJ EU (zie bijlage 6 bij deze conclusie): minstens ‘een begin van bewijs’ van misbruik opleveren), net zoals in de zaken Thin cap,14.SGI en Hornbach de afwijking van arm’s length voorwaarden grondslaguitholling konden doen vermoeden.
1.20
In uw verwijzingsuitspraak stelde u – citerend uit uw arrest HR BNB 2013/13715.- dat toepassing van art. 10a Wet Vpb EU-rechtelijk gerechtvaardigd en proportioneel is uit een oogpunt van het tegengaan van kunstmatige verschuiving van Nederlandse winst naar laagbelaste jurisdicties. U ging er toen uiteraard wel vanuit dat art. 10a ook in binnenlandgevallen werd toegepast (en in dat geval lijkt het enige EU-rechtelijke probleem te zijn – afgezien van het verschil in toegang tot de fiscale eenheid – dat in een binnenlandgeval vanzelf wordt voldaan aan de compenserende-heffingstoets), maar in casu moet – gegeven ’s Hofs antwoord - het uitgangspunt juist zijn dat art. 10a(2)(b) niet wordt toegepast in de binnenlandsituatie (omdat het uitgeschakeld kan worden door het aangaan van een fiscale eenheid). Is toepassing van art. 10a(2)(b) (als antimisbruikmaatregel) op stortingen onder die omstandigheden nog steeds gerechtvaardigd en evenredig?
1.21
Ik meen dat de maatregel alsdan nog steeds gerechtvaardigd kan worden omdat hij geschikt is om de winstdrainage te voorkomen die volgens OESO BEPS Action 4 voorkomen moet worden, maar ik twijfel aan de proportionaliteit van uitsluitend grensoverschrijdende toepassing als antimisbruikmaatregel. Ook binnenslands kán zich in uitzonderlijke omstandigheden een mismatch voordoen, wat de rente-aftrek betreft bijvoorbeeld bij betaling aan een verliesvennootschap of aan een niet-belastingplichtig lichaam. Dat was echter in de Belgische zaken SGI en SIAT (zie bijlage 6) denkelijk niet anders, zodat ik daar overheen stap. In de recente zaken Eqiom16.en Deister en Juhler17.(zie bijlage 6) toont het HvJ EU zich echter daarenboven erg streng bij de beoordeling van wettelijke categorische vooronderstellingen van misbruik, en een gelieerd gefinancierde storting in een buitenlandse dochter hoeft geen misbruik te zijn. Eqiom en Deiter en Juhler gaan echter niet over beperking van de verkeersvrijheden, maar over antimisbruikuitzonderingen op de overigens volledige harmonisatie in de EU-moeder-dochterrichtlijn, en bij in beginsel volledige harmonisatie is het HvJ EU uiteraard streng op de uitzonderingen. In geval van beperking van de verkeersvrijheden, zoals in casu, gaat het om de omgekeerde situatie: geen positieve, maar negatieve integratie: geen enkele harmonisatie (in 2004 was ook art. 4 van de EU-ATAD nog niet van kracht) waardoor de default mode de fiscale soevereiniteit van de lidstaten is en een balans gevonden moet worden tussen de belangen van vrij verkeer en die van nationale fiscale grondslagbescherming. Ik meen dat op die basis uitsluitend grensoverschrijdende toepassing van art. 10a Wet Vpb niet onevenredig hoeft te zijn, gegeven de tegenbewijsmogelijkheden en de vrije bewijsleer, alsmede het gegeven dat de interne markt niet gebaat is bij onzakelijke winstverschuivingen. Ik acht dat echter geen acte clair, zodat – indien deze beoordingsweg zou worden ingeslagen – de zaak terug zou moeten naar Luxemburg.
1.22
Dat is echter niet nodig als toepassing van art. 10a(2)(b) alleen in grensoverschrijdende stortingen (ook) gerechtvaardigd kan worden op basis van het fiscale territorialiteitsbeginsel c.q. een evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid, i.e. als noodzakelijk om het recht van Nederland veilig te stellen “om zijn belastingbevoegdheid uit te oefenen met betrekking tot activiteiten die op zijn grondgebied plaatsvinden”, aldus ‘s Hofs eerder geciteerde arrest SGI, geheel onafhankelijk van de vraag of de belastingplichtige een misbruiker is.
1.23
Art. 10a(2)(b) wijst objectieve en verifieerbare omstandigheden aan die op grondslaguitholling wijzen. Uit de rechtspraak van het HvJ EU, met name de genoemde grondslaguithollingszaak Hornbach (waarin de belastingplichtige expliciet géén misbruik werd verweten), volgt dat een dergelijke objectieve bepaling geacht kan worden niet verder te gaan dan nodig voor het doel van veiligstelling van evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid, mits (i) in alle gevallen waarin op die objectieve basis een vermoeden postvat dat Nederlandse winst verdwijnt, de belastingplichtige zonder buitensporige administratieve moeite bewijs kan aandragen van eventuele zakelijke redenen voor de gelieerde gefinancierde besmette storting en (ii) art. 10a niet verder gaat dan het terug naar Nederland verplaatsen van die Nederlandse winst. Ik meen dat art. 10a Wet Vpb aan die voorwaarden voldoet, gezien (a) de tweeledige tegenbewijsmogelijkheid van lid 3 en (b) de in het Nederlandse belastingprocesrecht vigerende vrije bewijsleer.
1.24
Dat betekent dat terugsturen van de zaak naar Luxemburg weinig zin heeft. Ondanks uw onfortuinlijke gerichtheid op de per-element-problematiek van de fiscale eenheid en ondanks de Luxemburgse misslagen ter zake van de feiten en het recht, valt uit ’s Hofs arrest en uit zijn overige rechtspraak, met name de zaken SGI en Hornbach, voldoende duidelijk af te leiden hoe het EU-recht in casu toegepast moet worden bij een correct begrip van de feiten en het Nederlandse belastingrecht: er is in casu in beginsel geen EU-rechtelijk probleem, en de zaak moet dus terug naar de feitenrechter om de belastingplichtige in de gelegenheid te stellen aannemelijk te maken dat (i) zakelijke redenen voor de lening en de storting bestonden (waarbij de vraag kan rijzen of Italiaanse antifiscale motieven al dan niet zakelijk zijn), of dat (ii) de feitelijke concernfinancier naar Nederlandse maatstaven voldoende belast werd voor de rente die de belanghebbende wenst af te trekken. Ik merk ad (i) op dat het mij uit een oogpunt van Unietrouw en het Unierecht overheersende discriminatieverbod onaannemelijk lijkt dat een lidstaat buitenlandse (Italiaanse) antifiscale motieven als zakelijk zou kunnen beschouwen die hij niet als zakelijk zou aanvaarden als het om zijn eigen fiscale belang zou gaan.
1.25
Conclusie: Ik geef u in overweging belanghebbendes middelen (iii) en (iv) gegrond te verklaren, de overige middelen ongegrond te verklaren en de zaak te verwijzen naar een ander gerechtshof.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
Advocaat-Generaal
Bijlagen
2. De feiten, het geding in feitelijke instanties en het cassatieberoep
2.1
Op 8 juni 2016 heeft u in deze zaak prejudiciële vragen18.gesteld aan het HvJ EU. U vroeg het HvJ EU de EU-rechtelijke houdbaarheid te beoordelen van toepassing van de renteaftrekbeperking ex art. 10a Wet Vpb in een intra-EU situatie, waar die toepassing in een zuiver nationale situatie voorkomen zou kunnen worden door het aangaan van een fiscale eenheid ex artt. 15 e.v. Wet Vpb).
2.2
In de (eerste) conclusie in deze zaak heb ik de in cassatie nog relevante feiten en het procesverloop als volgt samengevat (ik laat weg hetgeen na uw verwijzingsarrest niet meer relevant is):19.
“1.1 De belanghebbende is een Nederlandse houdstermaatschappij die circa veertig buitenlandse deelnemingen houdt van het Zweedse [X] -concern (het concern), dat in drie landen een beursnotering heeft. Op 26 april 2004 heeft het concern bij persbericht zijn voornemen gepubliceerd om de Italiaanse concernvennootschap [C] (de beursvennootschap) van de Italiaanse beurs te halen. De aandelen in die vennootschap waren al voor 71,19% in handen van de Zweedse topholding, [A] (de Zweedse topholding); de overige 28,81% was in handen van het publiek. Om alle beursverhandelde aandelen te verwerven was € 237.312.000 nodig.
1.2
Op 29 april 2004 heeft de advocaat [E] , de Milanese adviseur van de belanghebbende (de advocaat), de vennootschap [G] Srl (de biedingsvennootschap) opgericht met een aandelenkapitaal ad € 10.000. Op 3 mei 2004 is de biedingsvennootschap omgezet in een SpA en heeft zij aan de belanghebbende nominaal € 110.000 aandelen uitgegeven, waarop de belanghebbende een ‘premium’ heeft gestort ad € 237.192.000. Het kapitaal van de biedingsvennootschap bedroeg daarna dus € 237.312.000. Nog steeds op 3 mei 2004 heeft de advocaat zijn aandelen in de biedingsvennootschap voor € 10.000 overgedragen aan de belanghebbende.
1.3
De biedingsvennootschap heeft twee openbare biedingen gedaan op de floating aandelen in de beursvennootschap. Een deel van de public float is voorts rechtstreeks door de belanghebbende gekocht. De keuze om de belanghebbende houdster van de biedingsvennootschap te maken, en niet een andere houdster binnen het concern, is louter ingegeven door fiscale motieven.
1.4
De belanghebbende heeft haar storting in de biedingsvennootschap gefinancierd met een lening ad € 237.302.000 van een verbonden lichaam ( [B] AB; Treasury). Op deze schuld werd de belanghebbende in 2004 € 6.503.261 rente verschuldigd, die zij in aftrek wil brengen op haar fiscale winst. Het resultaat van Treasury werd in Zweden in 2004 fiscaal behandeld als resultaat van de Zweedse topholding. In 2004 beschikten Treasury noch topholding over eigen compensabele verliezen, maar via het Zweedse systeem van ‘concernbijdragen’ (winstoverdracht; de inverse van de Britse verliesoverdracht) kon de topholding haar fiscale winst overdragen aan Zweedse groepsvennootschappen, die die winsten konden verrekenen met hun aanzienlijke verliezen en bronheffingen. Het tarief van de vennootschapsbelasting waaraan de topholding in Zweden was onderworpen bedroeg 28%. In 2004 heeft de Zweedse topholding geen vennootschapsbelasting betaald.
1.5
De Inspecteur heeft renteaftrek geweigerd op grond van art. 10a Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb). Hij heeft een navorderingsaanslag opgelegd naar een belastbaar bedrag ad € 9.270.187, en een beschikking heffingsrente ad € 560.812. De belanghebbende heeft vergeefs bezwaar gemaakt. De Rechtbank Zeeland-West-Brabant heeft belanghebbendes beroep ongegrond verklaard.20.
1.6
De belanghebbende heeft in hoger beroep bij het Hof Den Bosch21.zes grieven aangevoerd, (…).
1.9
De kapitaalstorting zou ten vierde een evident zakelijk doel dienen (beursexit) en noodzakelijk zijn met het oog op het openbare bod. In beginsel is met die zakelijke financieringsbehoefte volgens de belanghebbende ook de zakelijkheid van de lening gegeven, tenzij die onzakelijk zou zijn omgeleid. Volgens het Hof voldeed de belanghebbende echter niet aan de dubbele zakelijkheidstoets van art. 10a(3)(a) Wet Vpb. De rechtshandeling was volgens het Hof niet overwegend ingegeven door zakelijke motieven, met name niet omdat het niet zakelijk was deze rechtshandeling door de belanghebbende te laten verrichten. Het Hof achtte het evenmin zakelijk om de biedingsvennootschap volledig te financieren met eigen vermogen. Ten overvloede oordeelde hij dat aan de lening evenmin overwegend zakelijke redenen ten grondslag lagen, waarbij hij opnieuw niet zakelijk achtte dat de rechtshandeling en de financiering door de belanghebbende waren verricht.
1.10
De belanghebbende beriep zich ten vijfde op een compenserende heffing (art. 10a(3)(b) Wet Vpb) bij de geldverstrekkers van de Zweedse topholding: 62 miljoen Zweedse kronen aan rente zijn doorgestroomd naar een Engelse groepsmaatschappij die daarover 30% corporation tax heeft betaald. Het Hof heeft de compenserende-heffingstoets echter uitgevoerd bij de Zweedse topholding omdat uit de parlementaire geschiedenis volgt dat ‘degene aan wie de rente rechtens dan wel in feite direct of indirect is verschuldigd’ de crediteur in civielrechtelijke zin is, tenzij die de verplichting heeft de rente door te stoten naar een achterliggend lichaam. Volgens het Hof is Treasury de civielrechtelijke crediteur, maar de Zweedse topholding de economische crediteur. Het Hof achtte niet aannemelijk dat de Zweedse topholding verplicht was de ontvangen rente door te stoten naar achterliggende lichamen. Dat de uitlening aan de belanghebbende door de Zweedse topholding is gefinancierd met een inlening doet daaraan niet af. Aan de compenserende-heffingstoets is volgens het Hof niet voldaan omdat de Zweedse topholding met het mechanisme van group contributions de belastingposities van het Zweedse deel van het concern, inclusief die van haarzelf, optimaliseerde door winstoverdracht aan andere groepsmaatschappijen die haar winst konden afzetten tegen (nog te verrekenen) verliezen, of (nog te verrekenen gestalde) buitenlandse bronbelasting.
1.11
Het zesde geschilpunt betrof de vraag of art. 10a Wet Vpb de EU-rechtelijke vrijheid van vestiging en/of die van kapitaalverkeer schendt. Het Hof liet in het midden of art. 10a Wet Vpb een verkeersbelemmering is, omdat ook als dat zo zou zijn, die belemmering gerechtvaardigd wordt door anti-misbruikoverwegingen. Het Hof heeft belanghebbendes hogere beroep ongegrond verklaard en de uitspraak van de Rechtbank bevestigd.”
2.3
De belanghebbende heeft tegen deze uitspraak vijf cassatiemiddelen aangevoerd die ik als volgt heb samengevat:
“(i) het uiteindelijke belang in de biedingsvennootschap is wel degelijk gewijzigd. ‘s Hof oordeel dat het steeds de werkelijke bedoeling van partijen zou zijn geweest om het economische belang bij die vennootschap vanaf oprichting bij de belanghebbende te laten berusten, is onjuist. Uit de door het Hof vastgestelde feiten en omstandigheden kan niet worden opgemaakt dat sprake was van een schijnhandeling.
(ii) De kapitaalstorting in de biedingsvennootschap is geen besmette rechtshandeling, nu het niet om een verhanging binnen concern gaat. De wetgever wilde met art. 10a Wet Vpb slechts kapitaalstortingen treffen die een verhanging binnen concern tot stand brengen.
(iii) Aan de zakelijkheidstoets van art. 10a(3)(a) Wet Vpb wordt wél voldaan. Het Hof heeft ten onrechte niet slechts de zakelijkheid van de kapitaalstorting en de lening van Treasury beoordeeld, maar ook het motief om beide transacties door de belanghebbende te doen uitvoeren van belang geacht. Dat is geen dubbele, maar een drievoudige zakelijkheidstoets die niet op art. 10a Wet Vpb gebaseerd kan worden. Een belastingplichtige is vrij in de keuzen in welk land en welke juridische entiteit een activiteit of transactie wordt ondergebracht (HR BNB 1994/253, HR BNB 2006/114 en HR BNB 2010/93).
(iv) Of er een compenserende heffing is, moet niet bij de Zweedse topholding getoetst worden, maar bij de concerncrediteuren waar de door de belanghebbende betaalde rente uiteindelijk naartoe doorstroomde. Het Hof meent ten onrechte dat van een ‘doorgeefluik’ alleen sprake is als de civielrechtelijke crediteur (Treasury) verplicht is te door betalen aan een andere rechtspersoon.
(v) Art. 10a Wet Vpb is een belemmering van het vrije verkeer die niet wordt gerechtvaardigd door de noodzaak misbruik te bestrijden omdat de belemmering voor dat doel disproportioneel is. Elke individuele belastingplichtige moet de gelegenheid hebben aannemelijk te maken dat zijn constructie niet volstrekt kunstmatig is. Volgens de belanghebbende is in haar geval geen sprake van een volstrekt kunstmatige constructie.”
3 Uw tussenuitspraak en prejudiciële verwijzing van 8 juli 201622.
3.1
U achtte de middelen (i) en (ii) ongegrond en de middelen (iii) en (iv) gegrond. Een eindoordeel heeft u echter niet gegeven, omdat dat afhing van een prejudicieel aan het HvJ EU voor te leggen vraag.
Uw oordeel ad middelen (iii) en (iv)
3.2
Over het derde middel overwoog u dat de redenen voor het tussenschuiven van een Nederlandse entiteit niet ter zake doen voor de dubbele zakelijkheidstoets ex art. 10a(3)(b) Wet Vpb. Het gaat alleen om de zakelijkheid van de lening en van de storting:
“2.6.3. Met betrekking tot het onderzoek naar de beweegredenen voor de desbetreffende rechtshandeling - in het onderhavige geval de kapitaalstorting in [G] - en de geldlening heeft te gelden dat slechts relevant zijn de overwegingen die aan die rechtshandeling en die geldlening ten grondslag liggen. Bij dat onderzoek dienen de volgende uitgangspunten in aanmerking te worden genomen.
In de eerste plaats ligt in het systeem van de Wet besloten dat een belastingplichtige, in het onderhavige geval een concern, keuzevrijheid heeft bij de wijze van financiering van een vennootschap waarin hij deelneemt (vgl. HR 7 februari 2014, nr. 12/03540, ECLI:NL:HR:2014:224, BNB 2014/79). De omstandigheid dat een storting van kapitaal in een verbonden lichaam strekt ter verwezenlijking van zakelijk gefundeerde doeleinden sluit echter niet uit dat aan de wijze van financiering overwegingen ten grondslag liggen die niet in overwegende mate zakelijk zijn. Na de invoering van de in artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet neergelegde dubbele zakelijkheidstoets sluit de omstandigheid dat een binnen een concern opgezette financieringsstructuur uiteindelijk een zakelijk doel dient, derhalve niet uit dat een geldlening van een verbonden lichaam die onderdeel van die financieringsstructuur is, onder het bereik valt van de uitsluiting van renteaftrek (vgl. HR 5 juni 2015, nr. 14/00343, ECLI:NL:HR:2015:1460, BNB 2015/165). In die zin maakt artikel 10a van de Wet door het niet in aftrek toelaten van verschuldigde rente een inbreuk op de vrijheid van belastingplichtigen bij het inrichten van hun financieringsstructuur.
In de tweede plaats heeft een belastingplichtige, en in het onderhavige geval een concern, de vrijheid zijn economische belangen en (financiële) middelen onder te brengen in een in Nederland, gevestigde vennootschap, ook al wordt die keuze bepaald door omstandigheden die zijn gelegen in de sfeer van de belastingheffing. Anders dan met betrekking tot de hiervoor vermelde inbreuk op de vrijheid van de belastingplichtige met betrekking tot de keuze van zijn financieringsstructuur, blijkt uit de parlementaire behandeling van artikel 10a van de Wet niet dat met de invoering van die bepaling beoogd is deze tweede vrijheid te beperken. Hierom moet ervan worden uitgegaan dat de omstandigheid dat de Nederlandse vennootschap door het concern om fiscale redenen is ingeschakeld, voor de in het kader van artikel 10a, lid 3, letter a, van de Wet plaats vindende beoordeling van de beweegredenen van de desbetreffende rechtshandeling en de geldlening niet van belang is.
2.6.4.
Het Hof heeft aan zijn oordeel dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat de geldlening en de daarmee verband houdende rechtshandeling zijn ingegeven door in overwegende mate zakelijke overwegingen, ten grondslag gelegd dat de inschakeling van belanghebbende bij het van de beurs halen van de aandelen ES is ingegeven door fiscale motieven. Voor zover het middel tegen dit oordeel is gericht, slaagt het. Anders dan het Hof heeft geoordeeld is, zoals hiervoor in 2.6.3 is overwogen, de omstandigheid dat belanghebbende om fiscale redenen is ingeschakeld niet van belang bij de beoordeling of is voldaan aan de in artikel 10a, lid 3, letter a, van de Wet neergelegde dubbele zakelijkheidstoets.
Met betrekking tot de zakelijkheid van de kapitaalstorting in [G] heeft als uitgangspunt te gelden dat, zoals hiervoor in 2.6.3 is overwogen, belanghebbende keuzevrijheid heeft bij het bepalen van de wijze van financiering van [G] . De omstandigheid dat er mogelijk fiscale redenen waren om [G] te financieren met eigen vermogen in plaats van met vreemd vermogen, zoals de inspecteur heeft gesteld, is gelet op de keuzevrijheid van belanghebbende niet van belang bij de beoordeling van de zakelijkheid van de rechtshandeling. Veeleer is van belang of er zakelijke motieven waren om de aandelen [C] van de beurs te halen door een Italiaanse biedingsvennootschap in plaats van rechtstreeks door belanghebbende. Het middel slaagt mitsdien ook voor het overige.”
3.3
U achtte ook middel (iv) gegrond, overwegende dat voor de compenserende-heffingstoets ex art. 10a(3)(b) Wet Vpb moet worden gekeken naar de belastingheffing over de rente bij de ‘feitelijke financier’ binnen het concern:
“2.7.2. Artikel 10a, lid 3, letter b, van de Wet bepaalt dat de uitsluiting van de renteaftrek van lid 2 van die bepaling niet van toepassing is wanneer de belastingplichtige aannemelijk maakt dat over de rente bij degene aan wie de rente 'rechtens dan wel in feite direct of indirect verschuldigd is', per saldo een belasting naar de winst of het inkomen wordt geheven welke naar Nederlandse maatstaven redelijk is. In de parlementaire behandeling van de wet die heeft geleid tot invoering van artikel 10a van de Wet, wordt over de compenserende heffing onder meer opgemerkt:
(…)Het Hof heeft deze wetsgeschiedenis aldus verstaan dat de toets of sprake is van een compenserende heffing in beginsel moet plaatsvinden bij de vennootschap die de rente rechtstreeks ontvangt. Dit zou, aldus het Hof, alleen dan anders zijn als deze vennootschap "een (afdwingbare) verplichting heeft om de inkomsten direct door te stoten naar de achterliggende aandeelhouder" (bedoeld zal zijn: crediteur). Dit houdt volgens het Hof in dat die vennootschap/crediteur fungeert als "doorgeefluik" van de ontvangen rente. In de opvatting van het Hof zou slechts in een dergelijk geval de toets moeten plaatsvinden bij die achterliggende crediteur.
2.7.3.
Vooropgesteld wordt dat de terminologie 'rechtens dan wel in feite direct of indirect' in artikel 10a van de Wet niet alleen is opgenomen in lid 3, letter b, van die bepaling, maar ook in de leden 1 en 2 van die bepaling. In de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 10a van de Wet wordt onder meer opgemerkt:
(…)
Met de terminologie 'rechtens dan wel in feite direct of indirect' heeft de wetgever dus beoogd aan te sluiten bij de materiële werkelijkheid. In de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 10a van de Wet wordt voorts met name aan de hand van voorbeelden van situaties waarin een samenstel van rechtshandelingen juridisch zo is vormgegeven dat de materiële werkelijkheid aan het oog is onttrokken om buiten het bereik te blijven van de door de wetgever beoogde beperking van renteaftrek, nadere toelichting gegeven op de gebruikte terminologie. Aansluiting bij de materiële werkelijkheid kan echter ook ertoe leiden dat een samenstel van rechtshandelingen dat zich bij eerste waarneming binnen het bereik van de onderhavige beperking van renteaftrek bevindt, niettemin daarbuiten valt omdat de litigieuze geldlening materieel is verstrekt door een derde of door een verbonden persoon van wie over de rente per saldo een belasting naar de winst of het inkomen wordt geheven welke naar Nederlandse maatstaven redelijk is in de zin van artikel 10a, lid 3, letter b, van de Wet. Gelet op deze strekking van de regeling moet daarom ervan worden uitgegaan dat de toets of sprake is van een compenserende heffing in de zin van artikel 10a, lid 3, letter b, van de Wet niet alleen dan bij een achterliggende crediteur moet worden aangelegd indien sprake is van een verplichting om de rente door te betalen, maar ook indien een met de belastingplichtige verbonden vennootschap de feitelijke financier is, maar de lening niet rechtstreeks aan de belastingplichtige heeft verstrekt, doch aan een andere partij die de gelden heeft doorgeleend aan de belastingplichtige. Looptijd, aflossingsschema, rentevergoeding, omvang en tijdstip van aangaan van de leningen moeten in ieder geval worden betrokken in de beoordeling van de vraag of een dergelijk geval zich voordoet.
2.7.4.
Het Hof heeft geoordeeld dat de compenserendeheffingstoets moet worden toegepast op het niveau van [A] , aangezien belanghebbende niet erin is geslaagd aannemelijk te maken dat [A] de verplichting had de ontvangen rente door te stoten naar achterliggende lichamen. Gelet op hetgeen hiervoor in 2.7.3 is overwogen getuigt dit oordeel van een onjuiste rechtsopvatting. Het vierde middel slaagt derhalve eveneens.”
Reactie in de literatuur op uw oordeel over de eerste vier middelen
3.4
Marres (BNB 2016/197) meent dat de leer van de onzakelijke omleiding (van de interne lening) nu niet alleen geldt voor de (on)zakelijkheid van de schuld, maar ook voor de (on)zakelijkheid van de rechtshandeling. Uit uw tussenarrest volgt zijns inziens dat de eventuele onzakelijkheid van de route (gebruik van een Italiaanse biedingsvennootschap, waar de belanghebbende had kunnen bieden) naar een overigens zakelijke acquisitie (de verkrijging van de Italiaanse beursvennootschap) de zakelijkheid van de besmette rechtshandeling kan blokkeren. Gegeven uw Mauritiusarrest,23.volgt uit uw tussenarrest volgens hem ook dat de regel dat de lening zakelijk is als zij niet is omgeleid, voor alle in art. 10a genoemde zakelijke rechtshandelingen (zowel externe als interne) geldt:
“9. Gelet op de keuzevrijheid is niet van belang of er fiscale overwegingen waren voor de keuze van eigen vermogen in plaats van vreemd vermogen, maar volgens de Hoge Raad wel of er zakelijke motieven waren om de aandelen C van de beurs te laten halen door de Italiaanse biedingsvennootschap (r.o. 2.6.4). Hieruit leid ik allereerst af dat er zakelijke motieven moeten zijn voor de transactie (dat wil zeggen: het van de beurs halen van de aandelen C). Dat spreekt vanzelf: als die er niet zijn, is er geen reële financieringsbehoefte, en is de schuld reeds om die reden onzakelijk. Ten tweede kan hieruit worden afgeleid dat er ook zakelijke motieven moeten zijn om de transactie te laten verrichten door de biedingsvennootschap. Als die biedingsvennootschap alleen uit fiscale overwegingen zou worden gebruikt zou de kapitaalstorting de zakelijkheidstoets kennelijk niet doorstaan. Hieruit leid ik af dat de leer van de onzakelijke omleiding niet alleen geldt in de context van de schuld, maar ook als het gaat om de zakelijkheid van de rechtshandeling (in casu de storting in de biedingsvennootschap).
10. Hoewel van belang is of tussenschakeling van de Italiaanse biedingsvennootschap zakelijk is, geldt dit niet voor inschakeling van belanghebbende. Ook dit volgt uit r.o. 2.6.4. In dit kader wordt verwezen naar overweging (ii), inhoudende dat een concern de vrijheid heeft zijn economische belangen en (financiële) middelen onder te brengen in een in Nederland gevestigde vennootschap. Hier ziet de Hoge Raad geen grond voor een uitzondering. Een toets als die in art. 13l lid 6 onderdeel c Wet VPB 1969 hoeft dus niet te worden toegepast. Dat betekent dat bij – vanuit het concern bezien – zakelijke transacties, alleen de zakelijkheid van de schuld hoeft te worden getoetst. De substance van de Nederlandse vennootschap speelt in zoverre dus geen rol.
11. Indien moet worden aangenomen dat de storting zakelijk is, resteert de vraag of ook de schuld zakelijk is. In het Mauritius-arrest is voor de toepassing van art. 10a lid 1 onderdeel c jo lid 3 onderdeel a Wet VPB 1969 overwogen “dat in beginsel sprake is van een geldlening waaraan in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen als geen sprake is van een omleiding van de voor de acquisitie aangewende middelen”. De vraag speelt hier of hetzelfde geldt voor de financiering van rechtshandelingen in de zin van art. 10a lid 1 onderdeel a en b Wet VPB 1969, indien de zakelijkheid daarvan vaststaat. Mogelijk niet, omdat er een wezenlijk onderscheid is tussen interne en externe acquisities. Anderzijds: aannemende dat een transactie zakelijk is, zijn er goede argumenten om te betogen dat ook deze transacties financiering behoeven, en dat er in dat geval ook keuzevrijheid bestaat. Mijns inziens zijn er geen aanwijzingen voor de juistheid van de gedachte dat de Hoge Raad zijn oordeel heeft willen beperken tot externe acquisities. Art. 10a lid 1 onderdeel c Wet VPB 1969, waar de Hoge Raad in het Mauritius arrest naar verwijst, geldt immers ook voor interne verhangingen. A-G Wattel meent dat de regel dat de lening zakelijk is als zij niet is omgeleid, voor alle zakelijke, in art. 10a genoemde, rechtshandelingen geldt. Mede omdat de Hoge Raad in dit arrest ook voor de kapitaalstorting door de belanghebbende aangeeft dat er financieringsvrijheid bestaat mits de kapitaalstorting een zakelijk doel dient (namelijk het zakelijk gemotiveerd van de beurs laten halen van de aandelen C door de Italiaanse biedingsvennootschap; zie r.o. 2.6.4), en omdat er vrijheid bestaat om een Nederlandse vennootschap voor een investering in te schakelen (zie r.o. 2.6.3) trek ik de voorzichtige conclusie dat Wattel’s opvatting juist is. (…)”
Marres onderschrijft uw oordeel over de compenserende-heffingstoets, waarbij hij aantekent dat het belang van die toets is afgenomen omdat hij in 2008 (dus nog niet in het litigieuze jaar 2004) “is gedegradeerd van een safe harbour tot een weerlegbaar bewijsvermoeden”. Hij houdt wel vragen over de pre‑2008‑interpretatie. Onduidelijk acht hij voorts nog of getoetst moet worden bij de feitelijk geldverstrekker of bij de feitelijke kredietrisicodrager als dat niet dezelfde persoon is:
“13. (…) Kortom, niet alleen moet de compenserende heffing louter bij de ‘feitelijke financier’ worden getoetst, ook voor het antwoord op de vraag of een geldlening binnen de reikwijdte van art. 10a valt is beslissend wie de ‘feitelijke financier’ is, niettegenstaande de termen ‘dan wel’ en ‘of’ in de gebruikte terminologie. Wanneer de ‘feitelijke financier’ een derde is, mist art. 10a lid 1 toepassing, zodat de tegenbewijsregeling niet aan de orde komt en eventuele double dips door hybride mismatches irrelevant zijn. (…).
14. Het voorgaande geeft het belang aan van het identificeren van de ‘feitelijke financier’. Het is mij echter nog niet glashelder hoe die identificatie moet plaatsvinden. Twee punten zijn duidelijk. Ten eerste dat het – voor het constateren van een andere ‘feitelijke’ financier dan de juridische crediteur – niet noodzakelijk is dat er een doorstootverplichting is. Terecht, want de tegengestelde opvatting zou, indien zij ook zou worden toegepast bij toetsing aan art. 10a lid 1 Wet VPB 1969, ertoe leiden dat aan de aftrekbeperking van art. 10a vrij eenvoudig zou kunnen worden ontkomen door tussenschuiving van een derde. Ten tweede leren wij dat bij de zoektocht naar de ‘feitelijke financier’ in ieder geval de looptijd, het aflossingsschema, de rentevergoeding, de omvang en het tijdstip van aangaan van de leningen moeten worden beoordeeld. Wat mij echter nog enigszins duister is, is welke kenmerken van een crediteur de ‘feitelijke financier’ met name moet bezitten. Gaat het erom wie de feitelijke liquiditeitenverstrekker is (dus om de vraag waar het geld vandaan komt), of gaat het erom wie de feitelijke kredietrisicodrager is (dus om de vraag wie de aan het crediteurschap verbonden risico’s in feite draagt)? Het slot van het citaat uit de memorie van toelichting lijkt op het laatste te duiden. Daar staat immers dat “deze omstandigheden” tot de conclusie kunnen leiden dat “de aan het crediteurschap verbonden risico’s in feite niet worden gedragen door de juridische schuldeiser”. Maar de in de memorie van toelichting genoemde omstandigheden geven, op één omstandigheid na, veeleer een indicatie van de herkomst van de gelden, en niet van de persoon die de werkelijke risico’s draagt. De uitzondering is de omstandigheid van eventueel gestelde zekerheden, en juist die omstandigheid noemt de Hoge Raad niet in het slot van r.o. 2.7.3! Ook andere omstandigheden die relevant zijn voor de vraag wie feitelijk de kredietrisico’s draagt (zoals de aanwezigheid van overige activa en passiva van de juridische crediteur, diens solvabiliteit et cetera) worden door de Hoge Raad niet genoemd. Een en ander leidt mij tot de voorzichtige conclusie dat in gevallen van in- en doorlenen met de ‘feitelijke financier’ de feitelijke liquiditeitenverschaffer is bedoeld. Daarbij moet worden bedacht dat het niet altijd duidelijk is wie die persoon is, juist vanwege de fungibiliteit van geld. Men merke op dat de Hoge Raad – mijns inziens terecht – niet overweegt dat de door hem genoemde criteria per se beslissend zijn, maar slechts dat ze in de beoordeling moeten worden betrokken. Wanneer een met de belastingplichtige verbonden lichaam een externe lening opneemt en dit bedrag aan de belastingplichtige doorleent, en beide leningen, beoordeeld aan de hand van de genoemde criteria, identiek zijn, kan in beginsel worden aangenomen dat de externe crediteur de ‘feitelijke financier’ is. Er zijn mijns inziens echter uitzonderingen denkbaar, bijvoorbeeld wanneer de band tussen beide leningen kunstmatig tot stand wordt gebracht.”
3.5
Smit (FED 2016/115) vraagt zich af of bij de feitenrechter de vraag nog aan de orde moet komen of buitenlandse fiscale motieven, in casu voor de wijze van acquisitie, zakelijk kunnen zijn in de zin van art. 10a Wet Vpb:
“4. Afhankelijk van het verdere verloop van deze zaak (zie verder nog hierna), zal het [verwijzings- ; PJW] hof opnieuw moeten toetsen of in casu de lening en kapitaalstorting in overwegende mate zakelijk zijn. Wat de zakelijkheid van de lening betreft, ligt het voor de hand dat in ieder geval gekeken zal worden of de schuld afkomstig is uit eigen middelen binnen het concern zonder dat daarbij sprake is geweest van een onzakelijke omleiding (vgl. HR 5 juni 2015, BNB 2015/165, V-N 2015/27.16, FED 2016/15, r.o. 3.1.3). Wat de zakelijkheid van de storting betreft, geeft de Hoge Raad aan dat gekeken moet worden of er zakelijke motieven waren om de aandelen van de beurs te halen door middel van een Italiaanse biedingsvennootschap in plaats van rechtstreeks door belanghebbende (r.o. 2.6.4). In zijn conclusie in deze zaak wijst A-G Wattel er in dit verband op dat art. 10a Wet VPB 1969 in het litigieuze jaar (2004) nog niet gold voor externe acquisities, en dat daarom bij een rechtstreekse aankoop door belanghebbende deze bepaling niet aan de orde zou zijn gekomen. Juist door de oprichting van de Italiaanse biedingsvennootschap ontstond er voor belanghebbende dus een art. 10a-probleem. Dit suggereert volgens de A-G dat er voor het gebruik van de Italiaanse biedingsvennootschap ofwel een niet-fiscaal motief bestond, ofwel een niet-Nederlands fiscaal motief (punt 7.24). Deze constatering lijkt mij juist. Gelet op deze constatering is een vraag die na verwijzing wellicht nog aan de orde kan komen, of buitenlandse fiscale motieven als zakelijk motief kunnen kwalificeren in de zin van art. 10a Wet VPB 1969.”
Verder meent Smit dat uw materiële benadering van de compenserende-heffingstoets (de ‘feitelijke financier’) ook consequenties kan hebben voor de reikwijdte van art. 10a Wet Vpb als zodanig: als de feitelijke financier geen verbonden lichaam is, is art. 10a Wet Vpb in het geheel niet van toepassing:
“5. (…) Gekeken moet worden naar wie de feitelijke crediteur is. Daarbij moet in ieder geval gekeken worden naar zaken als looptijd, aflossingsschema, rentevergoeding en omvang en tijdstip van aangaan van de leningen. Het gaat dus om de materiële werkelijkheid. Ik acht dit oordeel juist. In de opvatting van het hof zou relatief eenvoudig aan de compenserende heffingtoets kunnen worden voldaan door in- en door te lenen via een hoogbelaste entiteit zonder juridische doorstootverplichting. Anderzijds zou in- en doorlenen via een laagbelaste entiteit voor de compenserende heffingtoets ‘fout’ kunnen gaan, ook al zou de rentebate bij de uiteindelijke crediteur hoogbelast zijn. Overigens is de benadering van de Hoge Raad ook in lijn met het beleid van de Staatssecretaris van Financiën (zie Besluit Staatssecretaris van Financiën van 25 maart 2013, BLKB2013/110M, V-N 2013/19.19, punt 4.3.4). Een interessant gegeven is in dit verband verder dat de Hoge Raad uitdrukkelijk overweegt dat het laten prevaleren van de materiële werkelijkheid niet alleen tot gevolg kan hebben dat men binnen de reikwijdte van art. 10a Wet VPB 1969 komt te vallen, terwijl men er formeel gezien buiten zou vallen. Het gevolg kan ook zijn dat men op basis van de materiële werkelijkheid juist buiten de reikwijdte van art. 10a Wet VPB 1969 komt te vallen, hoewel men er formeel gezien binnen zou vallen, hetgeen is in overeenstemming is met de parlementaire geschiedenis (Kamerstukken II 1995/96, 24696, 3, p. 20 en 21 en Kamerstukken II 1996/97, 24696, 8, p. 27). Uit het arrest leid ik af dat dit laatste zich niet alleen kan voordoen indien op het niveau van de feitelijke groepscrediteur een compenserende heffing plaatsvindt en de belastingplichtige gered wordt door de compenserende heffingtoets. Ook als een groepslening materieel door een derde is verstrekt, prevaleert de materiële werkelijkheid boven de formele (r.o. 2.7.3). Zoals ik de Hoge Raad begrijp, betekent dit dat men in dat geval in het geheel buiten de reikwijdte van art. 10a Wet VPB 1969 valt, omdat er geen sprake meer is van een lening van een verbonden lichaam. Uit het besluit van 25 maart 2013, BLKB2013/110M, V-N 2013/19.19, punt 4.2.2) valt af te leiden dat de staatssecretaris parallelliteit tussen de leningen in dit geval niet zonder meer als ‘safe harbour’ aanmerkt (punt 4.2.2). Zie goed dat volgens de staatssecretaris een en ander via de tegenbewijsregeling van lid 3 verloopt. Ik leid uit het onderhavige Hoge Raad-arrest echter af dat men bij parallel in- en doorlenen in het geheel niet meer aan art. 10a Wet VPB 1969 toekomt, zodat het beleid naar mijn mening in zoverre door de Hoge Raad is overruled (zie in dezelfde zin Marres in punt 13 van zijn noot bij dit arrest in BNB 2016/197).”
3.6
Van Horzen (NTFR 2016/1857) is benieuwd of in een eventuele vervolgprocedure bij een verwijzingshof meer duidelijkheid zal ontstaan over de zakelijke omleiding. Hij constateert, net als Marres in BNB 2016/197, dat uw benadering neerkomt op toepassing van het onzakelijke-omleidingcriterium niet alleen op de schuld, maar ook op de rechtshandeling. Dat de positie van de ‘feitelijke financier’ beslissend is bij de compenserende-heffingstoets zal zijns inziens het beroep op die (volgens hem als eerste toe te passen) toets moeilijker maken:
“Uit de verwijzing in overweging 2.6.3 naar het arrest van 5 juni 2015 kan mijns inziens worden afgeleid dat bij de beoordeling van de zakelijkheid van de financiering van een kapitaalstorting in een verbonden lichaam met het oog op de verkrijging van aandelen die in handen zijn van niet verbonden personen, ook uitsluitend getoetst hoeft te worden of sprake is van een onzakelijke omleiding. Bij de financiering van andere 10a-transacties moet worden getoetst of de manier van financiering op een zodanige wijze door fiscale motieven is ingegeven dat geen sprake is van een geldlening waaraan in overwegende mate zakelijke motieven ten grondslag liggen (HR 1 maart 2013, NTFR 2013/506 met commentaar van Hofman), een toets die ruimer is dan de onzakelijke omleidingstoets. Mocht het tot een vervolgprocedure komen dan zal dat hopelijk tot een nadere afbakening van het criterium inzake de onzakelijke omleiding leiden, omdat de praktijk nu nog vaak worstelt met de vragen wat precies een omleiding is en wat een omleiding onzakelijk maakt.
Ik vind het opvallend dat waar de Hoge Raad het bij de zakelijkheidstoets irrelevant vindt of de keuze voor Nederland is ingegeven door fiscale motieven, een vergelijkbare ruimhartigheid niet geldt met betrekking tot de keuze van het concern om de Italiaanse aandelen via een Italiaanse biedingsvennootschap van de beurs te halen. Althans, er dient te worden getoetst of er zakelijke motieven waren voor de inschakeling van de Italiaan in plaats van een rechtstreekse bieding door belanghebbende. Ik zou dit willen aanduiden als een (milde) vorm van discriminatie, mild omdat de bewijslast mij eenvoudig voorkomt. De benadering van de Hoge Raad komt in casu neer op toepassing van het criterium inzake de onzakelijke omleiding aan de kant van de rechtshandeling van art. 10a Wet VPB 1969. Het rechtsreeks door een belastingplichtige van de beurs halen van aandelen is zakelijk. Het door een belastingplichtige inschakelen van een biedingsvennootschap om die klus te klaren, is bezien vanuit het perspectief van de belastingplichtige een omleiding bij het nastreven van een op zich zakelijk doel.
Met betrekking tot de toets inzake de compenserende heffing passeert de Hoge Raad bewust de parlementaire toelichting op art. 10a, lid 3, onderdeel b, Wet VPB 1969 waar het hof zich op had gebaseerd. Onder aanroeping van de materiële werkelijkheid moeten we op zoek naar de ‘feitelijke financier’ om te kijken of daar sprake is van een voldoende compenserende heffing over de in Nederland af te trekken rente. Voor belanghebbende is dit een overwinning, maar in de praktijk zal dit mogelijk een succesvol beroep op de als eerste te nemen horde van art. 10a, lid 3, onderdeel b, Wet VPB 1969 bemoeilijken.”
Uw oordeel ad middel (v) (beroep op EU-recht): prejudiciële verwijzing24.
3.7
Uw gegrondbevinding van de middelen (iii) en (iv) impliceert dat toepassing van art. 10a Wet Vpb niet kan worden gebaseerd op de rechtsopvattingen van het gerechtshof ter zake van de zakelijkheidstoets en de compenserende-heffingstoets. Dat betekent dat de zaak terug moet naar de feitenrechter om te doen onderzoeken of de belanghebbende voldoende bewijs van zakelijkheid heeft bijgebracht c.q. of bij de feitelijke crediteur voldoende wordt geheven over de rente. Pas als zou definitief blijken dat de belanghebbende op basis van nationaal recht geen rente zou kunnen aftrekken, zou haar beroep op EU-recht van belang worden en zou dat beroep verwezen kunnen worden naar het HvJ EU. U heeft er echter voor gekozen om niet terug te wijzen om eerst de feiten te doen onderzoeken, maar om de zaak meteen door te sturen naar Luxemburg om een EU-rechtelijke vraag te doen beantwoorden, wellicht om zo snel mogelijk zicht te krijgen op de gevolgen van ’s Hofs Groupe Stéria arrest voor de Nederlandse fiscale eenheid. U ging u er wellicht ook van uit dat als het niet kunnen voegen van [G] (en daarmee het niet kunnen uitschakelen van art. 10a Wet Vpb) onverenigbaar zou zijn met de EU-vestigingsvrijheid, er geen feitelijk onderzoek naar (on)zakelijkheid en naar de feitelijke crediteur meer nodig zou zijn.
3.8
In uw instructie van het HvJ EU vermeldde u dat art. 10a Wet Vpb bedoeld is om “gedragingen te verhinderen die erin bestaan volstrekt kunstmatige constructies op te zetten [“Bezien vanuit een groep van verbonden lichamen wordt dan in wezen eigen vermogen van de groep bij een Nederlands lichaam uit die groep als vreemd vermogen gepresenteerd”; PJW] die geen verband houden met de economische realiteit en bedoeld zijn om de belasting te ontwijken die normaliter verschuldigd is over winsten uit activiteiten op het nationale grondgebied” en dat u meent dat deze bepaling blijft binnen de door het HvJ EU in onder meer de zaken Cadbury Schweppes25.en Thin Cap Group Litigation26.gestelde voorwaarden voor een EU-rechtelijk aanvaardbare beperking van de vrijheid van vestiging, met name omdat het tegenbewijs dat in art. 10a(3) Wet Vpb verlangd wordt “niet zodanig bezwarend [is; PJW] dat deze mogelijkheid geen daadwerkelijke betekenis heeft”:
“Zoals de Hoge Raad heeft geoordeeld in het arrest BNB 2013/137 wordt met artikel 10a, lid 2, (…) beoogd tegen te gaan dat de Nederlandse belastinggrondslag wordt uitgehold door middel van rente die is verschuldigd op een geldlening die willekeurig en zonder bedrijfseconomische redenen is aangegaan. Als zodanige rente merkt artikel 10a, lid 2, van de Wet – behoudens de mogelijkheid van tegenbewijs als voorzien in artikel 10a, lid 3, van de Wet – onder meer aan rente ter zake van een geldlening die rechtens dan wel in feite direct of indirect is verschuldigd aan een verbonden lichaam, voor zover die geldlening verband houdt met een kapitaalstorting in een verbonden lichaam. Bezien vanuit een groep van verbonden lichamen wordt dan in wezen eigen vermogen van de groep bij een Nederlands lichaam uit die groep als vreemd vermogen gepresenteerd (vgl. Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 3, blz. 17). Aldus strekt artikel 10a, lid 2, van de Wet ertoe gedragingen te verhinderen die erin bestaan volstrekt kunstmatige constructies op te zetten die geen verband houden met de economische realiteit en bedoeld zijn om de belasting te ontwijken die normaliter verschuldigd is over winsten uit activiteiten op het nationale grondgebied.
Voorts biedt artikel 10a, lid 3, van de Wet belastingplichtigen de mogelijkheid te bewijzen dat niet sprake is van een volstrekt kunstmatige constructie die geen verband houdt met de economische realiteit. De eisen die deze bepaling stelt zijn niet zodanig bezwarend dat deze mogelijkheid geen daadwerkelijke betekenis heeft. Gelet op een en ander blijft artikel 10a, lid 2, van de Wet binnen de door het Hof van Justitie in zijn arresten van 12 september 2006, Cadbury Schweppes, C-196/04, ECLI:EU:C:2006:544, BNB 2007/54, punt 55, en 13 maart 2007, Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation, C-524/04, ECLI:EU:C:2007:161, V-N 2007/15.9, punt 82, gestelde grenzen voor een wettelijke bepaling die de vrijheid van vestiging beperkt. Voorts volgt uit deze arresten niet dat in een geval als het onderhavige de beperking van de renteaftrek slechts ertoe mag leiden dat de door de debiteur verschuldigde belasting wordt verhoogd met het bedrag aan belasting dat de crediteur extra verschuldigd zou zijn wanneer bij hem de rente belast zou zijn naar een tarief dat naar Nederlandse maatstaven als redelijk moet worden aangemerkt. Het Europese evenredigheidsbeginsel verzet zich niet ertegen dat de bestrijding van ontduiking van Nederlandse belasting zich richt op het wegnemen van het volledige effect van de belastingontduiking voor de Nederlandse belastingheffing. Hierin schuilt geen onevenredigheid (vgl. HR 23 januari 2004, nr. 38258, ECLI:NL:HR:2004:AI0739, BNB 2004/142).”
U heeft vervolgens doel en effect van art. 15 Wet Vpb uiteen gezet, alsmede de voor- en nadelen van een fiscale eenheid, met name dat interne leningen, stortingen en transacties fiscaal verdwijnen:
“2.8.2.6. (…) Daarnaast heeft de consolidatie bij een fiscale eenheid ook andere gevolgen. Zo worden leningen van de moedervennootschap - en daardoor debiteurenrisico, renten en valutaresultaten op zodanige leningen - aan de dochtervennootschap en kapitaalstortingen in de dochtervennootschap en resultaten op interne transacties geëlimineerd, waardoor intragroeptransacties fiscaal neutraal zijn. Indien een dochtervennootschap aandelen verwerft in een ander lichaam, gefinancierd uit een kapitaalstorting door de moedervennootschap, worden als gevolg van de consolidatie deze twee transacties gezamenlijk, binnen de fiscale eenheid, aangemerkt als een verwerving door de moedervennootschap van die aandelen in dat andere lichaam. (…).”
U heeft belanghebbendes geval vergeleken met een binnenlands geval:
“2.8.3. Indien [G] in Nederland zou zijn gevestigd, had deze vennootschap vanaf 3 mei 2004 - de dag waarop belanghebbende € 237.302.000 in [G] heeft gestort -, na een daartoe strekkend verzoek, in een fiscale eenheid met belanghebbende kunnen worden opgenomen. Dan zou artikel 10a van de Wet - de beperking van de renteaftrek - niet van toepassing zijn. In dat geval zouden de aandelen [C] immers geacht moeten worden te zijn verworven door (belanghebbende als moedervennootschap van) de fiscale eenheid en zou door de consolidatie binnen de fiscale eenheid geen sprake zijn geweest van een met een kapitaalstorting in [G] verband houdende geldlening, welke kapitaalstorting onder het bereik valt van artikel 10a van de Wet (zie hiervoor in 2.8.2.6).”
U heeft vervolgens uiteengezet dat u op basis van het HvJEU-arrest X Holding27.in zowel 201128.als 201329.de zogenoemde per-aspect-beoordeling van de EU-rechtelijke houdbaarheid van de fiscale eenheid heeft verworpen, maar dat ’s Hofs recentere arresten Groupe Stéria SCA30.en Finanzamt Linz31.u aan het twijfelen hebben gebracht. U benadrukte dat belanghebbendes geval verschilt van die laatste twee zaken omdat “in het onderhavige geval (…) het verschil in behandeling evenwel rechtstreeks voort[vloeit] uit de consolidatie binnen een fiscale eenheid.” U vroeg u af of het litigieuze verschil met een binnenlandse situatie (waarin wél voeging en daarmee uitschakeling van art. 10a Wet Vpb mogelijk is) kan worden gerechtvaardigd door de noodzaak de samenhang van het fiscale-eenheidsregime te verzekeren, bij verlies waarvan duidelijk gevaar van cherry picking dreigt:
“2.8.5.3. Dan komt aan de orde of de verkeersvrijheden mogen worden beperkt ter verzekering van de samenhang in de regeling van de fiscale eenheid, met name met betrekking tot de gevolgen van de fiscale consolidatie. In dat verband is van belang dat die consolidatie, zoals hiervoor in 2.8.2.7 is uiteengezet, voor de betrokken vennootschappen ten aanzien van specifieke elementen van de winstbepaling ook nadelige gevolgen kan hebben. Indien met betrekking tot een niet in Nederland gevestigde vennootschap die, wanneer zij in Nederland zou zijn gevestigd in een fiscale eenheid zou kunnen worden opgenomen, per element van de fiscale- eenheidsregeling kan of moet worden beoordeeld of sprake is van een ongelijke behandeling, zal het gevolg allicht zijn dat de betrokken vennootschappen zich effectief uitsluitend beroepen op de voor hen voordelige gevolgen die zouden zijn verbonden aan het bestaan van een fiscale eenheid waarvan zij deel zouden uitmaken. Bovendien kunnen deze vennootschappen van jaar tot jaar achteraf beoordelen met betrekking tot welk(e) element(en) sprake is van een zodanig voordelig gevolg, welk gevolg dan vervolgens zal worden ingeroepen. Dit in tegenstelling tot (binnenlandse) vennootschappen die op de hiervoor in 2.8.2.3 beschreven wijze verzoeken te worden opgenomen in een fiscale eenheid, en die hun keuze daarvoor dus vooraf en met aanvaarding van alle gevolgen ervan moeten uitbrengen.”
3.9
U heeft het HvJ EU vervolgens de prejudicieel de volgende vraag voorgelegd:
“Moeten de artikelen 43 en 48 EG (thans 49 en 54 VWEU), aldus worden uitgelegd dat zij in de weg staan aan een nationale regeling op grond waarvan een in een lidstaat gevestigde moedervennootschap met betrekking tot een geldlening die verband houdt met een kapitaalstorting in een dochtervennootschap in een andere lidstaat, geen aftrek van rente is toegestaan, terwijl die aftrek wel zou kunnen worden genoten indien die dochtervennootschap zou zijn opgenomen in een fiscale eenheid – met de kenmerken als die van de Nederlandse fiscale eenheid – met die moedervennootschap omdat alsdan door de consolidatie geen verband met een zodanige kapitaalstorting is waar te nemen?”
Reactie in de literatuur op uw prejudiciële vraag
3.10
Het viel Marres (BNB 2016/197) op dat u de Italiaanse biedingsvennootschap vergeleek met een binnenlandse dochter en niet met een (te voegen) niet-ingezeten dochter, die bij voeging een vaste inrichting van de eenheid zou worden, met als gevolg: geen renteaftrek in Nederland:
“19. (…) Wanneer de vergelijking met een buitenlandse gevoegde dochtermaatschappij wordt gemaakt, moet rekening worden gehouden met de omstandigheid dat die buitenlandse dochter als een vaste inrichting wordt beschouwd en dat daarom mogelijk (een deel van) de verschuldigde rente wordt toegerekend aan de buitenlandse onderneming, zodat het effect van de renteaftrek volgens de destijds geldende voorkomingsmethode de facto zou worden geneutraliseerd door de belastingvrijstelling (en in het huidige recht zou worden geneutraliseerd door de objectvrijstelling).”
Marres acht voorts uw overwegingen over cherry picking en (potentieel) gunstiger behandeling van grensoverschrijdende gevallen niet relevant, want als de belemmering die art. 10a Wet Vpb opwerpt, op zichzelf beschouwd gerechtvaardigd en proportioneel is, valt niet in te zien waarom dat anders zou zijn als dezelfde belemmering een gevolg is van het niet beschikbaar zijn van een fiscale eenheid:
“21. (…) Kennelijk wil de Hoge Raad het Hof van Justitie inscherpen dat een per-elementbenadering tot grote wetgevingsproblemen en uitvoeringstechnische problemen leidt. Uiteindelijk bestaat het risico dat de eis van rechtvaardigheid c.q. gelijke behandeling op de vierkante millimeter de nationale wetgever ertoe beweegt om dan maar – anathema van de interne markt! – zekerheidshalve het systeem van binnenlandse consolidatie af te schaffen.
22. Indien het Hof van Justitie tot het oordeel komt dat er sprake is van een belemmering, dan komt voorts de vraag aan de orde of daarvoor een rechtvaardiging bestaat, en of de maatregel proportioneel is. Het bevreemdt mij dat de Hoge Raad niet heeft gevraagd of de regeling toelaatbaar is indien zij slechts kunstmatige constructies treft. Ervan uitgaande dat art. 10a Wet VPB 1969 op zichzelf beschouwd als een gerechtvaardigde en proportionele maatregel wordt gezien, vanwege de noodzaak om misbruik te bestrijden, zie ik niet in waarom dit niet zou gelden indien het discriminerende c.q. belemmerende effect wordt veroorzaakt door het regime van de fiscale eenheid. Door welke wetstechniek de verschillende behandeling tussen grensoverschrijdende en binnenlandse gevallen wordt veroorzaakt, is volgens mij niet relevant vanuit het perspectief van misbruikbestrijding.”
3.11
Smit (FED 2016/115) vraagt zich met name af (i) of de Italiaanse dochter, gegeven de op het moment van kapitaalstorting geldende bezitsverhoudingen, in een zuiver nationale situatie wel opgenomen had kunnen worden in een fiscale eenheid en (ii) of door voeging van die dochter een vaste inrichting van de fiscale eenheid in Italië ontstaat, in welk geval de aftrekbaarheid van de rentekosten van de aan die v.i. toerekenbare (niet-10a-)schuld alsnog weglekt in de voorkomingswinst van de v.i.:
“Men kan zich overigens afvragen of in een zuiver binnenlandse situatie het aangaan van een fiscale eenheid voorafgaand aan de storting in casu wel mogelijk was geweest, nu het er op lijkt dat de belanghebbende pas aan de bezitseis voldeed nadat zij de kapitaalstorting had gedaan (zie ook: Q.W.J.C.H. Kok, ‘De fiscale eenheid in de vennootschapsbelasting in EU-rechtelijk perspectief’, TFO 2016/146.1, voetnoot 37). Verder lijkt de Hoge Raad de uit de fiscale eenheid voortvloeiende consolidatie niet verder door te trekken in de zin dat de dochter, voor zover het toepassing van art. 10a Wet VPB 1969 betreft, geheel zou opgaan in de Nederlandse moeder en vervolgens als buitenlandse vaste inrichting zou moeten worden aangemerkt (vgl. naar analogie A-G Wattel in zijn conclusie van 4 juli 2007 bij HR 11 juli 2008, BNB 2008/305). Een dergelijke ‘filialisering’ zou tot gevolg kunnen hebben dat het voordeel van de renteaftrek per saldo weer weglekt in de voorkomingssfeer doordat de schuld (en de rente) aan de buitenlandse vaste inrichting zouden moeten worden toegerekend. In dat geval zou een gedeeltelijke fiscale eenheid per saldo niet zonder meer tot een voordeel leiden. Naar mijn mening zou een dergelijke ‘filialisering’ een consequent gevolg zijn van het claimen van een gedeeltelijke fiscale eenheid, maar de Hoge Raad lijkt dus niet op deze koers te zitten. Tot slot maakt de Hoge Raad geen voorbehoud voor misbruiksituaties. Overigens houd ik zelf nog wel een slag om de arm of de Hoge Raad zich over de zojuist genoemde punten daadwerkelijk (definitief) heeft uitgesproken. Wellicht heeft hij de genoemde punten vooralsnog geparkeerd en wil dit rechtscollege eerst een antwoord op de principiële vraag of een partiële fiscale eenheid in casu überhaupt aan de orde kan komen. Ik sluit zelf dan ook niet geheel uit dat de Hoge Raad de bovenstaande punten na terugverwijzing alsnog in zijn uiteindelijke oordeelsvorming zal meenemen, mocht het Hof van Justitie EU inderdaad oordelen dat art. 10a Wet VPB 1969 op basis van de Groupe Steria-leer een verboden belemmering vormt. (…)
7. Toestaan van een gedeeltelijke fiscale eenheid kan er toe leiden dat men alleen de voordelen van het fiscale eenheidregime inroept, maar gevrijwaard blijft van de uit dit regime voortvloeiende samenhangende nadelen en verplichtingen. Dit zou betekenen dat men in grensoverschrijdende situaties aanzienlijk beter af kan zijn in vergelijking met puur binnenlandse situaties. Volgens mij vloeit uit de EU-verdragsvrijheden echter geen verplichting voort om grensoverschrijdende situaties beter te behandelen dan binnenlandse situaties. Naar mijn mening dient men het Groupe Steria-arrest als strikte uitzondering op het X Holding-arrest te lezen. Ik zou het Groupe Steria-arrest zo willen parafraseren dat een lidstaat een discriminatie niet mag ‘verstoppen’ in een fiscaal consolidatieregime. In casu is daar echter geen sprake van; dat art. 10a Wet VPB 1969 in casu in binnenlandse situaties geneutraliseerd kan worden, vloeit voort uit het wezen van de fiscale eenheid. Naar mijn mening zou er in dat geval geen strijdigheid met het EU-recht moeten optreden.”
4 De conclusie van de A-G bij HvJ EU Campos Sánchez-Bordona en het antwoord van het HvJ EU
Conclusie A-G bij HvJ EU
4.1
De A-G bij het HvJ EU Campos Sánchez-Bordona heeft op 25 oktober 2017 geconcludeerd. Hij zet de zaak als volgt uiteen:32.
“64. Artikel 10a, lid 2, van de wet van 1969 verbiedt op algemene wijze aftrek van rente wanneer een lening wordt verstrekt tussen ondernemingen van dezelfde groep (verbonden ondernemingen). Verbonden ondernemingen kunnen die beperking echter omzeilen als zij ervoor kiezen om te worden belast als een geconsolideerde groep of een fiscale eenheid.”
Hij leidt uit r.o. 2.8.3 van uw verwijzingsuitspraak af dat een ingezeten moeder met een niet-ingezeten dochter anders wordt behandeld dan een ingezeten moeder met een ingezeten dochter. Nu in het eerste geval de rente niet en in het laatste geval wel aftrekbaar is,33.meent de A-G dat investeren in het buitenland wordt bemoeilijkt,34.waardoor de vraag rijst of deze belemmering gerechtvaardigd kan worden. Op basis van ‘s Hofs arresten X Holding35.en SCA Groupe Stéria36.meent hij dat objectief vergelijkbare gevallen verschillend worden behandeld en dat dit verschil niet kan worden gerechtvaardigd door de noodzaak de samenhang van de Nederlandse fiscale integratieregeling te bewaren. Het argument van de Nederlandse regering dat de fiscale integratieregeling een coherent totaalpakket van voor- en nadelen is, acht hij veel te algemeen in het licht van de uit ’s Hofs rechtspraak37.voortvloeiende eis dat een rechtstreeks verband moet bestaan tussen het betrokken belastingvoordeel en de opheffing van dit voordeel door een bepaalde belastingheffing. De A-G ziet evenmin in dat aftrekweigering nodig zou zijn voor de handhaving van een evenwichtige heffingsbevoegdheid. Tot slot gaat hij in op bestrijding van belastingontwijking als dwingende reden van algemeen belang die aftrekweigering zou kunnen rechtvaardigen. Hij onderschrijft dat art. 10 Wet Vpb op zichzelf inderdaad wordt gerechtvaardigd door het doel belastingontwijking tegen te gaan:
“79. Het is juist dat een bepaling als artikel 10a, lid 2, van de wet van 1969, die in het leven is geroepen om belastingfraude tegen te gaan, bepaalde beperkingen van de vrijheid van vestiging kan rechtvaardigen. Zoals de Nederlandse regering uitlegt, vergroot dividend dat wordt uitgekeerd door een onderneming van de groep de belastinggrondslag, terwijl rente op een tussen dezelfde vennootschappen verstrekte lening de belastinggrondslag verkleint. Er bestaat dus een zeker gevaar voor uitholling van de belastinggrondslag en de Nederlandse wetgever heeft willen voorkomen dat inkomsten worden „geneutraliseerd” door middel van leningen met rente, die niet alleen niet worden opgenomen in de belastinggrondslag van de vennootschap die ze ontvangt, maar het bovendien mogelijk maken om de belastinggrondslag met het bedrag van de rente te verlagen.
80. Bovendien is artikel 10a van de wet van 1969 van toepassing op de verhoudingen tussen vennootschappen van een groep, ongeacht of die in Nederland dan wel elders zijn gevestigd. Bijgevolg rijzen de problemen niet als gevolg van die bepaling, aangezien die ingezeten vennootschappen en niet-ingezeten vennootschappen in het kader van de bestrijding van belastingontwijking gelijk behandelt.”
De noodzaak belastingontwijking te bestrijden kan het litigieuze verschil in behandeling zijns inziens echter niet rechtvaardigen. Hij begrijpt art. 10a Wet Vpb aldus dat “rente op intragroepsleningen in de regel niet aftrekbaar is, ongeacht waar de vennootschappen zijn gevestigd,”38.en hij meent ten onrechte dat het misbruik dat art. 10a bestrijdt, zich binnenslands net zo kan voordoen als grensoverschrijdend:
“82. (…) Als er vanuit het perspectief van belastingontwijking naar wordt gestreefd te voorkomen dat de belastinggrondslag van de moedermaatschappij in Nederland kunstmatig wordt versmald, dan is niet duidelijk waarom aftrek wordt getolereerd wanneer het gaat om uitsluitend Nederlandse vennootschappen, maar verboden is wanneer er een vennootschap van een andere lidstaat bij is betrokken. Het risico op belastingontwijking bestaat immers in beide gevallen. [PJW: waar dit ‘immers’ vandaan komt, ontgaat mij: het is duidelijk dat als gelieerd geleend geld in een niet-onderworpen niet-ingezeten dochter wordt gestort, het grondslaguithollingsrisico veel groter is dan als het in een onderworpen ingezeten dochter wordt gestort]
83. Al met al denk ik niet dat de bestrijding van belastingontwijking een dwingende reden van algemeen belang is die een ongelijke behandeling kan rechtvaardigen, aangezien het juist door de opzet van de Nederlandse fiscale integratieregeling is dat aan groepen van ingezeten vennootschappen de gelegenheid wordt geboden een rechtmatig voordeel te verkrijgen, terwijl die kans wordt ontzegd aan groepen met niet-ingezeten vennootschappen.
84. Overigens, net zoals kan worden onderzocht of achter de verstrekking van een lening tussen een moedermaatschappij en een ingezeten dochteronderneming een kunstmatige constructie schuilgaat waarvoor geen echte economische verklaring kan worden gegeven en die erop is gericht de belastingdruk op de moedermaatschappij onrechtmatig te verlagen, kan mijns inziens datzelfde onderzoek evengoed worden gevoerd wanneer het de betrekkingen met een niet-ingezeten dochter betreft. Die mogelijkheid om in ieder geval aan te tonen dat aan de transactie een economische realiteit ten grondslag ligt, wordt categorisch en reeds van tevoren uitgesloten door een regeling die die mogelijkheid eenvoudigweg niet biedt aan niet-ingezeten vennootschappen, die geen toegang hebben tot de Nederlandse fiscale integratieregeling.” [PJW: deze overweging is evident onjuist, nu art. 10a Wet Vpb uitdrukkelijk wél tegenbewijs toelaat]
Reactie in de literatuur op de conclusie
4.2
Van Horzen (NTFR 2017/2736) betwijfelt of de A-G de Nederlandse regeling wel scherp op het netvlies heeft. Onvoldoende belicht is volgens hem dat (i) art. 10a Wet Vpb gewoon van toepassing zou zijn als de kapitaalstorting door een binnenlandse gevoegde dochter zou worden gebruikt voor een rechtshandeling die onder art. 10a zou vallen en (ii) de tegenbewijsregeling van art. 10a Wet Vpb wel degelijk de mogelijkheid biedt om aan te tonen dat aan de transactie tussen een moedermaatschappij en een niet-ingezeten dochter een economische realiteit ten grondslag ligt;
“(…) Bedacht moet echter worden dat art. 10a wel van toepassing zou zijn als de met de kapitaalstorting verkregen gelden door de gevoegde dochter zouden worden aangewend voor een rechtshandeling die onder art. 10a zou vallen. De in dit geval door de Italiaanse vennootschap verrichte rechtshandeling, het van de beurs halen van aandelen in een vennootschap, viel in 2004 niet onder art. 10a, lid 2, onderdeel b, Wet VPB 1969 omdat er als gevolg van die overname van door derden gehouden aandelen een wijziging plaatsvond in het uiteindelijke belang in de beursvennootschap. Er is dus inderdaad in deze casus een verschil in de toepassing van art. 10a naar gelang er sprake is van een kapitaalstorting in een gevoegde dan wel in een niet-gevoegde dochter. Aan die bevinding valt niet te tornen; die bevinding is juist. Deze analyse omvat echter niet het gehele spectrum aan mogelijke aftrekbeperkingen die in 2004 bestonden. Deze bepalingen worden ook niet door de advocaat-generaal behandeld. Zijn beschrijving van het Nederlandse aftrekregime is verre van accuraat. Zie bijvoorbeeld, naast het reeds geciteerde onderdeel 6, onderdeel 82: ‘Wanneer een Nederlandse vennootschap (moedermaatschappij) een lening verstrekt aan een Nederlandse dochteronderneming is de rente daarop in de context van fiscale integratie aftrekbaar voor eerstbedoelde.’ Deze opmerking deugt niet, want het komt erop aan wat de gevoegde dochter doet met het verkregen geld. Als de dochter een onder art. 10a vallende transactie verricht, is de door de moeder verschuldigde rente niet zomaar aftrekbaar. (…)”
4.3
In een Vooraf in het NJB39.heb ik uiteengezet dat winstverschuiving zich bij uitstek voordoet in grensoverschrijdende gevallen, maar dat de wetgever om EU-rechtelijke verwijten te voorkomen er voor heeft gekozen de aftrekbeperking niettemin ook binnenslands toe te passen (welke toepassing door de fiscale eenheid uitgeschakeld kan worden en buiten een fiscale eenheid doorgaans voorkomen wordt door voldoening aan de compenserende heffingstoets uit art. 10a(3)(b)). Ook in een buitenlandgeval is dat tegenbewijs mogelijk, evenals bewijs dat de lening en rechtshandeling zakelijk zijn (art. 10a(3)(a) Wet Vpb). Ik merkte op dat een en ander niet helemaal overgekomen was in Luxemburg:
“(…) De advocaat-generaal Campos-Sánchez heeft dat niet helder. In zijn conclusie in C-398/16 stelt hij (84) dat tegenbewijs ‘categorisch en reeds van te voren uitgesloten’ zou zijn in het grensoverschrijdende geval. Dat is onjuist, zoals zijn eigen conclusie vermeldt (35). Hij lijkt niet te zien dat onderlinge transacties in een eenheid niet bestaan en dat een binnenlandgeval (onderworpen aan Nederlandse belasting) niet vergelijkbaar is met een grensoverschrijdend geval (niet onderworpen) en dus de zaak C-388/14, Timac Agro, gemist te hebben. Die fouten verklaren wellicht waarom ook de relevante rechtspraak over toegestane bewijslastverschillen tussen interne en grensoverschrijdende gevallen ontbreekt. Uit C-290/04, Scorpio, C-459/17, SGI, en C-318/10, SIAT, blijkt dat als de belastingderving zich alleen grensoverschrijdend kan voordoen, de (proportionele) antiuithollingsmaatregel beperkt mag worden tot het grensoverschrijdende geval en niet ook zinloos binnenslands toegepast hoeft te worden. Het ook binnenslands moeten toepassen van complexe antimisbruikwetgeving hoewel het misbruik zich daar niet kan voordoen, alleen om Unierechtelijke risico’s uit te sluiten (zoals bij de renteaftrekbeperking), is door de A.-G. Geelhoed al eens gekenschetst als de gruwel van de interne markt (‘anathema to the internal market’; zaak C-524/04, Thin Cap).
De A.-G. ziet kennelijk evenmin dat het per separate eigenschap beoordelen van de fiscale eenheid onvermijdelijk leidt tot cherry picking (concurrentievervalsend selectief claimen van conveniërende voordelen) hoewel het HvJEU cherry picking juist heeft afgewezen bij belastingverdragsvoordelen (C-376/03, D. v. Inspecteur) en bij de keuze tussen inwonerregimes en niet-inwonerregimes (C-632/13, Hirvonen). Uiteraard moeten lidstaten geen gunsten voor binnenlandse groepen kunnen verstoppen in hun consolidatieregimes, maar het verdwijnen van onderlinge transacties is geen verstopt voordeeltje, maar juist het wezen van de fiscale eenheid, zoals het HvJ trouwens al overwoog in X. Holding. Van een weggefuseerde dochter kun je niet lenen; van een niet-gevoegde dochter wel. Dat is binnenslands niet anders.
Voor honderden miljoenen grondslaguithollend shoppen door multinationals kan een lidstaat uiteraard niet toestaan, juist niet in tijden van BEPS (base erosion and profit shifting) waartegen juist de EU zich luidruchtig afzet, dus de gruwel van de interne markt slaat toe: de regering heeft voorwaardelijke wetgeving met terugwerkende kracht aangekondigd die de uiterst praktische fiscale eenheid grondig zal vernielen: vijf effecten worden er uit gehaald om te voorkomen dat ze cherry picked worden. Uiteraard staat het bedrijfsleven op zijn achterste benen, want zolang niemand weet of het HvJ verstandiger is dan zijn A.-G., weet niemand waar hij aan toe is. De gruwel van de interne markt is in dit geval dus onvoorspelbaar boven de markt hangende terugwerkende reparatie.”
Het antwoord van het HvJ EU40.
4.4
Het HvJ EU heeft uiteengezet dat de combinatie van art. 10a Wet Vpb (waarbij de besmette rechtshandeling wordt omschreven als ‘een kapitaalstorting, onder meer in de vorm van een verwerving van aandelen’) en consolidatie ex art. 15 Wet Vpb het effect heeft dat “de vennootschap dus de mogelijkheid [heeft] om de rente ter zake van haar lening in aftrek te brengen op haar fiscale winst, zonder dat aan de voorwaarden in lid 3 van datzelfde artikel hoeft te worden voldaan”. Nu dat in het buitenlandgeval wél moet, ziet het HvJ EU, anders dan zijn A-G Bobek denkelijk zou doen (zie diens conclusie in de zaak Hornbach hieronder in bijlage 6), een discriminatie van de buitenlandsituatie:
“30. Aangezien een fiscale eenheid volgens artikel 15, lid 3, van de Wet op de vennootschapsbelasting alleen kan worden gevormd tussen in Nederland gevestigde belastingplichtigen, is er een verschil in behandeling tussen, enerzijds, een Nederlandse moedervennootschap die haar eveneens Nederlandse dochtervennootschap financiert met een bij een verbonden vennootschap aangegane lening en die niet kan worden geconfronteerd met beperkingen ten aanzien van de aftrek van rente ter zake van die lening door toepassing van artikel 10a van die wet41.en, anderzijds, een Nederlandse moedermaatschappij die haar buitenlandse dochtervennootschap op gelijke wijze een financiering verstrekt, maar die de renteaftrek op grond van diezelfde bepalingen kan worden geweigerd.
31. In deze zaak heeft X BV de verwerving van aandelen van haar Italiaanse dochtervennootschap gefinancierd met een lening die haar was verstrekt door een Zweedse vennootschap die tot dezelfde groep behoorde. De belastingdienst heeft X BV op basis van artikel 10a, lid 2, onder b), van de Wet op de vennootschapsbelasting niet toegestaan om de rente ter zake van die lening af te trekken, omdat zij niet aannemelijk had gemaakt dat het gebruik van die geldlening zakelijk gezien nut had. X BV geeft te kennen dat zij gunstiger zou zijn behandeld indien haar dochtervennootschap een ingezeten vennootschap zou zijn geweest, aangezien zij dan met haar een fiscale eenheid had kunnen vormen en de rente over die lening dus onbeperkt in aftrek had kunnen brengen op haar resultaat.”
Mogelijk in navolging van de gebrekkige conclusie van zijn A-G, negeert het HvJ EU de compenserende heffingstoets ex art. 10a(3)(b) Wet Vpb. De belanghebbende had kunnen ontkomen aan de renteaftrekbeperking als de ‘feitelijke financier’ net als een binnenlandse financier een naar Nederlandse maatstaven redelijke heffing zou betalen. Ook valt op dat het HvJ de besmette rechtshandeling, een storting op aandelen in [G] Srl, verwart met een verwerving van aandelen. Het HvJ EU overweegt vervolgens dat hij de binnen- en buitenlandgevallen uitsluitend op basis van het doel van art. 15 zal vergelijken:
“34. In deze zaak vloeit het verschil in behandeling voort uit de gecombineerde toepassing van artikel 10a, lid 2, onder b), en artikel 15 van de Wet op de vennootschapsbelasting. Deze bepalingen hebben niet hetzelfde doel. Waar artikel 10a, lid 2, onder b), van die wet uitholling van de Nederlandse belastinggrondslag door kunstmatig opgezette financiële constructies binnen de groep moet voorkomen, kunnen op grond van artikel 15 van die wet de winsten en verliezen van de in de fiscale eenheid opgenomen vennootschappen op het niveau van de moedervennootschap worden geconsolideerd en de groepsinterne transacties fiscaal neutraal worden gehouden. Volgens de verwijzende rechter is een van de gevolgen van de regeling van de fiscale eenheid dat het verband tussen de lening en de kapitaalstorting, die voor de toepassing van artikel 10a, lid 2, onder b), van diezelfde wet bepalend is, als gevolg van de consolidatie niet meer wordt waargenomen.
35. In artikel 10a, lid 2, onder b), van de Wet op de vennootschapsbelasting zelf wordt echter geen onderscheid gemaakt naar gelang de groep grensoverschrijdend is of niet. Bijgevolg moet de vergelijkbaarheid van de situaties uitsluitend aan de hand van het doel van artikel 15 van die wet worden beoordeeld, rekening houdend met het door de verwijzende rechterlijke instantie vermelde gevolg van de consolidatie.”
Ik begrijp de term ‘bijgevolg’ in de laatste volzin niet. Ik zie de gesuggereerde causaliteit niet. Het HvJ EU leidt vervolgens uit zijn arrest X Holding42.af dat de grensoverschrijdende en de binnenlandse situatie uit het oogpunt van de gecombineerde toepassing van de Nederlandse bepalingen vergelijkbaar zijn en dat er dus een verschil in behandeling is. Dan komen eventuele rechtvaardigingen aan de orde, als eerste ‘de noodzaak om de verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten te behouden’. Het HvJ EU legt uit dat hij tot een andere beoordeling komt dan in X Holding omdat renteaftrek geenszins een wezenskenmerk van een fiscale consolidatie is:
“40. Het voordeel waar X BV in deze zaak aanspraak op wil maken, mag echter niet worden verward met het voordeel dat met de consolidatie binnen de fiscale eenheid samenhangt. Het hoofdgeding heeft betrekking op de mogelijkheid om rentelasten, en niet de aan de fiscale eenheid inherente compensatie van de kosten en baten in het algemeen, in aftrek te brengen. Die mogelijkheid van renteaftrek wordt echter verre van voorbehouden aan de fiscale eenheden. Naar Nederlands recht mag elke vennootschap daartoe overgaan en wordt daaraan alleen in de specifieke constellatie en onder de voorwaarden genoemd in artikel 10a, lid 2, onder b), van de Wet op de vennootschapsbelasting een beperking gesteld. De moedervennootschap die met haar dochteronderneming een fiscale eenheid vormt, verkrijgt dus niet een aan de belastingregeling van de fiscale eenheid specifiek verbonden voordeel wanneer zij die beperking ontgaat.
41. Dat geldt temeer wanneer in aanmerking wordt genomen dat de toepassing van artikel 10a, lid 2, onder b), van de Wet op de vennootschapsbelasting niet lijkt af te hangen van de plaats waar de belasting over de inkomsten uit de betaalde rente wordt geheven en dus van de vraag welke lidstaat voordeel uit die belastingheffing haalt, een aspect ten aanzien waarvan de Nederlandse regering overigens geen aanwijzingen heeft gegeven.
42. Het aan de orde zijnde verschil in behandeling kan bijgevolg niet worden gerechtvaardigd door de noodzaak om de verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten te behouden.”
Ook het beroep op ‘coherentie van het Nederlandse belastingstelsel’ wordt afgewezen als onvoldoende gesubstantieerd. Tenslotte komt het HvJ EU toe aan ‘de doelstelling van de bestrijding van belastingontwijking en fraude’. Het HvJ EU erkent dat dit doel onmiskenbaar ten grondslag ligt aan art. 10a(2)(b) Wet Vpb, hetgeen bevestigd wordt door de dubbele zakelijkheidstoets van art. 10a(3)(a) Wet Vpb. Het HvJ EU acht in casu echter de renteaftrekbeperking onvoldoende specifiek gericht:
“49. Een beperking van de vrijheid van vestiging kan echter slechts door de strijd tegen misbruik worden gerechtvaardigd, wanneer die beperking specifiek tot doel heeft dat misbruik te verhinderen (zie in die zin arrest van 12 september 2006, Cadbury Schweppes en Cadbury Schweppes Overseas, C‑196/04, EU:C:2006:544, punt 55). De Nederlandse regering tracht echter niet eens aan te tonen dat dit de achterliggende bedoeling van het in punt 30 van dit arrest bedoelde verschil in behandeling is. Dat kan overigens ook niet het geval zijn, aangezien het verschil in behandeling niet alleen uit artikel 10a, lid 2, onder b), van de Wet op de vennootschapsbelasting voortvloeit, maar uit de gecombineerde toepassing van dat artikel en artikel 15 van die wet, betreffende de fiscale eenheid, dat een ander doel heeft, zoals volgt uit punt 34 van het onderhavige arrest.”
Dit lijkt mij een denkfout. Juist door de combinatie met de fiscale eenheid is het effect dat art. 10a in het binnenlandgeval niet wordt toegepast en in het buitenlandgeval wel. De te beoordelen vraag is dus of dat vanuit territorialiteits- of misbruikoogpunt gerechtvaardigd is. Die vraag onderzoekt het Hof echter niet omdat hij er ten onrechte vanuit gaat dat het misbruik waartegen art. 10a zich keert, zich binnenslands net zo zou voordoen als grensoverschrijdend, hetgeen een opmerkelijke opvatting is, juist ter zake van grondslaguitholling. Het Hof neemt ten onrechte de onjuiste paragraaf 82 van de conclusie van de A-G Campos-Sánchez tot uitgangspunt voor zijn daardoor ongefundeerde oordeel dat het verschil in behandeling niet zou kunnen worden gerechtvaardigd door de wens misbruik te voorkomen:
“50. (…) Wanneer een moedervennootschap de verwerving van aandelen in een dochtervennootschap financiert met een lening die bij een andere verbonden vennootschap wordt aangegaan, is het risico dat die lening geen verband houdt met de economische realiteit en slechts bedoeld is om kunstmatig een aftrekbare last te creëren, niet minder groot wanneer de moedervennootschap en haar dochtervennootschap beide ingezetene zijn van dezelfde lidstaat en tezamen een fiscale eenheid vormen dan wanneer de dochtervennootschap in een andere lidstaat is gevestigd en het haar dus niet is toegestaan om met de moedermaatschappij een fiscale eenheid te vormen.”
Deze overweging is onjuist omdat de grensoverschrijdende en de binnenlandse storting zich qua risico van grondslaguitholling duidelijk wél van elkaar onderscheiden; het Hof heeft het ten onrechte weer over een verwerving van aandelen, niet onderkennend dat het om een emissie met een ‘premium’ (informeel kapitaal of agio) ging. Het antwoord van het HvJ EU op uw prejudiciële vraag luidt:
“51. Uit het voorgaande volgt dat op de in zaak C‑398/16 gestelde vraag moet worden geantwoord dat de artikelen 49 en 54 VWEU aldus moeten worden uitgelegd dat zij in de weg staan aan een nationale regeling als die in het hoofdgeding, op grond waarvan een in een lidstaat gevestigde moedervennootschap met betrekking tot een geldlening die bij een verbonden vennootschap wordt aangegaan met het oog op de financiering van een kapitaalstorting in een dochtervennootschap die in een andere lidstaat is gevestigd, geen aftrek van rente wordt toegestaan terwijl, indien die dochtervennootschap in dezelfde lidstaat zou zijn gevestigd, de moedervennootschap die aftrek wel zou kunnen genieten door met de dochtervennootschap een fiscaal geïntegreerde eenheid te vormen.”
Reactie in de literatuur op het antwoord van het HvJ EU van 22 februari 2018
4.5
De Redactie van Vakstudie-Nieuws (V-N 2018/11.14) was kritisch:
“(…) Wat ons opvalt aan de “art. 10a”-zaak is dat het Hof van Justitie EU de door de Nederlandse regering naar voren gebrachte rechtvaardigingen vooral op formele gronden afdoet en deze maar beperkt inhoudelijk toetst. (…)
Hetzelfde geldt voor het antimisbruikargument. De A-G HvJ EU vond dat Nederland niet consistent zou zijn in de bestrijding van misbruik respectievelijk grondslaguitholling onder art. 10a Wet VPB 1969. Was de kapitaalstorting in een Nederlandse gevoegde vennootschap verricht, dan zou de groepsrente immers wel aftrekbaar zijn geweest, terwijl dat volgens de A‑G HvJ EU evengoed tot grondslaguitholling zou leiden. Ook hier oordeelt het Hof in punt 50 in gelijke zin en overweegt letterlijk dat het risico op misbruik in grensoverschrijdende gevallen niet minder groot is dan in puur binnenlandse situaties. Op deze redenering valt echter wel wat af te dingen. Tegenover de renteaftrek staan in de (binnenlandse) situatie die de A-G en het Hof op het oog hebben namelijk belastbare baten van de in Nederland gevestigde (gevoegde) dochtermaatschappij. Anders gezegd, de grondslaguitholling die zich in een grensoverschrijdende context kan voordoen (rente in Nederland aftrekbaar, buitenlandse corresponderende baten onbelast), doet zich in een puur binnenlandse situatie niet, of althans veel minder snel voor. In dat laatste geval staan tegenover de aftrekbare rente doorgaans corresponderende belastbare baten. Het gevolg is evenwel dat het Hof het misbruikargument niet meer inhoudelijk toetst. Dit vinden wij toch maar lastig te volgen. Het Hof lijkt de grootste moeite te doen om het misbruikargument buiten de deur te houden, terwijl het in deze zaak in essentie juist gaat om de toepassing van een bepaling (art. 10a Wet VPB 1969) die onmiskenbaar als antimisbruikmaatregel kwalificeert. Waarom kan het doel om misbruik te bestrijden dan niet als rechtvaardiging dienen? De benadering van het Hof leidt er intussen wel toe dat men in echte misbruiksituaties met een beroep op de per-elementbenadering aan de werking van art. 10a Wet VPB kan ontsnappen. Dat achten wij een uiterst merkwaardig en ongewenst resultaat.
De Redactie suggereert dat ‘s Hofs onjuiste rechtsopvatting de grondslag onder zijn beantwoording uithaalt, hetgeen u de ruimte zou kunnen geven toch geen strijd met EU-recht aan te nemen en de zaak (als was geen prejudiciële vraag gesteld) te verwijzen naar de feitenrechter:
“Beide zaken zullen nu door de Hoge Raad – met inachtneming van het antwoord van het Hof van Justitie EU – moeten worden beslist. Dat zal in de “art. 10a”-zaak vermoedelijk betekenen dat deze zaak niet meer voor nader feitelijk onderzoek naar het gerechtshof terug zal worden verwezen en de Hoge Raad de zaak in het voordeel van belanghebbende zal beslissen. Dat onderzoek zou anders wel nodig geweest zijn, omdat in deze zaak feitelijk nog niet was vastgesteld of al dan niet sprake is van een compenserende heffing dan wel zakelijke overwegingen in de zin van de dubbele zakelijkheidstoets van art. 10a lid 3 Wet VPB 1969. Maar heel misschien dat de Hoge Raad het anders gaat doen. Nu namelijk het Hof van Justitie EU – in navolging van de A-G HvJ EU – op basis van een verkeerde vooronderstelling het misbruikargument volledig terzijde heeft geschoven (…), zou de Hoge Raad zich kunnen afvragen of het deze onjuiste vooronderstelling nu wel moet volgen en een inhoudelijke misbruiktoets inderdaad geheel achterwege moet laten. Wellicht dat de Hoge Raad het Hof van Justitie EU op dit punt toch nog zelf corrigeert. Helemaal nieuw zou dit niet zijn. Hof Amsterdam zette in de verwijzingszaak in de gevoegde zaken HvJ EU 12 juni 2014, nrs. C-39/13, C-40/13 en C-41/13 (SCA Group Holding BV e.a.), BNB 2014/216, V-N 2014/30.9, H&I 2014/300 een onjuist begrip van het Hof van Justitie EU over het Nederlandse fiscale-eenheidsregime in combinatie met de deelnemingsvrijstelling zelf recht, overigens zonder dat dit uiteindelijk van invloed was op de eindbeslissing (Hof Amsterdam 11 december 2014, nr. 11/00587bis, V-N 2015/7.12, r.o. 4.16.1). Wellicht dus dat de Hoge Raad de zaak toch voor nader feitenonderzoek zal terugverwijzen naar het gerechtshof, hoewel wij de kans hierop uiteindelijk wel klein achten.”
4.6
Van Horzen (NTFR 2018/563) meent dat deze zaak geenszins het einde van de fiscale eenheid hoeft te betekenen. Hij suggereert art. 10a Wet Vpb aan te passen in dier voege dat voor de toepassing van die bepaling de fiscale eenheid niet bestaat:
“(…) het onderhavige arrest vormt geen enkele aanleiding om de ‘unieke’ binnenlandse consolidatieregeling overboord te gooien. Het probleem zit in de samenloop van de regeling van art. 10a en art. 15 Wet VPB 1969, meer in het bijzonder in het feit dat een aspect van art. 15, de neutralisering van onderlinge rechtshandelingen, doorwerkt naar art. 10a. Dat betekent wat mij betreft dat er geen enkele aanleiding is om het fiscale eenheidsregime als zodanig grondig te verbouwen. Het is niet nodig om de mogelijkheid van een grensoverschrijdende fiscale eenheid te verkennen om op die manier de zegeningen van het huidige systeem te kunnen behouden voor zuiver binnenlandse situaties, met alle respect overigens voor de inspanningen van Kok en De Vries in WFR 2018/37. Wat moet worden geregeld is dat het feit dat er sprake is van een fiscale eenheid niet doorwerkt naar andere bepalingen van de Wet VPB 1969 die niet specifiek betrekking hebben op de regeling van de fiscale eenheid. Wat mij betreft kunnen de meeste van de op 25 oktober 2017 aangekondigde tijdelijke maatregelen dan ook de status krijgen van definitieve maatregel. Dat betekent dat in art. 10a Wet VPB 1969 moet worden opgenomen dat voor de vraag of een rechtshandeling heeft plaatsgevonden als bedoeld in art. 10a, lid 1, onderdeel a, b of c, geen rekening wordt gehouden met het feit dat de belastingplichtige die de rechtshandeling verricht, deel uitmaakt van een fiscale eenheid. (…)”
4.7
De Redactie van FutD (2018/0521) meent dat ’s Hofs prejudiciële antwoord geen reden is om ondoordacht afscheid te nemen van de fiscale eenheid:
“(…) Gedacht zou kunnen worden dat het alsnog moeten toepassen van artikel 10a Wet Vpb binnen Nederlandse f.e. verhoudingen niet zo veel kwaad kan, vanwege een per definitie aanwezige compenserende heffing "naar Nederlandse maatstaven" in Nederland. In verliessituaties kan de benodigde compenserende heffing echter ontbreken. Ook kan een inspecteur stellen dat er geen zakelijke redenen bestaan voor (- ver - in het verleden aangegane) leningen tussen twee f.e. vennootschappen en de aftrek van rente weigeren voor de periode na 25 oktober 2017. Let wel, de corresponderende rentebate wordt dan dus wel belast! De praktijk zal moeten uitwijzen hoe heet deze soep gegeten gaat worden.
De staatssecretaris legt de bal nu bij het bedrijfsleven, belangenorganisaties en de wetenschap om te komen tot een "definitieve" oplossing voor een fiscale concernregeling. Hoewel de staatssecretaris de handdoek voor wat betreft de consolidatie-gedachte al bij voorbaat in de ring lijkt te hebben gegooid, zien wij in de wetenschap wel degelijk voorstellen voor een grensoverschrijdende (consoliderende) f.e. Wij spreken dan ook de hoop uit dat de Nederlandse f.e.-regeling nu niet al te ondoordacht (en daarmee wellicht onnodig) wordt opgeheven.”
4.8
De Vries BNB (2018/92) is zeer kritisch over het prejudiciële antwoord van het HvJ EU en de conclusie van de A-G HvJEU. Hij inventariseert wat er allemaal fout lijkt te zijn gegaan bij het HvJ EU, met name ook qua begrip van de ‘bovenkant’ van de structuur (tussen Nederland en Zweden), en kwalificeert sommige bevindingen van de A-G tot zijn spijt als ‘fiscale onzin’. Hij vervolgt dat de:
“5. (…) benadering van zowel de A-G als het Hof van Justitie (…) naar mijn mening onvoldoende recht (doet) aan de ratio, betekenis en reikwijdte van de winstdrainagebepaling. Art. 10a Wet VPB 1969 is – naar de onmiskenbaar uit de parlementaire ontstaansgeschiedenis blijkende bedoeling van de wetgever – gericht tegen het willekeurig zonder bedrijfseconomische redenen (kunnen) eroderen van de Nederlandse belastinggrondslag. In puur binnenlandse situaties, dat wil zeggen concernstructuren waarbij uitsluitend Nederlandse vennootschappen zijn betrokken, zal daar over het algemeen geen sprake van kunnen zijn. Tegenover de door de Nederlandse schuldenaar in aftrek gebrachte interest staat immers een even grote rentebate bij de Nederlandse schuldeiser die tegen hetzelfde (vennootschapsbelasting)tarief wordt belast. Slechts wanneer de verbonden binnenlandse crediteur zich in een verliespositie zou bevinden dreigt het gevaar van winstdrainage, reden waarom de wetgever de – in art. 10a lid 3 onderdeel b Wet VPB 1969 voor de belastingplichtigen opgenomen – tegenbewijsregeling in de vorm van de zogeheten compenserende heffing buiten toepassing heeft verklaard indien (globaal geformuleerd) de schuldeiser aanspraak kan maken op de verrekening van verliezen (of van andersoortige aanspraken). Kortom, in uitsluitend binnenlandse gevallen ontbreekt in de regel de mogelijkheid voor concerns om via het willekeurig omzetten van eigen vermogen in vreemd vermogen een fiscaal (tariefs)voordeel dan wel winstdrainage te bewerkstelligen, terwijl die mogelijkheid met behulp van crediteuren in laag belastende jurisdicties juist wel bestaat.
7. De A-G noemt in zijn opsomming van de (relevante) Nederlandse fiscale bepalingen in onderdeel 11 van zijn conclusie weliswaar de dubbele zakelijkheidsescape van art. 10a lid 3 onderdeel a Wet VPB 1969 maar de tegenbewijsmogelijkheid voor de belastingplichtigen via de zogenoemde compenserendeheffingstoets ex art. 10a lid 3 onderdeel b Wet VPB 1969 blijft onvermeld. Het Hof van Justitie maakt in onderdeel 3 van het arrest weliswaar gewag van art. 10a lid 3 onderdeel b Wet VPB 1969, maar dit rechtscollege besteedt verder geen aandacht aan het zojuist in onderdeel 6 – vanuit het oogpunt van winstdrainage casu quo oneigenlijk gebruik van renteaftrek – gemaakte onderscheid tussen puur binnenlandse (in de regel geen enkel winstdrainagegevaar) en grensoverschrijdende situaties (juist wel (volop) winstdrainagedreiging). (…).”
De Vries gaat vervolgens in op de gevolgen van ’s Hofs onjuiste veronderstelling dat het misbruikrisico in grensoverschrijdende en interne gevallen gelijk zou zijn. Hij meent dat ’s Hofs antwoord heel anders had kunnen luiden als het de kwestie wel scherp had gezien:
“9. In r.o. 35 constateert het Hof van Justitie terecht dat art. 10a Wet VPB 1969 qua gewraakte rechtshandelingen geen (principieel) onderscheid maakt al naar gelang de groep van verbonden entiteiten grensoverschrijdend opereert of niet.
(…).
10. De omstandigheid dat de nationale winstdrainageregeling van art. 10a Wet VPB 1969 (inderdaad) qua ‘besmette’ rechtshandelingen geen principieel onderscheid maakt tussen de twee in onderdeel 9 bedoelde gevallen, doet (…) echter niet af aan het volgende uitgangspunt: het oneigenlijke gebruik waartegen art. 10a Wet VPB 1969 gericht is, kan en zal zich – behoudens de eerder in onderdeel 6 vermelde uitzondering waarbij (globaal geformuleerd) de binnenlandse schuldeiser in het jaar van geldverstrekking over verrekenbare verliezen beschikt – uitsluitend in grensoverschrijdende gevallen manifesteren. Het valt naar mijn mening dan ook te betreuren dat noch de A-G noch het Hof van Justitie aan dit – met name uit art. 10a lid 3 onderdeel b Wet VPB 1969 blijkende – aspect aandacht heeft besteed.
(…)
En ook het beroep door Nederland op de bestrijding van belastingontwijking als een dwingende reden van algemeen belang wordt verworpen, en wel in r.o. 46 t/m 50. Wederom wordt de Nederlandse regering het verwijt gemaakt op dit punt te weinig te berde te hebben gebracht (vergelijk in het bijzonder r.o. 49). Het Hof van Justitie verwijst in het kader van deze afwijzing in r.o. 50 naar het door mij eerder bekritiseerde onderdeel 82 uit de conclusie van de A-G, waarmee het lot van de derde door Nederland aangevoerde rechtvaardigingsgrond definitief wordt bezegeld.”
5. De reacties van de partijen op het antwoord van het HvJ EU
5.1
Beide partijen hebben gebruik gemaakt van de hen bij brief van 5 maart 2018 geboden gelegenheid om schriftelijk te reageren op de uitspraak van het HvJ EU. Bij brief van 22 maart 2018 heeft de Staatssecretaris, onder verwijzing naar r.o. 2.8.3 van uw verwijzingsuitspraak het gevolg uit ’s Hofs antwoord getrokken dat de Italiaanse biedingsvennootschap, nu deze voldeed aan alle fiscale-eenheidseisen behalve die van de vestigingsplaats, voor de toepassing van art. 10a Wet Vpb als onderdeel moet worden beschouwd van een fiscale eenheid met de belanghebbende als moedermaatschappij. Dat betekent dat de belanghebbende de litigieuze rentelast van haar winst kan aftrekken. De Staatssecretaris meent dat u de zaak aldus zelf af kunt doen.
5.2
De belanghebbende komt bij brief van 29 maart 2018 tot dezelfde conclusie: “als [G] met belanghebbende als moedermaatschappij zou zijn gevoegd in een fiscale eenheid, zou de geldlening van [A] (…) verband houden met een wijziging in het uiteindelijke belang in [C] (externe acquisitie), zodat in het onderhavige jaar 2004 geen sprake zou zijn van een besmette rechtshandeling in de zin van art. 10a, lid 2, aanhef en letter b, Wet Vpb.” De aftrekbare rente bedraagt € 6.503.261. Onderzoek naar de zakelijkheid van de geldlening en de rechtshandeling kan volgens de belanghebbende achterwege blijven.
5.3
De Staatssecretaris heeft op 29 maart 2018 en daarmee binnen de door uw griffier gestelde termijn van 4 weken na 5 maart 2018 nog een aanvullende reactie ingestuurd. Daarin werpt hij een kennelijk in de praktijk levende vraag op waarop hij vervolgens een antwoord formuleert. Het gaat kennelijk om een gelieerde gefinancierde externe acquisitie die meteen wordt gevolgd door opneming van de verworvene in een fiscale eenheid. Onder het huidige art. 10a(1) Wet Vpb is een dergelijke acquisitie een besmette rechtshandeling. De Staatssecretaris betoogt dat, nu u heeft geoordeeld dat alleen binnen een fiscale eenheid de besmette rechtshandeling verdwijnt en een externe acquisitie naar zijn aard steeds buiten een fiscale eenheid plaats vindt, de vorming van een fiscale eenheid in een dergelijk geval nooit de toepassing van art. 10a Wet Vpb kan blokkeren. De rechtshandeling wordt volgens de Staatssecretaris ook niet ontsmet door voeging nadien. Wat hij voor deze zaak met dit naschrift bedoelt, geeft de Staatssecretaris helaas niet weg. Hij gaat niet in op het naar mijn mening vastgestelde feit dat de belanghebbende in [G] stortte op een moment waarop zij nog niet voor minstens 95% juridisch eigenaar was:
“De Hoge Raad heeft overwogen dat indien [G] Srl in Nederland zou zijn gevestigd, dat zij dan vanaf de dag van de kapitaalstorting een fiscale eenheid met belanghebbende had kunnen vormen. Dan zou door de consolidatie binnen de fiscale eenheid geen sprake zijn geweest van een met een kapitaalstorting in [G] Srl verband houdende geldlening, welke kapitaalstorting onder het bereik valt van artikel 10a van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 Wet Vpb (hierna: Wet Vpb 1969). Daaruit leid ik af dat de renteaftrekbeperking slechts toepassing mist indien de besmette rechtshandeling als bedoeld in artikel 10a van de Wet Vpb 1969 zich binnen fiscale eenheid voordoet. In deze zaak dus na het moment waarop, afgezien van de vestigingsplaats, aan alle overige voorwaarden voor de vorming van een fiscale eenheid is voldaan.
In dit verband wil ik naar voren brengen dat zich in de praktijk onder het huidige artikel 10a, eerste lid, onderdeel c, Wet Vpb 1969, de vraag voordoet of bij een externe acquisitie van een belang in een vennootschap de toepassing van de renteaftrekbeperking niet aan de orde is, bijvoorbeeld indien sprake is van een buitenlandse vennootschap die bij vestiging in Nederland vanaf de dag van de acquisitie een fiscale eenheid zou kunnen aangaan. Naar mijn mening dient die vraag, evenals ingeval van de acquisitie van een binnenlandse vennootschap, ontkennend te worden beantwoord. Hetzelfde heeft te gelden in de situatie van een interne verhanging van een vennootschap binnen een groep van verbonden lichamen. Ervan uitgaande dat er een verband tussen de externe acquisitie of interne verhanging en de lening bestaat, valt een situatie van een externe acquisitie of een verhanging binnen concern van een (binnenlandse of buitenlandse) vennootschap altijd onder de tekst van genoemde bepaling. Daaraan doet niet af dat de dochtermaatschappij vervolgens onmiddellijk na de verwerving of verhanging zou kunnen worden opgenomen in een fiscale eenheid (vgl. HR 29 april 2011, nr. 10/00654, ECLI:NL:HR:2011:BP3879). Wanneer de besmette rechtshandeling heeft plaatsgehad voor het moment waarop de dochtermaatschappij in een fiscale eenheid met haar moedervennootschap zou kunnen worden opgenomen, blijft de renteaftrekbeperking van toepassing. Een transactie als bedoeld in artikel 10a van de Wet Vpb 1969 wordt dus niet ontsmet doordat de verworven of verhangen vennootschap onmiddellijk daarna een fiscale eenheid zou kunnen aangaan.”
6 Het territorialiteitsbeginsel en misbruikbestrijding in de rechtspraak van het HvJ EU
6.1
In de zaak Scorpio43.werd de Duitse beperkte belastingplicht voor niet-ingezetenen met bepaald Duits inkomen bestreden. Dat inkomen werd in Duitsland, zonder verrekening van beroepskosten, aan een bronheffing van 15% onderworpen, in te houden door de (voor die heffing aansprakelijke) Duitse verstrekker van het inkomen. Een inhoudingsvrijstelling werd verleend indien de inhoudingsplichtige een verklaring van de Duitse belastingdienst kon overleggen dat werd voldaan aan de voorwaarden in een dubbel-belastingverdrag. Bij gebrek aan een dergelijke verklaring vooraf kon de inkomensgerechtigde de teveel ingehouden heffing achteraf terugvragen. Als echter de inhoudingsplichtige die zonder toestemming niet zou hebben ingehouden, achteraf aansprakelijk gesteld zou worden, kon deze zich niet beroepen op het belastingverdrag. Bij een ingezeten belastingplichtige met dezelfde inkomsten gold een aangifteplicht voor de inkomstenbelasting en was de verstrekker van de inkomsten niet inhoudingsplichtig en dus ook niet aansprakelijk. Het HvJ EU achtte het verschil in behandeling zowel gerechtvaardigd als proportioneel om grondslagverdwijning te voorkomen:
“36. De bronheffingsprocedure en de daartoe als garantie dienende aansprakelijkheidsregeling vormen immers een wettig en passend middel voor de fiscale behandeling van de inkomsten van een buiten de heffingsstaat gevestigde persoon en ter voorkoming dat op de betrokken inkomsten geen belasting wordt betaald in de woonstaat en evenmin in de staat waar de diensten zijn verricht. In dit verband zij eraan herinnerd dat ten tijde van de feiten in het hoofdgeding, in 1993, geen gemeenschapsrichtlijn of ander in het dossier genoemd instrument bestond tot regeling van de wederzijdse administratieve bijstand inzake de inning van belastingvorderingen tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Bondsrepubliek Duitsland.
37. Bovendien vormt de bronheffing een evenredig middel voor de inning van de belastingvordering van de heffingsstaat.
38. Hetzelfde geldt voor een eventuele aansprakelijkheid van de dienstontvanger die een dergelijke bronheffing moet verrichten, aangezien deze het mogelijk maakt om in voorkomend geval een sanctie te verbinden aan het niet-verrichten van de bronheffing. Voor zover deze aansprakelijkheid de consequentie is van deze techniek tot inning van de inkomstenbelasting, draagt zij ook, op evenredige wijze, ertoe bij dat de belasting doeltreffend wordt geïnd.”
Als een misbruikrisico zich naar zijn aard slechts manifesteert in de buitenlandsituatie, kan het dus toegestaan zijn die buitenlandsituatie te belemmeren in vergelijking met de vergelijkbare interne situatie.
6.2
De zaak SGI44.betrof het Belgische transfer pricing-regime. SGI was een Belgische vennootschap met (65%) aandelen in een Franse vennootschap. SGI zelf was voor 34% in handen van een Luxemburgse vennootschap. SGI had een renteloze lening verstrekt aan haar Franse dochter en bestuurdersvergoedingen betaald aan haar Luxemburgse moeder. De Belgische belastingdienst weigerde aftrek van de bestuurdersvergoedingen als ‘kennelijk onredelijk en (…) totaal niet in verhouding met het economische nut van de betrokken prestaties’ - en telde een bedrag wegens door SGI ‘aan haar dochteronderneming toegekende abnormale of goedgunstige voordelen’ ter grootte van een zakelijk bepaalde rente. Dergelijke arm’s length correcties werden alleen toegepast in grensoverschrijdende (gelieerde) gevallen; niet in binnenlandse gelieerde gevallen. De Belgische en Duitse regering hadden gesteld dat de correcties geen extra heffing inhielden, maar slechts een heffing over de in de betreffende jurisdictie opgekomen winst, die eenmaal binnen een groep van vennootschappen moet worden belast. Het HvJ EU dacht daar – zoals boven bleek volgens A-G Bobek in Hornbach ten onrechte - anders over:
“52. In dit verband moet worden beklemtoond dat de ingezeten vennootschap die een abnormaal of goedgunstig voordeel toekent en de vennootschap die dit voordeel verkrijgt, afzonderlijke rechtspersonen zijn en elk van hen aan eigen belastingheffingen zijn onderworpen. De in een binnenlandse situatie op de verkrijgende vennootschap toegepaste belasting kan hoe dan ook niet worden gelijkgesteld met de belasting die in een grensoverschrijdende situatie over het betrokken voordeel wordt geheven bij de toekennende vennootschap.”
Wel achtte het Hof de door hem bevonden discriminatie gerechtvaardigd en proportioneel. Over de aangevoerde noodzaak tot evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten (het territorialiteitsbeginsel), merkte het HvJ EU op dat “deze rechtvaardigingsgrond kan worden aanvaard met name wanneer de betrokken regeling beoogt gedragingen te vermijden die afbreuk kunnen doen aan het recht van een lidstaat om zijn belastingbevoegdheid uit te oefenen met betrekking tot activiteiten die op zijn grondgebied plaatsvinden”. Hij benadrukte dat het vrijelijk over landsgrenzen heen toerekenen van winsten en verliezen die evenwichtige verdeling in ‘groot gevaar’ zou brengen; zo ook bij de litigieuze ‘abnormale of goedgunstige’ voordelen:
“63. In casu moet worden vastgesteld dat indien het ingezeten vennootschappen zou worden toegestaan, hun winsten in de vorm van abnormale of goedgunstige voordelen over te dragen aan in andere lidstaten gevestigde vennootschappen waarmee zij zich in een band van wederzijdse afhankelijkheid bevinden, de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten ernstig in gevaar zou kunnen worden gebracht. Dit zou zelfs het stelsel van de verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten als zodanig kunnen ontwrichten, aangezien de lidstaat van de vennootschap die abnormale of goedgunstige voordelen toekent, afhankelijk van de keuze van de met elkaar verbonden vennootschappen, gedwongen zou zijn af te zien van zijn recht om als staat van vestiging van deze vennootschap belasting te heffen op haar inkomsten, eventueel ten voordele van de lidstaat van vestiging van de verkrijgende vennootschap (zie in die zin arrest Oy AA, reeds aangehaald, punt 56).
64. Door te bepalen dat een abnormaal of goedgunstig voordeel wordt belast bij de ingezeten vennootschap die dit voordeel aan een in een andere lidstaat gevestigde vennootschap heeft toegekend, kan de Belgische Staat op grond van de betrokken regeling zijn belastingbevoegdheid uitoefenen met betrekking tot de activiteiten die plaatsvinden op zijn grondgebied.”
Ik meen dat dit in beginsel ook geldt voor uitsluitend grensoverschrijdende toepassing van art. 10a Wet Vpb. De tweede aangevoerde rechtvaardiging, voorkoming van belastingontwijking, bezag het Hof in samenhang met het reeds als rechtvaardiging aanvaarde territorialiteitsbeginsel. Hij achtte de Belgische regeling, gelet op dat territorialiteitsbeginsel en het misbruikrisico, ook in dat opzicht gerechtvaardigd:
“67. Met betrekking tot de relevantie van deze rechtvaardigingsgrond ten aanzien van feiten als die in het hoofdgeding, dient te worden opgemerkt dat ingeval zou worden aanvaard dat ingezeten vennootschappen abnormale of goedgunstige voordelen toekennen aan in andere lidstaten gevestigde vennootschappen waarmee zij zich in een band van wederzijdse afhankelijkheid bevinden zonder dat daarbij in enige fiscale correctiemaatregel wordt voorzien, dit het risico zou meebrengen dat via kunstmatige constructies tussen gelieerde vennootschappen inkomstenoverdrachten worden georganiseerd naar vennootschappen die zijn gevestigd in lidstaten met de laagste belastingtarieven of lidstaten waar die inkomsten niet worden belast (zie in die zin arrest Oy AA, reeds aangehaald, punt 58).
68. Door een abnormaal of goedgunstig voordeel te belasten bij de ingezeten vennootschap die dit voordeel aan een in een andere lidstaat gevestigde vennootschap heeft toegekend, kan de regeling in het hoofdgeding dergelijke praktijken voorkomen. Deze praktijken kunnen zijn ingegeven door het bestaan van aanzienlijke verschillen tussen de belastinggrondslag of de belastingtarieven in de verschillende lidstaten en enkel tot doel hebben de belasting te ontwijken die normaliter verschuldigd is in de lidstaat van de zetel van de vennootschap die dit voordeel heeft toegekend (zie in die zin arrest Oy AA, reeds aangehaald, punt 59).
69. Gelet op deze twee elementen, namelijk de noodzaak om een evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten te handhaven en de noodzaak om belastingontwijking te voorkomen, in hun geheel beschouwd, moet worden vastgesteld dat een regeling als die in het hoofdgeding rechtmatige doelstellingen nastreeft die verenigbaar zijn met het Verdrag en die dwingende redenen van algemeen belang uitmaken, en dat deze regeling geschikt is om deze doelstellingen te verwezenlijken.”
Ik meen dat ook dit in beginsel geldt voor uitsluitend grensoverschrijdende toepassing van art. 10a Wet Vpb. In SGI resteerde de vraag naar proportionaliteit van de aftrekweigering c.q. rentebijtelling. De Belgische regeling hield een bewijsvermoeden met tegenbewijsmogelijkheid in. De vraag was of die regeling overkill bevatte. Onder voorbehoud van verificatie door de nationale rechter achtte het HvJ EU een dergelijk vermoeden met tegenbewijsmogelijkheid niet in strijd is met de vrijheid van vestiging:
“71. Een nationale wettelijke regeling die zich ter beantwoording van de vraag of een transactie een kunstmatige constructie is die voor belastingdoeleinden is opgezet, op een onderzoek van objectieve en verifieerbare elementen baseert, moet worden geacht niet verder te gaan dan hetgeen nodig is voor het bereiken van de doelstellingen inzake de noodzaak om een evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten te handhaven en de noodzaak om belastingontwijking te voorkomen, wanneer, in de eerste plaats, in elk geval waarin er een vermoeden bestaat dat de transactie afwijkt van hetgeen de betrokken vennootschappen in omstandigheden van volledige mededinging zouden zijn overeengekomen, de belastingplichtige in staat wordt gesteld om zonder buitensporige administratieve moeite bewijs aan te dragen met betrekking tot de eventuele commerciële redenen waarom de transactie heeft plaatsgevonden (zie in die zin arrest Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation, reeds aangehaald, punt 82, en beschikking van 23 april 2008, Test Claimants in the CFC and Dividend Group Litigation, C‑201/05, Jurispr. blz. I‑2875, punt 84).
(…)
73. Volgens de Belgische regering rust de bewijslast van het bestaan van een „abnormaal” of „goedgunstig” voordeel in de zin van de regeling in het hoofdgeding op de nationale belastingadministratie. Wanneer deze administratie die regeling toepast, wordt de belastingplichtige in de gelegenheid gesteld om gegevens over te leggen betreffende de eventuele commerciële redenen waarom de transactie in kwestie is gesloten. Hij beschikt over een – verlengbare – termijn van een maand om aan te tonen dat het niet om een abnormaal of goedgunstig voordeel gaat, gelet op de omstandigheden waarin de transactie heeft plaatsgevonden. Indien de administratie zich desondanks handhaaft op haar standpunt dat zij een fiscale correctie moet verrichten en zij de argumenten van de belastingplichtige niet aanvaardt, kan deze tegen deze belasting opkomen bij de nationale rechterlijke instanties.
74. Diezelfde regering voegt daaraan toe dat in geval van toepassing van de regeling in het hoofdgeding enkel het abnormale of goedgunstige gedeelte van het betrokken voordeel opnieuw wordt opgenomen in de eigen winst van de ingezeten toekennende vennootschap.
75. Onder voorbehoud van de verificaties die de verwijzende rechterlijke instantie dient te verrichten betreffende deze laatste twee punten, die de uitlegging en de toepassing van het Belgische recht betreffen, moet derhalve worden geconcludeerd dat, gelet op hetgeen voorafgaat, een nationale regeling als die welke aan de orde is in het hoofdgeding, evenredig is met alle door deze regeling nagestreefde doelstellingen.”
6.3
De zaak SIAT45.betrof de Belgische weigering van aftrek van vergoedingen voor prestaties of diensten als (i) zij werden betaald aan een niet-ingezetene of een buitenlandse inrichting; (ii) die in het buitenland niet ‘redelijk’ werden belast; en (iii) de belastingplichtige niet kon bewijzen dat de vergoedingen ‘economisch reëel’ c.q. ‘zakelijk’ waren. In een binnenlandse situatie was dezelfde aftrek niet afhankelijk van de onderworpenheid van de ontvangende lichaam, noch van de ‘economische realiteit’ van de dienst. Het Hof achtte dit een belemmering van de verkeersvrijheden, maar achtte die in beginsel gerechtvaardigd op grond van bestrijding van belastingfraude en ontwijking, de noodzaak de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten te handhaven en de noodzaak de doeltreffendheid van de fiscale controles te handhaven:
“41. In casu beoogt artikel 54 WIB 1992 gedragingen te vermijden die erin bestaan de belastinggrondslag van ingezeten belastingplichtigen te verlagen door vergoedingen te betalen voor niet bestaande diensten met het uitsluitende doel de belasting te ontwijken die normaliter verschuldigd is over winsten uit activiteiten op het nationale grondgebied.
42. Door te bepalen dat aan niet-ingezeten dienstverrichters betaalde vergoedingen niet als beroepskosten worden aangemerkt, tenzij de belastingplichtige bewijst dat zij verband houden met werkelijke en oprechte verrichtingen en mits zij de normale grenzen niet overschrijden, maakt de in het hoofdgeding aan de orde zijnde wettelijke regeling de verwezenlijking mogelijk van de doelstelling van voorkoming van belastingfraude en ontwijking waarvoor zij is vastgesteld.
43. In de tweede plaats moet worden vastgesteld dat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde wettelijke regeling haar rechtvaardiging kan vinden in de noodzaak om de doeltreffendheid van de fiscale controles te waarborgen. Deze wettelijke regeling sluit immers niet volledig de aftrek als beroepskosten uit van vergoedingen die worden betaald aan dienstverrichters die krachtens de wetgeving van de lidstaat waar zij zijn gevestigd, aldaar niet aan inkomstenbelasting zijn onderworpen of voor de betrokken inkomsten aan een aanzienlijk gunstigere belastingregeling zijn onderworpen dan die waaraan die inkomsten in België zijn onderworpen, maar biedt ingezeten belastingplichtigen de mogelijkheid om te bewijzen dat de uitgevoerde verrichtingen werkelijk en oprecht zijn en de gemaakte kosten normaal zijn.
44. Uit de rechtspraak van het Hof volgt echter dat een lidstaat ter waarborging van de doeltreffendheid van de fiscale controles, die ertoe strekken belastingfraude te bestrijden, maatregelen mag toepassen die een duidelijke en nauwkeurige controle mogelijk maken van het bedrag van de kosten die in die staat als beroepskosten mogen worden afgetrokken (zie in die zin arresten van 8 juli 1999, Baxter e.a., C 254/97, Jurispr. blz. I 4809, punt 18; 10 maart 2005, Laboratoires Fournier, C 39/04, Jurispr. blz. I 2057, punt 24, en 13 maart 2008, Commissie/Spanje, C 248/06, punt 34).
45. Wat in de derde plaats de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten betreft, zij eraan herinnerd dat deze rechtvaardigingsgrond kan worden aanvaard met name wanneer de betrokken regeling beoogt gedragingen te vermijden die afbreuk kunnen doen aan het recht van een lidstaat om zijn belastingbevoegdheid uit te oefenen met betrekking tot activiteiten die op zijn grondgebied plaatsvinden (zie arrest van 21 januari 2010, SGI, C 311/08, Jurispr. blz. I 487, punt 60 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
46. Gedragingen zoals beschreven in punt 41 van het onderhavige arrest, kunnen een aantasting opleveren van het recht van een lidstaat om zijn belastingbevoegdheid uit te oefenen met betrekking tot activiteiten van ingezeten belastingplichtigen die op zijn grondgebied plaatsvinden, en de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten in gevaar brengen (zie reeds aangehaald arrest Cadbury Schweppes en Cadbury Schweppes Overseas, punt 56).
47. Bijgevolg kan de in het hoofdgeding aan de orde zijnde wettelijke regeling de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten vrijwaren, aangezien deze wettelijke regeling frauduleuze gedragingen zoals beschreven in punt 41 van het onderhavige arrest verhindert en de Belgische Staat aldus in staat stelt zijn belastingbevoegdheid uit te oefenen met betrekking tot op zijn grondgebied verrichte activiteiten.”
Ik meen dat deze overwegingen evenzeer opgaan ter zake van slechts grensoverschrijdende toepassing van art. 10a Wet Vpb, dat Nederland in staat stelt “zijn belastingbevoegdheid uit te oefenen met betrekking tot op zijn grondgebied verrichte activiteiten”.
Toch achtte het HvJ EU de Belgische regeling disproportioneel, nl. wegens schending van het rechtszekerheidsbeginsel: de toepassingscriteria waren onvoldoende objectief en verifieerbaar (te vaag dus) waardoor het bereik van de regeling onvoldoende bepaalbaar was en de fiscus in wezen zelfs geen begin van bewijs hoefde te leveren:
“50. Dienaangaande blijkt uit de rechtspraak van het Hof dat ervan kan worden uitgegaan dat een wettelijke regeling niet verder gaat dan hetgeen nodig is om misbruik te voorkomen, wanneer zij zich voor de vraag of een transactie een uitsluitend voor belastingdoeleinden opgezette volkomen kunstmatige constructie is, baseert op een onderzoek van objectieve en verifieerbare elementen en zij de belastingplichtige in elk geval waarin het bestaan van een dergelijke constructie niet kan worden uitgesloten, in staat stelt om zonder buitensporige administratieve moeite bewijs aan te dragen met betrekking tot de eventuele commerciële redenen waarom deze transactie heeft plaatsgevonden (zie in die zin reeds aangehaald arrest Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation, punt 82).
51. Voorts wettigen noch de fiscale motieven noch de omstandigheid dat dezelfde verrichtingen hadden kunnen worden uitgevoerd door dienstverrichters die zijn gevestigd op het grondgebied van de lidstaat waar de belastingplichtige is gevestigd, als zodanig de conclusie dat de betrokken verrichtingen niet werkelijk en oprecht zijn (zie in die zin reeds aangehaald arrest Cadbury Schweppes en Cadbury Schweppes Overseas, punt 69).
52. Voorts heeft het Hof reeds geoordeeld dat wanneer de betrokken transactie afwijkt van hetgeen de betrokken vennootschappen in omstandigheden van volledige mededinging zouden zijn overeengekomen, de fiscale correctiemaatregel, opdat deze niet als onevenredig wordt aangemerkt, dient te worden beperkt tot de fractie van de verrichting die verder gaat dan hetgeen in dergelijke omstandigheden zou zijn overeengekomen (zie in die zin reeds aangehaald arrest SGI, punt 72).
53. Voor zover aan de in de punten 50 tot en met 52 van het onderhavige arrest vermelde voorwaarden is voldaan, lijkt de noodzaak te bewijzen dat de verrichtingen werkelijk en oprecht zijn en de gemaakte kosten normaal zijn, derhalve als zodanig niet verder te gaan dan nodig om de nagestreefde doelstellingen te bereiken.
54. Zoals in punt 25 van het onderhavige arrest is verklaard, kan de bijzondere regel echter worden toegepast wanneer vergoedingen worden betaald aan dienstverrichters die krachtens de wetgeving van de lidstaat waar zij zijn gevestigd, aldaar niet aan inkomstenbelasting zijn onderworpen of voor de betrokken inkomsten aan een aanzienlijk gunstigere belastingregeling zijn onderworpen dan die waaraan die inkomsten in België zijn onderworpen.
55. Zoals de advocaat-generaal in punt 71 van zijn conclusie heeft opgemerkt, verplicht de bijzondere regel de Belgische belastingplichtige in deze omstandigheden om systematisch de echtheid en oprechtheid van alle prestaties en het normale karakter van alle daarop betrekking hebbende bezoldigingen aan te tonen, zonder dat de administratie zelfs maar een begin van bewijs van belastingfraude of -ontwijking moet verschaffen.
56. Deze bijzondere regel kan immers worden toegepast zonder enig objectief en door derden controleerbaar criterium dat als aanwijzing kan dienen voor het bestaan van een volstrekt kunstmatige constructie die geen verband houdt met de economische realiteit, die bedoeld is om de belasting te ontwijken die normaliter verschuldigd is over winsten uit activiteiten op het nationale grondgebied, aangezien enkel rekening wordt gehouden met de hoogte van de belasting waaraan de dienstverrichter is onderworpen in de lidstaat waar hij is gevestigd.
57. Vastgesteld moet echter worden dat, zoals in punt 27 van het onderhavige arrest is opgemerkt, een dergelijke regel het niet mogelijk maakt om vooraf en met voldoende nauwkeurigheid de werkingssfeer ervan vast te stellen en onzekerheid laat bestaan omtrent de toepasbaarheid ervan.
58. Een dergelijke regel voldoet bijgevolg niet aan de vereisten van de rechtszekerheid, die verlangt dat rechtsregels duidelijk en nauwkeurig zijn en de gevolgen ervan voorzienbaar zijn, met name wanneer zij nadelige gevolgen kunnen hebben voor particulieren en ondernemingen (zie in die zin arresten van 7 juni 2005, VEMW e.a., C‑17/03, Jurispr. blz. I‑4983, punt 80, en 16 februari 2012, Costa en Cifone, C‑72/10 en C‑77/10, punt 74).
59. Een regel die niet voldoet aan de vereisten van het rechtszekerheidsbeginsel, kan niet worden geacht evenredig te zijn aan de nagestreefde doelstellingen.”
6.4
In de zaak Hornbach heeft A-G bij het HvJ EU Bobek46.een dezerzijds langverhoopte knuppel in het dogmatische hoenderhok van het HvJ EU gegooid door in grondslaguithollings-correctiegevallen te stellen dat van discriminatie geen sprake is en door het nulsom-argument te verdedigen. De zaak ging over arm’s-length-regels die Duitsland alleen toepast in grensoverschrijdende gelieerde verhoudingen en niet in overigens vergelijkbare binnenlandse verhoudingen. Hornbach Duitsland had zich zonder tegenprestatie garant gesteld voor bankschulden van Nederlandse dochtervennootschappen, aangegaan ter aanzuivering van negatief eigen vermogen. Hornbach werd niet verweten zich te hebben bezondigd aan belastingontwijking of misbruik. De A-G gaat in het algemeen in op het territorialiteitsbeginsel:
“21. Een van de gevolgen van het territorialiteitsbeginsel is dat het vennootschappen niet vrij staat om hun winsten en verliezen naar goeddunken tussen belastingjurisdicties over te hevelen. Dat is herhaaldelijk erkend in de rechtspraak van het Hof, meer bepaald door toepassing van het begrip „evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid”. Door toepassing van dat begrip heeft het Hof bevestigd dat wanneer een lidstaat verplicht zou zijn het vrij onttrekken van winsten van ingezeten vennootschappen aan zijn bevoegdheid te aanvaarden, deze „gedwongen zou zijn af te zien van zijn recht om als staat van vestiging van deze vennootschap belasting te heffen op haar inkomsten, eventueel ten voordele van de lidstaat van vestiging van de verkrijgende vennootschap”.
22. Uit deze opmerking volgt vanzelfsprekend dat lidstaten rechtmatig maatregelen kunnen vaststellen die zijn bedoeld om grondslagerosie door het onttrekken van winsten aan hun bevoegdheid te voorkomen. Zij kunnen maatregelen nemen om te waarborgen dat winsten correct worden toegerekend.
(…)
25. Bij transacties die niet op zakelijke voorwaarden plaatsvinden tussen verbonden vennootschappen die beide in dezelfde staat zijn gevestigd, doen zich niet de problemen met belastingerosie voor die in grensoverschrijdende situaties kunnen rijzen. In dergelijke gevallen „ontsnappen” winsten niet aan de heffingsbevoegdheid van de staat door naar het buitenland te verdwijnen. Zij worden eenvoudigweg overgeheveld binnen dezelfde belastingjurisdictie en kunnen elders worden belast – de belasting wordt geheven van een andere belastingplichtige maar nog altijd binnen dezelfde jurisdictie. Het toepassen van verrekenprijzen is derhalve niet noodzakelijk (of zou op zijn minst in beginsel niet hetzelfde doel dienen) in deze gevallen van louter binnenlandse transacties.”
Bobek meent dat het Hof verder moet gaan dan in SGI: zijns inziens is geen sprake van objectief gelijke gevallen en komt (dus) ’s Hofs rechtvaardigingsredenering in zaken zoals SGI in wezen neer op een objectieve vergelijkbaarheidsanalyse: het door het Hof geconstateerde verschil in behandeling wordt gerechtvaardigd doordat de binnenland- en buitenlandgevallen niet gelijk zijn (met name: wel c.q. niet onderworpen), zodat de rechtvaardiging van de evenwichtige verdeling c.q. het territorialiteitsbeginsel in wezen neerkomt op de constatering dat geen sprake is van discriminatie. Voor Horbach betekent dat volgens Bobek het volgende:
“59. Op deze basis lijken er sterke argumenten te zijn dat de grensoverschrijdende en de binnenlandse situatie in casu in feite niet vergelijkbaar zijn. In de grensoverschrijdende situatie zou niet-bijstelling van de belastinggrondslag ter weerspiegeling van zakelijke voorwaarden inhouden dat Duitsland zou afzien van het recht om, als staat van vestiging van de vennootschap, belasting te heffen over haar volledige inkomen. Dat verschilt van de binnenlandse situatie, waar de opbrengsten binnen de jurisdictie blijven.
60. Het argument is derhalve in wezen dat binnenlandse en buitenlandse dochterondernemingen voor het specifieke doel, te waarborgen dat belasting niet aan de bevoegdheid van een lidstaat ontsnapt, niet vergelijkbaar zijn. De aan de orde zijnde wetgeving is specifiek vastgesteld omdat zij niet als gelijk worden beschouwd. Het territorialiteitsbeginsel en de onmogelijkheid om de heffingsbevoegdheid jegens buitenlandse dochterondernemingen uit te oefenen, maakt deze twee situaties objectief verschillend. Ongelijkheid bestaat niet alleen in het verschillend behandelen van dezelfde situatie, maar ook in het op dezelfde wijze behandelen van objectief verschillende situaties.
(…).
62. (…). Aanvaardt men het (fiscale) territorialiteitsbeginsel en de doelstelling inzake het „behoud van een evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid” (hetgeen op het niveau van de „rechtvaardiging in feite op hetzelfde neerkomt), dan is de situatie van binnenlandse dochterondernemingen niet langer vergelijkbaar met die van buitenlandse dochterondernemingen.
(…)
65. Het is juist dat een beroep op het voorkomen van winstoverheveling tussen lidstaten geen blanco cheque is. Dat sluit niet uit dat „de regels die een lidstaat specifiek met het oog op de situatie van grensoverschrijdende groepen heeft vastgesteld in bepaalde gevallen een beperking van de vrijheid van vestiging [...] kunnen vormen”. Er moet echter feitelijk zijn voldaan aan de voorwaarden voor de vaststelling van een beperking. De vergelijkbaarheid en de ongelijke behandeling moeten werkelijk zijn vastgesteld.
66. Met name gelet op het doel van de aan de orde zijnde nationale regels, zie ik de vergelijkbaarheid in het onderhavige geval niet. Het onderhavige geval vertoont dus verschillen met situaties waarin het Hof is geconfronteerd met het feit dat het territorialiteitsargument is aangevoerd in de context van een maatregel die niet specifiek was bedoeld om het grensoverschrijdend weglekken van belastbare inkomsten te voorkomen.
67. Bovendien heeft het Hof in een aantal gevallen geoordeeld dat een belangrijke factor bij de vaststelling van de vergelijkbaarheid is dat een lidstaat ernaar streeft ingezetenen en niet-ingezetenen op dezelfde wijze te belasten. Zodra een lidstaat dus bijvoorbeeld „niet alleen ingezeten aandeelhouders, maar ook niet-ingezeten aandeelhouders voor het dividend dat zij van een ingezeten vennootschap ontvangen, aan de inkomstenbelasting onderwerpt, benadert de situatie van deze niet-ingezeten aandeelhouders [...] die van de ingezeten aandeelhouders”.
68. Zoals de Duitse regering heeft opgemerkt, is er in het onderhavige geval geen sprake van een poging om niet-ingezetenen te belasten. Belasting wordt geheven op basis van het zakelijkheidsbeginsel en bijgevolg alleen op de in de Duitsland behaalde winsten. Ook op deze basis zijn de grensoverschrijdende en de binnenlandse situaties niet vergelijkbaar.”
Bobek gaat vervolgens in op wat hij noemt het ‘nulsomargument’, dat aan de orde komt als het HvJ EU toch mocht vaststellen dat sprake is van vergelijkbare gevallen en als de vraag moet worden beantwoord of er dan een ‘nadeel’ is in de grensoverschrijdende situatie, die wél gecorrigeerd wordt waar de binnenlandsituatie niet wordt gecorrigeerd. Dit argument komt neer op een concernbenadering, waarbij beslissend is of op concernniveau voldoende wordt geheven. In die benadering zijn zakelijkheidscorrecties binnen één staat niet nodig, omdat de winst dan steeds éénmaal wordt belast (bij welke juridische entiteit dan ook).47.
“79. In het onderhavige geval (net als in het arrest SGI) is de belangrijkste zorg die herhaaldelijk terugkomt dat op grensoverschrijdende situaties zakelijke prijzen worden toegepast, maar niet op binnenlandse situaties. De moeilijkheid die ik ervaar met het argument inzake het risico van dubbele belasting is dat dit risico zelfs in geval van opheffing van het verschil in behandeling blijft bestaan. Zou de Duitse regering er in het onderhavige geval derhalve voor hebben gekozen om op grensoverschrijdende en binnenlandse transacties verrekenprijzen toe te passen, dan zou er geen verschil in behandeling zijn geweest. In het geval van grensoverschrijdende situaties zou er evenwel nog altijd een theoretisch risico van dubbele belasting bestaan dat bij binnenlandse transacties in de regel gewoonweg niet bestaat.
80. Mijns inziens is het echte probleem in het onderhavige geval veeleer de geldigheid van het nulsomargument. Indien dat argument geldig is, komt het mij voor dat elk risico van dubbele belasting simpelweg het gevolg is van het naast elkaar bestaan van verschillende belastingstelsels en het territorialiteitsbeginsel zelf. Dat risico zou ongeacht het scenario aanwezig zijn.
81. In het onderhavige geval lijkt het nulsomargument, onder voorbehoud van verificatie door de nationale rechter, op te gaan. Wat dat betreft, merk ik het volgende op.
82. In de eerste plaats hebben noch verzoekster, noch de Commissie het argument serieus ter discussie gesteld tijdens de terechtzitting voor het Hof. In geen enkel stadium is betwist dat de belastingdruk van de ingezeten vennootschappen als geheel zou vergroten indien het zakelijkheidscriterium in het geval van binnenlandse transacties werd toegepast, of dat hun belastingdruk zou worden verlicht indien de toepassing daarvan achterweg blijft.
83. In de tweede plaats houdt het nulsomargument duidelijk in dat de totale belastingheffing van het concern in aanmerking moet worden genomen. Op grond van de hierboven in de punten 30 tot en met 33 uiteengezette redenen is het mijns inziens gerechtvaardigd dat de analyse van de ongelijke behandeling niet beperkt blijft tot de specifieke omstandigheden van afzonderlijke rechtspersonen (zoals ook gebruikelijk is in de rechtspraak).
84. In de derde plaats heeft het Hof in het arrest SGI laten doorschemeren dat het nulsomargument, dat de advocaat-generaal had uitgewerkt in zijn conclusie, alleen opgaat wanneer er sprake is van een 100 %-participatie. In dergelijke gevallen is het niet van belang welke vennootschap binnen het concern wordt belast. In gevallen van kleinere participaties ligt dat echter niet zo voor de hand.
(…)
86. In het licht van het bovenstaande ben ik van mening dat er in het onderhavige geval geen sprake is van vergelijkbare situaties, althans dat er, indien er al sprake is van vergelijkbaarheid, in elk geval geen nadeel is. Dientengevolge zou de aan de orde zijnde nationale maatregel niet leiden tot een ongelijke behandeling die de vrijheid van vestiging schendt.”
6.5
Het HvJ EU houdt het vooralsnog echter bij zijn gevestigde (SGI-)benadering, die weliswaar tot hetzelfde resultaat leidt, maar langs een andere weg. Het Hof blijft ongelijke gevallen (nl. wel en niet onderworpen gevallen) als in beginsel gelijk bestempelen en daardoor de noodzaak oproepen om dit geconstrueerde verschil in behandeling te rechtvaardigen. Zoals gebruikelijk, aanvaardt hij vervolgens bij de tweede stap (de rechtvaardigingsanalyse) alsnog wél hetgeen hij eerder niet aanvaardde bij de eerste stap (de objectieve vergelijkbaarheidsanalyse). Zijn redenering komt er daarmee op neer dat de door hem bevonden ongelijke behandeling gerechtvaardigd is omdat de gevallen … niet gelijk zijn. Bobek ruikt in die wijze van redeneren mijns inziens terecht ‘a whiff of circularity’. Wat daarvan zij, het Hof aanvaardde toepassing van de winstbijtelling uitsluitend in grensoverschrijdende gevallen op grond van met name het territorialiteitsbeginsel:
“40 Vastgesteld moet worden dat deze argumenten geen betrekking hebben op de vraag naar de vergelijkbaarheid van situaties, maar zien op rechtvaardigingen op grond van het territorialiteitsbeginsel, uit hoofde waarvan de lidstaten het recht hebben om belasting te heffen over de inkomsten die op hun grondgebied zijn verworven, of op rechtvaardigingen die verband houden met de noodzaak de verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten te behouden, hetgeen een door het Hof erkend legitiem doel vormt (zie in die zin arresten van 17 juli 2014, Nordea Bank Danmark, C‑48/13, EU:C:2014:2087, punt 27, en 23 november 2017, A, C‑292/16, EU:C:2017:888, punt 30).
41 In dit verband moet worden opgemerkt dat zowel de Duitse regering als de Zweedse regering aanvoert dat een regeling zoals in het hoofdgeding wordt gerechtvaardigd door de dwingende reden van algemeen belang die verband houdt met het behoud van de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten, en dat beide regeringen zich in dit verband beroepen op het arrest van 21 januari 2010, SGI (C‑311/08, EU:C:2010:26, punt 69).
42 De Zweedse regering benadrukt bovendien dat de regels van het Duitse recht die uitvoering geven aan het zakelijkheidsbeginsel een natuurlijk gevolg zijn van het territorialiteitsbeginsel en nodig zijn om ervoor te zorgen dat zowel dat beginsel als de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid kan worden behouden.
43 Volgens vaste rechtspraak kan de noodzaak om een evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten te vrijwaren een verschil in behandeling rechtvaardigen wanneer de onderzochte regeling ertoe strekt gedragingen te voorkomen die afbreuk kunnen doen aan het recht van een lidstaat om zijn belastingbevoegdheid uit te oefenen met betrekking tot activiteiten die op zijn grondgebied plaatsvinden (arresten van 29 maart 2007, Rewe Zentralfinanz, C‑347/04, EU:C:2007:194, punt 42; 18 juli 2007, Oy AA, C‑231/05, EU:C:2007:439, punt 54; 21 februari 2013, A, C‑123/11, EU:C:2013:84, punt 41, en 21 december 2016, Masco Denmark en Damixa, C‑593/14, EU:C:2016:984, punt 35).
44 Het Hof heeft overwogen dat indien het ingezeten vennootschappen van een lidstaat zou worden toegestaan om hun winsten in de vorm van abnormale of goedgunstige voordelen over te dragen aan in andere lidstaten gevestigde vennootschappen waarmee zij zich in een situatie van wederzijdse afhankelijkheid bevinden, de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten in gevaar zou kunnen worden gebracht, alsmede dat met een regeling van een lidstaat volgens welke over dergelijke voordelen belasting wordt geheven bij de ingezeten vennootschap die deze voordelen aan een in een andere lidstaat gevestigde vennootschap heeft verleend, de eerstgenoemde lidstaat zijn belastingbevoegdheid kan uitoefenen met betrekking tot de activiteiten die plaatsvinden op zijn grondgebied. Het Hof heeft tevens geoordeeld dat een dergelijke nationale regeling rechtmatige doelstellingen nastreeft die verenigbaar zijn met het Verdrag en die dwingende redenen van algemeen belang opleveren, en dat deze regeling geschikt moet worden geacht om die doelstellingen te verwezenlijken (zie in die zin arrest van 21 januari 2010, SGI, C‑311/08, EU:C:2010:26, punten 63, 64 en 69).
45 Dit geldt ook voor de in het hoofdgeding aan de orde zijnde nationale regeling, aangezien een ingezeten vennootschap door het verlenen van voordelen aan een in een andere lidstaat gevestigde vennootschap waarmee zij zich in een situatie van wederzijdse afhankelijkheid bevindt, onder voorwaarden die geen marktvoorwaarden zijn, winsten in de vorm van voordelen zou kunnen overdragen aan de niet-ingezeten dochteronderneming, waardoor de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten in gevaar kan worden gebracht.
46 Door bij de in de betrokken lidstaat gevestigde vennootschap belasting te heffen op basis van het veronderstelde bedrag van de vergoeding voor het voordeel dat kosteloos is verleend aan een in een andere lidstaat gevestigde vennootschap waarmee zij zich in een situatie van wederzijdse afhankelijkheid bevindt, teneinde rekening te houden met het bedrag dat de moedervennootschap als winst zou hebben moeten aangeven indien de transactie marktconform was gesloten, staat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde regeling de eerstgenoemde lidstaat toe zijn fiscale bevoegdheid uit te oefenen met betrekking tot de activiteiten die op zijn grondgebied plaatsvinden.
47 Er moet dus worden geoordeeld dat een nationale regeling als in het hoofdgeding, die ertoe strekt te verhinderen dat in de betrokken lidstaat behaalde winsten zonder te worden belast aan de heffingsbevoegdheid van die lidstaat worden onttrokken door middel van niet marktconforme transacties, geschikt is om het behoud van de verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten te waarborgen.
48 Ten slotte moet worden nagegaan of een dergelijke nationale regeling niet verder gaat dan ter bereiking van het nagestreefde doel noodzakelijk is.
49 In dit verband heeft het Hof geoordeeld dat een nationale wettelijke regeling die zich ter beantwoording van de vraag of een transactie een kunstmatige constructie is die voor belastingdoeleinden is opgezet, op een onderzoek van objectieve en verifieerbare elementen baseert, moet worden geacht niet verder te gaan dan hetgeen nodig is voor het bereiken van de doelstellingen inzake de noodzaak om een evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten te handhaven en de noodzaak om belastingontwijking te voorkomen, wanneer, in de eerste plaats, in elk geval waarin er een vermoeden bestaat dat de transactie afwijkt van hetgeen de betrokken vennootschappen in omstandigheden van volledige mededinging zouden zijn overeengekomen, de belastingplichtige in staat wordt gesteld om zonder buitensporige administratieve moeite bewijs aan te dragen met betrekking tot de eventuele commerciële redenen waarom de transactie heeft plaatsgevonden. In de tweede plaats dient de fiscale correctiemaatregel in voorkomend geval te worden beperkt tot de fractie van de verrichting die verder gaat dan hetgeen de betrokken vennootschappen onder marktvoorwaarden zouden zijn overeengekomen (arrest van 21 januari 2010, SGI, C‑311/08, EU:C:2010:26, punten 71 en 72).
50 Wat allereerst de berekening van de hoogte van de correctie van de inkomsten van de betrokken belastingplichtige betreft, moet worden opgemerkt dat dit bij het Hof geen voorwerp van discussie is geweest tussen Hornbach-Baumarkt AG en de belastingdienst. Evenwel zij opgemerkt dat de Duitse regering heeft betoogd – zonder op dit punt te zijn tegengesproken – dat de door de Duitse belastingdienst in situaties als in het hoofdgeding verrichte correcties zijn beperkt tot de fractie van de verrichting die verder gaat dan hetgeen zou zijn overeengekomen wanneer de betrokken ondernemingen zich niet in een situatie van wederzijdse afhankelijkheid zouden bevinden.
(…).
55 Verder moet worden opgemerkt dat in deze zaak geen risico op belastingontwijking is aangevoerd. De Duitse regering heeft geen gewag gemaakt van een zuiver kunstmatige constructie in de zin van de rechtspraak van het Hof, en ook niet van het feit dat verzoekster in het hoofdgeding haar belastbare winst in Duitsland wil verlagen.
(…).
57 In casu dient de verwijzende rechter na te gaan of Hornbach-Baumarkt AG in staat is geweest om zonder buitensporige administratieve moeite bewijs aan te dragen met betrekking tot de eventuele commerciële redenen voor het sluiten van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde transacties, zonder daarbij uit te sluiten dat in dit verband rekening kan worden gehouden met zakelijke redenen die voortvloeien uit haar aandeelhoudersband met de niet-ingezeten vennootschap.
58 Bijgevolg moet worden geoordeeld dat een regeling als in het hoofdgeding niet verder gaat dan nodig is om het met die regeling nagestreefde doel te bereiken, als de instanties die belast zijn met de toepassing van die regeling de ingezeten belastingplichtige de mogelijkheid bieden om aan te tonen dat de voorwaarden zijn overeengekomen om commerciële redenen die kunnen voortvloeien uit zijn aandeelhoudersband met de niet-ingezeten vennootschap, hetgeen door de verwijzende rechter moet worden beoordeeld.”
Ik meen dat ook hieruit volgt dat toepassing van art. 10a Wet Vpb uitsluitend op grensoverschrijdende gevallen niet onverenigbaar is met de EU-vestigingsvrijheid, gegeven de tegenbewijsmogelijkheden voor de belastingplichtige en gegeven uw verklaarde rechtsprakelijke beleidslijn om die bepaling alleen toe te passen in geval van hetgeen het HvJ EU als misbruik beschouwt, nl. bij kunstmatige constructies die Nederland de mogelijkheid ontnemen om binnen zijn belastingjurisdictie plaatsgrijpende winstgenererende economische activiteit te belasten.
6.6
De zaak Eqiom en Enka48.betrof niet de verkeersvrijheden, maar het misbruikvoorbehoud in de EU-Moeder-dochterrichtlijn. In geschil was Franse wetgeving aan de orde die in afwijking van de EU-moeder-dochterrichtlijn bronheffing voorschreef over dividenden die ten goede kwamen aan niet-ingezeten moedervennootschappen, tenzij die aannemelijk maakten dat (i) de dividenden in het ontvangstland onderworpen waren aan een normaal tarief, (ii) zij de daadwerkelijk begunstigden waren en (iii) zij aan een aantal rechtsvorm- en activiteiteisen voldeden. De Franse regering beriep zich op een fraude- en misbruikbestrijdingsdoel, met name voorkoming van richtlijn- en treaty shopping door derdelanders om te ontsnappen aan de Franse bronbelasting. Het HvJ EU zag daar niets in:
“64. Niettemin dient te worden vastgesteld dat de doelstelling van bestrijding van belastingfraude en ‑ontwijking dezelfde draagwijdte heeft, ongeacht of ze wordt aangevoerd krachtens artikel 1, lid 2, van de moeder-dochterrichtlijn dan wel als rechtvaardiging voor een belemmering van het primaire recht. De in de punten 30 tot en met 36 van dit arrest uiteengezette overwegingen gelden dus evenzeer met betrekking tot die vrijheid.
65. De door de Franse Republiek in het hoofdgeding aangevoerde doelstelling van bestrijding van belastingfraude en ‑ontwijking kan derhalve een belemmering van de vrijheid van vestiging niet rechtvaardigen.”
In de door het HvJ EU genoemde in de punten 30 tot en met 36 had hij geoordeeld:
“30. In dit verband zij eraan herinnerd dat een nationale wettelijke regeling slechts beoogt fraude en misbruik te voorkomen wanneer zij specifiek tot doel heeft, gedragingen te verhinderen die erin bestaan, volstrekt kunstmatige constructies op te zetten die geen verband houden met de economische realiteit en bedoeld zijn om ten onrechte een belastingvoordeel te verkrijgen (zie in die zin arresten van 12 september 2006, Cadbury Schweppes en Cadbury Schweppes Overseas, C‑196/04, EU:C:2006:544, punt 55, en 5 juli 2012, SIAT, C‑318/10, EU:C:2012:415, punt 40).
31. Bijgevolg kan een algemeen vermoeden van fraude en misbruik geen rechtvaardiging vormen voor een belastingmaatregel die afbreuk doet aan de doelstellingen van een richtlijn of afdoet aan de uitoefening van een door het Verdrag gewaarborgde fundamentele vrijheid (arresten van 26 september 2000, Commissie/België, C‑478/98, EU:C:2000:497, punt 45 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en 5 juli 2012, SIAT, C‑318/10, EU:C:2012:415, punt 38).
32. Bij het onderzoek of met een transactie fraude en misbruik wordt nagestreefd, kunnen de bevoegde nationale autoriteiten niet ermee volstaan, vooraf vastgestelde algemene criteria toe te passen, maar zij moeten in elk concreet geval de betreffende transactie in haar geheel onderzoeken. De vaststelling van een belastingregel van algemene strekking die bepaalde categorieën van belastingplichtigen automatisch van het belastingvoordeel uitsluit, zonder dat de belastingdienst gehouden is zij het maar een begin van bewijs of aanwijzingen van fraude en misbruik over te leggen, gaat verder dan ter voorkoming van fraude en misbruik noodzakelijk is (zie in die zin arrest van 8 maart 2017, Euro Park Service, C‑14/16, EU:C:2017:177, punten 55 en 56).
33. In casu dient te worden vastgesteld dat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde wettelijke regeling niet tot specifiek doel heeft, volstrekt kunstmatige constructies waarmee wordt beoogd ten onrechte dat voordeel te verkrijgen, uit te sluiten van een belastingvoordeel, maar in het algemeen ziet op elke situatie waarin een moedermaatschappij die direct of indirect wordt gecontroleerd door ingezetenen van een derde staat, haar zetel om welke reden ook buiten Frankrijk heeft.
34. Zoals de advocaat-generaal in de punten 27 en 28 van haar conclusie heeft opgemerkt, impliceert alleen al de omstandigheid dat een in de Unie gevestigde vennootschap direct of indirect wordt gecontroleerd door ingezetenen van een derde staat, evenwel niet dat sprake is van een volstrekt kunstmatige constructie die geen verband houdt met de economische realiteit en die uitsluitend is opgezet om ten onrechte een belastingvoordeel te verkrijgen.
35. Bovendien zij gepreciseerd dat een dergelijke vennootschap hoe dan ook is onderworpen aan de belastingwetgeving van haar lidstaat van vestiging (zie in die zin arrest van 12 december 2002, Lankhorst-Hohorst, C‑324/00, EU:C:2002:749, punt 37 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
36. Door als voorwaarde voor de vrijstelling van bronbelasting over winstuitkeringen van een ingezeten dochteronderneming aan haar niet-ingezeten moedermaatschappij te stellen dat deze moedermaatschappij aantoont dat de keten van deelnemingen niet als voornaamste doel of als een van haar voornaamste doelen heeft, voordeel uit deze vrijstelling te halen, zonder dat de belastingdienst gehouden is zij het maar een begin van bewijs van fraude en misbruik te leveren, voert de in het hoofdgeding aan de orde zijnde wettelijke regeling bijgevolg een algemeen vermoeden van fraude en misbruik in en doet zij af aan het met de moeder-dochterrichtlijn nagestreefde doel om dubbele belasting over winstuitkeringen van een dochteronderneming aan haar moedermaatschappij te vermijden.”
6.7
Ook in de gevoegde zaken Deister en Juhler,49.eveneens over het misbruikvoorbehoud in de EU-moeder-dochterrichtlijn, is het HvJ EU ingegaan op het gebruik van wettelijke misbruikvermoedens en tegenbewijsmogelijkheden. Duitsland weigerde teruggaaf van dividendbelasting aan niet-ingezeten vennootschap als aan twee cumulatieve criteria was voldaan: (i) de buitenlandse vennootschap wordt gehouden door een persoon of lichaam die zelf geen recht zou hebben op een bronbelastingvrijstelling of -aftrek en (ii) de tussenplaatsing van de niet-ingezeten vennootschap ontbeert ‘economische of andere relevante redenen’; of de niet-ingezeten vennootschap haalt maar10% of minder inkomsten uit eigen activiteiten; of de niet-ingezeten vennootschap neemt niet deel “met een voor haar bedrijfsdoelstelling passend ingerichte bedrijfsvoering aan het algemene economische verkeer” (geen substance). Bij voldoening aan deze criteria achtte Duitsland tegenbewijs dat zich geen misbruik zou voordoen uitgesloten. Hij achtte de regeling gerechtvaardigd door zowel de doelstelling van bestrijding van belastingfraude en -ontwijking als de doelstelling van behoud van een evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten: Het HvJ EU ging daar echter niet in mee:
“96. In dit verband zij opgemerkt dat het voorkomen van belastingfraude en ontwijking en het behoud van een evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten met elkaar samenhangende doelstellingen zijn en voorts dat deze doelstellingen, omdat zij dwingende redenen van algemeen belang vormen, een belemmering van de uitoefening van de door het Verdrag gewaarborgde vrijheden van verkeer kunnen rechtvaardigen (arrest van 7 september 2017, Eqiom en Enka, C‑6/16, EU:C:2017:641, punt 63 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
97. Niettemin moet worden vastgesteld dat de doelstelling van bestrijding van belastingfraude en ontwijking dezelfde draagwijdte heeft, ongeacht of ze wordt aangevoerd krachtens artikel 1, lid 2, van de moeder-dochterrichtlijn dan wel als rechtvaardiging voor een belemmering van het primaire recht (arrest van 7 september 2017, Eqiom en Enka, C‑6/16, EU:C:2017:641, punt 64). De in de punten 60 tot en met 74 van dit arrest uiteengezette overwegingen gelden dus evenzeer met betrekking tot die vrijheid.
(…)
99. In casu kunnen de doelstelling van bestrijding van belastingfraude en ontwijking en die van behoud van een evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten een belemmering van de vrijheid van vestiging niet rechtvaardigen.”
In de genoemde punten 60 tot en met 74 had het Hof onder meer geoordeeld:
“62. Bij het onderzoek of met een transactie fraude en misbruik wordt nagestreefd, kunnen de bevoegde nationale autoriteiten niet ermee volstaan vooraf vastgestelde algemene criteria toe te passen, maar zij moeten in elk concreet geval de betreffende transactie in haar geheel onderzoeken. De vaststelling van een belastingregel van algemene strekking die bepaalde categorieën van belastingplichtigen automatisch van het belastingvoordeel uitsluit, zonder dat de belastingdienst gehouden is zij het maar een begin van bewijs of aanwijzingen van fraude en misbruik over te leggen, gaat verder dan ter voorkoming van fraude en misbruik noodzakelijk is (arrest van 7 september 2017, Eqiom en Enka, C‑6/16, EU:C:2017:641, punt 32 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
63. Aangaande de in de hoofdgedingen aan de orde zijnde wettelijke regeling komt uit de stukken waarover het Hof beschikt naar voren dat wanneer een deelneming in een niet-ingezeten moedermaatschappij wordt gehouden door personen die geen recht op vrijstelling van bronbelasting zouden hebben indien zij de dividenden van een in Duitsland gevestigde dochteronderneming rechtstreeks zouden ontvangen, deze wettelijke regeling het belastingvoordeel in de vorm van de bij artikel 5, lid 1, van de moeder-dochterrichtlijn vastgestelde vrijstelling van bronbelasting slechts toekent indien aan geen van de drie voorwaarden van dezelfde wettelijke regeling is voldaan, te weten dat er geen economische redenen of andere relevante redenen zijn die de tussenplaatsing van de niet-ingezeten moedermaatschappij rechtvaardigen, dat de niet-ingezeten moedermaatschappij niet meer dan 10 % van haar totale bruto-inkomsten in het betreffende boekjaar uit haar eigen economische activiteit verwerft of dat de niet-ingezeten moedermaatschappij niet met een voor haar bedrijfsdoelstelling passend ingerichte bedrijfsvoering aan het algemene economische verkeer deelneemt, waarbij de organisatorische, economische of andere relevante kenmerken van de aan de niet-ingezetene moedermaatschappij gelieerde ondernemingen buiten beschouwing blijven. Voorts is er geen sprake van een eigen economische activiteit wanneer de niet-ingezeten moedermaatschappij haar bruto-inkomsten verwerft met het beheren van activa of haar kernactiviteiten aan derden overdraagt.
64. Dienaangaande moet in de eerste plaats worden vastgesteld dat de in de hoofdgedingen aan de orde zijnde wettelijke regeling niet specifiek tot doel heeft volstrekt kunstmatige constructies die bedoeld zijn om ten onrechte een belastingvoordeel te verkrijgen niet in aanmerking te laten komen voor het belastingvoordeel, maar in het algemeen ziet op alle situaties waarin een deelneming in een moedermaatschappij wordt gehouden door personen die geen recht op een dergelijke vrijstelling zouden hebben indien zij de dividenden rechtstreeks zouden ontvangen.
65. De loutere omstandigheid dat dergelijke deelnemingen worden gehouden door dergelijke personen impliceert op zich evenwel niet dat sprake is van een volstrekt kunstmatige constructie die geen verband houdt met de economische realiteit en uitsluitend is opgezet om ten onrechte een belastingvoordeel te genieten.
66. In dit verband zij gepreciseerd dat uit geen enkele bepaling van de moeder-dochterrichtlijn volgt dat de fiscale behandeling van personen die een deelneming bezitten in moedermaatschappijen die in de Unie zijn gevestigd of de herkomst van deze personen enige invloed zou hebben op het recht van deze vennootschappen om aanspraak te maken op de belastingvoordelen waarin deze richtlijn voorziet.
67. Bovendien zij opgemerkt dat een niet-ingezeten moedermaatschappij hoe dan ook is onderworpen aan de belastingwetgeving van haar lidstaat van vestiging (arrest van 7 september 2017, Eqiom en Enka, C‑6/16, EU:C:2017:641, punt 35 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
68. In de tweede plaats kent de in de hoofdgedingen aan de orde zijnde wettelijke regeling de bij artikel 5, lid 1, van de moeder-dochterrichtlijn vastgestelde vrijstelling van bronbelasting slechts toe indien aan geen van de drie voorwaarden van die wettelijke regeling, die in punt 63 van het onderhavige arrest zijn vermeld, is voldaan.
69. Dienaangaande moet ten eerste worden vastgesteld dat die wettelijke regeling, door de toekenning van die vrijstelling afhankelijk te stellen van een dergelijke voorwaarde zonder dat de belastingdienst een begin van bewijs van het ontbreken van economische redenen of aanwijzingen van fraude en misbruik dient over te leggen, zoals uit punt 62 van dit arrest blijkt, een algemeen vermoeden van fraude of misbruik in het leven roept en daardoor afbreuk doet aan het doel van de moeder-dochterrichtlijn, in het bijzonder aan artikel 5, lid 1, van deze richtlijn, te weten voorkomen dat de door een ingezeten dochteronderneming aan haar niet-ingezeten moedermaatschappij uitgekeerde dividenden dubbel worden belast door de lidstaat waar deze dochteronderneming is gevestigd om samenwerkingsverbanden en hergroeperingen van vennootschappen op het niveau van de Unie te vergemakkelijken.
70. Ten tweede voert diezelfde wettelijke regeling daarenboven een onweerlegbaar vermoeden van fraude of misbruik in doordat zij de niet-ingezeten moedermaatschappij, in het geval dat aan een van de drie door haar vastgestelde voorwaarden is voldaan, niet de mogelijkheid biedt om bewijzen aan te dragen waaruit het bestaan van economische redenen blijkt.
71. Ten derde kunnen die voorwaarden, ongeacht of zij afzonderlijk dan wel samen worden beschouwd, op zich niet impliceren dat sprake is van fraude of misbruik.
72. De moeder-dochterrichtlijn bevat namelijk geen enkel vereiste met betrekking tot de aard van de economische activiteit van de vennootschappen die binnen haar werkingssfeer vallen of met betrekking tot de hoogte van de inkomsten uit de eigen economische activiteit van deze vennootschappen.
73. De omstandigheid dat de economische activiteit van de niet-ingezeten moedermaatschappij bestaat in het beheren van de activa van haar dochterondernemingen of dat die moedermaatschappij uitsluitend uit dat beheer inkomsten verwerft, impliceert op zich echter niet dat sprake is van een volstrekt kunstmatige constructie die geen verband houdt met de economische realiteit. Dienaangaande doet het feit dat het beheer van activa niet wordt aangemerkt als een economische activiteit in het kader van de belasting over de toegevoegde waarde niet ter zake, aangezien de in de hoofdgedingen aan de orde zijnde belasting en de belasting over de toegevoegde waarde tot onderscheiden rechtsregelingen met verschillende doelstellingen behoren.
74. In tegenstelling tot wat de in de hoofgedingen aan de orde zijnde wettelijke regeling bepaalt, moeten voor de vaststelling van een dergelijke constructie per geval alle aspecten van de betrokken situatie worden onderzocht, zoals de organisatorische, economische en andere relevante kenmerken van het concern waarvan de betrokken moedermaatschappij deel uitmaakt alsmede de structuur en de strategie van dat concern.”
De laatste twee arresten zijn toegespitst op de misbruikuitzondering op de in beginsel volledige harmonisatie onder de moeder-dochterrichtlijn en dus wellicht minder toepasbaar op ons geval, maar er blijkt wel uit dat een begin van bewijs van misbruik van de fiscus wordt verlangd en dat zulks voldoende kan zijn om de bewijslast – mits evenredig - te doen omkeren.
7. Filialisering
7.1
Als een buitenlandgeval gelijk behandeld moet worden met het (voegbare) binnenlandgeval, rijst de vraag hoe voeging van een buitenlandse dochter zou uitpakken. Kok en De Vries50.gaan uit van het ontstaan van een vaste inrichting in het buitenland ter zake van de gevoegde buitenlandse vennootschap.
7.2
U heeft al te maken gehad met de grensoverschrijdende fiscale eenheid. In HR BNB 1988/331 oordeelde over een Nederlands geïncorporeerde, doch feitelijk in het buitenland gevestigde vennootschap:51.
“4.1. Het gaat in dit geding om de vraag of belanghebbendes ten processe bedoelde dochtervennootschap voor de toepassing van artikel 15 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (de Wet) binnen het Rijk is gevestigd.
4.2.
Nu deze dochtervennootschap volgens 's Hofs vaststelling naar Nederlands recht is opgericht, wordt zij ingevolge het bepaalde bij artikel 2, lid 4, van de Wet ,,voor de toepassing van deze wet (...) steeds geacht binnen het Rijk te zijn gevestigd''. Ontstaansgeschiedenis noch strekking van de Wet bieden voldoende steun voor 's Hofs oordeel volgens hetwelk artikel 2, lid 4 - in afwijking van haar bewoording - niet zou gelden voor de toepassing van artikel 15.
4.3.
Opmerking verdient in dit verband dat naar 's Hofs oordeel (4.3 van zijn uitspraak) artikel 2, lid 4 - zo deze bepaling al zou gelden voor de toepassing van artikel 15 - met betrekking tot het onderhavige geval buiten toepassing moet blijven op grond van ook belanghebbende verbindende bepalingen van het onderwerpelijke Verdrag, bij welk oordeel het Hof kennelijk het oog heeft op het bepaalde in het derde lid van artikel 4 van dat Verdrag, welke bepaling als volgt luidt:
Indien een andere dan een natuurlijke persoon ingevolge de bepaling van het eerste lid inwoner van beide Staten is, wordt hij geacht inwoner te zijn van de Staat waarin de plaats van zijn werkelijke leiding is gelegen.
Dat oordeel is niet juist. Ingevolge het eerste lid van genoemd verdragsartikel is het derde lid ervan immers slechts van betekenis voor de toepassing van het Verdrag; in dit geval echter is niet de toepassing van het Verdrag aan de orde, maar die van artikel 15 van de Wet.
4.4.
De middelen treffen in zoverre dus doel en behoeven voor het overige geen behandeling. De bestreden uitspraak kan niet in stand blijven; de Hoge Raad kan de hoofdzaak beslissen.
7.3
In HR BNB 1998/47 heeft u dit uitgewerkt. U oordeelde dat ter zake van een in een Nederlandse fiscale eenheid opgenomen Nederlandse BV met louter Ierse bezigheden een vaste inrichting in Ierland ontstond:52.
“3.3. Het Hof heeft geoordeeld: Nu belanghebbende en B een fiscale eenheid vormen, wordt de vennootschapsbelasting geheven alsof B in belanghebbende is opgegaan. Daar de enige activiteit van B in het onderwerpelijke jaar bestond in de exploitatie van een onderneming in Ierland, houdt dit naar Nederlands belastingrecht in dat belanghebbende in het onderwerpelijke jaar een Ierse vaste inrichting exploiteerde. Ingevolge artikel 22 van het Verdrag is Nederland bevoegd bij het heffen van belasting van zijn inwoners in de grondslag waarnaar de belasting wordt geheven, de bestanddelen van het inkomen te begrijpen die overeenkomstig de bepalingen van dat Verdrag in Ierland mogen worden belast. Zulks brengt mede dat het bedrijfsresultaat van B, dat is begrepen in de winst van belanghebbende, ook volgens het Verdrag tot haar winst wordt gerekend. Ook wanneer wordt aangenomen dat B ingevolge artikel 2, lid 1, letter f, van het Verdrag als een in Ierland geleid en bestuurd lichaam is aan te merken en de voordelen van haar onderneming deswege slechts in Ierland belastbaar zijn, brengt zulks niet mede dat de Nederlandse wettelijke voorschriften inzake de fiscale eenheid buiten toepassing moeten blijven. Een zodanige toepassing leidt niet tot gevolgen die onverenigbaar zijn met het Verdrag in de zin van artikel 94 van de Grondwet, nu op de door B behaalde, in de winst van belanghebbende begrepen, voordelen een vermindering ter vermijding van dubbele belasting van toepassing is. Hieruit volgt dat een nader onderzoek naar de plaats van leiding en bestuur van B achterwege kan blijven.
3.4.
Het middel dat tegen deze oordelen opkomt, faalt. Het Hof heeft op goede gronden een juiste beslissing gegeven.”
7.4
In HR BNB 2008/30553.kwam de vraag aan de orde of Europees recht noopte tot het toestaan van een grensoverschrijdende fiscale eenheid. In de conclusie ben ik ingegaan op de internationaalrechtelijke gevolgen van zo’n eenheid, met name op het aspect van de vaste inrichting. Ik concludeerde:
“5.12 Het toestaan van een fiscale eenheid tussen de belanghebbende en haar Belgische dochter zou onder het regime tot 2003 tot gevolg hebben dat de Belgische dochter voor de toepassing van het belastingverdrag op de heffing van de vennootschapsbelasting zou "opgaan" in de belanghebbende, resulterende in een Belgische vaste inrichting van de belanghebbende, waaraan in beginsel alle activa en passiva van die dochtermaatschappij worden toegerekend. Vervolgens moet een klein sprongetje genomen worden: art. 7, § 1, Verdrag Nederland-België 2001(13) wijst de winst van een "onderneming van een verdragsluitende Staat" exclusief ("slechts") toe aan die Staat (objectvrijstelling in de andere Staat). Het staat buiten twijfel dat vanuit Belgisch gezichtspunt belanghebbendes dochter een "onderneming van België" is die geen vaste inrichting in Nederland heeft, zodat uitsluitend België bevoegd is de winst van belanghebbendes dochter te belasten. Als Nederland fiscaalrechtelijk eenzijdig doet alsof die dochter geen "onderneming van België" is, maar een vaste inrichting van een "onderneming van Nederland", dan staat dat in beginsel op gespannen voet met de goede verdragstrouw, omdat daarmee de verdragsverdeling van de heffingsbevoegdheid eenzijdig wordt beïnvloed. Mijns inziens kan daar echter over heen gestapt worden (het sprongetje) omdat aan drie voorwaarden wordt voldaan: (i) de Nederlandse grensoverschrijdende fiscale eenheid was een bekend concept ten tijde van de Belgisch-Nederlandse verdragsonderhandelingen en -sluiting (zij het alleen met naar Nederlands recht opgerichte vennootschappen), waarvan België geacht kan worden op de hoogte te zijn geweest;(14) (ii) Nederland (de Hoge Raad) rekent in beginsel alle activa en passiva van de Belgische dochter (ook de niet-bedrijfsgebonden) toe aan die fictieve vaste inrichting; (iii) Nederland geeft evenredige belastingvrijstelling voor de aan België toegewezen fictieve v.i.-winst op een wijze die nauwelijks afwijkt van objectvrijstelling. Bovendien is het mede in het belang van de Belgische economie als Nederland door middel van een grensoverschrijdende fiscale eenheid toestaat dat Belgische verliezen van een Belgische dochtervennootschap (tijdelijk; tot aan de inhaal) horizontaal verrekend worden met Nederlandse winsten van de Nederlandse moedervennootschap, zodat België daar Nederland als verdragspartner moeilijk voor kan bekritiseren. De boven bedoelde, wél voor kritiek vatbare, CFC-wetgeving is in dit opzicht steevast eenzijdig: wél winsten importeren, maar geen verliezen.
5.13
Op basis van art. 23, § 2, Verdrag Nederland-België 2001 betrekt Nederland aldus de winst (het verlies) van de dochter als fictieve vaste inrichtingswinst (-verlies) in de Nederlandse belastinggrondslag, met vrijstelling door middel van een belastingvermindering, berekend op basis van de nationale wetgeving. Op een aldus van de Nederlandse belastinggrondslag afgetrokken fictief v.i.-verlies is blijkens die nationale wetgeving (art. 35 Bvdb 2001) een inhaalregeling van toepassing: toekomstige positieve resultaten van de vaste inrichting/dochter worden pas vrijgesteld voor zover zij de eerder afgetrokken verliezen overschrijden.
5.14
Ontvoeging van de Belgische dochter leidt tot herleving van de deelneming van de moeder in de dochter, hetgeen toepassing van art. 13c Wet Vpb mogelijk maakt, welke bepaling voorkomt dat in het zicht van verbetering van de resultaten van de Belgische onderneming, de vaste inrichting wordt omgezet in een deelneming, waardoor de door de vaste inrichting geleden verliezen definitief zouden worden gemaakt, hoewel de verwachte toekomstige winsten belastingvrij (deelnemingsvrijstelling) zouden worden geïncasseerd.
(…)
5.19
Het toestaan van een fiscale eenheid tussen de belanghebbende en haar Belgische dochter volgens het post-2002 regime leidt mijns inziens dus niet tot andere uitkomsten dan die, omschreven in de onderdelen 5.12 e.v. hierboven.
(…)
6.16
Zoals hierboven (5.19) uiteengezet, heeft de uitbreiding van de fiscale eenheid tot buitenslands onderworpen dochters tot gevolg dat ook die dochters fiscaalrechtelijk gefilialiseerd worden en dus voor de Nederlandse vennootschapsbelastingheffing gelijk komen te staan met buitenlandse vaste inrichtingen, met toepassing van alle regels die gelden voor de heffing van enkelvoudige en de voorkoming van dubbele belasting van vaste inrichtingen, inclusief de nationale en verdragsrechtelijke seperate entity accounting regels voor de toerekening van resultaat aan een vaste inrichting en de verliesinhaalregelingen van art. 35 Bvdb 2001 en art. 13c Wet Vpb. België behoudt zijn heffingsrecht ten aanzien van de resultaten van F; ook Nederland neemt, volgens zijn nationale wetgeving voor vaste inrichtingen, die resultaten in aanmerking, en wel bij de belanghebbende, en verleent daarvoor vervolgens evenredig belastingvrijstelling.”
U kwam aan de filialiseringsproblematiek niet toe omdat u aan het HvJ EU prejudiciële vragen stelde om te achterhalen of Unierecht dwingt tot het toestaan van een grensoverschrijdende fiscale eenheid. Naar aanleiding van die vragen werd het arrest van het HvJ EU X Holding54.gewezen, waaraan u de conclusie55.verbond dat een grensoverschrijdende fiscale eenheid niet toegestaan hoefde te worden, zodat filialisering niet hoefde te worden behandeld.
7.5
In HR BNB 2016/23356., waarin u eveneens prejudiciële vragen heeft gesteld aan het HvJ EU, die de vragen gevoegd heeft behandeld met de prejudiciële vragen in belanghebbendes geval, heeft u wel iets over deze kwestie opgemerkt:
“2.6.2.1. (…) Indien een in het Verenigd Koninkrijk gevestigde dochtervennootschap zou kunnen worden opgenomen in de fiscale eenheid van haar Nederlandse moedervennootschap, zou ten gevolge van de consolidatie de winst van die dochtervennootschap in de fiscale winst van de moedervennootschap worden opgenomen (zie hiervoor in 2.6.1.4). Dan zou niettemin het Belastingverdrag Nederland-Verenigd Koninkrijk van 7 november 1980, zoals gewijzigd op 24 augustus 1989, ertoe verplichten de als winst van de Nederlandse moedervennootschap aangemerkte winst van de dochtervennootschap van de Nederlandse belastingheffing vrij te stellen. Omdat door de consolidatie de werkzaamheden en het vermogen van de buiten Nederland gevestigde dochtervennootschap aan de moedervennootschap worden toegerekend en die moedervennootschap in beginsel voor haar gehele winst aan de Nederlandse belastingheffing is onderworpen, wordt die vrijstelling verleend met gebruikmaking van de voor een vaste inrichting geldende methode van vrijstelling met progressievoorbehoud, zoals geregeld in het Bvdb. De toepassing van de vrijstelling met progressievoorbehoud in plaats van de deelnemingsvrijstelling zou aldus een element van de consolidatie vormen dat voor de betrokken belastingplichtigen zowel positieve als negatieve effecten zou kunnen hebben. Daarom zullen hierna de voor het onderhavige geval van belang zijnde aspecten van de vrijstelling met progressievoorbehoud worden besproken.
2.6.2.2. De winst welke kan worden toegerekend aan een buitenlandse vaste inrichting wordt in de heffing van de vennootschapsbelasting betrokken, maar die winst (hierna: de vrijstellingswinst) wordt vervolgens op grond van artikel 31 van het Bvdb vrijgesteld. Een buitenlands verlies komt aldus eerst in mindering op de Nederlandse belastinggrondslag, maar ingevolge artikel 35 van het Bvdb geldt dat in een dergelijk geval toekomstige buitenlandse winst pas wordt vrijgesteld voor zover deze de eerder in mindering gebrachte verliezen overschrijdt (inhaalregeling).
2.6.2.3. Een vrijstelling ter voorkoming van dubbele belasting wordt op grond van de arresten van de Hoge Raad van 29 april 1959, nr. 13892, BNB 1960/164, van 27 april 1960, nrs. 14104 en 14105, BNB 1960/161-162 en van 4 mei 1960, nrs. 14218, 14203 en 14207, BNB 1960/163 en BNB 1960/165-166,57.berekend overeenkomstig de in Nederland geldende voorschriften voor de bepaling van de belastbare winst, maar in de valuta waarin aangifte wordt gedaan in het land waarin de vaste inrichting is gevestigd (hierna: de lokale valuta). Deze – voor de heffing van Nederlandse vennootschapsbelasting vrij te stellen – ‘lokale’ winst wordt vervolgens uitgedrukt in euro’s. Als gevolg van deze methode worden positieve en negatieve resultaten op het in de vaste inrichting geïnvesteerde vermogen die voortvloeien uit het koersverloop van de lokale valuta ten opzichte van de euro, begrepen in de in Nederland belaste winst, zonder dat de voorkoming van dubbele belasting ertoe leidt dat deze valutaresultaten worden vrijgesteld. Achtergrond van deze methode is dat op deze wijze bij de voorkoming van dubbele belasting zo veel mogelijk wordt aangesloten bij de winst die in het land waar de vaste inrichting zich bevindt in een naar de winst geheven belasting wordt betrokken.”
Voetnoten
Voetnoten Conclusie 08‑06‑2018
HvJ EU 21 januari 2010, nr. C-311/08 (SGI), ECLI:EU:C:2010:26, European Taxation, 2010 (Volume 50), No. 6 met beschouwing Meussen, NJ 2010/269 met noot Mok.
HvJ EU 5 juli 2012, nr. C-318/10 (SIAT), ECLI:EU:C:2012:415.
HvJ EU 10 oktober 2013, zaak C-282/12 (Itelcar), ECLI:EU:C:2013:629, nog niet gepubliceerd, V-N 2013/49.18.3.
HvJEU 31 mei 2018, zaak C-382/16, Hornbach-Baumarkt, ECLI:EU:C:2018:366.
Dat was niet het geval in de zaken SIAT en Itelcar omdat de Belgische resp. Portugese anti-uithollingsbepalingen te vaag waren over de vereiste belastingdruk in de crediteurstaat en daarmee het rechtszekerheidsbeginsel schonden.
Zie HR 13 november 1996, nr. 31 008, ECLI:NL:HR:1996:AA1784, BNB 1998/47.
HvJ EG 23 oktober 2008, zaak C-157/07 (Krankenheim Ruhesitz am Wannsee-Seniorenheimstatt), ECLI:EU:C:2008:588, Jur. EG 2008, p. I-8061, BNB 2009/86 met noot Wattel, V-N 2008/55.14, NTFR 2008/2306 met commentaar Egelie; HvJ EU 17 december 2015, nr. C-388/14 (Timac Agro), ECLI:EU:C:2015:829.
“Bezien vanuit een groep van verbonden lichamen wordt dan in wezen eigen vermogen van de groep bij een Nederlands lichaam uit die groep als vreemd vermogen gepresenteerd.”
Richtlijn (EU) 2016/1164 van de raad van 12 juli 2016 tot vaststelling van regels ter bestrijding van belastingontwijkingspraktijken welke rechtstreeks van invloed zijn op de werking van de interne markt, Pb. L 193/1 van 19 juli 2016.
Conclusie A-G Bobek van 14 december 2017 in zaak C-382/16, Hornbach-Baumarkt, ECLI:EU:C:2017:974, H&I 2017/425, V-N 2018/2.15, NTFR 2018/137 met noot Vleggeert.
HvJEU 31 mei 2018, zaak C-382/16, Hornbach-Baumarkt, ECLI:EU:C:2018:366.
HvJ EG 12 september 2006, zaak C-196/04, Cadbury Schweppes, na conclusie Poiares Maduro, ECLI:EU:C:2006:544, Jur. EG 2006, p. I-7995, , BNB 2007/54 met noot Wattel, V-N 2006/49.15, NTFR 2006/1406 met commentaar De Kroon, FED 2006/112 met aantekening Smit.
HvJ EG 13 maart 2007, zaak C-524/04, Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation, na conclusie Geelhoed, ECLI:EU:C:2007:161, Jur. EG 2007, p. I-2107, V-N 2007/15.9, NTFR 2007/470 met commentaar Wolvers, FED 2007/41 met aantekening Smit, NJ 2007/290 met noot Mok.
HR 1 maart 2013, na conclusie Niessen, ECLI:NL:HR:2013:BV1426, BNB 2013/137, m.nt. O.C.R. Marres
HvJ EU 7 september 2017, zaak C‑6/16, Eqiom en Enka, EU:C:2017:641.
HvJ EU 20 december 2017, gevoegde zaken C‑504/16 en C‑613/16, Deister en Juhler, ECLI:EU:C:2017:1009.
Hoge Raad 8 juli 2016, nr. 15/00194, ECLI:NL:HR:2016:1350, BNB 2016/197 met noot Marres, FED 2016/115 met noot Smit, V-N 2016/36.9 met noot Redactie, NTFR 2016/1857 met noot van Horzen.
Zie uitgebreider onderdeel 2 van de conclusie van 6 augustus 2015 (ECLI:NL:PHR:2015:1697).
Voetnoot A-G: Rechtbank Zeeland-West-Brabant 17 mei 2013, nr. AWB 12/73, ECLI:NL:RBZWB:2013:3665.
Voetnoot A-G: Hof Den Bosch 4 december 2014, nr. 13/00805, ECLI:NL:GHSHE:2014:5203, V-N 2015/12.12, NTFR 2015/568 met noot Van Horzen, FutD 2015/0065.
Hoge Raad 8 juli 2016, nr. 15/00194, na conclusie Wattel, ECLI:NL:HR:2016:1350, BNB 2016/197, met noot Marres, FED 2016/115, met noot Smit, V-N 2016/36.9, NTFR 2016/1857, met noot Van Horzen.
Hoge Raad 5 juni 2015, nr. 14/00343, ECLI:NL:HR:2015:1460, V-N 2015/27.16, FutD 2015/1359.
Hoge Raad 8 juli 2016, nr. 15/00194, ECLI:NL:HR:2016:1350, BNB 2016/197 met noot Marres, FED 2016/115 met noot Smit, V-N 2016/36.9 met noot Redactie, NTFR 2016/1857 met noot van Horzen.
HvJ EU 12 september 2006, C-196/04 (Cadbury Schweppes), ECLI:EU:C:2006:544, BNB 2007/54, punt 55.
HvJ EU 13 maart 2007, C-524/04 (Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation), ECLI:EU:C:2007:161, V‑N 2007/15.9, punt 82.
HvJ EU 25 februari 2010, C-337/08 (X Holding BV), ECLI:EU:C:2010:89, BNB 2010/166.
Hoge Raad 24 juni 2011, nr. 09/05115, ECLI:NL:HR:2011:BN3537, BNB 2011/244.
Hoge Raad 21 september 2012, nr. 10/05268, ECLI:NL:HR:2012:BT5858, BNB 2013/15.
HvJ EU 2 september 2015, C-386/14 (Groupe Steria SCA), ECLI:EU:C:2015:524, BNB 2015/223.
HvJ EU 6 oktober 2015, C-66/14 (Finanzamt Linz), ECLI:EU:C:2015:661.
A-G HvJ EU 25 oktober 2017, nr. C-398/16 (X BV en X NV), ECLI:EU:C:2017:807, V-N 2017/52.12 met noot Redactie, NTFR 2017/2736 met noot Van Horzen.
Overweging 66 van de conclusie.
Overweging 67 van de conclusie.
HvJ EU 25 februari 2010, C-337/08 (X Holding) ECLI:EU:C:2010:89, BNB 2010/166 met noot Meussen.
HvJ EU 2 september 2015, C-386/14 (Groupe Steria), ECLI:EU:C:2015:524, BNB 2015/223 met noot Marres.
Hij noemt “arrest [van 13 maart 2014,] Bouanich, C-375/12, EU:C:2014:138, punt 69 en aldaar aangehaalde rechtspraak”.
Overweging 81 van de conclusie.
P.J. Wattel, ‘Cherry picking en de gruwel van de interne markt’, NJB 2017/2180.
HvJ EU 22 februari 2018, nrs. C-398/16 en C-399/16 (X BV en X NV), ECLI:EU:C:2018:110, BNB 2018/92 met noot de Vries, NJB 2018/487 met noot Redactie, V-N 2018/11.14 met noot Redactie, NTFR 2018/563 met noot van Horzen, FutD 2018/0521 met noot Redactie.
Commentaar PJW: dit is onjuist: zij wordt daarmee wél geconfronteerd bijvoorbeeld als de gevoegde dochter gelieerd doorstort.
HvJ EU 25 februari 2010, C-337/08 (X Holding) ECLI:EU:C:2010:89, BNB 2010/166 met noot Meussen.
HvJ EU 3 oktober 2006, nr. C-290/04 (Scorpio), ECLI:EU:C:2006:630.
HvJ EU 21 januari 2010, nr. C-311/08 (SGI), ECLI:EU:C:2010:26, European Taxation, 2010 (Volume 50), No. 6 met beschouwing Meussen, NJ 2010/269 met noot Mok.
HvJ EU 5 juli 2012, nr. C-318/10 (SIAT), ECLI:EU:C:2012:415.
Conclusie A-G HvJ EU 14 december 2017, nr. C-382/16 (Hornbach-Baumarkt), ECLI:EU:C:2017:974, H&I 2017/425, V-N 2018/2.15 met noot Redactie, NTFR 2018/137 met noot Vleggeert.
Zie onderdelen 71 en 72 van de conclusie.
HvJ EU 7 september 2017, Eqiom en Enka, nr. C‑6/16, EU:C:2017:641.
HvJ EU 20 december 2017, nrs. C‑504/16 en C‑613/16, ECLI:EU:C:2017:1009.
Q.W.J.C.H. Kok en R.J. de Vries, ‘Blauwdruk voor een grensoverschrijdende fiscale eenheid in de vennootschapsbelasting’, WFR 2018/37.
Hoge Raad 19 juni 1988, nr. 24 738, ECLI:NL:HR:1988:ZC3857, BNB 1988/331.
Hoge Raad 13 november 1996, nr. 31 008, ECLI:NL:HR:1996:AA1784, BNB 1998/47.
Hoge Raad 11 juli 2008, nr. 43 484, ECLI:NL:HR:2008:BB3444, BNB 2008/305 met noot Meussen.
HvJ EU 25 februari 2010, nr. C-337/08, ECLI:EU:C:2010:89, BNB 2010/166 met noot Meussen.
Hoge Raad 7 januari 2011, nr. 43.484bis, ECLI:NL:HR:2011:BN0900, BNB 2011/96 met noot Meussen. Zie daarna ook over de houdsterverliesregeling en de fiscale eenheid: Hoge Raad 24 juni 2011, nr. 09/05115, ECLI:NL:HR:2011:BN3537, BNB 2011/244 met noot Meussen.
Hoge Raad 8 april 2016, nr. 15/00878, ECLI:NL:HR:2016:1351, BNB 2016/233 met noot Douma.
Toevoeging PJW: de Rupiah-arresten.
Uitspraak 08‑07‑2016
Inhoudsindicatie
Vennootschapsbelasting; artikel 10a, lid 2, aanhef en letter b, en lid 3, van de Wet Vpb 1969 (tekst 2004). Kan sprake zijn van een rechtshandeling waaraan in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen wanneer de Nederlandse vennootschap om fiscale redenen is ingeschakeld? Compenserende heffing bij doorstroom van rente. Prejudiciële vragen: grensoverschrijdende fiscale eenheid; ‘per-elementbenadering’; strijd met de arresten Groupe Steria en Finanzamt Linz?
Partij(en)
8 juli 2016
nr. 15/00194
Arrest
gewezen op het beroep in cassatie van [X] B.V. te [Z] (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 4 december 2014, nr. 13/00805, op het hoger beroep van belanghebbende tegen een uitspraak van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant (nr. AWB 12/73) betreffende de aan belanghebbende over het jaar 2004 opgelegde navorderingsaanslag in de vennootschapsbelasting. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.
1. Geding in cassatie
Belanghebbende heeft tegen ’s Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend.
Belanghebbende heeft de zaak doen toelichten door mr. M. Sanders, advocaat te Amsterdam.
De Advocaat-Generaal P.J. Wattel heeft op 6 augustus 2015 geconcludeerd tot het gegrond verklaren van het beroep in cassatie van belanghebbende. De conclusie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
Zowel de Staatssecretaris als belanghebbende heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.
De Hoge Raad heeft partijen in kennis gesteld van zijn voornemen het Hof van Justitie van de Europese Unie te verzoeken een prejudiciële beslissing te geven. De Staatssecretaris heeft, daartoe in de gelegenheid gesteld, gereageerd op de aan partijen in concept voorgelegde vraagstelling.
2. Beoordeling van de middelen
2.1.
In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
2.1.1.
Belanghebbende is als Nederlandse houdstervennootschap onderdeel van het Zweedse [X] -concern (hierna: het concern). Belanghebbende maakt als moedervennootschap deel uit van een fiscale eenheid in de zin van artikel 15 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (tekst 2004; hierna: de Wet).
2.1.2.
De topholding van het concern is [A] (hierna: [A] ). Deze vennootschap is gevestigd in Zweden. De treasury-activiteiten van het concern worden voor rekening en risico van [A] uitgeoefend door [B] AB (hierna: [B] ). In 2004 was belanghebbende met zowel [A] als [B] verbonden in de zin van artikel 10a, lid 4, van de Wet.
2.1.3.
Op 26 april 2004 is namens het concern een persbericht uitgegeven waarin het voornemen werd geuit om de Italiaanse concernvennootschap [C] SpA (hierna: [C] ) van de Italiaanse beurs te halen. Op dat moment was via de beurs 28,81 percent (7.416.000 aandelen) van de aandelen in [C] in handen van derden. De rest van de aandelen was in bezit van [A] . Uitgaande van een prijs per aandeel van € 32 was in totaal een bedrag van € 237.312.000 nodig voor het verwerven van de 7.416.000 aandelen.
2.1.4.
Op 29 april 2004 heeft [E] (hierna: [E] ), adviseur van het concern, de Italiaanse vennootschap [F] Srl opgericht. Bij de oprichting heeft deze vennootschap een aandelenkapitaal van € 10.000 geplaatst. Op 3 mei 2004 is [F] Srl omgezet in [G] Spa (hierna: [G] ). Laatstgenoemde vennootschap heeft – eveneens op 3 mei 2004 – aan belanghebbende aandelen uitgegeven met een nominale waarde van € 110.000. Op die aandelen is door belanghebbende een bedrag gestort van € 237.302.000. [E] heeft op deze uitbreiding van kapitaal niet ingeschreven. Op 3 mei 2004 heeft [E] zijn aandelen in [G] overgedragen aan belanghebbende voor een bedrag van € 10.000. [G] heeft na openbare biedingen in 2004 en 2005 het grootste gedeelte van de hiervoor in 2.1.3 bedoelde door derden gehouden aandelen in [C] verworven.
2.1.5.
Belanghebbende heeft de kapitaalstorting in [G] gefinancierd met een van [B] verkregen (concern)lening ten bedrage van € 237.302.000.
2.1.6.
Eind 2005 heeft [A] de door haar gehouden aandelen in [C] tegen schuldigerkenning van € 350.000.000 overgedragen aan [G] . [G] is vervolgens omgezet in [BB] Srl. In 2007 is [BB] Srl gefuseerd met [C] .
2.1.7.
Voor doeleinden van heffing van Zweedse winstbelasting werd het resultaat van [B] van 2004 toegerekend aan [A] . [A] en [B] beschikten in 2004 niet over eigen compensabele verliezen. In 2004 waren er binnen het concern wel andere Zweedse groepsvennootschappen met aanzienlijke te verrekenen verliezen en bronheffingen. Via een mechanisme van concernbijdragen kan [A] jaarlijks fiscale winsten overhevelen naar groepsvennootschapen zodat deze hun verliezen en bronheffingen kunnen verrekenen. [A] was in 2004 in Zweden onderworpen aan een ‘corporate income tax’ van 28 percent. Over 2004 heeft [A] als gevolg van de hiervoor vermelde overheveling van fiscale winsten niet daadwerkelijk ‘corporate income tax’ betaald.
2.1.8.
Belanghebbende was in 2004 een bedrag van € 6.503.261 aan rente verschuldigd aan [B] ter zake van de geldlening van € 237.302.000. De rente is door belanghebbende in de aangifte voor de vennootschapsbelasting voor het jaar 2004 in aftrek gebracht. De Inspecteur heeft de rente niet in aftrek toegelaten en heeft daartoe de onderhavige navorderingsaanslag opgelegd.
2.2.
Voor het Hof was in geschil of de renteaftrekbeperking van artikel 10a, lid 2, aanhef en letter b, van de Wet van toepassing is op het bedrag aan rente van € 6.503.261. Het geschil spitste zich toe op de vragen of (i) sprake is van een wijziging in het uiteindelijke belang als bedoeld in artikel 10a, lid 2, letter b, van de Wet, (ii) het niet in aftrek toelaten van de rente in strijd is met artikel 10a, lid 2, letter b, van de Wet, (iii) is voldaan aan de zakelijkheidstoets van artikel 10a, lid 3, letter a, van de Wet, (iv) sprake is van een compenserende heffing als bedoeld in artikel 10a, lid 3, letter b, van de Wet, en (v) het niet in aftrek toestaan van de rente in strijd is met de vrijheid van vestiging en/of de vrijheid van kapitaalverkeer.
2.3.1.
Het Hof heeft geoordeeld dat [E] geen enkel risico heeft gelopen ten aanzien van de investering van € 10.000 in [G] , dat hij geen economisch belang had bij de aandelen in [G] en dat het economische belang bij de aandelen [G] vanaf de oprichting bij belanghebbende berustte, zodat het uiteindelijke belang in die vennootschap door de kapitaalstorting van belanghebbende op 3 mei 2004 niet is gewijzigd.
2.3.2.
Voorts heeft het Hof geoordeeld dat de kapitaalstorting van belanghebbende in [G] heeft te gelden als ‘besmette’ rechtshandeling in de zin van artikel 10a, lid 2, letter b, van de Wet en dat het niet van belang is dat geen sprake is van een verhanging binnen het concern.
2.3.3.
Het Hof heeft verder geoordeeld dat belanghebbende niet erin is geslaagd aannemelijk te maken dat de kapitaalstorting is ingegeven door in overwegende mate zakelijke overwegingen. Daartoe heeft het Hof overwogen dat het inschakelen van belanghebbende bij het van de beurs halen van de aandelen [C] en de daarvoor gekozen weg – de storting door belanghebbende van € 237.302.000 in [G] opdat [G] via een openbaar bod de aandelen [C] kon verwerven – (vrijwel) uitsluitend zijn ingegeven door fiscale motieven.
2.3.4.1. Vervolgens heeft het Hof geoordeeld dat de compenserendeheffingstoets van artikel 10a, lid 3, letter b, van de Wet moet worden toegepast op het niveau van [A] , aangezien [A] niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij de verplichting had om als ‘doorgeefluik’ de ontvangen rente door te stoten naar een achterliggend lichaam en zij dus dient te worden beschouwd als de ontvanger van de rente.
2.3.4.2. Het bij [A] toegepaste mechanisme van concernbijdragen dient volgens het Hof te worden beschouwd als een vorm van ‘verrekening van verliezen en/of andersoortige aanspraken’ als bedoeld in artikel 10a, lid 3, letter b, van de Wet. Dat ten tijde van het afsluiten van de geldlening nog niet vaststond welke bedragen over het belastingjaar 2004 aan concernbijdragen over en weer zouden worden betaald en ontvangen maakt dit, aldus het Hof, niet anders, aangezien [A] ten tijde van het afsluiten van de geldlening (met een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid) wist dat door het inzetten van het mechanisme van concernbijdragen kon worden voorkomen dat (voor het belastingjaar 2004) over de rente van de geldlening een naar Nederlandse maatstaven redelijke heffing zou plaatsvinden.
2.3.5.
Ten slotte heeft het Hof geoordeeld dat gelet op de omstandigheid dat artikel 10a van de Wet betrekking heeft op concernverhoudingen, uitsluitend de vrijheid van vestiging aan de orde is. Het Hof is verder veronderstellenderwijs ervan uitgegaan dat sprake is van een belemmering van de vrijheid van vestiging als bedoeld in artikel 43 EG (thans artikel 49 VWEU). Volgens het Hof worden de gedragingen van belanghebbende in beginsel geacht geen verband te houden met de economische realiteit en te zijn gericht op misbruik, te weten uitholling van de Nederlandse belastinggrondslag. De eisen die in de tegenbewijsregeling van artikel 10a, lid 3, van de Wet worden gesteld zijn niet dusdanig bezwarend dat strijd ontstaat met het recht van de Unie, aldus het Hof. Het Hof heeft op grond van dit een en ander geoordeeld dat op de rente artikel 10a, lid 2, aanhef en letter b, van de Wet van toepassing is.
2.3.6.
Tegen de hiervoor in 2.3.1 tot en met 2.3.5 weergegeven oordelen zijn de middelen gericht.
2.4.
Middel I dat ’s Hofs oordeel bestrijdt dat het (economische) belang bij de aandelen in [G] vanaf haar oprichting bij belanghebbende heeft berust, faalt. Dit oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Het is ook niet onvoldoende gemotiveerd.
2.5.
Middel II betoogt dat artikel 10a, lid 2, van de Wet alleen geldt voor gevallen waarin zonder die bepaling het leerstuk van wetsontduiking toepassing zou kunnen vinden.
Het middel faalt. Weliswaar is met de invoering van artikel 10a van de Wet beoogd een regeling te treffen die voordien gestalte had gekregen in de zogenoemde winstdrainagearresten, doch uit de tekst van de bepaling, noch uit de daarop bij de parlementaire behandeling gegeven toelichting blijkt dat is beoogd uitsluitend gevallen te treffen die de inspecteur voordien op grond van de winstdrainagearresten had kunnen bestrijden (vgl. HR 1 maart 2013, nr. 11/00675, ECLI:NL:HR:2013:BV1426, BNB 2013/137; hierna: het arrest BNB 2013/137).
2.6.1.
Middel III is gericht tegen ’s Hofs oordeel dat noch aan de rechtshandeling, noch aan de geldlening in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen.
2.6.2.
Op grond van artikel 10a, lid 2, letter b, van de Wet komen bij het bepalen van de winst niet in aftrek renten ter zake van schulden verschuldigd aan een verbonden lichaam, voor zover die schulden verband houden met de verwerving van – daaronder begrepen: een storting op – aandelen in een verbonden lichaam, behoudens voor zover een wijziging wordt aangebracht in het uiteindelijke belang dan wel de uiteindelijke zeggenschap in dat lichaam. Ingevolge artikel 10a, lid 3, letter a, van de Wet is dit anders indien de belastingplichtige aannemelijk maakt dat aan de schuld en de daarmee verband houdende rechtshandeling in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen.
2.6.3.
Met betrekking tot het onderzoek naar de beweegredenen voor de desbetreffende rechtshandeling – in het onderhavige geval de kapitaalstorting in [G] – en de geldlening heeft te gelden dat slechts relevant zijn de overwegingen die aan die rechtshandeling en die geldlening ten grondslag liggen. Bij dat onderzoek dienen de volgende uitgangspunten in aanmerking te worden genomen.
In de eerste plaats ligt in het systeem van de Wet besloten dat een belastingplichtige, in het onderhavige geval een concern, keuzevrijheid heeft bij de wijze van financiering van een vennootschap waarin hij deelneemt (vgl. HR 7 februari 2014, nr. 12/03540, ECLI:NL:HR:2014:224, BNB 2014/79).
De omstandigheid dat een storting van kapitaal in een verbonden lichaam strekt ter verwezenlijking van zakelijk gefundeerde doeleinden sluit echter niet uit dat aan de wijze van financiering overwegingen ten grondslag liggen die niet in overwegende mate zakelijk zijn. Na de invoering van de in artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet neergelegde dubbele zakelijkheidstoets sluit de omstandigheid dat een binnen een concern opgezette financieringsstructuur uiteindelijk een zakelijk doel dient, derhalve niet uit dat een geldlening van een verbonden lichaam die onderdeel van die financieringsstructuur is, onder het bereik valt van de uitsluiting van renteaftrek (vgl. HR 5 juni 2015, nr. 14/00343, ECLI:NL:HR:2015:1460, BNB 2015/165). In die zin maakt artikel 10a van de Wet door het niet in aftrek toelaten van verschuldigde rente een inbreuk op de vrijheid van belastingplichtigen bij het inrichten van hun financieringsstructuur.
In de tweede plaats heeft een belastingplichtige, en in het onderhavige geval een concern, de vrijheid zijn economische belangen en (financiële) middelen onder te brengen in een in Nederland gevestigde vennootschap, ook al wordt die keuze bepaald door omstandigheden die zijn gelegen in de sfeer van de belastingheffing. Anders dan met betrekking tot de hiervoor vermelde inbreuk op de vrijheid van de belastingplichtige met betrekking tot de keuze van zijn financieringsstructuur, blijkt uit de parlementaire behandeling van artikel 10a van de Wet niet dat met de invoering van die bepaling beoogd is deze tweede vrijheid te beperken. Hierom moet ervan worden uitgegaan dat de omstandigheid dat de Nederlandse vennootschap door het concern om fiscale redenen is ingeschakeld, voor de in het kader van artikel 10a, lid 3, letter a, van de Wet plaats vindende beoordeling van de beweegredenen van de desbetreffende rechtshandeling en de geldlening niet van belang is.
2.6.4.
Het Hof heeft aan zijn oordeel dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat de geldlening en de daarmee verband houdende rechtshandeling zijn ingegeven door in overwegende mate zakelijke overwegingen, ten grondslag gelegd dat de inschakeling van belanghebbende bij het van de beurs halen van de aandelen [C] is ingegeven door fiscale motieven. Voor zover het middel tegen dit oordeel is gericht, slaagt het. Anders dan het Hof heeft geoordeeld is, zoals hiervoor in 2.6.3 is overwogen, de omstandigheid dat belanghebbende om fiscale redenen is ingeschakeld niet van belang bij de beoordeling of is voldaan aan de in artikel 10a, lid 3, letter a, van de Wet neergelegde dubbele zakelijkheidstoets.
Met betrekking tot de zakelijkheid van de kapitaalstorting in [G] heeft als uitgangspunt te gelden dat, zoals hiervoor in 2.6.3 is overwogen, belanghebbende keuzevrijheid heeft bij het bepalen van de wijze van financiering van [G] . De omstandigheid dat er mogelijk fiscale redenen waren om [G] te financieren met eigen vermogen in plaats van met vreemd vermogen, zoals de Inspecteur heeft gesteld, is gelet op de keuzevrijheid van belanghebbende niet van belang bij de beoordeling van de zakelijkheid van de rechtshandeling. Veeleer is van belang of er zakelijke motieven waren om de aandelen [C] van de beurs te halen door een Italiaanse biedingsvennootschap in plaats van rechtstreeks door belanghebbende. Het middel slaagt mitsdien ook voor het overige.
2.7.1.
Middel IV, dat zich richt tegen het hiervoor in 2.3.4.1 vermelde oordeel, bepleit dat de toets of al dan niet sprake is van een compenserende heffing moet worden aangelegd op het niveau waarnaar de door belanghebbende betaalde rente uiteindelijk doorstroomde.
2.7.2.
Artikel 10a, lid 3, letter b, van de Wet bepaalt dat de uitsluiting van de renteaftrek van lid 2 van die bepaling niet van toepassing is wanneer de belastingplichtige aannemelijk maakt dat over de rente bij degene aan wie de rente ‘rechtens dan wel in feite direct of indirect verschuldigd is’, per saldo een belasting naar de winst of het inkomen wordt geheven welke naar Nederlandse maatstaven redelijk is. In de parlementaire behandeling van de wet die heeft geleid tot invoering van artikel 10a van de Wet, wordt over de compenserende heffing onder meer opgemerkt:
“Het woord ‘indirect’ heeft betrekking op de situatie waarin de vennootschap die de rente ontvangt een (afdwingbare) verplichting heeft om de inkomsten direct door te stoten naar de achterliggende aandeelhouder. Het gaat daarbij dus om pure doorstroomsituaties waarbij de ontvanger van de rente als een zogenoemde ‘conduit’ fungeert. In die situaties is het in de praktijk voor de inspecteur mogelijk om na te gaan of de rente bij een verbonden lichaam in een ‘redelijke’ belastingheffing wordt betrokken. In de overige gevallen, waarbij de ontvanger van de rente geen (afdwingbare) verplichting heeft om de inkomsten naar de achterliggende aandeelhouder door te stoten, waaronder de door deze leden geschetste situaties, is het verband te ver verwijderd om dit in de afweging te kunnen betrekken.”
(Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 5, blz. 33).
Het Hof heeft deze wetsgeschiedenis aldus verstaan dat de toets of sprake is van een compenserende heffing in beginsel moet plaatsvinden bij de vennootschap die de rente rechtstreeks ontvangt. Dit zou, aldus het Hof, alleen dan anders zijn als deze vennootschap “een (afdwingbare) verplichting heeft om de inkomsten direct door te stoten naar de achterliggende aandeelhouder” (bedoeld zal zijn: crediteur). Dit houdt volgens het Hof in dat die vennootschap/crediteur fungeert als “doorgeefluik” van de ontvangen rente. In de opvatting van het Hof zou slechts in een dergelijk geval de toets moeten plaatsvinden bij die achterliggende crediteur.
2.7.3.
Vooropgesteld wordt dat de terminologie ‘rechtens dan wel in feite direct of indirect’ in artikel 10a van de Wet niet alleen is opgenomen in lid 3, letter b, van die bepaling, maar ook in de leden 1 en 2 van die bepaling. In de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 10a van de Wet wordt onder meer opgemerkt:
“De in de wettekst opgenomen term ‘rechtens dan wel in feite direct of indirect’ strekt ertoe niet alleen die rente van aftrek uit sluiten welke zich voordoet in een situatie waarin er sprake is van het direct schuldig blijven maar ook in die gevallen waarin er rechtens geen, maar materieel gezien wel sprake is van schuldig blijven eventueel in samenhang met een kasrondje. Bij de beoordeling of de rente samenhangt met een schuldigerkenning wordt derhalve gekeken naar de materiële werkelijkheid. Dit brengt met zich dat de rente van een lening die formeel afkomstig is van een derde (bijvoorbeeld een financiële instelling) terwijl er in feite sprake is van rente terzake van een hiervoor bedoelde schuldigerkenning, niet in aftrek kan worden gebracht. Of de rente hier in feite mee samenhangt, dient te worden beoordeeld aan de hand van alle relevante omstandigheden. In dit verband kunnen worden genoemd de rente, de looptijd van de lening, het overeengekomen aflossingsschema, de hoogte van de verstrekte lening in relatie tot het uitgekeerde dividend, het terugbetaalde kapitaal of de kapitaalstorting en voorts eventueel gestelde zekerheden. Deze omstandigheden kunnen in onderlinge samenhang bezien tot de conclusie leiden dat de aan het crediteurschap verbonden risico’s in feite niet worden gedragen door de juridische schuldeiser maar bij voorbeeld door de [moedervennootschap].”
(Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 3, blz. 17).
Met de terminologie ‘rechtens dan wel in feite direct of indirect’ heeft de wetgever dus beoogd aan te sluiten bij de materiële werkelijkheid. In de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 10a van de Wet wordt voorts met name aan de hand van voorbeelden van situaties waarin een samenstel van rechtshandelingen juridisch zo is vormgegeven dat de materiële werkelijkheid aan het oog is onttrokken om buiten het bereik te blijven van de door de wetgever beoogde beperking van renteaftrek, nadere toelichting gegeven op de gebruikte terminologie. Aansluiting bij de materiële werkelijkheid kan echter ook ertoe leiden dat een samenstel van rechtshandelingen dat zich bij eerste waarneming binnen het bereik van de onderhavige beperking van renteaftrek bevindt, niettemin daarbuiten valt omdat de litigieuze geldlening materieel is verstrekt door een derde of door een verbonden persoon van wie over de rente per saldo een belasting naar de winst of het inkomen wordt geheven welke naar Nederlandse maatstaven redelijk is in de zin van artikel 10a, lid 3, letter b, van de Wet. Gelet op deze strekking van de regeling moet daarom ervan worden uitgegaan dat de toets of sprake is van een compenserende heffing in de zin van artikel 10a, lid 3, letter b, van de Wet niet alleen dan bij een achterliggende crediteur moet worden aangelegd indien sprake is van een verplichting om de rente door te betalen, maar ook indien een met de belastingplichtige verbonden vennootschap de feitelijke financier is, maar de lening niet rechtstreeks aan de belastingplichtige heeft verstrekt, doch aan een andere partij die de gelden heeft doorgeleend aan de belastingplichtige. Looptijd, aflossingsschema, rentevergoeding, omvang en tijdstip van aangaan van de leningen moeten in ieder geval worden betrokken in de beoordeling van de vraag of een dergelijk geval zich voordoet.
2.7.4.
Het Hof heeft geoordeeld dat de compenserendeheffingstoets moet worden toegepast op het niveau van [A] , aangezien belanghebbende niet erin is geslaagd aannemelijk te maken dat [A] de verplichting had de ontvangen rente door te stoten naar achterliggende lichamen. Gelet op hetgeen hiervoor in 2.7.3 is overwogen getuigt dit oordeel van een onjuiste rechtsopvatting. Het vierde middel slaagt derhalve eveneens.
2.8.1.
Middel V behelst een beroep op artikel 43 en/of 56 EG (thans artikel 49 en/of 63 VWEU). Voor de beantwoording van de vraag of de renteaftrekbeperking van artikel 10a van de Wet in strijd komt met een van deze bepalingen is in de eerste plaats van belang of die renteaftrekbeperking ook van toepassing zou zijn wanneer belanghebbende met [G] een fiscale eenheid in de zin van artikel 15 van de Wet zou hebben gevormd. Indien dat niet het geval zou zijn, rijst vervolgens de vraag of dat verschil in toepasselijkheid van artikel 10a van de Wet in het licht van de onmogelijkheid voor belanghebbende om een fiscale eenheid met [G] te vormen een schending van een van de vermelde bepalingen van het EG-Verdrag zou betekenen.
2.8.2.1. In het navolgende wordt een overzicht gegeven van de voor deze zaak van belang zijnde nationale regelingen zoals deze in het onderhavige jaar van toepassing waren.
2.8.2.2. Zoals de Hoge Raad heeft geoordeeld in het arrest BNB 2013/137 wordt met artikel 10a, lid 2, van de Wet beoogd tegen te gaan dat de Nederlandse belastinggrondslag wordt uitgehold door middel van rente die is verschuldigd op een geldlening die willekeurig en zonder bedrijfseconomische redenen is aangegaan. Als zodanige rente merkt artikel 10a, lid 2, van de Wet - behoudens de mogelijkheid van tegenbewijs als voorzien in artikel 10a, lid 3, van de Wet – onder meer aan rente ter zake van een geldlening die rechtens dan wel in feite direct of indirect is verschuldigd aan een verbonden lichaam, voor zover die geldlening verband houdt met een kapitaalstorting in een verbonden lichaam. Bezien vanuit een groep van verbonden lichamen wordt dan in wezen eigen vermogen van de groep bij een Nederlands lichaam uit die groep als vreemd vermogen gepresenteerd (vgl. Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 3, blz. 17). Aldus strekt artikel 10a, lid 2, van de Wet ertoe gedragingen te verhinderen die erin bestaan volstrekt kunstmatige constructies op te zetten die geen verband houden met de economische realiteit en bedoeld zijn om de belasting te ontwijken die normaliter verschuldigd is over winsten uit activiteiten op het nationale grondgebied.
Voorts biedt artikel 10a, lid 3, van de Wet belastingplichtigen de mogelijkheid te bewijzen dat niet sprake is van een volstrekt kunstmatige constructie die geen verband houdt met de economische realiteit. De eisen die deze bepaling stelt zijn niet zodanig bezwarend dat deze mogelijkheid geen daadwerkelijke betekenis heeft. Gelet op een en ander blijft artikel 10a, lid 2, van de Wet binnen de door het Hof van Justitie in zijn arresten van 12 september 2006, Cadbury Schweppes, C-196/04, ECLI:EU:C:2006:544, BNB 2007/54, punt 55, en 13 maart 2007, Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation, C-524/04, ECLI:EU:C:2007:161, V-N 2007/15.9, punt 82, gestelde grenzen voor een wettelijke bepaling die de vrijheid van vestiging beperkt. Voorts volgt uit deze arresten niet dat in een geval als het onderhavige de beperking van de renteaftrek slechts ertoe mag leiden dat de door de debiteur verschuldigde belasting wordt verhoogd met het bedrag aan belasting dat de crediteur extra verschuldigd zou zijn wanneer bij hem de rente belast zou zijn naar een tarief dat naar Nederlandse maatstaven als redelijk moet worden aangemerkt. Het Europese evenredigheidsbeginsel verzet zich niet ertegen dat de bestrijding van ontduiking van Nederlandse belasting zich richt op het wegnemen van het volledige effect van de belastingontduiking voor de Nederlandse belastingheffing. Hierin schuilt geen onevenredigheid (vgl. HR 23 januari 2004, nr. 38258, ECLI:NL:HR:2004:AI0739, BNB 2004/142).
2.8.2.3. Artikel 15, lid 1, van de Wet bepaalt dat ingeval een belastingplichtige (de moedervennootschap) de juridische en economische eigendom bezit van ten minste 95 percent van de aandelen in het nominaal gestorte kapitaal van een andere belastingplichtige (de dochtervennootschap) op verzoek van beide belastingplichtigen de belasting van hen wordt geheven alsof er één belastingplichtige is, in die zin dat de werkzaamheden en het vermogen van de dochtervennootschap deel uitmaken van de werkzaamheden en het vermogen van de moedervennootschap (hierna: de consolidatie). De belastingplichtigen tezamen worden in dat geval aangemerkt als fiscale eenheid. De belasting wordt geheven van de moedervennootschap. Belastingplichtigen zijn vrij om een dochtervennootschap al dan niet in een fiscale eenheid op te nemen.
2.8.2.4. Ingevolge artikel 15, lid 3, aanhef en letter c, van de Wet is een fiscale eenheid slechts mogelijk tussen in Nederland gevestigde belastingplichtigen. Verder geldt als vereiste dat voor de vennootschappen van de fiscale eenheid dezelfde bepalingen voor het bepalen van de winst van toepassing zijn (artikel 15, lid 3, letter b, van de Wet).
2.8.2.5. Op grond van artikel 15, lid 5, van de Wet komt de fiscale eenheid tot stand op het door belastingplichtigen in het verzoek vermelde tijdstip, doch niet eerder dan drie maanden vóór het tijdstip waarop het verzoek is gedaan. Artikel 15, lid 6, aanhef en letter d, van de Wet bepaalt dat de fiscale eenheid met een dochtervennootschap op gezamenlijk verzoek eindigt met ingang van het in het verzoek genoemde tijdstip doch niet eerder dan de datum van indiening van het verzoek. De fiscale eenheid neemt ook een einde zodra niet meer aan één of meer van de hiervoor in 2.8.2.3 en 2.8.2.4 vermelde voorwaarden wordt voldaan.
2.8.2.6. Een negatief resultaat dat is geleden door een vennootschap die behoort tot de fiscale eenheid komt door de consolidatie in mindering op in dat jaar behaalde positieve resultaten van andere tot die fiscale eenheid behorende vennootschappen. Afzonderlijke winsten en verliezen van de tot de fiscale eenheid behorende vennootschappen zijn dan ook niet zichtbaar. Daarnaast heeft de consolidatie bij een fiscale eenheid ook andere gevolgen. Zo worden leningen van de moedervennootschap – en daardoor debiteurenrisico, renten en valutaresultaten op zodanige leningen – aan de dochtervennootschap en kapitaalstortingen in de dochtervennootschap en resultaten op interne transacties geëlimineerd, waardoor intragroeptransacties fiscaal neutraal zijn. Indien een dochtervennootschap aandelen verwerft in een ander lichaam, gefinancierd uit een kapitaalstorting door de moedervennootschap, worden als gevolg van de consolidatie deze twee transacties gezamenlijk, binnen de fiscale eenheid, aangemerkt als een verwerving door de moedervennootschap van die aandelen in dat andere lichaam. Weliswaar bepaalt artikel 10a, lid 4, letter d, van de Wet dat een vennootschap die met een belastingplichtige vennootschap een fiscale eenheid vormt voor de toepassing van artikel 10a van de Wet met die belastingplichtige een verbonden lichaam vormt, maar uit de wetsgeschiedenis van die bepaling volgt dat met de invoering van die bepaling is beoogd dat transacties binnen een fiscale eenheid, na verbreking van die fiscale eenheid worden aangemerkt als transacties tussen verbonden lichamen (Kamerstukken II 2000/01, 26 854, nr. 6, blz. 10, en Kamerstukken II 2000/01, 26 854, nr. 7, blz. 12). Een verder strekkende uitleg zou haaks staan op het uitgangspunt dat tijdens het bestaan van de fiscale eenheid de werkzaamheden en het vermogen van de dochtermaatschappij deel uitmaken van de werkzaamheden en het vermogen van de moedermaatschappij. Tijdens het bestaan van de fiscale eenheid maken derhalve de door de dochtermaatschappij verworven aandelen deel uit van het vermogen van de moedermaatschappij.
2.8.2.7. Een fiscale eenheid kan voor de betrokken vennootschappen ten opzichte van de situatie van afzonderlijke belastingplicht ook aspecten (elementen) hebben die nadelig zijn. Zo is bijvoorbeeld voor de fiscale eenheid het lagere belastingtarief – voor de winst tot € 22.689 (2004; in latere jaren tot € 200.000 of € 275.000) – slechts eenmaal van toepassing. Ook kan voor de belastingplichtige een nadeel ontstaan indien een van de fiscale eenheid deel uitmakende dochtervennootschap ophoudt te bestaan als gevolg van de opheffing van een faillissement wegens gebrek aan baten. In een dergelijk geval treedt bij de moedervennootschap een fiscaal relevante vermogensvermeerdering – en daardoor een belastbare winst – op voor zover de schulden van de dochtervennootschap onbetaald zijn gebleven (zie HR 10 september 2010, nr. 08/03498, ECLI:NL:HR:2010:BJ9665, BNB 2010/308). Verder kan een nadeel ontstaan doordat elk van de dochtervennootschappen die deel uitmaken van de fiscale eenheid hoofdelijk aansprakelijk is voor de vennootschapsbelasting die is geheven van de fiscale eenheid. Een nadelig element is verder gelegen in de omstandigheid dat investeringen van de tot de fiscale eenheid behorende vennootschappen worden samengevoegd waardoor het voor de investeringsaftrek toe te passen percentage voor de fiscale eenheid lager kan zijn dan het zou zijn geweest indien de vennootschappen afzonderlijk in de heffing van vennootschapsbelasting zouden worden betrokken.
2.8.3.
Indien [G] in Nederland zou zijn gevestigd, had deze vennootschap vanaf 3 mei 2004 - de dag waarop belanghebbende € 237.302.000 in [G] heeft gestort -, na een daartoe strekkend verzoek, in een fiscale eenheid met belanghebbende kunnen worden opgenomen. Dan zou artikel 10a van de Wet - de beperking van de renteaftrek – niet van toepassing zijn. In dat geval zouden de aandelen [C] immers geacht moeten worden te zijn verworven door (belanghebbende als moedervennootschap van) de fiscale eenheid en zou door de consolidatie binnen de fiscale eenheid geen sprake zijn geweest van een met een kapitaalstorting in [G] verband houdende geldlening, welke kapitaalstorting onder het bereik valt van artikel 10a van de Wet (zie hiervoor in 2.8.2.6).
2.8.4.
In het arrest van 25 februari 2010, X Holding BV, C-337/08, ECLI:EU:C:2010:89, BNB 2010/166 (hierna: het arrest X Holding), heeft het Hof van Justitie voor recht verklaard dat de artikelen 43 en 48 EG zich niet verzetten tegen de wettelijke regeling van een lidstaat die een moedervennootschap de mogelijkheid biedt om met haar ingezeten dochtervennootschap een fiscale eenheid te vormen, doch die niet toestaat dat een dergelijke fiscale eenheid wordt gevormd met een niet-ingezeten dochtervennootschap omdat laatstgenoemde vennootschap voor de belasting van haar winst niet is onderworpen aan de belastingwet van deze lidstaat.
In zijn arresten van 24 juni 2011, nr. 09/05115, ECLI:NL:HR:2011:BN3537, BNB 2011/244, en van 21 september 2012, nr. 10/05268, ECLI:NL:HR:2012:BT5858, BNB 2013/15, heeft de Hoge Raad deze verklaring voor recht aldus uitgelegd dat de artikelen 43 en 48 EG zich niet alleen niet verzetten tegen het (aan ingezeten vennootschappen voorbehouden van het) uit het wezen van de fiscale eenheid voortvloeiende gevolg dat verliezen binnen de fiscale eenheid kunnen worden gecompenseerd, maar evenmin tegen andere verschillen in behandeling die bij de vaststelling van de aanslag voortvloeien uit de consolidatie. Met deze arresten heeft de Hoge Raad het belastingplichtigen niet toegestaan met een beroep op de vrijheid van vestiging naar believen de voordelen van afzonderlijke elementen die rechtstreeks samenhangen met het wezen van de fiscale eenheid (de consolidatie) deelachtig te worden. Daarmee heeft de Hoge Raad de zogenoemde ‘per-elementbenadering’ verworpen.
Het arrest HvJ 2 september 2015, Groupe Steria SCA, C-386/14, ECLI:EU:C:2015:524, BNB 2015/223 (hierna: het arrest Groupe Steria), punt 28, en het arrest HvJ 6 oktober 2015, Finanzamt Linz, C-66/14, ECLI:EU:C:2015:661 (hierna: het arrest Finanzamt Linz), doen twijfel rijzen of de Hoge Raad de ‘per-elementbenadering’ terecht heeft verworpen. Het Hof van Justitie heeft in zijn arresten namelijk geoordeeld dat aangaande de andere belastingvoordelen dan de overdracht van verliezen binnen een fiscaal geïntegreerde groep afzonderlijk moet worden beoordeeld of een lidstaat die voordelen kan voorbehouden aan vennootschappen die deel uitmaken van een fiscaal geïntegreerde groep en die voordelen dus kan uitsluiten in grensoverschrijdende situaties.
2.8.5.
Dienaangaande wordt het volgende overwogen.
2.8.5.1. Vooropgesteld wordt dat de Hoge Raad heeft geoordeeld dat artikel 10a van de Wet op zichzelf beschouwd niet in strijd is met de vrijheid van vestiging van artikel 43 EG (zie hiervoor in 2.8.2.2).
2.8.5.2. Zowel in het arrest Groupe Steria als in het arrest Finanzamt Linz hield het nadeel van een investering in een buitenlandse vennootschap geen verband met consolidatie binnen een fiscale groep, maar met een bijzondere regeling die het fiscale voordeel (de aftrek van kosten respectievelijk afschrijving op goodwill) beperkte tot binnenlandse dochtervennootschappen.
In het onderhavige geval vloeit het verschil in behandeling evenwel rechtstreeks voort uit de consolidatie binnen een fiscale eenheid.
2.8.5.3. Dan komt aan de orde of de verkeersvrijheden mogen worden beperkt ter verzekering van de samenhang in de regeling van de fiscale eenheid, met name met betrekking tot de gevolgen van de fiscale consolidatie. In dat verband is van belang dat die consolidatie, zoals hiervoor in 2.8.2.7 is uiteengezet, voor de betrokken vennootschappen ten aanzien van specifieke elementen van de winstbepaling ook nadelige gevolgen kan hebben. Indien met betrekking tot een niet in Nederland gevestigde vennootschap die, wanneer zij in Nederland zou zijn gevestigd in een fiscale eenheid zou kunnen worden opgenomen, per element van de fiscale-eenheidsregeling kan of moet worden beoordeeld of sprake is van een ongelijke behandeling, zal het gevolg allicht zijn dat de betrokken vennootschappen zich effectief uitsluitend beroepen op de voor hen voordelige gevolgen die zouden zijn verbonden aan het bestaan van een fiscale eenheid waarvan zij deel zouden uitmaken. Bovendien kunnen deze vennootschappen van jaar tot jaar achteraf beoordelen met betrekking tot welk(e) element(en) sprake is van een zodanig voordelig gevolg, welk gevolg dan vervolgens zal worden ingeroepen. Dit in tegenstelling tot (binnenlandse) vennootschappen die op de hiervoor in 2.8.2.3 beschreven wijze verzoeken te worden opgenomen in een fiscale eenheid, en die hun keuze daarvoor dus vooraf en met aanvaarding van alle gevolgen ervan moeten uitbrengen.
2.8.6.
Het is de vraag of de samenhang in de gevolgen van de fiscale eenheid een dwingende reden van algemeen belang is om de hiervoor in 2.8.4 bedoelde ‘per-elementbenadering’ voor alle gevolgen van een fiscale eenheid die uit het wezen van de consolidatie voortvloeien, af te wijzen. Het antwoord op die vraag is niet buiten redelijke twijfel.
De Hoge Raad zal daarom op de voet van artikel 267 VWEU een vraag voorleggen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie met betrekking tot de uitlegging van het recht van de Unie.
3. Beslissing
De Hoge Raad verzoekt het Hof van Justitie van de Europese Unie uitspraak te doen over de volgende vraag:
Moeten de artikelen 43 en 48 EG (thans 49 en 54 VWEU), aldus worden uitgelegd dat zij in de weg staan aan een nationale regeling op grond waarvan een in een lidstaat gevestigde moedervennootschap met betrekking tot een geldlening die verband houdt met een kapitaalstorting in een dochtervennootschap in een andere lidstaat, geen aftrek van rente is toegestaan, terwijl die aftrek wel zou kunnen worden genoten indien die dochtervennootschap zou zijn opgenomen in een fiscale eenheid – met de kenmerken als die van de Nederlandse fiscale eenheid - met die moedervennootschap omdat alsdan door de consolidatie geen verband met een zodanige kapitaalstorting is waar te nemen?
De Hoge Raad houdt iedere verdere beslissing aan en schorst het geding totdat het Hof van Justitie naar aanleiding van vorenstaand verzoek uitspraak heeft gedaan.
Dit arrest is gewezen door de vice-president J.A.C.A. Overgaauw als voorzitter, en de raadsheren C.B. Bavinck, P.M.F. van Loon, M.E. van Hilten en E.F. Faase, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 8 juli 2016.
Conclusie 06‑08‑2015
Inhoudsindicatie
Renteaftrekbeperking ex art. 10a Wet Vpb (2004). Nederlandse tussenhoudster van Zweeds concern financiert kapitaalstorting in biedingsvennootschap die Italiaanse concernvennootschap van de beurs haalt met lening van verbonden lichaam. Geschilpunten: (i) is de belangwijziging in de biedingsvennootschap een schijnhandeling? (ii) is art. 10a Wet Vpb naar doel en strekking wel van toepassing? (iii) en (iv) is tegenbewijs van zakelijkheid of compenserende heffing geleverd? (v) strijdt art. 10a Wet Vpb met EU-recht? Feiten: De belanghebbende is een Nederlandse tussenhoudster van een Zweeds concern dat een Italiaanse concernvennootschap van de Italiaanse beurs haalde die al voor 71,19% in handen was van de Zweedse topholding. Voor de 28,81% in handen van het publiek was € 237.312.000 nodig. Op 29 april 2004 heeft belanghebbendes Milanese adviseur (de advocaat) een biedingsvennootschap opgericht met een kapitaal ad € 10.000. Op 3 mei 2004 heeft de biedingsvennootschap nominaal € 110.000 aandelen uitgegeven aan de belanghebbende, waarop zij een ‘premium’ ad € 237.192.000 heeft gestort. Ook op 3 mei 2004 heeft de advocaat zijn aandelen in de biedingsvennootschap voor € 10.000 overgedragen aan de belanghebbende. De biedingsvennootschap heeft twee openbare biedingen gedaan op de floating aandelen in de beursvennootschap. Een deel van de public float is rechtstreeks door de belanghebbende gekocht. De keuze voor de belanghebbende als houdster van de biedingsvennootschap is louter fiscaal gemotiveerd. De belanghebbende heeft de kapitaalstorting gefinancierd met een lening ad € 237.302.000 van de topholding waarop zij in 2004 € 6.503.261 rente verschuldigd werd. De topholding was in Zweden onderworpen aan een Vpb-tarief van 28% en beschikte in 2004 niet over compensabele verliezen, maar door het Zweedse systeem van ‘concernbijdragen’ kon de topholding haar fiscale winst overdragen aan Zweedse groepsvennootschappen, die die winsten konden verrekenen met hun verliezen en bronheffingen, waardoor de topholding geen winst had en in 2004 geen vennootschapsbelasting betaalde. De Inspecteur heeft aftrek van de rente geweigerd op grond van art. 10a Wet Vpb en € 9.270.187 nagevorderd, exclusief heffingsrente ad € 560.812. De Rechtbank Zeeland-West-Brabant verklaarde belanghebbendes beroep ongegrond. In hoger beroep bij het Hof Den Bosch voerde de belanghebbende zes grieven aan: (i) het uiteindelijke belang in de biedingsvennootschap is gewijzigd, zodat art. 10a Wet Vpb (tekst 2004) niet geldt. Volgens het Hof berustte dat belang echter vanaf oprichting bij de belanghebbende omdat inschakeling van de advocaat een schijnhandeling was; (ii) kapitaalstorting bij oprichting valt niet onder de besmette rechtshandelingen ex art. 10a. Het Hof oordeelde echter dat de belanghebbende – nu het aanvankelijke belang van de advocaat slechts schijn was – ten tijde van haar kapitaalstorting reeds het volle belang in de biedingsvennootschap hield. (iii) renteaftrekbeperking is in casu in strijd met doel en strekking van art. 10a(2)(b) Wet Vpb, dat slechts ziet op (wezenlijk) interne verhangingen. Met verwijzing naar de parlementaire geschiedenis heeft het Hof ook dit standpunt verworpen. (iv) nu de kapitaalstorting een evident zakelijk doel dient (beursexit) en noodzakelijk is voor het openbare bod, is ook de zakelijkheid van de - niet-omgeleide - lening gegeven (dubbele zakelijkheidstoets van art. 10a(3)(a) Wet Vpb). De rechtshandeling was volgens het Hof echter niet overwegend zakelijk gemotiveerd, vooral niet omdat het niet zakelijk was de rechtshandeling door de belanghebbende te laten verrichten. Het Hof achtte het evenmin zakelijk om de biedingsvennootschap volledig te financieren met eigen vermogen. Ten overvloede oordeelde hij dat de lening evenmin overwegend zakelijk gemotiveerd was, opnieuw omdat het niet zakelijk was om de rechtshandeling en de financiering door de belanghebbende te laten aangaan. (v) er is een compenserende heffing ex art. 10a(3)(b) Wet Vpb), nu de aan de topholding betaalde rente materieel is doorgestroomd naar een Engelse groepsmaatschappij die er 30% corporation tax over heeft betaald. Het Hof heeft de compenserende-heffingstoets echter aangelegd bij de Zweedse topholding omdat uit de parlementaire geschiedenis volgt dat ‘degene aan wie de rente rechtens dan wel in feite direct of indirect is verschuldigd’ de crediteur in civielrechtelijke zin is, tenzij zij verplicht is de rente door te stoten. Het Hof achtte de topholding niet verplicht de rente door te stoten. Dat de uitlening aan de belanghebbende door de topholding is gefinancierd met inlening doet daaraan niet af. Er is volgens het Hof geen compenserende heffing omdat de topholding haar winst overdroeg aan andere groepsmaatschappijen die haar winst afzetten tegen (nog te verrekenen) verliezen, of (nog te verrekenen gestalde) buitenlandse bronbelasting; (vi) art. 10a Wet Vpb schendt de EU-rechtelijke verkeersvrijheden. Het Hof oordeelde echter dat, zo art. 10a Wet Vpb al een verkeersbelemmering zou zijn, die belemmering gerechtvaardigd wordt door anti-misbruikoverwegingen. Het Hof heeft het hogere beroep ongegrond verklaard en de Rechtbankuitspraak bevestigd. De belanghebbende voert daartegen vijf cassatiemiddelen aan: (i) het uiteindelijke belang in de biedingsvennootschap is wel degelijk gewijzigd. Van een schijnhandeling is geen sprake. (ii) De kapitaalstorting in de biedingsvennootschap is gezien doel en strekking van art. 10a Wet Vpb geen besmette rechtshandeling. (iii) Aan de dubbele zakelijkheidstoets ex art. 10a(3)(a) Wet Vpb wordt wél voldaan. Het motief om beide transacties door de belanghebbende te doen uitvoeren, doet niet ter zake. (iv) Of compenserend geheven wordt, moet niet bij de topholding getoetst worden, maar bij de concerncrediteuren waar de rente naartoe doorstroomde. Van een ‘doorgeefluik’ is niet slechts sprake als de directe crediteur verplicht is door te betalen. (v) Art. 10a Wet Vpb is een belemmering van het vrije EU-verkeer die als gevolg van disproportionaliteit niet wordt gerechtvaardigd door de noodzaak misbruik te bestrijden. A-G Wattel meent dat: ad (i) op de door het Hof vastgestelde feiten niet gebaseerd kan worden dat de Italiaanse advocaat en de belanghebbende bij oprichting van de biedingsvennootschap in werkelijkheid niet de bedoeling hadden het belang aanvankelijk bij de advocaat te laten berusten om het pas bij de storting te doen overgaan op de belanghebbende. Uit die feiten volgt eerder dat zij juist vanwege de fiscale gevolgen het aanvankelijke belang bij de advocaat en juist niet bij de belanghebbende wilden plaatsen. Het Hof verwart zijns inziens het (initiële) belang bij de vennootschap en het belang bij het agio. Dit leidt echter niet tot cassatie omdat de feiten geen andere conclusie toelaten dan dat de belanghebbende – door optieverlening aan haar op dezelfde dag – vóór de kapitaalstorting al het volle belang in de biedingsvennootschap hield, zodat bij de kapitaalstorting het uiteindelijk belang niet meer wijzigde; ad (ii): nu belanghebbendes geval onmiskenbaar onder de wettekst valt, aan die tekst niet voorbij gegaan kan worden met verwijzing naar inconcludente passages uit de wetgeschiedenis. Art. 10a(2) Wet Vpb moet volgens die parlementaire geschiedenis ruim worden opgevat. Uit die geschiedenis volgt niet dat een kapitaalstorting die niet in feite een interne verhanging is, buiten bereik van art. 10a(2)(b) Wet Vpb valt; ad (iii) de zakelijkheidstoets ex art. 10a(3)(a) Wet Vpb niet inhoudt dat moet worden beoordeeld of een (zakelijke) rechtshandeling en daarmee samenhangende lening ook door deze belastingplichtige zouden zijn aangegaan als zij niet de deelnemingsvrijstelling en renteaftrek zouden hebben geproduceerd. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat een belastingplichtige vrij is om activiteiten buiten de Nederlandse heffingsjurisdictie te brengen; daaruit kan afgeleid worden dat zij ook vrij is om activiteiten binnen de Nederlandse heffingsjurisdictie te brengen, zoals de aankoopfinanciering en het houdsterschap van de Italiaanse beursvennootschap. Daarmee is niet gezegd dat art. 10a Wet Vpb die vrijheid niet beperkt, maar uit de tekst en de wetsgeschiedenis van die bepaling volgt niet dat het (fiscale) motief om een bepaalde belastingplichtige (de belanghebbende) in te schakelen bij de rechtshandeling en de lening van belang is als de rechtshandeling zakelijk is en de lening niet omgeleid. ‘s Hofs oordeel dat volledige EV-financiering van de biedingsvennootschap niet zakelijk is, miskent dat een belastingplichtige vrij is in de keuze van financiering van haar deelnemingen (HR V-N 2015/27.16) en de A.-G. ziet niet in waarom dat anders zou zijn bij de beoordeling of de rechtshandeling zakelijk is. Ook ’s Hofs oordeel dat de lening niet overwegend zakelijk is omdat belanghebbendes inschakeling fiscaal gemotiveerd is, is volgens de A.-G. gebaseerd op een verkeerde maatstaf; het 3e middel treft aldus doel; ad (iv) belanghebbendes wetsinterpretatie overeen komt met die van de Staatssecretaris in diens beleidsbesluit van 25 maart 2013. Dat Besluit stamt weliswaar van na 2004, maar de wet is ongewijzigd op het punt van het niveau waarop de compenserende heffing moet worden getoetst en het Besluit heeft onmiddellijke werking die volgens vaste rechtspraak ook ten goede komt aan nog niet onherroepelijke gevallen van vóór inwerkingtredingsdatum. Het Hof heeft volgens de A-G bij zijn uitleg van de term “rechtens dan wel in feite direct of indirect” ten onrechte relevant geacht of “de vennootschap die de rente ontvangt een (afdwingbare) verplichting heeft om de inkomsten direct door te stoten naar de achterliggende aandeelhouder.” Gezien het beleid van de staatssecretaris heeft het Hof daarmee een te enge toets aangelegd. Ook het vierde middel slaagt daarom zijns inziens. ad (v) de interne situatie niet anders wordt behandeld dan de grensoverschrijdende situatie van de belanghebbende, zodat de vraag naar een rechtvaardiging voor die niet-bestaande ongelijke behandeling niet relevant is. Dat de belanghebbende de werking van art. 10a niet kan vermijden door een (grensoverschrijdende) fiscale eenheid aan te gaan, is, gezien het arrest X Holding van het HvJ EU, niet in strijd met EU-recht. Conclusie: het 3e en 4e middel treffen doel; vernietiging en verwijzing voor hernieuwd zakelijkheidsonderzoek en zo nodig hernieuwd compenserende-heffingsonderzoek.
Partij(en)
Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden
mr. P.J. Wattel
Advocaat-Generaal
Conclusie van 6 augustus 2015 inzake:
Nr. Hoge Raad: 15/00194 | [X] B.V. |
Nr. Gerechtshof: 13/00805 Nr. Rechtbank: AWB 12/73 | |
Derde Kamer A | tegen |
Vennootschapsbelasting 2004 | Staatssecretaris van Financiën |
1. Overzicht
1.1
De belanghebbende is een Nederlandse houdstermaatschappij die circa veertig buitenlandse deelnemingen houdt van het Zweedse [X] -concern (het concern), dat in drie landen een beursnotering heeft. Op 26 april 2004 heeft het concern bij persbericht zijn voornemen gepubliceerd om de Italiaanse concernvennootschap [C] (de beursvennootschap) van de Italiaanse beurs te halen. De aandelen in die vennootschap waren al voor 71,19% in handen van de Zweedse topholding, [A] (de Zweedse topholding); de overige 28,81% was in handen van het publiek. Om alle beursverhandelde aandelen te verwerven was € 237.312.000 nodig.
1.2
Op 29 april 2004 heeft de advocaat [E] , de Milanese adviseur van de belanghebbende (de advocaat), de vennootschap [F] Srl (de biedingsvennootschap) opgericht met een aandelenkapitaal ad € 10.000. Op 3 mei 2004 is de biedingsvennootschap omgezet in een SpA en heeft zij aan de belanghebbende nominaal € 110.000 aandelen uitgegeven, waarop de belanghebbende een ‘premium’ heeft gestort ad € 237.192.000. Het kapitaal van de biedingsvennootschap bedroeg daarna dus € 237.312.000. Nog steeds op 3 mei 2004 heeft de advocaat zijn aandelen in de biedingsvennootschap voor € 10.000 overgedragen aan de belanghebbende.
1.3
De biedingsvennootschap heeft twee openbare biedingen gedaan op de floating aandelen in de beursvennootschap. Een deel van de public float is voorts rechtstreeks door de belanghebbende gekocht. De keuze om de belanghebbende houdster van de biedingsvennootschap te maken, en niet een andere houdster binnen het concern, is louter ingegeven door fiscale motieven.
1.4
De belanghebbende heeft haar storting in de biedingsvennootschap gefinancierd met een lening ad € 237.302.000 van een verbonden lichaam ( [B] AB;1.Treasury). Op deze schuld werd de belanghebbende in 2004 € 6.503.261 rente verschuldigd, die zij in aftrek wil brengen op haar fiscale winst. Het resultaat van Treasury werd in Zweden in 2004 fiscaal behandeld als resultaat van de Zweedse topholding. In 2004 beschikten Treasury noch topholding over eigen compensabele verliezen, maar via het Zweedse systeem van ‘concernbijdragen’ (winstoverdracht; de inverse van de Britse verliesoverdracht) kon de topholding haar fiscale winst overdragen aan Zweedse groepsvennootschappen, die die winsten konden verrekenen met hun aanzienlijke verliezen en bronheffingen. Het tarief van de vennootschapsbelasting waaraan de topholding in Zweden was onderworpen bedroeg 28%. In 2004 heeft de Zweedse topholding geen vennootschapsbelasting betaald.
1.5
De Inspecteur heeft renteaftrek geweigerd op grond van art. 10a Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb). Hij heeft een navorderingsaanslag opgelegd naar een belastbaar bedrag ad € 9.270.187, en een beschikking heffingsrente ad € 560.812. De belanghebbende heeft vergeefs bezwaar gemaakt. De Rechtbank Zeeland-West-Brabant heeft belanghebbendes beroep ongegrond verklaard.
1.6
De belanghebbende heeft in hoger beroep bij het Hof Den Bosch zes grieven aangevoerd, de eerste waarvan de vraag betrof of het uiteindelijke belang in de biedingsvennootschap was gewijzigd; in dat geval zou art. 10a Wet Vpb niet van toepassing zijn. Het Hof achtte dat belang niet gewijzigd. Volgens hem berustte het vanaf oprichting bij de belanghebbende omdat inschakeling van de advocaat een schijnhandeling was.
1.7
De belanghebbende betoogde ten tweede dat een kapitaalstorting bij oprichting niet onder de renteaftrekbeperking valt. Het Hof meende echter dat de belanghebbende – nu het aanvankelijke belang van de advocaat slechts schijn was – ten tijde van de kapitaalsuitbreiding economisch reeds het volle belang in de biedingsvennootschap bezat.
1.8
De belanghebbende achtte ten derde de renteaftrekbeperking in haar geval in strijd met doel en strekking van art. 10a(2)(b) Wet Vpb, omdat die bepaling slechts zou zien op interne verhangingen. Ook dit standpunt heeft het Hof verworpen. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt volgens het Hof dat de wetgever de grenzen van art. 10a(2)(b) Wet Vpb bewust niet scherp heeft getrokken. Voor de reikwijdte van dat artikel is het Hof daarom uitgegaan van de tekst waaronder het litigieuze feitencomplex evident valt.
1.9
De kapitaalstorting zou ten vierde een evident zakelijk doel dienen (beursexit) en noodzakelijk zijn met het oog op het openbare bod. In beginsel is met die zakelijke financieringsbehoefte volgens de belanghebbende ook de zakelijkheid van de lening gegeven, tenzij die onzakelijk zou zijn omgeleid. Volgens het Hof voldeed de belanghebbende echter niet aan de dubbele zakelijkheidstoets van art. 10a(3)(a) Wet Vpb. De rechtshandeling was volgens het Hof niet overwegend ingegeven door zakelijke motieven, met name niet omdat het niet zakelijk was deze rechtshandeling door de belanghebbende te laten verrichten. Het Hof achtte het evenmin zakelijk om de biedingsvennootschap volledig te financieren met eigen vermogen. Ten overvloede oordeelde hij dat aan de lening evenmin overwegend zakelijke redenen ten grondslag lagen, waarbij hij opnieuw niet zakelijk achtte dat de rechtshandeling en de financiering door de belanghebbende waren verricht.
1.10
De belanghebbende beriep zich ten vijfde op een compenserende heffing (art. 10a(3)(b) Wet Vpb) bij de geldverstrekkers van de Zweedse topholding: 62 miljoen Zweedse kronen aan rente zijn doorgestroomd naar een Engelse groepsmaatschappij die daarover 30% corporation tax heeft betaald. Het Hof heeft de compenserende-heffingstoets echter uitgevoerd bij de Zweedse topholding omdat uit de parlementaire geschiedenis volgt dat ‘degene aan wie de rente rechtens dan wel in feite direct of indirect is verschuldigd’ de crediteur in civielrechtelijke zin is, tenzij die de verplichting heeft de rente door te stoten naar een achterliggend lichaam. Volgens het Hof is Treasury de civielrechtelijke crediteur, maar de Zweedse topholding de economische crediteur. Het Hof achtte niet aannemelijk dat de Zweedse topholding verplicht was de ontvangen rente door te stoten naar achterliggende lichamen. Dat de uitlening aan de belanghebbende door de Zweedse topholding is gefinancierd met een inlening doet daaraan niet af. Aan de compenserende-heffingstoets is volgens het Hof niet voldaan omdat de Zweedse topholding met het mechanisme van group contributions de belastingposities van het Zweedse deel van het concern, inclusief die van haarzelf, optimaliseerde door winstoverdracht aan andere groepsmaatschappijen die haar winst konden afzetten tegen (nog te verrekenen) verliezen, of (nog te verrekenen gestalde) buitenlandse bronbelasting.
1.11
Het zesde geschilpunt betrof de vraag of art. 10a Wet Vpb de EU-rechtelijke vrijheid van vestiging en/of die van kapitaalverkeer schendt. Het Hof liet in het midden of art. 10a Wet Vpb een verkeersbelemmering is, omdat ook als dat zo zou zijn, die belemmering gerechtvaardigd wordt door anti-misbruikoverwegingen. Het Hof heeft belanghebbendes hogere beroep ongegrond verklaard en de uitspraak van de Rechtbank bevestigd.
1.12
De belanghebbende voert daartegen vijf middelen aan:
( i) het uiteindelijke belang in de biedingsvennootschap is wel degelijk gewijzigd. ‘s Hof oordeel dat het steeds de werkelijke bedoeling van partijen zou zijn geweest om het economische belang bij die vennootschap vanaf oprichting bij de belanghebbende te laten berusten, is onjuist. Uit de door het Hof vastgestelde feiten en omstandigheden kan niet worden opgemaakt dat sprake was van een schijnhandeling.
(ii) De kapitaalstorting in de biedingsvennootschap is geen besmette rechtshandeling, nu het niet om een verhanging binnen concern gaat. De wetgever wilde met art. 10a Wet Vpb slechts kapitaalstortingen treffen die een verhanging binnen concern tot stand brengen.
(iii) Aan de zakelijkheidstoets van art. 10a(3)(a) Wet Vpb wordt wél voldaan. Het Hof heeft ten onrechte niet slechts de zakelijkheid van de kapitaalstorting en de lening van Treasury beoordeeld, maar ook het motief om beide transacties door de belanghebbende te doen uitvoeren van belang geacht. Dat is geen dubbele, maar een drievoudige zakelijkheidstoets die niet op art. 10a Wet Vpb gebaseerd kan worden. Een belastingplichtige is vrij in de keuzen in welk land en welke juridische entiteit een activiteit of transactie wordt ondergebracht (HR BNB 1994/253, HR BNB 2006/114 en HR BNB 2010/93).
(iv) Of er een compenserende heffing is, moet niet bij de Zweedse topholding getoetst worden, maar bij de concerncrediteuren waar de door de belanghebbende betaalde rente uiteindelijk naartoe doorstroomde. Het Hof meent ten onrechte dat van een ‘doorgeefluik’ alleen sprake is als de civielrechtelijke crediteur (Treasury) verplicht is te door betalen aan een andere rechtspersoon.
( v) Art. 10a Wet Vpb is een belemmering van het vrije verkeer die niet wordt gerechtvaardigd door de noodzaak misbruik te bestrijden omdat de belemmering voor dat doel disproportioneel is. Elke individuele belastingplichtige moet de gelegenheid hebben aannemelijk te maken dat zijn constructie niet volstrekt kunstmatig is. Volgens de belanghebbende is in haar geval geen sprake van een volstrekt kunstmatige constructie.
1.13
Ad (i) meen ik dat op de door het Hof vastgestelde feiten niet gebaseerd kan worden dat de advocaat nooit, ook niet bij oprichting, enig economisch belang heeft gehad bij de biedingsvennootschap. Uit die feiten kan niet afgeleid worden dat de belanghebbende en de advocaat bij de oprichting van de biedingsvennootschap in werkelijkheid niet de bedoeling hadden het belang bij die vennootschap aanvankelijk bij de advocaat te laten berusten om het pas later – bij de storting – te doen overgaan op de belanghebbende. Uit de vastgestelde feiten volgt eerder het tegendeel: de partijen wilden – vanwege de fiscale gevolgen – het aanvankelijke belang bij de advocaat en juist niet bij de belanghebbende doen berusten. Zij streefden immers juist naar een belangwijziging om de werking van art. 10a Wet Vpb te ontwijken. Mijns inziens haalt het Hof het (initiële) belang bij de vennootschap en het belang bij het agio door elkaar. Het is inderdaad kennelijk nooit de bedoeling geweest dat de advocaat aanspraak op de storting zou kunnen maken, maar dat zegt niets over het belang bij de vennootschap vóór die storting. Dit leidt echter niet tot cassatie omdat de vastgestelde feiten mijns inziens geen andere conclusie toelaten dan dat de belanghebbende – door optieverlening aan haar op dezelfde dag – (vlak) vóór de kapitaalstorting al het volle belang in de biedingsvennootschap hield, zodat zich ten tijde van de kapitaalstorting geen wijziging van het uiteindelijk belang meer voordeed. Middel (i) faalt daarom naar mijn mening.
1.14
Ad (ii): nu belanghebbendes geval onmiskenbaar onder de wettekst valt, kan mijns inziens aan die tekst niet voorbij gegaan worden met verwijzing naar inconcludente passages uit de wetgeschiedenis. Art. 10a(2) Wet Vpb moet blijkens de parlementaire geschiedenis ruim worden opgevat. Uit de parlementaire geschiedenis volgt niet dat een kapitaalstorting die niet in feite een interne verhanging is, buiten bereik van art. 10a(2)(b) Wet Vpb valt. Ook middel (ii) faalt daarom naar mijn mening.
1.15
Ad (iii) meen ik dat de zakelijkheidstoets van art. 10a(3)(a) Wet Vpb niet inhoudt dat moet worden beoordeeld of een (zakelijke) rechtshandeling en daarmee samenhangende lening ook door deze belastingplichtige zouden zijn aangegaan als zij niet de deelnemingsvrijstelling en renteaftrek zouden hebben geproduceerd. Uit uw rechtspraak volgt dat het een belastingplichtige vrij staat om activiteiten buiten de Nederlandse heffingsjurisdictie te brengen; daaruit kan afgeleid worden dat het haar ook vrij staat om activiteiten binnen de Nederlandse heffingsjurisdictie te brengen, zoals in casu de aankoopfinanciering en het houdsterschap van de Italiaanse beursvennootschap. Daarmee is niet gezegd dat art. 10a Wet Vpb die vrijheid niet beperkt, maar uit de tekst en de wetsgeschiedenis van die bepaling volgt niet dat het (fiscale) motief om een bepaalde belastingplichtige (de belanghebbende) in te schakelen bij de rechtshandeling en de lening van belang is voor de toets of die rechtshandeling en die lening zakelijk zijn als de rechtshandeling zakelijk is en de lening niet omgeleid. ‘s Hofs oordeel dat het niet zakelijk is om de biedingsvennootschap vanuit de belanghebbende volledig te financieren met eigen in plaats van vreemd vermogen lijkt mij in strijd met uw leer dat een belastingplichtige vrij is in de keuze van financiering van haar deelnemingen (HR V-N 2015/27.16).2.Ik zie niet in waarom die leer niet zou gelden bij de beoordeling of de besmette rechtshandeling (in casu een kapitaalstorting waar ook een lening had kunnen worden verstrekt) zakelijk is. Ook ’s Hofs oordeel dat niet aannemelijk is gemaakt dat de lening overwegend zakelijk is nu belanghebbendes optreden fiscaal gemotiveerd is, is mijns inziens gebaseerd op een verkeerde maatstaf. Het derde middel wordt daarom mijns inziens terecht voorgesteld, waardoor verwezen moet worden om de zakelijkheidstoets opnieuw uit te voeren.
1.16
Ad (iv): Belanghebbendes wetsinterpretatie komt overeen met die van de Staatssecretaris in diens beleidsbesluit van 25 maart 2013. Dat besluit dateert weliswaar van ruim na het litigieuze jaar 2004, maar de wettelijke aanduiding van het niveau waarop de compenserende-heffingstoets moet worden uitgevoerd is onveranderd en het besluit heeft onmiddellijke werking die volgens uw vaste rechtspraak ook ten goede komt aan nog niet onherroepelijke gevallen van vóór inwerkingtredingsdatum. Het Hof heeft mijns inziens bij de uitleg van de term “rechtens dan wel in feite direct of indirect” ten onrechte relevant geacht of “de vennootschap die de rente ontvangt een (afdwingbare) verplichting heeft om de inkomsten direct door te stoten naar de achterliggende aandeelhouder.” Het Hof heeft daarmee, gezien het beleid van de staatssecretaris, een te enge toets aangelegd. Ook het vierde middel slaagt daarom naar mijn mening.
1.17
Ad (v): mijns inziens wordt de interne situatie niet anders behandeld dan de grens-overschrijdende situatie van de belanghebbende, zodat de vraag naar een rechtvaardiging voor die niet-bestaande ongelijke behandeling niet relevant is. Middel (v) faalt daarom.
2. De feiten en het geding in feitelijke instanties
De feiten
2.1
De belanghebbende is een Nederlandse houdstermaatschappij van een internationaal concern waarvan de topholding feitelijk is gevestigd in Zweden. Het concern is ter beurze genoteerd in [Q] , [R] en New York (NASDAQ).
2.2
De belanghebbende vervult met circa veertig buitenlandse deelnemingen een belangrijke internationale houdsterfunctie binnen het concern. Zij is ook moedermaatschappij van een Nederlandse fiscale eenheid die operationele activiteiten omvat.
2.3
Binnen het concern bestaat een centrale Treasury3.die voor rekening en risico van de Zweedse topholding opereert. De voornaamste taken van Treasury waren financiering van groepsmaatschappijen en afnemers, aantrekken van externe financieringen voor het concern, liquiditeitsbeheer en beheersing, verzekering en afdekking van zakelijke en financiële risico’s. Treasury had daartoe enige tientallen personeelsleden onder leiding van de treasurer van het concern, die verantwoording aflegde aan de CFO van het concern. Het resultaat van Treasury werd in Zweden fiscaal behandeld als het resultaat van de Zweedse topholding. Treasury beschikte in 2004 over een verhoudingsgewijs gering eigen vermogen van 0,0002% van het balanstotaal van SEK 133 miljard.
2.4
De belanghebbende was in 2004 met zowel de Zweedse topholding als Treasury ‘verbonden’ in de zin van art. 10a(4) Wet Vpb.
2.5
In 2004 beschikten Treasury noch de Zweedse topholding over compensabele verliezen, maar er waren wel andere Zweedse groepsvennootschappen met aanzienlijke te verrekenen verliezen en bronheffingen. Via het Zweedse systeem van zogenoemde ‘concernbijdragen’ kon de Zweedse topholding fiscale winsten overhevelen naar andere Zweedse groepsvennootschappen, die daarmee hun verliezen en bronheffingen konden verrekenen. De Zweedse topholding was in Zweden onderworpen aan de vennootschapsbelasting naar een tarief ad 28%. In 2004 heeft zij geen Zweedse vennootschapsbelasting betaald.
2.6
Op 26 april 2004 heeft het concern bij persbericht zijn voornemen gepubliceerd om de Italiaanse dochtervennootschap [C] van de Italiaanse beurs te halen. Aan dat voornemen ging een lang adviestraject vooraf. De aandelen in die dochter waren al voor 71,19% in handen van de Zweedse topholding; de overige 28,81% was in handen van het publiek. Om alle floating aandelen te verwerven was € 237.312.000 nodig. Het persbericht vermeldde onder meer:
“ [X] will, through a newly formed Italian company, offer EUR 32.00 in cash for each [C] share.”
2.7
Het bericht van het concern aan de Commissione Nazionale per le Società e la Borsa (CONSOB) vermeldde onder meer:
“ [A] ( [A] ) announces the intention to launch, through an Italian special purpose vehicle wholly controlled by it ( [D] or the Offeror), a voluntary tender offer (...) on all the ordinary shares issued by [C] S.p.A. (...) not already owned by [A] and representing all the floating shares of [C] S.p.A.
(...)
[D] S.p.A. will be a company duly incorporated and existing under the laws of Italy, wholly controlled, directly or indirectly, by [A] .
(...)
The offer shall be financed entirely through financial resources provided by the [A] Group.”
2.8
Op 29 april 2004 heeft de advocaat [E] , de Milanese adviseur van de belanghebbende (de advocaat) de vennootschap [F] Srl opgericht met een aandelenkapitaal van € 10.000 (de biedingsvennootschap).
2.9
Het Hof heeft over de gang van zaken rond deze biedingsvennootschap het volgende vastgesteld (integraal opgenomen omdat de feitenvaststelling in cassatie in geschil is):
“2.5.2. Op 27 april 2004 is door belanghebbende per bank een bedrag van € 120.000 overgemaakt in verband met de acquisitie van [G] SpA4.(op 3 mei 2004 is [F] Srl omgezet in [G] SpA; zie 2.6.1). De omschrijving op het betreffende bankafschrift luidt, voor zover van belang:
“BETAALD EUR 120.000,00
/ [002]
[H] E [E]
AQUISITION [G] S.P.A”
2.5.3.
Gedagtekend 30 april 2004 ontving belanghebbende van [I] Srl (welke afkorting staat voor [H] en [E] ) een factuur betreffende de onder 2.5.2 vermelde acquisitie luidende, voor zover van belang:
“FatturaR : 24 del 30/04/2004
Cessione azioni rappresentanti il 100% del Capitale Sociale della société 120.000,00
[G] SPA société di diritto italiano, constitute con atto notaio [J]
.”
2.5.4.
Op 28 april 2004 heeft [K] (hierna: [K] ) een e-mail (afzender: [emailadres] ) met als onderwerp ‘TINA project’ naar diverse betrokkenen gestuurd. In deze mail is het stappenplan uiteengezet. De tekst van de e-mail luidt, voor zover van belang:
“We inform you also that we have planned with the Notary public the following steps:
* 29.04.04: incorporation of the [D] :
- [F] S.R.L. (in order to avoid any kind of confusion that can cause the refuse the incorporation of a [D] with the same name of [G] S.p.A., we suggest to adopte a new name very similar to the original one) ,
- Capital stock.: € 10.000,00;
- Legal status: s.r.l.
- Sole Shareholder: [E] ;
- Sole Director: [E] ;
In order to speed up the incorporation procedure, the by-law will be, at the moment, a standard by-law.
* 30.04.04: registration at the Italian Companies register;
* 03.05.04:
- transformation of [D] from s.r.l. to s.p.a.;
- consequent capital increase of [D] from € 10.000 to € 120.000 with share premium of € 237,192,000 and at the same time adoption of the by law agreed with you;
Please consider that the entire amount of € 237,302,000 (capital increase of 110,000 plus share premium of € 237,192,000 must be paid in the same day of the shareholders meeting called for the above mentioned transformation.
* 04.05.04:
- purchase of no. 10.000 shares from [E] for the total consideration of € 10,000;
- launch of the tender offer.
Please confirm us this evening if you agree with the above agenda: for this reason do not esitate to contact [E] to his mobile number (...).”
2.5.5.
Op 29 april 2004 heeft [L] , belastingadviseur bij [M] (zie ook onder 1.5) in een e-mail aan enkele betrokkenen van het [X] -concern en diverse externe adviseurs geschreven, voor zover van belang:
“We saw the proposed steps prepared by [E] . We understand that no suitable shelf company has been found, so the second best plan discussed yesterday will be executed, as set out in the covering mail by [K] . The procedure then becomes slightly different from the one in the powerpoint presentation, in that [E] will initially be the sole shareholder and director of [D] . As discussed yesterday, this will give a stronger position in the Netherlands than the original set up, because at the moment [X] [Hof: belanghebbende] makes its 237 mio investment, [D] is not held by [X] , so that we can argue that there is a genuine change in the beneficial interest in [D] . It has been noted that the argument is not 100% conclusive, as the Netherlands revenue may argue that the transfer of the initial shares held by [E] was pre-arranged, so that the beneficial interest in [D] rested with [X] from day one. Nevertheless, I think we now all agree that the steps set out by [K] are the best that can be achieved in the limited time available.
As regards the follow up steps, just a few remarks.
1. (…)
2. We could leave up to 237 mio of equity in the Italian company and continue to deduct the interest at the Netherlands level. I think from a group point of view this would be preferable as the external acquisition of the 28 % in Tina represents a rare opportunity to do something about'the high tax base in the Netherlands, which is otherwise difficult to realise.
3. (...)
Finally, we have been asked to further explore the possibility to put a double dip type structure in place - which seems an obvious line of thinking given the high tax base in both Italy and the Netherlands. Therefore, [E] , perhaps you could let us have your thoughts of the permanent establishment structure, so that we can try to fine tune that idea together in the cuorse of next week. Of course, if you have any alternative ideas, we would be happy to study those as well. (We did consider at some point a similar structure using an Italian law limited partnership instead of the permanent establishment, but abandoned the idea, because it seemed very difficult to make such a vehicle transparent for Netherlands tax purposes).”
2.6.1.
Op 3 mei 2004 is, conform het advies daartoe, tijdens een algemene vergadering van aandeelhouders van [F] Srl besloten de rechtsvorm van [G] Srl om te zetten van een Srl in een SpA: [G] SpA (hierna: [G] ). Laatstgenoemde vennootschap heeft aandelen uitgegeven aan belanghebbende met een nominale waarde van € 110.000. Op die aandelen is door belanghebbende een zogeheten ‘premium’ gestort van € 237.192.000. Het totale kapitaal van [G] bedroeg na deze storting derhalve € 237.312.000.
2.6.2.
Tijdens voornoemde vergadering van aandeelhouders heeft [E] , vertegenwoordigd door [K] , verklaard niet te willen inschrijven op bovengenoemde kapitaalsuitbreiding. Voorts is besloten dat [E] terugtreedt als directeur van [G] en de Zweed [N] tot directeur wordt benoemd voor een periode van drie jaar. Blijkens de notulen heeft genoemde vergadering van 15.00 uur tot 16.00 uur geduurd.
2.6.3
Volgens een ‘call option agreement’ van 3 mei 2004, waarin als partijen zijn vermeld: [E] en belanghebbende (aangeduid als: [X] ), zal [E] zijn aandelen op verzoek overdragen aan belanghebbende voor € 10.000. In deze overeenkomst is, onder meer, vermeld dat belanghebbende reeds € 237.302.000 heeft gestort:
“WHEREAS
1) [G] S.R.L., an Italian Company with registered office in [S] , 17, tax code and VAT number [003] , in May 3rd 2004 has resolved for a capital increase up to Euro 120,000.00 plus a share premium of Euro 237,192,000.00 and the adoption of a new legal status of S.P.A. (hereinafter “ [G] ”);
2) [X] has subscribed and paid in the above mentioned capital increase.”
Uit het tot de gedingstukken behorende afschrift van de overeenkomst blijkt dat enkel [E] heeft getekend. Een handtekening namens belanghebbende ontbreekt.
2.6.4.
Op 3 mei 2004 om 18.00 uur zijn blijkens een overeenkomst van ‘sale of equity interests’ de aandelen in [G] door [E] overgedragen aan belanghebbende voor een bedrag van € 10.000. Ingevolge artikel 3 van deze overeenkomst komt het resultaat van [G] belanghebbende vanaf het begin van het boekjaar, zijnde het tijdstip van oprichting, toe:
“ARTICLE 3
By virtue of the present sale the buyer party is vested with al rights pertaining to the vendor party vis-à-vis the company and therefore, in particular, with the right to participate in earnings, effective as from the current financial year.”
Belanghebbende is sinds het moment van de overdracht van de aandelen [G] door [E] enig aandeelhouder van [G] .”
2.10
De belanghebbende heeft rond de oprichting van de Italiaanse biedingsvennootschap € 10.000 ‘voorgeschoten’ aan [E] . Daaromtrent heeft het Hof vastgesteld:
“2.7.1. Op 17 mei 2004 heeft [AA] , controller van belanghebbende, in een e-mail aan zijn fiscale adviseurs en een collega bij het [X] -concern, onder meer geschreven:
“1) advance payment
[X] [Hof: belanghebbende] heeft een betaling ad EUR 10.000 aan [G] SpA verricht met als omschrijving “advance payment”. Ik heb uit de mailwisselingen begrepen dat e.e.a. bedoeld was om ABN AMRO te kunnen laten verklaren dat er EUR 10.000 in de bank account van [G] SpA zat. (een betaling ten laste van een Italiaanse accountant zou 3 dagen duren ??). Dit zou een requirement zijn om notarieel [F] SRL te laten om vormen tot [G] S.p.A. Het lijkt me verstandig dat we een schriftelijke confirmation vragen van [E] waarin deze verklaard (…) dat deze “advance payment” uitsluitend voor deze reden bedoeld is. Deze actie an sich maakt m.i. onze positie niet sterker als het gaat over de discussie of [X] nu geparticipeerd heeft in een door een derde gehouden vennootschap cq dat [X] vanaf het eerste moment de volledige “control en zeggenschap” over [G] S.p.A. heeft gehad.
2) volgorde van betalingen
Bovengenoemde advance payment ad EUR 10.000 heeft met boek- en valutadatum 4 mei plaatsgevonden, terwijl [X] de “subscription for new shares in [G] SpA” heeft verricht op 3 mei.
Als dit de juiste weergave van de feiten is betekent dit dat [X] materieel, heeft geparticipeerd in [G] SRL, daar de storting van MEUR 237 heeft plaatsgevonden voordat de conversie van SRL naar SpA heeft plaatsgevonden.
3. (...) ;
Ik hoop dat de documentatie van de Italiaanse notaris/advocaten de juiste volgorde van de transactie’s weergeeft, daar ik niet geheel comfortabel ben met bovenstaande constateringen.”
2.7.2.
Eveneens op 17 mei 2004 heeft [AA] aan een collega bij het [X] -concern geschreven, voor zover van belang:
“Zoals onderstaand blijkt lijkt [L] [Hof: [L] ] er geen probleem mee te hebben dat [X] [Hof: belanghebbende] EUR 10.000 voorgeschoten heeft voor [E] om ABN AMRO te kunnen laten verklaren dat er EUR 10.000 in de account van [G] S.p.A. zat, voordat [X] het bedrag van EUR 237 mio overmaakte voor de “subscription of new shares”. Ik stel voor dat [G] S.p.A. bevestigt dat betreffende EUR 10.000 uitsluitend bestemd is voorde formele oprichting van [G] S.p.A.”
2.7.3.
Op 18 mei 2004 heeft [AA] in een e-mail aan enkele betrokkenen van het [X] -concern geschreven, voor zover van belang:
“As you remember, [X] [Hof: belanghebbende] invested EUR 120.000 in the Italian based company [G] S.p.A. before the setup of [G] SpA was decided. So today we have a dormant Italian enitiy (…) in our books. To reduce the risk of a discussion with the Dutch Revenue, we have a strong preference to sell the shares in said company or liquidate it.
From a Dutch point of view, we would prefer a setup whereby [G] SpA (...) would acquire the company. It is probably also an option if we sell it to an Italian bank or law firm, because the company is clean from the beginning.
If these alternatives would not work, I propose to liquidate the company.””
2.11
De belanghebbende heeft haar storting in de biedingsvennootschap gefinancierd met een concernlening (lening 1). Op 30 april 2004 heeft zij een bridge loan facility ad € 237.302.000 verkregen van Treasury. De leenovereenkomst vermeldt onder meer:
“The Borrower has requested a bridge loan facility from the lender for the purpose of subscription of new shares in the Italian based company [G] S.p.A”
De bridge loan facility is op 2 juni 2004 omgezet in een credit facility agreement.
2.12
De keuze om de belanghebbende houdster van de biedingsvennootschap te maken – en niet een van de andere houdstermaatschappijen van het concern – is louter ingegeven door fiscale motieven.
2.13
Ter verwerving van de aandelen in de Italiaanse beursvennootschap heeft de biedingsvennootschap in 2004 en in 2005 een openbaar bod uitgebracht. Op basis daarvan heeft zij in 2004 ter waarde van € 135.262.208 en in 2005 ter waarde van € 51.455.150 aan aandelen in de Italiaanse beursvennootschap verworven; totaal € 186.717.358.
2.14
Ook de belanghebbende heeft vanaf 4 mei 20045.aandelen in de Italiaanse beursvennootschap op de beurs gekocht, in totaal voor € 50.881.278 (€ 37.596.979 in 2004 en € 13.284.299 in 2005). Deze rechtstreekse aankoop heeft de belanghebbende gefinancierd op basis van een tweede credit facility agreement met Treasury (lening 2).
2.15
Voor de verwerving van de floating aandelen in de Italiaanse beursvennootschap hebben de belanghebbende en de biedingsvennootschap tezamen dus € 237.598.636 betaald. Na beursexit had de Italiaanse ex-beursvennootschap drie aandeelhouders: de belanghebbende, de biedingsvennootschap en de Zweedse topholding. Op 22 december 2005 heeft de belanghebbende haar aandelen in de ex-beursvennootschap ingebracht in de biedingsvennootschap als storting van kapitaal. Eind 2005 heeft de Zweedse topholding haar aandelen in de Italiaanse ex-beursvennootschap tegen schuldigerkenning van € 350.000.000 overgedragen aan de biedingsvennootschap.6.Nadien is de biedingsvennootschap omgezet in [BB] Srl en juridisch gefuseerd met de Italiaanse ex-beursvennootschap.
2.16
In 2004 is de belanghebbende ter zake van lening 1 € 6.503.261 aan rente verschuldigd geworden, die zij in haar aangifte 2004 in aftrek heeft gebracht.
2.17
De Inspecteur heeft de renteaftrek kennelijk aanvankelijk aanvaard. Naar aanleiding van een bespreking over de aangifte Vpb 2007, waarin aan de orde kwam7.dat een lening bestond in verband met de koop van een deelneming in Italië, is discussie ontstaan over mogelijke toepasselijkheid van art. 10a Wet Vpb op die lening. Met dagtekening 24 december 2010 heeft de Inspecteur een navorderingsaanslag vennootschapsbelasting opgelegd naar een belastbaar bedrag ad € 9.270.187, dat resulteerde uit het schrappen van de aftrek van de rente op lening 1. Niet in geschil is dat de Inspecteur bevoegd was tot navorderen, noch dat de rente op lening 2 (wel) aftrekbaar is.
2.18
De Inspecteur heeft belanghebbendes bezwaar tegen de navordering afgewezen. De belanghebbende heeft tegen die afwijzing vergeefs beroep ingesteld bij de Rechtbank Zeeland-West-Brabant.
De Rechtbank Zeeland-West-Brabant8.
2.19
Voor de Rechtbank was in geschil of de rente op lening 1 getroffen wordt door de renteaftrekbeperking ex art. 10a(2)(b) Wet Vpb. De belanghebbende stelde dat haar storting in de biedingsvennootschap een wijziging van het uiteindelijk belang in die vennootschap tot gevolg had, zodat art. 10a(2)(b) Wet Vpb toepassing miste. De Rechtbank oordeelde echter dat de biedingsvennootschap was opgericht voor rekening en risico van de belanghebbende.
2.20
De belanghebbende betoogde voorts dat art. 10a(2)(b) Wet Vpb naar doel en strekking is gericht tegen interne verhangingsconstructies die kunstmatig renteaftrek creëren, waarvan in casu geen sprake is. Verwijzende naar de wetsgeschiedenis oordeelde de Rechtbank echter dat art. 10a(2)(b) Wet Vpb ruim is geformuleerd om erosie van de Nederlandse belastinggrondslag te voorkomen en ook geldt voor gevallen zoals in casu.
2.21
De Rechtbank oordeelde vervolgens dat niet was voldaan aan de dubbele zakelijkheidstoets ex art. 10a(3)(a) Wet Vpb. Het van de beurs halen van de Italiaanse beursvennootschap was zakelijk, maar de belanghebbende had ter zitting verklaard dat haar inschakeling bij de beursexit louter was ingegeven door fiscale motieven. Daarmee stond volgens de Rechtbank vast dat noch de kapitaalstorting, noch de lening overwegend zakelijk waren. Dat het in Italië gebruikelijk is dat de biedingsvennootschap over voldoende eigen vermogen beschikt, deed daaraan niet aan af omdat zulks niet aannemelijk maakte dat ook aan de lening zakelijke motieven ten grondslag lagen.
2.22
De ontsnappingsmogelijkheid van de compenserende heffing ex art. 10a(3)(b) Wet Vpb bood volgens de Rechtbank geen soelaas omdat de Zweedse topholding, die geen belasting betaalde in 2004, de gerechtigde tot de rente was.
2.23
Ter zake van belanghebbendes beroep op de vestigingsvrijheid, met name op het arrest Cadbury Schweppes9.van het Hof van Justitie van de EU (HvJ EU) liet de Rechtbank in het midden of de renteaftrekbeperking een beperking van de vrijheid van vestiging is omdat die bepaling misbruik door grondslaguitholling met kunstmatige renteaftrek bestrijdt en het in casu om dergelijke uitholling gaat, zodat toepassing van art. 10a Wet Vpb gerechtvaardigd en proportioneel was.
Het Hof Den Bosch10.
2.24
De belanghebbende heeft hoger beroep ingesteld bij het Hof Den Bosch. Het geschil in hoger beroep was gelijk aan dat in eerste aanleg. Het Hof zag evenmin als de Rechtbank een wijzing van het uiteindelijke belang in de biedingsvennootschap. Het Hof achtte het inschakelen van de Italiaanse advocaat een schijnhandeling:
“4.4. Het Hof zal in de eerste plaats een oordeel geven over de vraag of [E] dient te worden beschouwd als een stroman en over de vraag of sprake is van een schijnhandeling, zoals de Inspecteur betoogt, dan wel of [E] daadwerkelijk een (economisch) belang in [G] heeft verworven, zoals belanghebbende verdedigt.
4.5.
Voor de toepassing van belastingwetten gaat het om de rechtsverhouding die partijen feitelijk in het leven hebben willen roepen en niet om voorstellingen die partijen in plaats daarvan jegens derden, waaronder de fiscus, trachten te wekken. De schijn(handeling) dient genegeerd te worden en de werkelijke verhouding tussen partijen dient daarvoor in de plaats te worden gesteld. Daarbij gaat het om de bedoeling van partijen die kan worden afgeleid uit de naar buiten blijkende omstandigheden van het geval (Hoge Raad 9 juni 2006, nr. 40 681, ECLI:NL:HR:2006:AX7317, BNB 2006/285).
4.6.1.
Met het oog op het onder 4.4 vermelde te geven oordeel acht het Hof de volgende feiten en omstandigheden van belang.
4.6.2.
In het persbericht van 26 april 2004 (zie 2.3.1), waarin het voornemen is geuit om [C] van de Italiaanse beurs te halen, wordt aangekondigd dat het ‘vehicle’ dat zal worden gebruikt om de zich onder het Italiaanse publiek bevindende aandelen [C] te verwerven geheel, direct of indirect, zal worden gehouden door [A] (‘wholly controlled, directly or indirectly, by [A] ’). In dit scenario is naar het oordeel van het Hof geen plaats voor een derde, in casu [E] , die participeert in genoemd ‘vehicle’, omdat daarmee doorkruist zou worden dat het gehele belang bij de [X] -groep komt te berusten.
4.6.3.
Op 29 april 2004 richt [E] [G] op en verwerft hij voor € 10.000 de juridische eigendom van de aandelen. Op 3 mei 2004 worden de aandelen van [G] voor € 10.000 vervreemd aan belanghebbende. Op 28 april 2004, derhalve nog vóór de oprichting van [G] , waren alle stappen en de volgorde waarin deze moesten worden gezet bij alle direct betrokkenen, waaronder [E] , bekend (zie 2.5.4). Gezien de beperkte tijdspanne was het ook niet meer mogelijk om van het strak geregisseerde stappenplan af te wijken.
Binnen dat stappenplan zou [E] de aandelen kopen voor € 10.000, daarna die aandelen vier dagen houden en vervolgens weer verkopen voor eveneens € 10.000. Uit niets blijkt dat [E] , die als externe dienstverlener was ingehuurd, de vrijheid had om in afwijking van het stappenplan te handelen. Hieruit leidt het Hof af dat [E] geen enkel risico heeft gelopen ten aanzien van zijn ‘investering’ van € 10.000 en derhalve geen economisch belang bij de aandelen [G] heeft gehad.
4.6.4.
Zoals vermeld onder 2.6.4 zijn door [E] op 3 mei 2004 om 18.00 uur de aandelen [G] vervreemd voor € 10.000. Tussen partijen is niet in geschil dat op het moment van de aandelenoverdracht de storting door belanghebbende van € 237.302.000, bestaande uit nieuw uitgegeven aandelen met een nominale waarde van € 110.000 en een agio van € 237.192.000, reeds had plaatsgevonden. Dàt de storting van € 237.302.000 zou gaan plaatsvinden, was overigens al eerder bekend: in ieder geval is de storting reeds vermeld in het stappenplan van 28 april 2004 (zie 2.5.4). Het storten van genoemd bedrag vóórdat [E] zijn aandelen aan belanghebbende heeft verkocht, zou er normaal gesproken toe hebben geleid dat het agio van € 237.192.000 voor een evenredig deel (tot een bedrag van € 19.766.000) uitvloeit over de aandelen van [E] . Naar het Hof voorkomt is dit ook niet de bedoeling geweest van partijen, getuige alleen al het feit dat [E] conform het meermalen genoemde stappenplan de aandelen voor € 10.000 heeft verkocht. Een en ander bevestigt naar het oordeel van het Hof dat [E] nimmer enig economisch belang heeft gehad bij de aandelen [G] .
4.6.5.
In haar tiendagenstuk heeft belanghebbende erkend dat [E] bijna € 20 miljoen rijker had kunnen worden ten koste van belanghebbende. Echter, zo stelt belanghebbende, daarmee is de kous nog niet af, omdat er verschillende voorbeelden te bedenken zijn waardoor voorkomen had kunnen worden dat [E] onterecht zou worden verrijkt. Belanghebbende noemt ter illustratie drie voorbeelden. Het Hof gaat daaraan voorbij, omdat zij uitgaan van situaties die zich niet hebben voorgedaan.
4.6.6.
Blijkens artikel 3 van de overeenkomst van ‘sale of equity interests’ (zie 2.6.4) heeft belanghebbende als koper van de aandelen van [E] recht op het in [G] aanwezige resultaat vanaf het tijdstip van oprichting. Belanghebbende heeft op generlei wijze [E] gecompenseerd voor de periode dat hij de aandelen in zijn bezit heeft gehad. Ook hieruit volgt naar het oordeel van het Hof dat het economisch belang bij de aandelen [G] vanaf de oprichting bij belanghebbende heeft berust.
4.6.7.
Op grond van de stukken van het geding en met inachtneming van het vorenstaande is het Hof van oordeel dat de enige reden dat [E] in juridische zin gedurende zeer korte tijd de aandelen van [G] in zijn bezit heeft gehad, is gelegen in het verhinderen dat rente als gevolg van de toepasselijkheid van artikel 10a van de Wet Vpb in aftrek zou worden beperkt. Daartoe heeft belanghebbende een opzet geconstrueerd die is gericht op het creëren van een belangenwijziging. In dit verband merkt het Hof nog op dat blijkens de stukken van het geding zowel door belanghebbende als haar belastingadviseur, [L] , twijfel is uitgesproken over de haalbaarheid van het gekozen traject en dat zij de risico’s hebben onderkend. Het Hof verwijst in dit verband naar het vermelde onder 2.7.1 en 2.7.3 en in het bijzonder naar de e- mail van [L] van 29 april 2004 (zie 2.5.5 [zie 2.9; PJW]), waarin hij opmerkt, voor zover van belang:
“(...) this will give a stronger position in the Netherlands than the Original set up, because at the moment [X] [Hof: belanghebbende] makes its 237 mio investment, [D] is not held by [X] , so that we can argue that there is a genuine change in the beneficial interest in [D] . It has been noted that the argument is not 100% conclusive, as the Netherlands revenue may argue that the transfer of the initial shares held by [E] was pre-arranged, so that the beneficial interest in [D] rested with [X] from day one. Nevertheless, I think we now all agree that the steps set out by, [K] are the best that can be achieved in the limited time available.”
Naar het oordeel van het Hof strookt de gekozen opzet - het creëren van een belangenwijziging - niet met de wil van partijen. Het is nimmer de bedoeling geweest dat het economische belang bij de aandelen [G] zou komen te rusten bij [E] . De werkelijke bedoeling van partijen is steeds geweest om het (economisch) belang bij die aandelen vanaf de oprichting van [G] bij belanghebbende te laten rusten. Van een wijziging van het uiteindelijke belang is dan ook geen sprake. Met het vorenstaande oordeel kan het beroep door de Inspecteur op fraus Iegis onbehandeld blijven.”
2.25
Evenmin volgde het Hof belanghebbendes betoog dat een kapitaalstorting bij oprichting van een vennootschap niet onder de renteaftrekbeperking valt:
“4.7.3. De omstandigheid dat [E] geen economisch belang bij de aandelen [G] heeft gehad, impliceert niet dat de oprichting van die vennootschap door [E] op
29 april 2004 en de kapitaalsstorting door belanghebbende op 3 mei 2004 vereenzelvigd kunnen worden in die zin dat er sprake zou zijn van oprichting van [G] met uitgifte van aandelen tot een nominaal bedrag van € 120.000 en storting op die aandelen tot een bedrag van€ 237.312.000. Het Hof is van oordeel dat [E] [G] op 29 april 2004 voor rekening en risico van belanghebbende heeft opgericht en dat door storting van agio door belanghebbende vervolgens op 3 mei 2004 het kapitaal van [G] is uitgebreid. Dit betekent dat ten tijde van de kapitaalsuitbreiding belanghebbende reeds een (economisch) belang van 100 % in [G] bezat.
4.7.4.
Naar het oordeel van het Hof vallen bij oprichting van een lichaam storting en oprichting samen. De storting vindt plaats op het moment dat het lichaam ontstaat. Vanaf de oprichting van het lichaam, op welk moment het gestorte kapitaal zich in het vermogen van het nieuw opgerichte lichaam bevindt, is er, zoals in het onderhavige geval, onmiddellijk sprake van verbondenheid. Er is nimmer sprake geweest van een niet-verbonden lichaam. Alhoewel de wetgever kan worden verweten dat de wettekst met het oog op situaties als de onderhavige, ruimte laat voor discussie over de reikwijdte daarvan, is het Hof van oordeel dat het niet anders kan zijn dan dat de wetgever bedoeld heeft de kapitaalstorting ter zake van de oprichting onder het bereik van artikel 10a, lid 2, onderdeel b, van de Wet Vpb te scharen en dat het strijdig is met doel en strekking van de wettelijke regeling als dergelijke gevallen niet onder de wettekst zouden vallen.”
2.26
Vergeefs betoogde de belanghebbende opnieuw dat art. 10a(2)(b) Wet Vpb slechts zou zien op interne verhangingen:
“4.11.2. Bij de invoering van artikel 10a van de Wet Vpb is in de Memorie van Toelichting onder meer opgenomen (Kamerstukken II, 1995/96, 24 696, nr. 3);
“Bladzijde 14/15:
Het aan artikel 10a ten grondslag liggende uitgangspunt is van tweeërlei aard. In de eerste plaats is ter wille van de duidelijkheid en rechtszekerheid de jurisprudentie op het gebied van de zogenoemde kasrondjes en verhangingen binnen concernverband in wetgeving opgenomen. Van een kasrondje in de eenvoudigste vorm is in deze context sprake indien een vennootschap eigen vermogen in een verbonden lichaam stort, dit vermogen terugleent en daardoor een renteverplichting aan het verbonden lichaam krijgt. Bij verhanging van een in Nederland gevestigd verbonden lichaam binnen een concern, gaat het in deze context om de situatie dat geen wijziging in het uiteindelijke belang en de uiteindelijke zeggenschap in dat lichaam optreedt terwijl met het oog op de verhanging een lening is aangegaan. De situaties die door artikel 10a worden bestreken, worden thans in de uitvoeringspraktijk door de belastingdienst bestreden met fraus legis. Een belangrijk element is hierbij dat het toestaan van de rente-aftrek in strijd komt met doel en strekking van de wet indien de rente bij de ontvanger niet in een heffing wordt betrokken die naar hier te lande geldende maatstaven als redelijk is aan te merken. In de tweede plaats wordt een wijziging aangebracht in de aftrekbaarheid van de rente naar aanleiding van de arresten van de Hoge Raad inzake rente-aftrek van augustus en september 1995 (HR 23 augustus 1995, nr. 29 521 s V-N 1995, blz. 3149, BNB 1996/3, HR 6 september 1995, nr. 27 927, V-N 1995, BNB 1996/4, HR 20 september 1995, nr. 29 737, V-N 1995, blz. 3573, BNB 1996/5 en HR 27 september 1995, nr. 30 400, V- N 1995, blz. 3569, BNB 1996/6;"
Bladzijde 17:
“Het tweede lid sluit van de aftrek uit rente van een geldlening verschuldigd aan een verbonden lichaam of een verbonden natuurlijk persoon voor zover die geldlening verband houdt met een of meer van de bij de onderdelen a tot en met c opgesomde rechtshandelingen. In al deze situaties gaat het om vanuit de groep van verbonden lichamen bezien, eigen vermogen dat naar een Nederlands lichaam uit die groep wordt gepresenteerd als vreemd vermogen. Hoewel ik het uitgangspunt handhaaf dat het de ondernemer vrij staat de door hem wenselijk geachte kapitalisatie te kiezen, meen ik toch dat die vrijheid met betrekking tot de fiscaliteit niet zover mag gaan dat daardoor willekeurig zonder bedrijfseconomische redenen de Nederlandse belastinggrondslag zou kunnen worden geërodeerd.”
Bladzijde 18:
“Onderdeel b ziet op geldleningen aangegaan in verband met de verhanging van een in Nederland gevestigd verbonden lichaam binnen concern. Dit onderdeel is ruim geformuleerd omdat het niet alleen de situatie moet bestrijken van een verhanging-van een Nederlandse vennootschap binnen concernverband waarbij getracht wordt door het aangaan van een fiscale eenheid de rentelasten van de moedermaatschappij te verrekenen met de winsten van de verhangen werkmaatschappij.”
4.11.3.
Uit de hierboven aangehaalde parlementaire geschiedenis leidt het Hof af dat de wetgever (bewust) de grenzen van artikel 10a, lid 2, onderdeel b, van de Wet Vpb niet scherp heeft getrokken, zoals onder meer blijkt uit de uitlating van de wetgever dat de bepaling ‘ruim’ moet worden geïnterpreteerd. Uit de door de wetgever gegeven voorbeelden kunnen ook nauwelijks conclusies voor wat betreft de reikwijdte worden getrokken. Een ruime interpretatie kan ook worden afgeleid uit doel en strekking van artikel 10a van de Wet Vpb, te weten het voorkomen dat de Nederlandse grondslag wordt geërodeerd als gevolg van een renteaftrek hier te lande zonder dat de rentebate naar een redelijke maatstaf in de heffing wordt betrokken. Aan de passage ‘daaronder begrepen storting op’ is tijdens de parlementaire behandeling geen woord gewijd.
4.11.4.
Ervan uit gaande dat voor wat betreft de reikwijdte van artikel 10a, lid 2, onderdeel b, van de Wet Vpb geen conclusies uit door de wetgever gedane uitlatingen kunnen worden getrokken, rest naar het oordeel van het Hof niets anders dan terug te vallen op de tekst van deze bepaling. Alsdan is de conclusie dat het onderhavige feitencomplex evident onder de tekst van artikel 10a, lid 2, onderdeel b, van de Wet Vpb valt: er is sprake van rente die verband houdt met een lening verkregen van een verbonden lichaam in verband met stortingen op aandelen in een verbonden lichaam. Het toepassen van genoemde bepaling is naar het oordeel van het Hof tevens in overeenstemming met doel en strekking van artikel 10a van de Wet Vpb, omdat uitholling van de Nederlandse heffingsgrondslag - het lenen van gelden binnen concern om een (buitenlands) verbonden lichaam van kapitaal te voorzien - dreigt.
4.11.5.
Het Hof concludeert dan ook dat de kapitaalstortingen van belanghebbende in [G] hebben te gelden als besmette rechtshandelingen in de zin van artikel 10a, lid 2, onderdeel b van de Wet Vpb; daarbij is niet van belang dat geen sprake is van verhanging binnen concern.”
2.27
Volgens de belanghebbende waren de stortingen noodzakelijk voor het voorgenomen openbare bod op de Italiaanse beursvennootschap en daarmee evident zakelijk. Dan is volgens haar ook de daartoe dienende lening zakelijk, tenzij die onzakelijk is omgeleid. Het Hof oordeelde over de toepassing van de zakelijkheidstoets ex art. 10a(3)(a) Wet Vpb:
“4.18.1. Naar het oordeel van het Hof heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 1 maart 2013, nr. 11/00675, ECLI:NL:HR:2013:BV 1426, BNB 2013/137 geoordeeld dat het om een ‘dubbele’ zakelijkheidstoets gaat:
(…).
4.18.3.
In het kader van de dubbele zakelijkheidstoets heeft belanghebbende (…) verdedigd dat het arrest Hoge Raad 17 december 2004, nr. 39 080, (…), gewezen vóór de invoering van artikel 10a van de Wet Vpb, ook onder artikel 10a van de Wet Vpb van belang is. In dit arrest heeft de Hoge Raad geoordeeld dat in het geval van een externe acquisitie de zakelijkheid van de schuld gegeven is, in welk geval derhalve in wezen nog slechts één toets resteert. 4.18.4. Zoals hiervóór is opgemerkt, is het Hof van oordeel dat sedert de invoering van artikel 10a van de Wet Vpb sprake is van een dubbele zakelijkheidtoets. Overigens is het Hof van oordeel dat de onderhavige zaak niet vergelijkbaar is met de door de Hoge Raad op 17 december 2004 besliste zaak. In die zaak betrof het een externe acquisitie, in de onderhavige zaak een met een binnen concern aangegane schuld gefinancierde kapitaalstorting. Reeds om die reden faalt een beroep op de vergelijkbaarheid met het arrest van 17 december 2004. Met inachtneming van het vorenstaande kan het betoog van belanghebbende met betrekking tot de ‘onzakelijke omleiding’ onbesproken blijven.
4.19.
Vervolgens zal het Hof oordelen over de zakelijkheid van de rechtshandeling (de kapitaalstortingen) en de lening.”
2.28
Het Hof achtte de rechtshandeling (de storting) niet ingegeven door zakelijke motieven, vooral niet omdat zij het niet zakelijk achtte om de belanghebbende voor die rechtshandeling in te schakelen:
“4.20.3. Uit de diverse stukken van het geding blijkt dat de gekozen weg, te weten storting door belanghebbende van € 237.312.000 in [G] , opdat [G] via het doen van een openbaar bod de aandelen [C] kon verwerven, (vrijwel) uitsluitend is ingegeven door fiscale motieven. Illustratief in dit verband is hetgeen belanghebbende ter terechtzitting bij de Rechtbank heeft verklaard, namelijk:
“De fiscale positie van belanghebbende heeft een rol gespeeld in de keuze om een deel van de aankoop via Nederland te laten lopen ondanks dat de Zweedse topholding al een groot deel van de aandelen in [C] in bezit had. De keuze om juist belanghebbende in te schakelen bij het van de beurs halen van [C] was louter ingegeven door fiscale motieven.”
Hetgeen belanghebbende bij de Rechtbank heeft verklaard, wordt bevestigd door de in 2.5.4 genoemde e-mail van [L] , aan diverse betrokkenen, waarin wordt gesproken van een ‘rare opportunity to do something about the high tax base in the Netherlands, which is otherwise difficult to realise’, en waarin wordt aangekondigd dat nog nader onderzoek zal worden verricht naar de mogelijkheid om een zogenaamde ‘double dip-structuur’ op te tuigen, gegeven de hoge belastingdruk in zowel Italië als Nederland.
4.20.5.
Ten tijde van de beslissing op concernniveau om de aandelen [C] van de beurs te halen, was 71,19 % in handen van [A] en 28,81 % in handen van het publiek. Belanghebbende noch een direct of indirect door belanghebbende gehouden dochtermaatschappij hield een belang in [C] . Het zou derhalve voor de hand hebben gelegen dat [A] de aandelen [C] van de beurs zou hebben gehaald, zoals ook door belanghebbende ter zitting is verklaard:
“Belanghebbende erkent dat het voor de hand had gelegen als [A] alle aandelen zou hebben verworven, aangezien zij al 71% van de aandelen in handen had. Dat was eenvoudig geweest, maar eenvoud was niet nodig. De gemaakte keuze is ingegeven door het feit dat Nederland een ‘tax base’ had, op grond waarvan men een rentestroom kon laten ontstaan. Het had echter ook Luxemburg kunnen zijn.”
4.20.6. (…).
Gegeven het minderheidsbelang dat belanghebbende met haar dochtermaatschappij [G] in [C] had verworven, is onduidelijk op grond van welk zakelijk motief belanghebbende aan het traject heeft deelgenomen. Dit klemt te meer nu blijkens het proces-verbaal van de zitting bij de Rechtbank, belanghebbende ook geen bestuursfunctie of toezichthoudende functie in [C] heeft weten te verwerven en derhalve ook niet in die hoedanigheid invloed heeft kunnen uitoefenen. De Inspecteur heeft dan ook betwist dat het inschakelen van belanghebbende om de aandelen [C] van de beurs te halen enig zakelijk doel heeft gediend.
4.20.7.
Naar het oordeel van het Hof ontbeert de investering van ruim € 237 miljoen in [G] om zodoende een minderheidsbelang te verkrijgen zonder enige zeggenschap, een zakelijk karakter, althans is belanghebbende er niet geslaagd om de zakelijkheid van de investering aannemelijk te maken. Dit sterkt het Hof in zijn overtuiging dat de inschakeling van belanghebbende bij het van de beurs halen van de aandelen [C] is ingegeven door fiscale motieven, zoals ook met zoveel woorden wordt bevestigd door de e-mail van 27 april 2004 van [CC] aan [AA] , beiden medewerkers van het [X] -concern, die, voor zover van belang, luidt:
“Hi [AA] , the idea behind the Italian [D] is two folded:
1. referring to previous discussions our understanding is that the financing of the purchases of the non [X] portion of the Italian shares would be tax deductible in the Netherlands and thus support our tax position in the Netherlands, this is the reason why we wanted [X] to own the [D] in Italy.”
2.29
Het Hof achtte het evenmin zakelijk om de biedingsvennootschap volledig te financieren met eigen vermogen:
“4.20.8. Belanghebbende heeft steeds gesteld dat het van de beurs halen van de aandelen [C] het beste kon worden verricht door een Italiaanse vennootschap. De Inspecteur heeft, veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat dit juist is, gesteld dat gebruikmaking van een Italiaanse vennootschap niet betekent dat die vennootschap geheel met eigen vermogen dient te worden uitgerust. De Inspecteur acht financiering van [G] met vreemd vermogen, vanuit een oogpunt van flexibiliteit, vanzelfsprekender.
4.20.9.
Voor zover de Inspecteur hiermee bedoelt aan te geven dat het volledig financieren van [G] door belanghebbende met eigen vermogen, is ingegeven door fiscale motieven, acht het Hof dit juist. Door belanghebbende is immers zelf aangegeven dat het inschakelen van haar bij het van de beurs halen van [C] (louter) is ingegeven door fiscale motieven. Door [G] volledig te kapitaliseren met eigen vermogen en de financiering daarvan te laten plaatsvinden met, vanuit belanghebbende bezien, vreemd vermogen wordt optimaal vorm gegeven aan die drijfveer. Het vorenstaande sluit niet uit dat aan het volledig kapitaliseren van [G] ook zakelijke motieven ten grondslag hebben kunnen liggen. Belanghebbende heeft dit ook aangevoerd, in het bijzonder door te verwijzen naar opinies (gevoegd bij de conclusie van repliek bij de Rechtbank) van de Italiaanse advocaten [DD] en […] , die als adviseurs bij het van de beurs halen van [C] betrokken waren. Uit die opinies kan naar het oordeel van het Hof niet worden geconcludeerd dat financiering van [G] met vreemd vermogen niet mogelijk zou zijn geweest, wél dat daartoe extra hobbels genomen zouden moeten worden, met name dat extra zekerheid verschaft zou moeten worden betreffende de beschikbare middelen om het overnamebod te kunnen doen. Voor zover het volledig financieren van [G] met eigen vermogen (ten opzichte van het (deels) financieren met vreemd vermogen) een zakelijk motief zou opleveren, is het Hof van oordeel dat het beperkte gewicht daarvan niet opweegt tegen het massieve gewicht dat moet worden toegekend aan de fiscale motieven.
4.21.
Het betoog van belanghebbende dat zij de vrijheid heeft om haar zaken zo in te richten als haar het beste voorkomt, zelfs als dat inrichten volledig wordt ingegeven door fiscale motieven, faalt. Artikel 10a van de Wet Vpb is aldus vorm gegeven dat, nadat is vastgesteld dat sprake is van een besmette rechtshandeling, belanghebbende renteaftrekbeperking slechts kan voorkomen indien zij slaagt voor de toetsen die zijn neergelegd in artikel 10a, lid 3, onderdelen a en b, van de Wet Vpb. Bij de toepassing van de zakelijkheidstoetsen (onderdeel a) spelen fiscale motieven een cruciale rol, in die zin dat, alles (af)wegende, zij er (mede) de oorzaak van kunnen zijn dat niet aannemelijk gemaakt kan worden dat aan de rechtshandeling (en/of de daarmee in verband staande lening) in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen.”
2.30
Het Hof zag – ten overvloede – evenmin voldoende zakelijke redenen voor de lening, opnieuw omdat het inschakelen van de belanghebbende volgens hem niet zakelijk was:
“4.23. Het Hof is van oordeel dat belanghebbende er niet in is geslaagd aannemelijk te maken dat de lening is ingegeven door in overwegende mate zakelijke overwegingen. Het Hof wijst in dit verband op de door belanghebbende gedane uitspraken waarin is aangegeven dat het inschakelen van belanghebbende bij het van de beurs halen van de aandelen [C] is ingegeven door fiscale motieven, en in het bijzonder dat het van de beurs halen van die aandelen belanghebbende de mogelijkheid heeft verschaft om iets te doen aan de hoge belastingdruk in Nederland. Het Hof verwijst naar de passages die zijn vermeld onder 2.5.5 [zie 2.9; PJW], 4.20.3 [zie 2.28; PJW] en 4.20.7 [zie 2.28; PJW], alsmede naar de e-mail van [AA] aan [CC] van 27 april 2004, luidende:
“Hi. [CC] ,
I have spoken with our tax adviser about the set up whereby [X] [Hof: belanghebbende] acquires shares directly from the […] Stock Exchange. This is from a Dutch perspective preferable. It is however important that the funding said acquisition is financed with loans from [A] / [B] (to achieve tax deductible intrest expenses). Due to the fact that is an intercompany issue, we can achieve this quickly and easily.’’”
Het Hof heeft daarom geoordeeld dat de belanghebbende de zakelijkheidstoets van art. 10a(3)(a) Wet Vpb niet passeerde.
2.31
Over belanghebbendes stelling dat tegenover de renteaftrek een compenserende heffing als bedoeld in art. 10a(3)(b) Wet Vpb stond, overwoog het Hof:
“4.29. (…). Uit de aanhef van artikel 10a, lid 3, onderdeel b, van de Wet Vpb volgt dat de bewijslast op de belastingplichtige rust. Op de Inspecteur rust de bewijslast om aannemelijk te maken dat de geldlening is aangegaan met het oog op het verrekenen van verliezen of andersoortige aanspraken uit het belastingjaar zelf of latere jaren, zoals bedoeld in artikel 10a, lid 3, onderdeel b, slotzin, van de Wet Vpb.”
Volgens de belanghebbende moet de compenserende heffingstoets niet bij de Zweedse topholding worden aangelegd, maar bij de entiteiten bij wie die topholding heeft ingeleend. Volgens de belanghebbende zijn 62 miljoen Zweedse kronen aan rente doorgestroomd naar een Engelse groepsmaatschappij die daarover 30% Engelse corporation tax heeft betaald. Subsidiair zou volgens de belanghebbende onderzocht moeten worden bij wie de rentebaten in feite indirect terecht zijn gekomen, waartoe de belanghebbende in dat geval bewijs wenste te leveren, voor zoveel nodig na een tussenuitspraak van het Hof. Het Hof heeft de compenserende-heffingstoets echter aangelegd bij de Zweedse topholding:
“4.30.2. Blijkens het bepaalde in artikel 10a, lid 3, onderdeel b, van de Wet Vpb dient voor het antwoord op de vraag of sprake is van compenserende heffing, gekeken te worden naar degene aan wie de rente rechtens dan wel in feite direct of indirect is verschuldigd. Tijdens de parlementaire behandeling van artikel 10a van de Wet Vpb is de wetgever nader ingegaan op de ‘indirecte verschuldigdheid’ (Nota naar aanleiding van het Verslag, Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 5, p. 33):
“Het woord «indirect» heeft betrekking op de situatie waarin de vennootschap die de rente ontvangt een (afdwingbare) verplichting heeft om de inkomsten direct door te stoten naar de achterliggende aandeelhouder. Het gaat daarbij dus om pure doorstroomsituaties waarbij de ontvanger van de rente als een zogenoemde «conduit» fungeert. In die situaties is het in de praktijk voor de inspecteur mogelijk om na te gaan of de rente bij een verbonden lichaam in een «redelijke» belastingheffing wordt betrokken. In de overige gevallen, waarbij de ontvanger van de rente geen (afdwingbare) verplichting heeft om de inkomsten naar de achterliggende aandeelhouder door te stoten, waaronder de door deze leden geschetste situaties, is het verband te ver verwijderd om dit in de afweging te kunnen betrekken.”
4.30.3.
Uit de parlementaire geschiedenis volgt dat de compenserende heffingstoets plaatsvindt bij de ontvanger van de rente, doorgaans de crediteur in civielrechtelijke zin. Afwijking van dat uitgangspunt is slechts aan de orde indien de ontvanger van de rente de verplichting heeft de rente door te stoten naar een achterliggend lichaam (de ontvanger van de rente een zogenaamd ‘doorgeefluik’ is). In dergelijke gevallen ontvangt de crediteur niet namens zich zelf, maar namens en voor rekening van het achterliggende lichaam.
4.30.4.
Naar het oordeel van het Hof is [B] [Treasury; PJW] de civielrechtelijke crediteur van de rente. In dit verband is evenwel het volgende van belang. Gedagtekend 29 juli 2011 verduidelijkt belanghebbende de verhouding tussen [B] en [A] [de Zweedse topholding; PJW]. Voor zover van belang, luidt dit schrijven:
“Op grond van de leningovereenkomst was [B] AB ( [B] ) de crediteur. Op basis van de overeenkomst tussen [B] en [A] AB ( [A] ) werden de activiteiten van [B] uitgeoefend voor rekening van [A] . Dit betekent dat in 2004 [A] economisch de crediteur was van de van de door [X] [Hof: belanghebbende] aan [B] betaalde rente. Met ingang van 1 januari 2005 zijn de activiteiten juridisch overgedragen aan [A] . [A] is vanaf dat moment ook juridisch de crediteur waaraan [X] rente verschuldigd was. Zoals uit punt 2 van de brief van [A] blijkt zijn fiscaal in Zweden betreffende rente- opbrengsten immer in de fiscale aangifte van [A] opgenomen (zowel voor 2004 als voor de volgende jaren).”
4.30.5.
Op grond van hetgeen belanghebbende heeft verklaard inzake de verhouding tussen [B] en [A] dient [A] naar het oordeel van het Hof te worden beschouwd als degene die de rente in economische zin aangaat en is het ook [A] ten aanzien waarvan dient te worden beoordeeld of zij de ontvanger van de rente is in de zin van artikel 10a, lid 3, onderdeel b, van de Wet Vpb (en derhalve niet: [B] ).
4.30.6.
Naar het oordeel van het Hof dient [A] te worden beschouwd als de ontvanger van de rente in de zin van artikel 10a, lid 3, onderdeel b, van de Wet Vpb. Belanghebbende, op wie de bewijslast rust, is er niet in geslaagd aannemelijk te maken dat [A] de verplichting had de ontvangen rente door te stoten aan achterliggende lichamen; zij fungeerde derhalve niet als ‘doorgeefluik’. Dat de geldlening door [A] zou zijn gefinancierd met een lening doet aan het vorenstaande niet af.
4.31.
Het Hof concludeert dan ook dat de compenserende heffingstoets van artikel 10a, lid 3, onderdeel b, van de Wet Vpb dient te worden toegepast op het niveau van [A] . Een compenserende heffingstoets bij achterliggende lichamen is niet aan de orde. Het doen van een tussenuitspraak ter zake, zoals gesuggereerd door belanghebbende, ontbeert belang.”
2.32
De belanghebbende betoogde nog dat ook als de Zweedse topholding als crediteur moet gelden, aan de compenserende heffingstoets wel degelijk wordt voldaan omdat de lening aan de belanghebbende niet is verstrekt met het oog op verrekening van verliezen. Lenen van de Zweedse topholding was voor de belanghebbende de meest logische manier om de storting in de biedingsvennootschap te financieren. Dat in Zweden group contributions bestaan, doet aan de compenserende heffing niet af, nu daardoor verliezen niet perfect worden verrekend omdat group contributions moeten worden vastgesteld vóórdat de fiscale positie van de betrokken belastingplichtigen bekend is. Het Hof wees dit betoog af:
“4.33. Niet in geschil is dat [A] in Zweden is onderworpen aan een belastingtarief van 28 %. De Inspecteur heeft niet gesteld dat de Zweedse winstbelasting geen belasting naar de winst is die naar Nederlandse maatstaven redelijk is. De Inspecteur heeft voorts niet gesteld dat aannemelijk is dat de geldlening bij [B] is aangegaan met het oog op het verrekenen van verliezen of andersoortige aanspraken welke in 2004 zijn ontstaan dan wel nadien op korte termijn daarna zullen ontstaan, zoals bedoeld in artikel 10a, lid 2, onderdeel b, slotzin van de Wet Vpb. Dit leidt tot de conclusie dat er alleen dan geen sprake is van compenserende heffing op het niveau van [A] indien sprake is van verrekening van verliezen of van andersoortige aanspraken uit jaren voorafgaande aan het jaar 2004 waardoor over de rente per saldo geen redelijke heffing is verschuldigd.
4.34.1.
Ondanks het feit dat [A] over het jaar 2004 een eigen fiscale winst van SEK 2,1 miljard (in 2004 was de koers van de Zweedse kroon ongeveer € 0,11 ) heeft behaald, heeft zij over het belastingjaar 2004 geen ‘corporate income tax’ betaald. Als gevolg van betaalde en ontvangen concernbijdragen is de winst van SEK 2,7 miljard ‘omgebogen’ tot een verlies van SEK 3,7 miljard. Het per saldo geleden verlies is vervolgens volledig verrekend met de fiscale eigen winst over het belastingjaar 2005. Alle door [A] ontvangen en betaalde concernbijdragen voor het belastingjaar 2004 zijn berekend en verwerkt in januari 2005.
4.34.2.
In een schrijven van 15 juli 2011 heeft [EE] , Head of Group Taxes van het [X] -concem, ten behoeve van de Inspecteur beschreven hoe het Zweedse systeem van concernbijdragen (‘group contributions’) in de praktijk werkt:
‘"All Swedish companies within the [X] Group must file separate tax returns. There is then a system with group contributions through which the companies can offset profits and losses within the group. That is different compared, e.g. to [X] in the Netherlands where all [X] Companies are included in one consolidated tax return. Since all companies file separate returns it is possible, through the group contributions to make sure that a company will be in a tax paying position even if the Swedish group as a whole is in a loss position. By doing so we can enable such company to get credit for its foreign source taxes. In the Swedish part of the [X] Group the group contribution system is used to make sure that all Swedish companies have enough profit to get credit for foreign taxes and than to offset tax loss carry forwards if needed. Please note that at the time that the group contributions are made, it is not yet certain what the amount of foreign source taxes will be. Therefore it may be that the Swedish company end up paying corporate income tax.”
4.34.3.
Over het jaar 2004 heeft [A] concernbijdragen betaald aan 13 gelieerde maatschappijen en bijdragen ontvangen van 30 gelieerde maatschappijen. Alhoewel een gedetailleerd overzicht van de betalingen aan en de ontvangsten van gelieerde maatschappijen over het belastingjaar 2004 ontbreekt, blijkt uit de stukken van het geding, dat door [A] over het belastingjaar 2004 aan [FF] AB een concernbijdrage is betaald van SEK 10 miljard. Aan deze betalingen liggen twee redenen ten grondslag, zó blijkt uit het onder 4.34.2 vermelde schrijven van [EE] :
“The first reason was to make sure that [FF] [Hof: [FF] AB] could get credit for foreign taxes for income year 2004 and for amounts that had been carried forward from income year 2002 and 2003 because of the losses in [FF] during these years. According to the Swedish tax legislation at this time foreign taxes could only be carried forward for 3 years and the right to get credit for these taxes was expiring in [FF] .
[A] did thus not credit any foreign source taxes for this year but carried them forward until 2005. [A] carried forward the foreign taxes from income year 2004 to 2005. In 2005 [A] had a positive taxable income and could get credit for all foreign taxes (including WHT [het Hof veronderstelt dat bedoeld wordt: withholding tax] carried forward from 2004) and [A] could also utilize tax loss carry forward from 2004.
The second reason was to give [FF] enough group contribution to utilize remaining tax losses carried forward from 2002 and 2003 to make sure that starting from income year 2005 [FF] would have a positive taxable income and be able to get credit for foreign taxes onwards.”
4.34.4.
Eveneens volgt uit voornoemd schrijven dat in de gelieerde maatschappij [GG] AB nog een operationeel verlies, stammend uit de jaren 2000-2002, van naar schatting SEK 8,4 miljard resteert.
4.34.5.
Uit het vorenstaande leidt het Hof af dat [A] als houdstermaatschappij van de door haar gecontroleerde Zweedse groepsmaatschappijen een instrumentarium ter beschikking stond door middel waarvan zij in staat gesteld werd om de belastingposities van het Zweedse deel van het concern, waaronder die van haarzelf, te optimaliseren. Door het betalen van een concernbijdrage kan [A] winst overhevelen aan een andere groepsmaatschappij. Die overgehevelde winst kan door de ontvangende maatschappij worden benut om af te zetten tegen (nog te verrekenen) verliezen, of (nog te verrekenen gestalde) buitenlandse bronbelasting, welke onder omstandigheden anders zouden kunnen verdampen.
Bijzonder is dat de winstoverheveling kennelijk niet beperkt is tot de hoogte van de eigen fiscale winst, maar dat deze zelfs zodanig bepaald kan worden dat de eigen fiscale winst omslaat in een eigen fiscaal verlies, dat dan vervolgens met inachtneming van verliesverrekeningstermijnen in de toekomst weer verrekenbaar is met eigen fiscale winsten.
4.35.1.
Zoals vermeld onder 4.33 is in het onderhavige geval alleen dan geen sprake van compenserende heffing indien sprake is van verrekening van verliezen of van andersoortige aanspraken uit jaren voorafgaande aan het jaar 2004 waardoor over de rente per saldo geen redelijke heffing is verschuldigd. Ten aanzien van de vraag of het via het mechanisme van concernbijdragen effectief verrekenen van verliezen en/of bronheffingen van gelieerde maatschappijen kan worden beschouwd als ‘aanspraken op nog te verrekenen verliezen of andersoortige aanspraken’, oordeelt het Hof als volgt.
4.35.2.
Bij de invoering van artikel 10a van de Wet Vpb is ten aanzien van aanspraken op verrekening van verliezen en andersoortige aanspraken onder andere het volgende opgemerkt (Memorie van Toelichting, Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 3, p. 20):
“Teneinde te voorkomen dat de feitelijke heffing van deze belasting achterwege blijft, dient de belastingplichtige voorts aannemelijk te maken dat degene aan wie de rente is verschuldigd niet beschikt over aanspraken op verrekening van verliezen of andersoortige aanspraken uit jaren voorafgaande aan het jaar waarin de lening is opgenomen waardoor over de rente per saldo geen heffing naar bedoelde redelijke maatstaven is verschuldigd. Bij de andersoortige aanspraken valt bij voorbeeld te denken aan rechten op verrekening van binnenlandse dan wel buitenlandse heffingen naar de winst al dan niet aan de bron geheven. In buitenlandse verhoudingen kan onder meer ook worden gedacht aan de verrekening van de Engelse Advance Corporation Tax (ACT). Een ander voorbeeld zou kunnen zijn de inmiddels afgeschafte regeling voor de WIR. Zou deze regeling opnieuw worden ingevoerd, dan zouden ook onverrekende WIR-aanspraken worden aangemerkt als andersoortige aanspraken. Teneinde discriminatie te vermijden zal deze eis ook in binnenlandse situaties gelden. Hierdoor worden de mogelijkheden voor renteaftrek ten opzichte van het arrest van de Hoge Raad van 10 maart 1993, nr. 28 139, BNB 1993/196 gewijzigd. Gezien het feit dat met ingang van 1 januari 1995 verliezen vanaf 1986 onbeperkt voorwaarts verrekenbaar zijn geworden, zie ik geen bezwaren tegen deze wijziging. Maakt de belastingplichtige aannemelijk dat aan de beide vorenstaande voorwaarden is voldaan, dan is de rente van de winst aftrekbaar.”
4.35.3.
In zijn arrest van 16 maart 2012, nr. 10/04770, ECLI:NL:HR:2012:BQ7243, BNB 2012/149, heeft de Hoge Raad geoordeeld dat stallingswinsten zijn aan te merken als ‘andersoortige aanspraken’ in de zin van artikel 10a, lid 3, onderdeel b, van de Wet Vpb.
4.35.4.
Naar het oordeel van het Hof dient het bij [A] toegepaste mechanisme van concernbijdragen te worden beschouwd als een vorm van ‘verrekening van verliezen en/of andersoortige aanspraken’ als bedoeld in artikel 10a, lid 3, onderdeel b, van de Wet Vpb. Wat er effectief gebeurd is, is dat aanspraken op verliesverrekening en verrekening van bronheffingen van met [A] gelieerde maatschappijen, welke dateren uit jaren voorafgaande aan het jaar waarin de geldlening (bij [A] / [B] ) is opgenomen, worden verrekend met fiscale winsten van [A] . Als gevolg van die verrekening is [A] zelf geen belasting verschuldigd over haar eigen fiscale winst, althans niet over het belastingjaar 2004. Door verrekening met de fiscale winst van [A] wordt bewerkstelligd dat verliezen en bronheffingen van gelieerde maatschappijen verrekend worden in gevallen waarin dit zonder het mechanisme van concernbijdragen niet mogelijk zou zijn geweest en dat verdamping van te verrekenen verliezen en bronheffingen bij gelieerde maatschappijen wordt voorkomen. Het feit dat geen aanspraken van [A] zelf, maar aanspraken van gelieerde maatschappijen worden verrekend, betekent niet dat geen sprake is van strijd met doel en strekking van het bepaalde in artikel 10a van de Wet Vpb en evenmin dat geen sprake zou zijn van ‘verrekening van verliezen of andersoortige aanspraken’ als bedoeld in artikel 10a, lid 3, onderdeel b, van de Wet Vpb.
4.35.5.
Dat ten tijde van het afsluiten van de geldlening nog niet vast stond welke bedragen over het belastingjaar 2004 aan concernbijdragen over en weer zouden worden betaald en ontvangen, maakt het oordeel van het Hof niet anders. Het feit dat op dat moment bij [FF] AB (zeer) grote bedragen aan te verrekenen verliezen en te verrekenen bronheffingen aanwezig waren en dat [GG] AB over een nog zeer groot te verrekenen verlies beschikte, waarbij een deel van de verliezen dreigden te verdampen, betekent naar het oordeel van het Hof dat [A] ook reeds ten tijde van het afsluiten van de geldlening (met een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid) wist dat door het inzetten van het mechanisme van concernbijdragen kon worden voorkomen dat (voor het belastingjaar 2004) over de rente van de geldlening een naar Nederlandse maatstaven redelijke heffing zou plaatsvinden.”
Volgens het Hof was er daarom geen compenserende heffing ex art. 10a(3)(b) Wet Vpb.
2.33
Het Hof heeft ten slotte belanghebbendes stelling beoordeeld dat art. 10a Wet Vpb onverenigbaar is met de EU-vrijheid van vestiging of die van kapitaalverkeer. In navolging van HR 1 maart 2013, nr. 11/00675, eerder door het Hof aangehaald in r.o. 4.18.2, heeft het Hof in het midden gelaten of art. 10a Wet Vpb een verkeersbelemmering is, omdat ook als dat zo zou zijn, die belemmering gerechtvaardigd wordt – gezien het door de Hoge Raad onder aanhaling van de zaken C-196/4 Cadbury Schweppes en C-524/04 Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation gestelde beoordelingskader – door de noodzaak volstrekt kunstmatige constructies te bestrijden die geen verband houden met de economische realiteit en bedoeld zijn om de belasting te ontwijken die normaal verschuldigd is over winsten uit activiteiten op het nationale grondgebied, waarbij bovendien belastingplichtigen, gezien art. 10a(3)(a) Wet Vpb, voldoende mogelijkheid tot tegenbewijs hebben:
“4.42. Naar het oordeel van het Hof is belanghebbende niet geslaagd in het leveren van het vereiste tegenbewijs. Zoals gemotiveerd bij de behandeling van vraag 3 liggen zowel aan de lening als aan de daarmee verband houdende rechtshandeling (vrijwel) geen zakelijke overwegingen ten grondslag. Zoals belanghebbende zelf heeft verklaard, is het inschakelen van belanghebbende louter ingegeven door fiscale motieven.
4.43.
Voor zover aan de lening of aan de rechtshandeling (zeer) bijkomstig zakelijke motieven ten grondslag hebben gelegen, is het Hof van oordeel dat dit niet betekent dat niet langer sprake is van een ‘volstrekt kunstmatige constructie’. Zou dat namelijk het geval zijn dan zou misbruik zich de facto nimmer voordoen, omdat er altijd wel een klein niet-fiscaal motief te bedenken valt. In dit verband verwijst het Hof naar het arrest Hoge Raad 1 maart 2013, nr. 11/00675, voornoemd, waarin vast is komen te staan dat aan de winstuitdeling (de besmette rechtshandeling) in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag lagen en desalniettemin sprake was van een ‘volstrekt kunstmatige constructie’. Voorts verwijst het Hof naar HvJ EU 21 februari 2008, nr. C-425/06 (Part Service), BNB 2009/1.
4.44.
Gelet op het vorenoverwogene komt het Hof tot het oordeel dat de veronderstelde belemmering kan worden gerechtvaardigd op basis van anti-misbruikoverwegingen. Voorts acht het Hof de rechtvaardigingsgrond proportioneel en geschikt.
4.45.
Voor het stellen van prejudiciële vragen ziet het Hof geen noodzaak.”
2.34
Het Hof heeft het hogere beroep van de belanghebbende ongegrond verklaard en de uitspraak van de Rechtbank bevestigd.
3. Het geding in cassatie
3.1
De belanghebbende heeft tijdig en regelmatig beroep in cassatie ingesteld. De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend. De belanghebbende heeft haar zaak schriftelijk doen toelichten door [L] , advocaat te Amsterdam. Bij brief van 18 juni 2015 heeft de Staatssecretaris laten weten dat hij geen schriftelijke toelichting zal indienen. Bij brief van 7 juli 2015 heeft hij laten weten dat hij evenmin zal reageren op belanghebbendes schriftelijke toelichting.
3.2
De belanghebbende stelt vijf middelen voor die inhoudelijk overeenkomen met vijf van haar zes grieven in hoger beroep. Het zesde geschilpunt voor het Hof – de vraag of ook een kapitaalstorting bij oprichting onder de renteaftrekbeperking valt, nu verbondenheid pas met de kapitaalstorting ontstaat (zie 2.25) – is geen onderdeel meer van de rechtsstrijd in cassatie. Ik vat de middelen als volgt samen:
Middel 1: het uiteindelijk belang in de biedingsvennootschap als bedoeld in art. 10a(2)(b) Wet Vpb is wel degelijk gewijzigd. De aandelen in de biedingsvennootschap waren tot 3 mei 2004 eigendom van de advocaat en zijn pas op die datum overgedragen aan de belanghebbende. Uit de vastgestelde feiten kan niet worden afgeleid dat de zeggenschap op en het economische belang bij de aandelen daarvóór al berustten bij de belanghebbende en (dus) ook niet dat sprake was van een schijnhandeling. Het Hof heeft bovendien – bijvoorbeeld in r.o. 2.5.5 – de door de belanghebbende oorspronkelijk voor de overname zelf opgerichte [G] SpA (die echter om fiscale redenen niet gebruikt is en daarom geen andere rol speelt dan die van bron van verwarring) en de biedingsvennootschap [G] Srl door elkaar gehaald. Uit de door het Hof vastgestelde fiscale motieven om niet [G] SpA, maar de door de advocaat opgerichte biedingsvennootschap te gebruiken, volgt juist dat het de bedoeling was dat aanvankelijk de advocaat het belang bij de biedingsvennootschap hield. Het Hof had moeten onderzoeken of de belanghebbende al op 29 april 2004 de verplichting had (en niet slechts het recht) om de aandelen voor € 10.000 van de advocaat te kopen.
De Staatssecretaris acht bij verweer ’s Hofs oordeel over het belang bij de biedingsvennootschap feitelijk en niet onbegrijpelijk. Had de belanghebbende een calloptie, zoals zij als voorbeeld stelt, dan zou dit het oordeel dat het economische belang bij haar lag ondersteunen.
Bij schriftelijke toelichting betoogt de belanghebbende dat ‘wijziging van het economisch belang’ een ondeugdelijk criterium is omdat niemand aan zo’n wijziging getwijfeld zou hebben als de advocaat een reeds bestaande ‘plankvennootschap’ van de advocaat gebruikt zou hebben, hoewel een dergelijke gang van zaken economisch exact hetzelfde geweest zou zijn als de feitelijke. De wetgever heeft nooit de bedoeling gehad om een nieuwe, ten behoeve van een zakelijke investering opgerichte vennootschap onder art. 10a Wet Vpb te laten vallen. Hoewel het “zonder meer aannemelijk” is dat tussen de advocaat en de belanghebbende afspraken zijn gemaakt om te voorkomen dat de advocaat onbedoeld € 20 miljoen rijker zou worden, is daarmee nog geenszins aannemelijk dat het volledige fiscaal relevante belang reeds vanaf de oprichting op 29 april 2004 bij de belanghebbende lag.
Middel 2: de storting in de biedingsvennootschap is geen besmette rechtshandeling, nu de wetgever met art. 10a Wet Vpb slechts kapitaalstortingen wilde treffen die in wezen een verhanging binnen concern meebrengen, waarvan in casu geen sprake is. De term “daaronder begrepen storting op” in art. 10a(2)(b) Wet Vpb moeten aldus gelezen worden dat een storting slechts onder art. 10a Wet Vpb valt als het om een willekeurig herhaalbare constructie gaat van de soort die door de Hoge Raad in 1989-1996 als fraus legis werd gezien. Het was immers de bedoeling van de wetgever om die jurisprudentie te codificeren.
De Staatssecretaris betoogt bij verweer dat art. 10a Wet Vpb niet slechts codificatie van de bedoelde fraus-legisjurispudentie inhoudt, maar blijkens zijn tekst en toelichting verder gaat. Belanghebbendes geval valt onder de tekst van art. 10a Wet Vpb. De Staatssecretaris verwijst naar de conclusie van 30 november 2010, in de zaak nr. 10/00075, ECLI:NL:PHR:2010:BO8444, V-N 2011/3.19, FutD 2010/2941, die als gevolg van intrekking niet tot een arrest heeft geleid.
Middel 3: aan de zakelijkheidstoets ex art. 10a(3)(a) Wet Vpb is wel degelijk voldaan. Het Hof heeft ten onrechte niet alleen de zakelijkheid van de kapitaalstorting en die van de lening beoordeeld, maar ook die van de inschakeling van de belanghebbende voor beide transacties. Duidelijk was (i) dat ook los van fiscale overwegingen hoe dan ook gebruik gemaakt moest worden van een Italiaanse biedingsvennootschap, (ii) dat het benodigde geld van Treasury moest komen en (iii) dat deze, gezien zijn functie in het concern, niet rechtstreek kapitaal zou storten in de biedingsvennootschap. Er moest hoe dan ook, los van fiscale overwegingen, een houdster gekozen worden. Alleen bij die keuze (welke concernhoudster de transacties zou uitvoeren), hebben fiscale overwegingen een rol gespeeld. Art. 10a Wet Vpb bevat echter geen driedubbele zakelijkheidstoets. Ook als fiscale overwegingen geen rol hadden gespeeld, was de biedingsvennootschap met eigen vermogen gefinancierd omdat voor financiering met vreemd vermogen extra hobbels moesten worden genomen. Het Hof heeft bovendien de term “in overwegende mate” onjuist uitgelegd door niet-begrijpelijk het gewicht van de fiscale voordelen te vergelijken met dat van de niet-fiscale voordelen; het gaat er echter om welke motieven de doorslag hebben gegeven bij het aangaan van de transacties. ’s Hofs oordeel dat het fiscale voordeel van financiering met eigen vermogen belangrijker was dan het vermijden van hobbels is onbegrijpelijk, nu voor het concern als geheel het verschil tussen vreemd en eigen vermogen min of meer neutraal was omdat vreemd vermogen in Italië tot aftrek zou hebben geleid. Nu de lening een zakelijke acquisitie financierde en niet is omgeleid, was ook zij zakelijk.
Volgens het verweer van de Staatssecretaris is ‘s Hofs zakelijkheidstoets correct, nu uit de wetsgeschiedenis blijkt dat aan het complex van rechtshandelingen zakelijke redenen ten grondslag moeten liggen. Het is dan in overeenstemming met doel en strekking van art. 10a Wet Vpb om de zakelijkheid van de gekozen weg via de belanghebbende te toetsen. Het Hof heeft voorts feitelijk en niet-onbegrijpelijk de aangevoerde redenen voor het volledig met eigen vermogen financieren van de biedingsvennootschap te licht bevonden. Belanghebbendes betoog dat de financiering van een zakelijke acquisitie zakelijk is tenzij die financiering onzakelijk is omgeleid, faalt reeds omdat geen sprake is van een acquisitie, maar van een kapitaalstorting.
Bij schriftelijke toelichting herhaalt de belanghebbende dat de financiering van een zakelijke rechtshandeling zakelijk is, tenzij die financiering onzakelijk is omgeleid, thans met verwijzing naar uw arrest van 5 juni 2015,11.dat deze opvatting steunt. Het staat vast dat haar keuze voor storting in een biedingsvennootschap in plaats van zelf bieden is ingegeven door niet-fiscale motieven. Het concern heeft ook geen fiscaal voordeel behaald met de tussenschakeling en kapitalisatie van de biedingsvennootschap. De dan resterende vraag of ook aan de lening overwegend zakelijke motieven ten grondslag lagen, kan worden teruggebracht tot de vraag of de financiering onzakelijk is omgeleid. Daarvan is geen sprake. De keuze om de biedingsvennootschap met eigen vermogen te financieren valt binnen de keuzevrijheid van de belastingplichtige, net als de keuze waar ter wereld en in welke juridische entiteit een bepaalde activiteit of transactie wordt ondergebracht. Dat volgt ook uit HR BNB 1994/253, HR BNB 2006/114 en HR BNB 2010/93. De keuze om de kapitaalstorting te laten uitvoeren door de belanghebbende is niet onderworpen aan de zakelijkheidstoets.
Middel 4: de compenserende heffing moet niet bij de Zweedse topholding worden gezocht, maar bij de crediteuren waar de door de belanghebbende betaalde rente uiteindelijk naar toe stroomde. Van een ‘doorgeefluik’ is niet slechts sprake als de civielrechtelijke crediteur (in casu Treasury) verplicht is de rente door te betalen naar een andere rechtspersoon. (Bedrijfs)economische omstandigheden dwongen Treasury alle door haar ontvangen rente te gebruiken om aan haar eigen renteverplichtingen te voldoen. Haar rentelasten overtroffen de baten. De facto is geen Zweeds compensabel verlies verrekend met de rentebaten van Treasury. Het kan niet de bedoeling van de wetgever geweest zijn om rente betaald aan een financieringsmaatschappij in een hoogbelaste jurisdictie aftrekbaar te doen zijn als die financieringsmaatschappij geheel is gefinancierd met leningen uit tax havens.
De Staatssecretaris meent bij verweer dat het Hof voldoende gemotiveerd heeft dat van een compenserende heffing geen sprake is.
Middel 5:art. 10a Wet Vpb is een belemmering van het vrije verkeer die niet wordt gerechtvaardigd door de noodzaak misbruik te bestrijden omdat de belemmering voor dat doel niet proportioneel is. Elke individuele belastingplichtige moet de gelegenheid hebben aannemelijk te maken dat zijn constructie niet volstrekt kunstmatig is. Van een volstrekt kunstmatige constructie is in casu geen sprake.
De Staatssecretaris meent bij verweer dat de renteaftrekbeperking van art. 10a Wet Vpb binnen de door het HvJ EU getrokken grenzen blijft. Een antimisbruikbepaling is toegestaan als een adequate tegenbewijsregeling bestaat.
4. Art. 10a Wet Vpb (renteaftrekbeperkingen)
4.1
Art. 10a(2) Wet Vpb sluit aftrek uit van rente ter zake van gelieerde geldleningen in verband met besmette rechtshandelingen. Een van die besmette rechtshandelingen was in 2004 “de verwerving van – daaronder begrepen storting op – aandelen” in een verbonden lichaam. De renteaftrek werd tot 2007 (toen ook externe acquisities onder de aftrekbeperking van art. 10a Wet Vpb 1969 werden gebracht) niet beperkt voor zover het uiteindelijke belang of de uiteindelijke zeggenschap in het verbonden lichaam werd gewijzigd. Het tweede lid luidde in 2004, voor zover van belang:
“2. Bij het bepalen van de winst komen (…) niet in aftrek renten — kosten en valutaresultaten daaronder begrepen — ter zake van geldleningen rechtens dan wel in feite direct of indirect verschuldigd aan een verbonden lichaam of een verbonden natuurlijk persoon, voor zover de geldlening verband houdt met één van de volgende rechtshandelingen:
(…);
b. een verwerving van — daaronder begrepen storting op — aandelen, (…) in (…) een verbonden lichaam, behoudens voor zover een wijziging wordt aangebracht in het uiteindelijke belang dan wel de uiteindelijke zeggenschap in dat lichaam; of
(…).”
4.2
Het derde lid bevatte (en bevat) twee tegenbewijsmogelijkheden: de zakelijkheidstoets (onderdeel a) en de compenserende-heffingstoets (onderdeel b):
“3. Het tweede lid vindt geen toepassing indien de belastingplichtige aannemelijk maakt dat:
a. aan de geldlening en de daarmee verband houdende rechtshandeling in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen; of
b. over de rente bij degene aan wie de rente rechtens dan wel in feite direct of indirect is verschuldigd, per saldo een belasting naar de winst of het inkomen wordt geheven welke naar Nederlandse maatstaven redelijk is en dat er geen sprake is van verrekening van verliezen of van andersoortige aanspraken uit jaren voorafgaande aan het jaar waarin de geldlening is opgenomen waardoor over de rente per saldo geen heffing naar bedoelde redelijke maatstaven is verschuldigd, behoudens ingeval aannemelijk is dat de geldlening is aangegaan met het oog op het verrekenen van verliezen of andersoortige aanspraken welke in het jaar zelf zijn ontstaan dan wel op korte termijn zullen ontstaan.”
5. Wijziging van het uiteindelijke belang in de biedingsvennootschap (middel 1)?
5.1
Het belang in de biedingsvennootschap lag volgens de belanghebbende vóór haar storting in die vennootschap bij de Italiaanse advocaat. Het Hof heeft die advocaat echter beschouwd als stroman en de wijziging van het belang als schijnhandeling omdat “de enige reden dat [de advocaat] in juridische zin gedurende zeer korte tijd de aandelen van [de biedingsvennootschap] in zijn bezit heeft gehad, is gelegen in het verhinderen dat rente als gevolg van de toepasselijkheid van artikel 10a van de Wet Vpb in aftrek zou worden beperkt. Daartoe heeft belanghebbende een opzet geconstrueerd die is gericht op het creëren van een belangenwijziging.” Volgens het Hof strookt de gepresenteerde belangwijziging niet met de wil van partijen; naar zijn oordeel is het nooit de bedoeling geweest dat het economische belang bij de aandelen in de biedingsvennootschap zou berusten bij de advocaat.
5.2
Uit onder meer HR BNB 2006/28512.volgt dat voor de vraag of zich een schijnhandeling voordoet, het er om gaat wat de werkelijke bedoeling van de betrokken partijen is geweest. Die zaak ging over beëindiging van bestaande arbeidsovereenkomsten en het aangaan van nieuwe arbeidsovereenkomsten met een andere concernvennootschap (een rederij), om de afdrachtvermindering zeevaart deelachtig te worden. U overwoog:
'De regelingen in de Wet LB 1964, de Wet financiering volksverzekeringen en de WVA met betrekking tot de inhouding en afdracht van loonbelasting en premie volksverzekeringen zijn gekoppeld aan het bestaan van, voorzover thans van belang, een privaatrechtelijke dienstbetrekking tussen een natuurlijke persoon en een inhoudingsplichtige. Door de per 1 januari 1997 van kracht geworden wijziging van de WVA (…) is mogelijk gemaakt dat de afdrachtvermindering zeevaart, voorzover deze de af te dragen loonheffing over het loon van de zeevarenden overtreft, ook kan worden toegepast op de af te dragen loonheffing voor niet-zeevarende werknemers. (…). Voor de vraag of de 97 walpersoneelsleden van belanghebbende per 1 januari 1999 bij de rederijen in dienst zijn getreden dan wel – ondanks de tussen die partijen op papier gesloten arbeidsovereenkomsten – bij belanghebbende in dienst zijn gebleven, is beslissend of de betrokken werknemers en de rederijen zich daadwerkelijk jegens elkaar verbonden hebben (vgl. HR 5 april 2002, nr. C00/334, NJ 2003, 124) en dienovereenkomstig hebben gehandeld. Daarbij is van belang wat de werkelijke bedoeling is geweest van de betrokken partijen (belanghebbende, de rederijen en de werknemers), zoals die bedoeling mede kan worden afgeleid uit de naar buiten blijkende omstandigheden van het geval.'
5.3
Het motief voor een rechtshandeling moet worden onderscheiden van de inhoud van de rechtshandeling. In zijn noot bij HR 31 mei 1978, nr. 18.853, BNB 1978/297, schrijft Scheltens:
'Er is steeds weer een verwarring tussen de civielrechtelijke geldigheid van de rechtshandeling zelf enerzijds en de aanwezigheid van meer of minder verwerpelijke motieven voor de handeling anderzijds.'
Een zuiver fiscaal motief voor een rechtshandeling maakt haar nog geenszins tot een schijnhandeling.
5.4
Het gaat in casu niet om een absolute schijnhandeling: er is niet niks gebeurd. Er is wel degelijk een biedingsvennootschap opgericht en haar aandelen zijn wel degelijk overgedragen. Het gaat het Hof kennelijk om een relatieve schijnhandeling: de oprichting is niet (werkelijk) voor rekening en risico van de advocaat geschied, maar voor rekening en risico van de belanghebbende, waardoor de Italiaanse advocaat nooit (werkelijk) economisch belang heeft gehad bij de biedingsvennootschap. Ik meen dat op de door het Hof vastgestelde feiten niet kan worden gebaseerd dat de belanghebbende en de advocaat in werkelijkheid niet de bedoeling hadden het belang in de biedingsvennootschap aanvankelijk bij de advocaat te doen berusten. Uit die feiten volgt eerder het tegendeel: juist vanwege de beoogde fiscale gevolgen in Nederland wilden de partijen bij oprichting van de biedingsvennootschap het belang wél bij de advocaat en vooral niet bij de belanghebbende plaatsen.
5.5
Dat leidt echter niet tot cassatie. De vastgestelde feiten – met name belanghebbendes erkenning (r.o. 4.5.6, zie 2.9) dat de advocaat zonder nadere maatregelen € 20 miljoen rijker had kunnen worden als hij zijn belang ná de kapitaalstorting aan de belanghebbende had verkocht en de vaststelling (r.o. 2.6.3) dat aan de belanghebbende op dezelfde dag als de kapitaalstorting en de aandelenoverdracht al een koopoptie op de aandelen was verleend voor € 10.000 – laten mijns inziens geen andere conclusie toe dan dat de partijen vlak vóór de kapitaalstorting al een koop door of een calloptie voor de belanghebbende waren overeengekomen. Daarmee had de belanghebbende reeds (vlak) vóór de kapitaalstorting economisch het volledige fiscaal relevante belang in de biedingsvennootschap,13.zodat zich bij die kapitaalstorting geen wijziging meer voordeed van het uiteindelijke belang. ’s Hofs oordeel moet daarom mijns inziens aldus gelezen worden dat de advocaat weliswaar bij oprichting belang bij de biedingsvennootschap gehad moge hebben (vergelijkbaar met het belang dat diens kantoor bij een willekeurige ‘plankvennootschap’ gehad zou hebben), maar dat op het moment van de kapitaalstorting het economisch belang volledig bij de belanghebbende lag.
5.6
Het eerste middel faalt mijns inziens.
6. Doel en strekking van art. 10a Wet Vpb (middel 2)
6.1
Zoals de Staatssecretaris bij verweer opmerkt, is er al een conclusie uit 2010 – in een nadien ingetrokken zaak,14.zodat geen arrest gewezen is – over de verhouding tussen de tekst van art. 10a Wet Vpb en diens doel en strekking. Die zaak betrof een Nederlandse belastingplichtige die op 30 december 1998 € 11.259.090 had geleend van een bank en dat bedrag dezelfde dag in haar Duitse 100%-dochter had gestort. Een dag later had zij renteloos € 149.079.051 geleend van een in Ierland gevestigd verbonden lichaam. Op 8 januari 1999 leende zij daarvan € 41.286.710 door aan de Duitse dochter. Op dezelfde dag betaalde de Duitse dochter op die lening € 9.203.254 terug, waarmee de belanghebbende vervolgens afloste op haar bankschuld. De Duitse dochter kocht ten slotte begin 1999 voor € 41.286.710 een niet-gelieerd bedrijf. Het Hof achtte de rente aftrekbaar, omdat uit doel en strekking van art. 10a(2)(b) Wet Vpb voort zou vloeien dat die bepaling niet aangrijpt bij een externe acquisitie gefinancierd met een op concernniveau extern aangetrokken lening. De Staatssecretaris kwam daartegen mijns inziens terecht op. Voor een uitgewerkt betoog verwijs ik naar onderdeel 7.5-8.17 van die conclusie uit 2010. Ik citeer hier slechts de samenvatting van die conclusie op het hier relevante punt:
“1.4. 's Hofs oordeel dat art. 10a(2)(b) Wet Vpb teleologisch niet van toepassing zou zijn, houdt mijns inziens geen stand. Doel en strekking van art. 10a(2) Wet Vpb zijn niet zo duidelijk, afgezien van het algemene doel onzakelijke grondslagerosie tegen te gaan. Tekst en parlementaire geschiedenis van art. 10a(2) Wet Vpb nopen niet tot de conclusie dat elke externe overname gefinancierd met een externe lening buiten zijn bereik valt: bij het doorgeleiden van die lening binnen het concern kan zich een situatie voordoen die onder art. 10a(2)(b) Wet Vpb valt, hoezeer uiteindelijk ook een externe partij wordt overgenomen. Nu belanghebbendes geval onder de tekst van art. 10a(2)(b) valt - aangenomen dat het nog te onderzoeken 'verband' tussen kapitaalstorting en interne lening bestaat - kan niet aan die tekst voorbij gegaan worden met een ongespecificeerde verwijzing naar "doel en strekking" op basis van inconcludente MvT-passages.”
6.2
In de zaak HR BNB 2013/13715.nam de belanghebbende, onderdeel van een concern, een vordering van groepsvennootschap A op groepsvennootschap B over onder schuldigerkenning van de koopsom. Die schuld werd vervolgens omgezet in een lening. De belanghebbende keerde de aldus schuldgefinancierde vordering als dividend uit. De dividenduitkering diende een zakelijk doel: het lichter maken van belanghebbendes aandelen om die te kunnen verkopen. In geschil was of € 13.518.243 aan rente op de lening voor aftrek in aanmerking kwam. De belanghebbende stelde dat art. 10a(2) Wet Vpb 1969 alleen geldt voor gevallen waarin zonder die bepaling een beroep op fraus legis zou slagen. Volgens u ging art. 10a Wet Vpb echter verder dan codificatie van uw fraus-legisjurisprudentie:
“4.2.1. Voor zover het eerste middel zich tegen deze oordelen keert met het betoog dat artikel 10a, lid 2, van de Wet alleen geldt voor gevallen waarin zonder die bepaling het leerstuk van de wetsontduiking toepassing zou kunnen vinden, faalt het. Weliswaar is met de invoering van artikel 10a van de Wet beoogd een regeling te treffen die voordien gestalte had gekregen in de zogenoemde winstdrainage-arresten, doch uit de tekst van de bepaling, noch uit de in de parlementaire behandeling daarop gegeven toelichting blijkt dat beoogd is uitsluitend gevallen te treffen die de inspecteur voordien op grond van de winstdrainage-arresten had kunnen bestrijden.”
6.3
De redactie van V-N schreef onder de thans in cassatie ter beoordeling staande hofuitspraak over doel en strekking van art. 10a Wet Vpb:
“Aftrekbeperking strijdig met doel en strekking?
De tweede stelling van belanghebbende borduurt voort op de hiervóór aangehaalde wettekst van art. 10a lid 2 onderdeel b (oud) Wet VPB 1969. Volgens de belanghebbende is de toevoeging “daaronder begrepen storting” bedoeld om de bepaling tegen interne verhangingen te ontwijken en niet bedoeld voor gevallen als de onderhavige. Wij wijzen erop dat in de schaarse parlementaire geschiedenis slechts wordt gesproken van de interne verhangingen van Nederlandse vennootschappen. Belangrijk om te realiseren is dat destijds de renteaftrek voor buitenlandse deelnemingen was geblokkeerd door art. 13 lid 1 (oud) Wet VPB 1969. Het vlak vóór het litigieuze jaar gewezen Bosal-arrest (HvJ EG 19 september 2003, nr. C-168/01, BNB 2003/344) heeft ervoor gezorgd dat renteaftrek voor buitenlandse deelnemingen moest worden toegestaan, zodat pas nu de vraag opkomt of de wettekst van art. 10a Wet VPB 1969 onderhavige casus als besmette rechtshandeling aanduidt. Met de belastingplichtige kan men zich afvragen of deze kapitaalstorting eronder moet vallen, maar gezien de beperkte parlementaire geschiedenis kiest het hof voor een grammaticale wetsuitleg. Wij willen op dit punt ook wijzen op de conclusie van A-G Wattel van 30 november 2010, nr. 10/00075, V-N 2011/3.19. Zoals wij destijds al opmerkten, onderschrijven wij de benadering dat, als er sprake is van een lening van een verbonden lichaam ten behoeve van een besmette transactie, alleen aan de aftrekbeperking van art. 10a Wet VPB 1969 kan worden ontkomen, indien wordt voldaan aan de tegenbewijsregeling. Deze visie valt ook terug te lezen in het besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 25 maart 2013, nr. BLKB2013/110M, onderdeel 4.1, V-N 2013/19.19, BNB 2013/136 en wij vermoeden dat de Hoge Raad die visie zal onderschrijven. Wij menen dat de belastingrechter bij de tegenbewijsregelingen wel meer ruimte heeft om belastingplichtigen tegemoet te komen in situaties die naar doel en strekking niet onder art. 10a Wet VPB 1969 zouden moeten vallen.”
6.4
Uit de aangehaalde conclusie in de ingetrokken zaak 10/00075 volgt dat het Hof mijns inziens terecht heeft geoordeeld dat uit de parlementaire geschiedenis niet blijkt dat een kapitaalstorting die niet in feite een interne verhanging is, buiten het toepassingsgebied van art. 10a(2)(b) Wet Vpb valt. Uit die parlementaire geschiedenis en uit HR BNB 2013/137 blijkt dat art. 10a Wet Vpb verder gaat dan uw eerdere fraus-legisjurisprudentie. Het Hof is mijns inziens daarom terecht uitgegaan van de wettekst en heeft terecht tegenbewijs verlangd.
6.5
Ook het tweede middel faalt daarom naar mijn mening.
7. Tegenbewijs 1: de dubbele zakelijkheidstoets (middel 3)
7.1
Niet in geschil is dat ex art. 10a(3)(a) Wet Vpb de zakelijkheid van de kapitaalstorting en die van de lening afzonderlijk moeten worden beoordeeld. Beide zijn volgens het Hof onzakelijk. Volgens de belanghebbende heeft het Hof daarbij ten onrechte in feite een derde zakelijkheidtoets aangelegd door bij beide oordelen doorslaggevend te achten dat de keuze om de belanghebbende bij de combinatie van rechtshandeling en lening in te schakelen niet overwegend berustte op niet-fiscale redenen. De redactie van V-N becommentarieerde het Hofoordeel op dit punt als volgt:
“Opvallend vinden wij dat het volgens het hof bij de zakelijkheidstoets niet alleen gaat om de zakelijkheid van de rechtshandeling (de kapitaalstorting), te beoordelen vanuit het perspectief van de belanghebbende, maar ook om de vraag of de besmette rechtshandeling überhaupt door de belastingplichtige moet worden uitgevoerd. Met andere woorden: de inspecteur stelt, en wordt daarin gevolgd door het hof, dat zonder de fiscaliteit de belastingplichtige deze rechtshandeling niet zou uitvoeren, maar (vermoedelijk) een andere vennootschap van het concern. De zakelijkheid wordt dus niet beoordeeld vanuit de belastingplichtige die de rechtshandeling uitvoert, maar vanuit de groep. Bij dit oordeel – waarbij haast het wezen van de vennootschap wordt genegeerd – zijn kritische kanttekeningen te plaatsen. De maatstaf die hier wordt aangelegd, komt in wezen overeen met de bepaling van art. 13l lid 6 onderdeel c Wet VPB 1969. Het verschil tussen beide renteaftrekbeperkingen is echter dat deze maatstaf in art. 13l Wet VPB 1969 letterlijk in de wettekst staat en in art. 10a Wet VPB 1969 niet. Wij vermoeden dat het laatste woord over dit oordeel nog niet zal zijn gezegd.”
7.2
Volgens art. 10a(3)(a) Wet Vpb moet beoordeeld worden of aan de geldlening en aan de daarmee verband houdende rechtshandeling in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. Die bepaling vraagt niet of de rechtshandeling en de lening ook door deze belastingplichtige zouden zijn verricht respectievelijk aangegaan bij afwezigheid van de fiscale gevolgen ervan (in casu enerzijds deelnemingsvrijstelling en anderzijds de renteaftrek). Zoals de redactie V-N opmerkt, doet ’s Hofs ‘derde’ toets denken aan art. 13l(6)(c) Wet Vpb. Die bepaling beperkt de aftrek van bovenmatige deelnemingsrente. Het vijfde lid bevat een uitzondering voor uitbreidingsinvesteringen en het tiende lid een forfaitaire uitzonderingsregeling voor oude deelnemingen. Het zesde lid (tekst 2015) bevat weer een uitzondering op die twee uitzonderingen voor het geval de keuze om juist de belastingplichtige de deelneming te laten houden zuiver fiscaal is ingegeven:
“6. De toepassing van het vijfde en tiende lid met betrekking tot een deelneming blijft in een jaar achterwege voor zover:
(…).
c. de verwerving of de uitbreiding van de deelneming, dan wel de inbreng van eigen vermogen in het lichaam waarin de deelneming wordt gehouden, niet door de belastingplichtige zou hebben plaatsgevonden, of de deelneming niet door de belastingplichtige zou zijn gehouden, ingeval de aftrek van rente buiten beschouwing zou worden gelaten.”
7.3
De belanghebbende haalt jurisprudentie aan waarin belastingplichtigen een omgekeerd verwijt werd gemaakt omdat zij toekomstige voordelen buiten de Nederlandse jurisdictie brachten door activiteiten in het buitenland onder te brengen. De belanghebbende brengt juist toekomstige nadelen (renteaftrek) binnen de Nederlandse jurisdictie door activiteiten in Nederland onder te brengen. Het eerste arrest, HR BNB 2010/93,16.dateert uit 1969, maar is pas in 2010 in BNB gepubliceerd. In die zaak had de belastingplichtige octrooirechten tegen kostprijs overgedragen aan haar Antilliaanse dochter, daarvoor als redenen aanvoerende dreigende oorlog en betere wereldwijde verkoopmogelijkheden. Omdat deze redenen volgens het hof “niet ernstig bedoeld” konden zijn, miste de overdracht volgens hem reële praktische betekenis. Ten onrechte, zo oordeelde u, overwegende:
“dat het Hof voorts heeft geoordeeld, dat - nu de beide door belanghebbende voor haar wijze van handelen aangevoerde motieven als onaanvaardbaar en niet ernstig bedoeld van de hand moeten worden gewezen - bij gebreke van motieven welke de reële praktische betekenis van haar wijze van handelen rechtvaardigen belanghebbende de door haar geschapen rechtstoestand uitsluitend in het leven heeft geroepen met het oogmerk de opbrengst van de octrooirechten buiten de Nederlandse belastingsfeer te brengen en dat op grond van dit ontgaan van belasting belanghebbende zelf geacht moet worden als de rechthebbende op de door A ontvangen royalties te zijn opgetreden;
dat, ook al had belanghebbende voor haar wijze van handelen uitsluitend het oogmerk de opbrengsten van de octrooirechten buiten de Nederlandse belastingsfeer te brengen, zulks op zich zelf er nog niet toe kan leiden, dat belanghebbende geacht moet worden zelf als de rechthebbende op de door A ontvangen royalties te zijn opgetreden;”
7.4
HR BNB 1994/25317.betrof een verzoek om teruggaaf van dividendbelasting op een uitdeling na de overdracht van aandelen in een Nederlandse vennootschap aan een Antilliaanse vennootschap ter voorkoming van die dividendbelasting. De fiscus weigerde teruggaaf. Ten onrechte, zo oordeelde u:
“3.2.3. (…). De enkele omstandigheid dat de aandelen in K BV uitsluitend om fiscale redenen in belanghebbende zijn ingebracht c.q. aan haar zijn verkocht, leidt niet tot het oordeel dat sprake is van handelen in strijd met doel en strekking van de BRK en de Wet.
De door de Inspecteur ter rechtvaardiging van zijn afwijzende beschikking voor het Hof gestelde omstandigheden dat belanghebbende een vennootschap is die is opgericht in een land met een lage belastingdruk, geen eigen economische activiteit - in de zin van ondernemingsactiviteit - uitoefent of dit slechts bijkomstig doet, en slechts op grond van de oprichting naar het recht van het land met de lage belastingdruk bij wetsfictie aldaar gevestigd is, vormen onvoldoende grond voor een ander oordeel.”
7.5
Ik annoteerde in BNB:
“3. De Hoge Raad maakt duidelijk (r.o. 3.2.3 (…)) dat het enkel om fiscale redenen tussenschuiven van een Antilliaan die materieel niets om het lijf heeft op zichzelf nog geen ontduiking van de Wet op de dividendbelasting of van de BRK inhoudt. Dat de handelingen van een belastingplichtige volstrekt overwegend fiscaal gemotiveerd zijn (het subjectieve element, benodigd voor toepassing van fraus legis) brengt immers nog niet met zich mee dat hij daarmee automatisch ook in strijd met doel en strekking van de wet of van de BRK handelt (het objectieve element, benodigd voor toepassing van fraus legis). Er moet nog iets bij komen, want anders is het om fiscale redenen omzetten van je eenmansbedrijf in een BV eveneens fraus legis. En de internationale structurering van concerns is nu eenmaal haast per definitie in hoge mate fiscaal gemotiveerd. (Zie F.F.G.M. van Brunschot, Fraus legis in internationale concernverhoudingen; Van Dijckbundel, blz. 40, FED, Deventer 1988, en R.L.H. IJzerman. Het leerstuk van de wetsontduiking in het belastingrecht, blz. 156, Kluwer, Deventer 1991.) Daar is op zichzelf niets tegen. Wat er bij moet komen, is iets gekunstelds, een kunstgreep, iets dat gericht is niet slechts op verstandige belastingbesparing, maar op frustratie van de bedoeling van de (Rijks)wetgever (of, in verdragsverhoudingen, van de gezamenlijke bedoeling van de verdragsluiters (Zie HR 15 december 1993, FED 1994/72, V-N 1994, blz.37, en HR 29 juni 1994, V-N 1994, blz. 2410.) ). Een voorbeeld vormt de in HR 28 juni 1989, BNB 1990/45, vertoonde volstrekt incidentele tussenschuiving van een Antilliaan ter frustratie van de Nederlandse bronheffing op een reeds aan een niet-inwoner van de Antillen (een Canadees) toekomend, maar nog net niet aan hem uitbetaald dividend. Zulke overduidelijke nep gaat te ver. Had de Antilliaan in die zaak echter deel uitgemaakt van een reeds langer bestaande, min of meer permanente concernstructuur, dan was er waarschijnlijk niets aan de hand geweest. (In gelijke zin R.L.H. IJzerman, in: Handboek Internationaal Belastingrecht, Delwel Den Haag, losbladig, onderdeel 1.10 (Fraus legis in internationale verhoudingen), § 4.1.)”
7.6
HR BNB 2006/11418.betrof een Nederlandse stichting die door herverzekering risico’s had overgedragen aan haar Antilliaanse dochtervennootschap. De fiscus trok de realiteit van de herverzekering in twijfel. Het hof achtte niet van belang dat de stichting belang hield bij het financiële resultaat van de Antilliaanse dochter. Volgens het hof kon niet worden gezegd dat de herverzekeringsovereenkomst, afgezien van de beoogde fiscale voordelen, reële betekenis miste, zodat van fraus legis geen sprake was. U liet dat oordeel in stand. Van der Geld annoteerde in BNB:
“-1. In onze staatsordening is het (gelukkig) zo dat een ondernemer vrij is in de keuze van het land waar hij wenst te ondernemen. Die fundamentele keuzevrijheid hebben natuurlijk ook de fiscale wetgever en de fiscus te respecteren. Problemen duiken echter op als het activiteiten betreft die relatief simpel zijn te verplaatsen, zoals het geval is bij beleggen, financieren en verzekeren (en, a fortiori, herverzekeren). Theoretisch is de zaak ook dan overigens nog helder, maar praktische problemen worden veroorzaakt door het feit dat voor dit soort activiteiten soms niet veel fysieke 'substance' (stoffelijke activa, personeel en activiteiten) nodig is. De weinige substance die dan vereist is, is relatief simpel te verplaatsen en anderzijds moet men dat weinige aan vereiste substance dan ook werkelijk verplaatst hebben op straffe van een succesvol betoog van de belastinginspecteur dat de activiteiten Nederland niet hebben verlaten (en de revenuen, direct of via een aanwezig geachte vaste inrichting, in Nederland worden belast).
(…).
-2. Zeer curieus is de stelling van de Inspecteur en de Staatssecretaris dat overdracht van verzekeringsrisico's aan de dochtermaatschappij niet plaats heeft gevonden omdat het een dochtermaatschappij betreft en het risico de Nederlandse moedermaatschappij dus nog immer, maar nu via de aandelen in de dochter, aangaat. Een soortgelijke stelling (men kan geen risico's binnen het concern verzekeren) is door Hof en Hoge Raad al verworpen in het arrest BNB 1985/301c*. Deze stelling, en de in de onderhavige procedure te berde gebrachte variant, komen er mijns inziens op neer dat we met het 'at arm's length'-beginsel niets te maken hebben en is daarom in strijd met fundamentele uitgangspunten van ons nationaal en internationaal belastingrecht. Terecht zijn Hof en Hoge Raad er dan ook zo mee klaar. Uitgangspunt blijft om in gelieerde verhoudingen de transacties te herleiden tot transacties zoals die tussen onafhankelijke derden overeengekomen zouden zijn. Dat is soms moeilijk (zeker als die onafhankelijke derden er niet zijn of meerdere handelwijzen op armslengtebasis denkbaar zijn), maar nog geen reden om belastingplichtigen binnen concern te ontzeggen wat anderen buiten concern ook is toegestaan (in het onderhavige geval: herverzekeren). Wat resteert is slechts de toets of de belastingplichtige wel echt gedaan heeft wat zij beweert (herverzekeren bij haar Antilliaanse dochter) en of de condities op armslengtebasis zijn. De toets naar het realiteitsgehalte van de transacties wordt natuurlijk impliciet altijd aangelegd als het fiscale zaken betreft, maar deze wordt explicieter en wint aan importantie in geval van gelieerde partijen en met de toename van het fiscale voordeel van de desbetreffende transacties. De toets is volkomen terecht omdat we immers vennootschapsbelasting heffen op basis van feiten en niet van beweringen.”
7.7
Ik meen met de belanghebbende dat als een belastingplichtige de vrijheid heeft activiteiten buiten de Nederlandse heffingsjurisdictie te brengen, zij in beginsel ook de vrijheid heeft activiteiten binnen de Nederlandse heffingsjurisdictie te brengen. Daarmee is echter niet gezegd dat art. 10a Wet Vpb die vrijheid niet beperkt. Net zoals art. 13l(6)(c) Wet Vpb inbreuk maakt op die vrijheid (zie 7.2), kunnen ook andere specifieke bepalingen, zoals art 10a Wet Vpb, dat doen.
7.8
De MvT bij art. 10a Wet Vpb (1996) merkt over de zakelijkheidstoets slechts op dat de bewijslast ter zake van overwegend zakelijke redenen voor de rechtshandeling en voor de schuld op de belastingplichtige rust:19.
“De bepalingen opgenomen in het tweede en derde lid hebben gevolgen voor de verdeling van de bewijslast tussen de belastingplichtige en de inspecteur. In de huidige situatie (zonder de wettelijke regeling van artikel 10a) kan de belastingplichtige in eerste instantie volstaan met de bewijslevering dat een overeenkomst van geldlening is aangegaan; de inspecteur dient vervolgens de feiten en omstandigheden te stellen op grond waarvan kan worden aangenomen dat er sprake is van een fraus legis-situatie. De belastingplichtige kan vervolgens weer aannemelijk maken dat er geen sprake is van fraus legis, bijvoorbeeld omdat ook niet-fiscale motieven in overwegende mate een rol hebben gespeeld bij het aangaan van de rechtshandelingen. Een consequentie van het voorgestelde artikel 10a, tweede lid, is dat de hoofdregel wordt dat de rente die verschuldigd is ter zake van een lening als bedoeld in dat lid niet ten laste van het resultaat kan worden gebracht. Het is aan belastingplichtige om vervolgens aannemelijk te maken dat er sprake is van een uitzondering op de hoofdregel zoals verwoord in het derde lid, zodat de rente wel in aftrek kan worden gebracht.”
Deze verschuiving van de bewijslast versterkte de positie van de Inspecteur en verminderde de uitvoeringslasten, aldus de Nota naar aanleiding van het Verslag:20.
“(…) de leden van de GPV-fractie (…) vragen zich af waarom niet is gekozen voor de weg dat de rente aftrekbaar is, tenzij de inspecteur aannemelijk maakt dat aan de rechtshandeling niet in overwegende mate zakelijke motieven ten grondslag liggen. De leden vragen zich voorts af of het leggen van de bewijslast bij de belastingplichtige in dit soort situaties uiteindelijk wel minder beleidslasten oplevert dan in de omgekeerde situatie. Mijn reactie hierop is dat onder de huidige wetgeving de inspecteur aannemelijk moet maken dat de belastingbesparing het overwegende motief is geweest. Juist om zijn positie bij het bestrijden van de renteaftrek te versterken, is in het wetsvoorstel de bewijslast omgekeerd. Naar verwachting zal dit er eveneens toe leiden dat de lasten in de uitvoering minder groot worden.”
7.9
De MvA vermeldde – niet onverwacht – dat fiscale overwegingen niet zakelijk zijn:21.
“(…). Bij de beoordeling van de zakelijkheid van de motieven worden fiscale overwegingen buiten beschouwing gelaten. Een verschil in behandeling wanneer twee vennootschappen dezelfde rechtshandeling verrichten, terwijl de rechtshandeling bij de ene belastingplichtige wel is ingegeven door (in overwegende mate) zakelijke motieven en bij de andere belastingplichtige niet, strookt met de opzet van de regeling. Net zoals bij de fraus legis jurisprudentie, is de regeling er niet op gericht om transacties welke niet zijn ingegeven door fiscale motieven in de weg te staan. (…).”
7.10
Art. 10a Wet Vpb heeft met name ten doel te voorkomen dat eigen vermogen van een internationale groep zonder bedrijfseconomische reden als vreemd vermogen aan een Nederlandse groepsvennootschap wordt verstrekt waarna de Nederlandse belastinggrondslag willekeurig worden uitgehold door renteaftrek:22.
“Het tweede lid sluit van de aftrek uit rente van een geldlening verschuldigd aan een verbonden lichaam of een verbonden natuurlijk persoon voor zover die geldlening verband houdt met een of meer van de bij de onderdelen a tot en met c opgesomde rechtshandelingen. In al deze situaties gaat het om vanuit de groep van verbonden lichamen bezien, eigen vermogen dat naar een Nederlands lichaam uit die groep wordt gepresenteerd als vreemd vermogen. Hoewel ik het uitgangspunt handhaaf dat het de ondernemer vrij staat de door hem wenselijk geachte kapitalisatie te kiezen, meen ik toch dat die vrijheid met betrekking tot de fiscaliteit niet zover mag gaan dat daardoor willekeurig zonder bedrijfseconomische redenen de Nederlandse belastingrondslag zou kunnen worden geërodeerd.”
7.11
Bij de invoering van de Wet werken aan winst op 1 januari 2007 is art. 10a Wet Vpb gewijzigd. Tijdens de parlementaire behandeling van deze wijziging is de zakelijkheidstoets opnieuw besproken. De vraag is of die latere wetsgeschiedenis relevant is voor de uitleg van art. 10a Wet Vpb zoals dat vóór 2007 luidde. Mijn ambtgenoot Van Ballegooijen schreef over de relevantie van posterieure wetgeschiedenis in zijn conclusie voor HR BNB 2011/257:
“10.3 (…). Een wetgever kan door toelichting op zijn wetgeving niet de inhoud van een begrip in een andere, oudere, wet inkleuren. Die uitleg van het begrip in die andere wet is voorbehouden aan de rechter. (…).”
In uw arrest verwees u naar dit onderdeel 10.3 uit de conclusie. Marres annoteerde:
“Meer in het algemeen betoogt de A-G daar dat een wetgever door toelichting op zijn wetgeving niet de inhoud van een begrip in een andere, oudere, wet kan inkleuren. Die opvatting acht ik juist. Wetsgeschiedenis is relevant, omdat zij deel uitmaakt van de context van de wet en dat geldt niet voor latere wetgeving. Uitlatingen die niet zijn gedaan door leden van de wetgever tijdens het wetgevend proces en waarvan evenmin kan worden aangenomen dat zij in de overwegingen zijn betrokken bij dat proces zijn niet relevant in het licht van een wetshistorische interpretatie. Zij kunnen enige betekenis hebben, maar slechts vanwege de overtuigingskracht van de gebezigde argumenten en niet vanwege de kwaliteit van degene die de uitlatingen heeft gedaan.”
7.12
Ik neem de wetsgeschiedenis van de 2007-wijziging van art. 10a Wet Vpb daarom op als auxiliary means of interpretation van art. 10a Wet Vpb zoals dat luidde vóór 2007, voor zover toen niet gewijzigd (de zakelijkheidstoets is toen niet gewijzigd). Uit de parlementaire behandeling van de herziening van art. 10a Wet Vpb bij de Wet werken aan winst in 2007 volgt dat zowel aan de rechtshandeling als aan de schuldfinanciering ervan overwegend zakelijke overwegingen ten grondslag moeten liggen, óók in geval van een zakelijke externe acquisitie. In de Nota naar aanleiding van het Verslag merkt de regering expliciet op dat schuldfinanciering van een zakelijke acquisitie niet per definitie zakelijk is. De zakelijkheid van de schuld moet afzonderlijk worden getoetst:23.
“De leden van de fractie van de VVD merken op dat de Hoge Raad in (…) BNB 2005/169, heeft geoordeeld dat indien een concern door middel van een Nederlandse (holding-) vennootschap van derden de aandelen in een vennootschap overneemt en die (holding)vennootschap ter financiering daarvan een schuld aangaat, het zakelijke karakter van die schuld gegeven is, ook indien dit een renteloze schuld is aan een andere concernvennootschap. Zij vragen hoe dit arrest zich verhoudt tot de zakelijkheidstoets van artikel 10a, derde lid, onderdeel a, Wet Vpb. bij een externe verwerving van een belang in een dochtervennootschap.
De door deze leden bedoelde – ongewijzigde – zakelijkheidstoets van artikel 10a houdt in dat de belastingplichtige de mogelijkheid wordt geboden aannemelijk te maken dat aan de schuld en aan de daarmee verband houdende rechtshandeling in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. Is die rechtshandeling een externe acquisitie, dan is allereerst van belang of deze acquisitie zakelijk is geïndiceerd. Onzakelijk is bijvoorbeeld de acquisitie van een lichaam in een normaal belastend land, dat haar middelen stort als kapitaal in een groepsmaatschappij gevestigd in een taxhaven, die daarmee een lening aan een Nederlandse groepsmaatschappij financiert. In dat geval dient de acquisitie geen zakelijk doel, maar maakt deze deel uit van een op belastingbesparing gerichte constructie. Is de acquisitie op zichzelf beschouwd zakelijk, dan is de zakelijkheid van de daarmee verband houdende schuld nog een vereiste. In het genoemde arrest, gewezen voor de toepassing van fraus legis, werd een schuld ter financiering van een externe acquisitie als zakelijk aangemerkt. Dat betekent niet dat voor de toepassing van artikel 10a, derde lid, onderdeel a, elke financiering van een zakelijke externe acquisitie per definitie ook zakelijk is.”
7.13
Bij de herziening van art. 10a Wet Vpb in 2006/2007 gaf de Minister een voorbeeld van een onzakelijke financiering:24.
“Een sprekend voorbeeld van een onzakelijke financiering doet zich voor in de volgende situatie. Een buitenlands concern besluit een nieuwe participatie onder een Nederlandse tussenhoudster te hangen, welke over voldoende middelen beschikt om die acquisitie te financieren. In plaats van deze middelen rechtstreeks aan te wenden, keert de tussenhoudster deze in de vorm van dividend uit aan de buitenlandse tophoudster, welke de verkregen middelen aanwendt als storting van kapitaal in een groepsmaatschappij gevestigd in een taxhaven. Deze financiert daarmee een lening aan de Nederlandse tussenhoudster, welke daarmee de externe acquisitie financiert. Zou er geen fiscaliteit zijn, dan zouden de in Nederland beschikbare middelen rechtstreeks zijn aangewend en zou niet de omweg via een taxhaven zijn gekozen.”
7.14
Uit het voorgaande citaat blijkt niet dat het “besluit [om] een nieuwe participatie onder een Nederlandse tussenhoudster te hangen” onder de zakelijkheidstoets valt; het gaat om de omleiding van de beschikbare middelen.
7.15
In de MvA aan de Eerste Kamer bij de Wet werken aan winst beantwoordde de Minister vragen over het tegenbewijs ex art. 10a(3)(a) Wet Vpb bij een externe acquisitie:25.
“De leden van de CDA-fractie vragen of kan worden bevestigd dat in gevallen waarin een concern over voldoende eigen vermogen in het buitenland beschikt en daaruit een geldlening verstrekt aan een Nederlandse vennootschap voor een externe acquisitie die op zichzelf bezien zakelijk is, wordt voldaan aan het tegenbewijs van artikel 10a, derde lid, onderdeel a, mits in verband met deze geldlening geen eigen vermogen is onttrokken aan het Nederlandse deel van het concern. Het kunnen leveren van het tegenbewijs van artikel 10a, derde lid, onderdeel a, is alleen van belang als niet voldaan kan worden aan het tegenbewijs van onderdeel b. Dat wil zeggen dat het in principe gaat om situaties waarin de vennootschap die de geldlening verstrekt in een taxhaven is gevestigd. De vraag kan zonder meer bevestigend worden beantwoord voor het geval dat die vennootschap het voor de geldlening aangewende eigen vermogen niet met het oog op de acquisitie heeft verkregen.”
7.16
Zou ook de keuze om de belanghebbende als houdster en financier te laten optreden ingegeven moeten zijn door zakelijke overwegingen, dan had de Minister mijns inziens niet kunnen antwoorden dat bij een zakelijke rechtshandeling en een niet-omgeleide lening ‘zonder meer’ het ex art. 10a(3)(a) Wet Vpb vereiste tegenbewijs is geleverd.
7.17
In een brief aan de Eerste Kamer26.schreef de Minister in reactie op een artikel van Strik27.het volgende over de toepassing van art. 10a(3)(a) Wet Vpb bij een externe acquisitie:
“De heer Strik meent dat onvoldoende duidelijkheid bestaat over de zakelijkheidstoets bij geldleningen die verband houden met externe acquisities. Ter verduidelijking kan worden opgemerkt dat als de crediteur van een geldlening ter financiering van een acquisitie is gevestigd in een «taxhaven» en deze het daarvoor aangewende eigen vermogen met het oog op die financiering heeft verkregen van een (al dan niet buitenlandse) groepsmaatschappij, in principe sprake is van een onzakelijke omleiding van de ter financiering benodigde geldstroom. Daarvan kan ook sprake zijn als het door de maatschappij in de taxhaven verkregen eigen vermogen uiteindelijk door de groep extern is ingeleend.”
7.18
Deze brief is gedateerd 7 december 2006. De wijziging van art. 10a Wet Vpb ingevolge de Wet werken aan winst was al op 28 november 2006 door de Eerste Kamer aanvaard.28.Deze brief is dus geen onderdeel van de parlementaire behandeling van het gewijzigde art. 10a Wet Vpb. Dat maakt in casu in zoverre niet uit dat, zoals gezegd, de parlementaire geschiedenis van de 2007-wijziging in het geheel geen parlementaire geschiedenis is van het ‘oude’ art. 10a Wet Vpb dat in casu moet worden toegepast.
7.19
Uw arrest van 5 juni 201529.(Mauritius-arrest) zegt duidelijk dat de belanghebbende aannemelijk moet maken dat de beweegredenen voor de rechtshandeling én die voor het daartoe aangaan van een schuld overwegend zakelijk waren. Daarbij moeten – wat de schuld betreft – ook de beweegredenen van de betrokkenen bij het aangaan van de schuld worden vastgesteld:
“3.1.1. (…) De tekst van laatstgenoemde bepaling [art. 10a(3)(a) Wet Vpb; PJW] laat geen andere uitleg toe dan dat de rente slechts aftrekbaar is als de belastingplichtige de feiten stelt, en bij betwisting aannemelijk maakt, die de conclusie kunnen dragen dat de beweegredenen voor de concrete aan de orde zijnde verwerving en voor het daartoe aangaan van een schuld zakelijk waren. Indien in geschil is of dit bewijs is geleverd, kan daarom niet ermee worden volstaan af te gaan op de aard en inhoud van de verrichte (rechts)handelingen als zodanig. In een zodanig geval moet wat de schuld betreft tevens vastgesteld worden welke de beweegredenen waren van de betrokkenen bij het aangaan van de schuld. Uit artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet volgt dat de bewijslast voor deze beweegredenen bij belanghebbende ligt. Daarbij kunnen aan de gekozen structuur en de daaraan verbonden fiscale en niet-fiscale gevolgen vermoedens worden ontleend omtrent die beweegredenen.
3.1.2.
In artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet wordt niet omschreven wiens overwegingen in de beschouwing moeten worden betrokken. Indien het uitsluitend zou gaan om de beweegredenen van de belastingplichtige die de lening is aangegaan, zou toepassing van de regel van artikel 10a, lid 1, van de Wet zeer eenvoudig te ontgaan zijn. Als op concernniveau besloten zou worden dat aan de belastingplichtige de benodigde middelen alleen verstrekt zullen worden door middel van een lening verstrekt door een bepaalde andere concernmaatschappij, zou de belastingplichtige eenvoudig kunnen volhouden dat haar geen andere weg openstond dan in te gaan op het aanbod van die andere concernmaatschappij. Andere financieringsvormen zouden dan op concernniveau geblokkeerd zijn. Dit kan niet de bedoeling van de wettelijke regeling zijn. Daarom moet ervan worden uitgegaan dat in het kader van toepassing van artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet de beweegredenen van alle betrokkenen bij de schuld en de daarmee verband houdende rechtshandeling in aanmerking worden genomen.”
7.20
Uit dit arrest blijkt ook dat aan de lening ‘in beginsel’ zakelijke redenen ten grondslag liggen als zij niet is omgeleid (langs een tax haven). Bij rechtstreekse financiering staat het de belanghebbende dus in beginsel vrij om op fiscale gronden te kiezen voor vreemd vermogen in plaats van eigen vermogen (hoewel daar uitzonderingen op bestaan):
“3.1.3. Bij het onderzoek naar de beweegredenen is van belang dat in het systeem van de Wet besloten ligt dat een belastingplichtige keuzevrijheid heeft bij de vorm van financiering van een vennootschap waarin zij deelneemt (vgl. HR 2 februari 2014, nr. 12/04640, ECLI:NL:HR:2014:224, BNB 2014/79). Voor zover artikel 10a, lid 1, aanhef en letter c, in samenhang gelezen met artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet door het niet in aftrek toelaten van verschuldigde rente een inbreuk vormt op deze systematiek moeten deze bepalingen, mede gelet op de wetsgeschiedenis en de daarin gebruikte voorbeelden, beperkt worden uitgelegd. Tegen die achtergrond moet de passage uit de memorie van antwoord aan de Eerste Kamer van de wet “Werken aan winst” (opgenomen in onderdeel 4.21 van de conclusie van de Advocaat-Generaal) zo worden begrepen dat in beginsel sprake is van een geldlening waaraan in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen als geen sprake is van een omleiding van de voor de acquisitie aangewende middelen. Bij een rechtstreekse financiering ligt het in de keuzevrijheid van de belastingplichtige besloten dat de wetgever mogelijke fiscale overwegingen die aan de gekozen financiering ten grondslag liggen, als passend binnen die vrijheid, heeft aanvaard. Daarbij verdient opmerking dat van het ontbreken van zakelijke overwegingen niet slechts sprake kan zijn als de desbetreffende middelen binnen het concern eerst zijn onttrokken aan het eigen vermogen van het Nederlandse deel van het concern. Een zo beperkte uitleg van artikel 10a van de Wet vindt geen steun in de totstandkomingsgeschiedenis ervan.”
7.21
Door de zakelijkheid van de inschakeling van de belanghebbende te betrekken in de beoordeling of aan de kapitaalstorting en de lening overwegend zakelijke motieven ten grondslag lagen, heeft het Hof mijns inziens een verkeerde maatstaf aangelegd. Het Hof heeft mijns inziens in wezen niet twee toetsen (de wettelijke) aangelegd, noch drie toetsen (de wettelijke twee plus toetsing van de zakelijkheid van belanghebbendes optreden), maar slechts één toets: hij baseert zijn onzakelijkheidsoordeel ter zake van zowel de lening als de rechtshandeling uiteindelijk op het oordeel dat belanghebbendes inschakeling fiscaal gemotiveerd was. Uit tekst noch parlementaire geschiedenis van art. 10a(3)(a) Wet Vpb volgt echter dat ook het motief voor de keuze van de belastingplichtige op wie de renteaftrekbeperking van art. 10a Wet Vpb dreigt te worden toegepast van belang is voor de zakelijkheidstoets van art. 10a(3)(a) Wet Vpb. Bij een zakelijke rechtshandeling die op zakelijke wijze intern wordt gefinancierd, wordt de renteaftrek mijns inziens niet door art. 10a Wet Vpb beperkt, net zo min als aftrek van rente op een banklening alsdan zou worden beperkt. Dat is mijns inziens niet anders als de keuze voor de rechtshandelaar/debiteur fiscaal gedreven is.
De kapitaalstorting
7.22
Nu niet in geschil is dat het doel van de rechtshandelingen (het van de beurs halen van de Italiaanse beursvennootschap) zakelijk was (Hof r.o. 4.20.2), heeft het Hof terecht beoordeeld of de daartoe gekozen weg (kapitaalstorting in een biedingsvennootschap) overwegend zakelijk was. Daarbij heeft het Hof echter mijns inziens ten onrechte doorslaggevend geacht wie die kapitaalstorting deed in plaats van de vraag of storting in een Italiaanse biedingsvennootschap op zichzelf zakelijk was. Niet alleen bij de lening, maar ook bij de rechtshandeling moet mijns inziens het concernperspectief gekozen worden. De Redactie V-N 2015/27.16 schreef in dit verband onder uw boven (7.19) geciteerde arrest van 5 juni 2015:
“3. (…). De vraag die wat ons betreft nu voorligt, is of naast de beoordeling van de schuld ook voor de besmette rechtshandeling van een soort concernbenadering moet worden uitgegaan. Met andere woorden, moet in de zakelijkheidstoets van de rechtshandelingen de toets worden aangelegd of zonder de renteaftrek ook de Nederlandse concernvennootschap de besmette rechtshandeling zou uitvoeren? Over die kwestie ligt momenteel een zaak bij de Hoge Raad (…).”
Anders dan de Redactie V-N, meen ik echter dat beoordeling vanuit concernperspectief niet meebrengt dat beoordeeld moet worden of de rechtshandeling ook bij abstraheren van fiscale effecten door deze concernvennootschap verricht zou zijn. Het gaat er volgens mij slechts om of het vanuit het concern bezien zakelijk was om de beursexit te laten lopen via een speciaal daartoe opgerichte Italiaanse biedingsvennootschap in plaats van rechtstreeks vanuit de reeds bestaande concernstructuur. Die vraag heeft het Hof in het midden gelaten.
7.23
Het Hof heeft het niet alleen onzakelijk geacht dat de belanghebbende werd ingeschakeld (in plaats van de Zweedse topholding, die al 78% bezat, ook de floating shares te laten kopen), maar ook dat de biedingsvennootschap volledig met eigen vreemd vermogen werd gefinancierd. Dat laatste oordeel lijkt mij in strijd met het volgens HR BNB 2014/79 en HR V-N 2015/27.16 (zie 7.20) in de Wet Vpb besloten liggende uitgangspunt dat een belastingplichtige vrij is bij de keuze van de financiering van een vennootschap waarin zij deelneemt. Dat uitgangspunt geldt mijns inziens ook bij de beoordeling of een gelieerde kapitaalstorting – waar ook een lening had kunnen worden verstrekt – onzakelijk is.
7.24
Belanghebbendes derde middel treft in zoverre doel en in beginsel zou daarom vernietigd en verwezen moeten worden om te onderzoeken of het gebruik van een Italiaanse biedingsvennootschap – vanuit het concern bezien – overwegend door zakelijke motieven werd ingegeven. De Inspecteur heeft immers in beide feitelijke instanties aangevoerd: “Gesteld wordt dat het bod het beste gedaan kan worden door een Italiaanse vennootschap omdat anders de procedure te ingewikkeld zou worden. Naar mijn mening is dit niet aannemelijk gemaakt;”30.hij heeft voorts gesteld dat er “bewust teveel (…) in (is) gestort vanwege fiscale redenen”31.en (ter zitting van de Rechtbank) dat “nergens uit [blijkt] dat de financiering van de aankoop met eigen vermogen vereist is dan wel dat de aankoop door middel van een Italiaanse vennootschap moest plaatsvinden.” Ik merk op dat het niet erg aannemelijk lijkt dat om Nederlandse fiscale redenen gebruik is gemaakt van een Italiaanse biedingsvennootschap, nu art. 10a Wet Vpb in 2004 immers niet gold bij een externe aquisitie (een rechtstreeks openbaar bod door de belanghebbende zelf). Juist het gebruik van de Italiaanse biedingsvennootschap bracht haar in Nederlandse renteaftrekproblemen. Dat suggereert dat er voor het gebruik van de Italiaanse biedingsvennootschap ofwel een niet-fiscaal motief bestond, ofwel een niet-Nederlands fiscaal motief.
7.25
Vernietiging en verwijzing voor dit doel heeft echter geen zin als ’s Hofs oordeel dat (ook) de lening onzakelijk was overeind blijft.
De lening
7.26
Dat oordeel houdt mijns inziens echter geen stand. Ook bij de beoordeling van de zakelijkheid van de lening heeft het Hof doorslaggevend geacht dat de belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat haar inschakeling in het complex van rechtshandelingen zakelijk was. De redactie V-N schrijft daarover:
“Ook wordt door het hof (ten overvloede) de zakelijkheid van de lening getoetst. Het hof is daarmee snel klaar door te wijzen op de correspondentie die is gevoerd over de litigieuze rechtshandelingen. Wij vinden het opvallend dat niet de uitzondering aan de orde komt die in de parlementaire geschiedenis is opgenomen (en uitgebreid aan de orde is gekomen in de conclusie van A-G Wattel, nr. 14/00343, V-N 2014/61.15). Als het geld door de concernverstrekker namelijk niet met het oog op het verstrekken van de geldlening is verkregen, zou – kort gezegd – volgens de parlementaire geschiedenis aan de zakelijkheid van de geldlening zijn voldaan.
Wij vragen ons af of de letterlijke benadering van de zakelijkheidstoets in combinatie met de beoordeling vanuit het perspectief van het concern in plaats van de belastingplichtige recht doet aan de bedoeling van de wetgever in 1996. Binnen concernverband zullen immers de fiscale overwegingen welhaast altijd belangrijker zijn dan de (andere) zakelijke overwegingen, zodat de tegenbewijsregeling door deze uitleg (die het hof geeft aan de zakelijkheidstoets) een zinledige bepaling dreigt te worden (behoudens de specifieke safe havens genoemd in de parlementaire geschiedenis).”
7.27
Het Hof heeft volgens mij art. 10a(3)(a) Wet Vpb verkeerd uitgelegd. Met de V-N-redactie meen ik dat de regel dat de lening zakelijk is als zij niet is ongeleid niet alleen geldt bij (zakelijk) acquisities, maar bij alle in art. 10a Wet Vpb genoemde rechtshandelingen als zij zakelijk zijn. Als het Hof bedoeld zou hebben dat de lening in casu is omgeleid omdat Treasury aan de belanghebbende heeft uitgeleend in plaats van rechtstreeks aan de biedingsvenootschap, is dat oordeel mijns inziens rechtskundig onjuist. In uw arrest van 5 juni 2015 (zie 7.19 hierboven) oordeelde u dat aan een geldlening “in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen als geen sprake is van een omleiding van de voor de [rechtshandeling] aangewende middelen”, omdat bij rechtstreekse financiering “het in de keuzevrijheid van de belastingplichtige besloten [ligt] dat de wetgever mogelijke fiscale overwegingen die aan de gekozen financiering ten grondslag liggen, als passend binnen die vrijheid, heeft aanvaard.” Dat oordeel is gebaseerd op de in 7.15 hierboven geciteerde MvA EK. In die MvA bevestigt de Minister dat aftrek akkoord is als de rechtstreekse (concern)crediteur van de belastingplichtige het vermogen niet heeft aangetrokken met het oog op de acquisitie. Daaruit volgt mijns inziens dat zich een omleiding van de lening alleen voordoet als op weg naar de rechtstreekse (concern)debiteur (in casu de belanghebbende) een fiscaal gedreven omweg is genomen. De vastgestelde feiten bieden daarvoor geen basis; Treasury c.q. de Zweedse topholding heeft geen met het oog op de kapitaalstorting verkregen vermogen voor de geldlening gebruikt.
7.28
Belanghebbendes derde middel treft dus doel, zodat vernietiging moet volgen. Verwijzing voor verder zakelijkheidsonderzoek is echter niet nodig als uit de aanwezigheid van een compenserende heffing of strijd met het EU-recht (middelen 4 en 5) reeds zou volgen dat de renteaftrek ten onrechte geweigerd is.
8. Tegenbewijs 2: compenserende heffing? (middel 4)
8.1
Art. 10a(3)(b) Wet Vpb bepaalt dat een compenserende heffing zich moet voordoen “bij degene aan wie de rente rechtens dan wel in feite direct of indirect is verschuldigd.” Het gaat dus niet zozeer om de juridische crediteur als wel om degene (enkelvoud) die de rente materieel geniet. De wetgever heeft niet de term ‘uiteindelijk gerechtigde’ gebruikt die hij gebruikt voor de aanduiding van degene die (uiteindelijk) gerechtigd is tot teruggaaf of verrekening van dividendbelasting in de artt. 25(2) Wet Vpb, 9.2(2) Wet IB 2001 en 4(7) Wet op de dividendbelasting. Toch lijkt het, mede gezien de in die bepalingen gebruikte termen ‘direct of indirect’ en ‘ten goede komen’ om een vergelijkbare figuur te gaan, zij het om de gerechtigdheid tot een dividend en bij art. 10a(3)(b) Wet Vpb om de gerechtigdheid tot rente.
8.2
De vraag is wanneer rente ‘in feite direct of indirect’ is verschuldigd aan een ander dan de juridische crediteur. Uit de parlementaire behandeling blijkt dat de wetgever – aanvankelijk - het oog had op ‘pure doorstroomsituaties’, i.e. situaties waarin de juridische crediteur een verplichting heeft om de inkomsten door te stoten naar een achterliggende aandeelhouder:
“De leden van de fracties van de VVD en D66 vragen of bij de beoordeling of over de betaalde rente per saldo een belasting naar de winst of het inkomen wordt geheven die naar Nederlandse maatstaven redelijk is, ook «subpart-F achtige» wetgeving die leidt tot belastingheffing bij andere verbonden lichamen, in aanmerking kan worden genomen. De leden van de D66-fractie voegen daar de vraag aan toe of dit wellicht zou kunnen worden afgeleid uit het gebruikte woord «indirect». Mijn antwoord hierop is dat het woord «indirect» in de zinsnede dat over de rente bij degene aan wie de rente is verschuldigd rechtens dan wel in feite direct of indirect per saldo een belasting naar de winst of het inkomen moet worden geheven die naar Nederlandse maatstaven redelijk is, geen verband houdt met de door deze leden aangehaalde situatie. Het woord «indirect» heeft betrekking op de situatie waarin de vennootschap die de rente ontvangt een (afdwingbare) verplichting heeft om de inkomsten direct door te stoten naar de achterliggende aandeelhouder. Het gaat daarbij dus om pure doorstroomsituaties waarbij de ontvanger van de rente als een zogenoemde «conduit» fungeert. In die situaties is het in de praktijk voor de inspecteur mogelijk om na te gaan of de rente bij een verbonden lichaam in een «redelijke» belastingheffing wordt betrokken. In de overige gevallen, waarbij de ontvanger van de rente geen (afdwingbare) verplichting heeft om de inkomsten naar de achterliggende aandeelhouder door te stoten, waaronder de door deze leden geschetste situaties, is het verband te ver verwijderd om dit in de afweging te kunnen betrekken.”
8.3
Marres becommentarieerde deze wetsgeschiedenis in de eerste druk van zijn monografie (die gaat over art. 10a Wet Vpb zoals dat in het litigieuze jaar luidde) als volgt:32.
“Doordat de term ‘afdwingbare’ tussen haken wordt gezet is onduidelijk of de afdwingbaarheid van beslissende betekenis is. Dat lijkt niet het geval door de verwijzing naar de ‘pure doorstroomsituaties’, omdat een conduit niet per se een afdwingbare doorstotingsverplichting heeft. (…). Zoals een schuld reeds onder de werking van lid 2 valt indien de rente rechtens direct, rechtens indirect, in feite direct, of in feite indirect is verschuldigd aan een verbonden lichaam, zo is de tegenbewijsregeling mijns inziens al van toepassing indien bij één van die personen of bij hen samen de rente voldoende is belast. Indien bijvoorbeeld een op de voet van art. 10a, lid 2, besmette transactie wordt gefinancierd met een lening van de bank, en in verband daarmee hetzelfde bedrag door een met de belastingplichtige verbonden lichaam wordt aangehouden, dan is sprake van het indirect verschuldigd zijn van rente aan dat verbonden lichaam, ook indien op de bank geen afdwingbare verplichting rust om de ontvangen rente door te betalen (…). Indien de rente bij dat verbonden lichaam onderworpen is aan een naar Nederlandse maatstaven redelijke heffing staat noch de tekst noch de ratio eraan in de weg om een compenserende heffing aanwezig te achten.”
Volgens hem moest bij in- en doorlenen binnen de groep de belasting over alle schijven worden opgeteld, omdat anders art. 10a Wet Vpb gemakkelijk kon worden ontlopen:33.
“Of sprake is van een redelijke heffing hangt af van zowel tarief als grondslag. Dat zakelijke kosten, zoals financieringsrente, in mindering komen op de grondslag van de crediteur is niet onredelijk. Om de redelijkheid van de heffing aan te tonen lijkt het mij dan ook niet nodig dat de volle rente belast is, zonder toerekenbare kosten. Anderzijds lijkt er geen sprake van een redelijke heffing wanneer tegenover de rentebaten een vrijwel even grote financieringslast staat. Men zou kunnen menen dat wanneer de spread zakelijk is, en het tarief redelijk, ook de heffing redelijk moet worden geacht. Dat acht ik echter geen redelijke wetsuitleg. In dat geval is er vanuit de crediteur bezien wellicht sprake van een redelijke heffing, maar dat betekent nog niet dat de door de debiteur betaalde rente als zodanig redelijk belast is. Als dat wel zou worden aanvaard, dan zou art. 10a zeer eenvoudig kunnen worden ontlopen door een normaal belaste vennootschap tussen de belastingplichtige en de uiteindelijke (laagbelaste) crediteur te schuiven. Een redelijke uitleg vordert mijns inziens dat bij in-en doorlenen binnen de groep van met de belastingplichtige verbonden lichamen, de belasting over alle schijven wordt opgeteld, en moet vervolgens worden bepaald of het gemiddelde tarief voldoende is.”
8.4
Tijdens de parlementaire behandeling van de herziening van art. 10a Wet Vpb per 2007, die, zoals opgemerkt, niet beslissend maar wel een auxiliary means kan zijn voor de uitleg van het ‘oude’ art. 10a Wet Vpb voor zover niet gewijzigd, had de medewetgever het niet meer over een al dan niet afdwingbare verplichting, maar over een ‘doorgeefluik’. Als de lening van de juridische crediteur bij die juridische crediteur ook weer is gefinancierd met een lening bij een achterliggende vennootschap, kan het zijn dat de rente in feite indirect verschuldigd is aan die achterliggende vennootschap. Fungeert de directe crediteur als doorgeefluik binnen het concern, dan moet de compenserende heffing achter dat luik (bij de crediteur van de directe crediteur) worden beoordeeld:34.
“De leden van de fractie van het CDA vragen of het aangepaste artikel 10a ook van toepassing kan zijn op de rente die belastingplichtige betaalt aan een verbonden Antilliaanse vennootschap C NV voor een opgenomen lening ter financiering van een lening aan een verbonden Nederlands lichaam A BV, dat met die lening een dividend aan een andere groepsmaatschappij financiert.
Het door A BV uitgekeerde dividend is indirect gefinancierd met een schuld aan C NV. Ervan uitgaande dat A BV ook met C NV is verbonden, is behoudens het tegenbewijs van het derde lid artikel 10a van toepassing op de rente die A BV aan belastingplichtige betaalt. Belastingplichtige fungeert ten aanzien van de financiering als doorgeefluik. De rente die hij betaalt, valt niet onder de reikwijdte van 10a.
De leden van de fractie van het CDA vragen of de term «per saldo» zo moeten worden opgevat dat, naar analogie van de bruto grondslageis in de tegenbewijsregeling van het huidige artikel 15ad Wet Vpb, voor het tegenbewijs van artikel 10a niet vereist is dat de ontvangst van de rentebetaling daadwerkelijk tot belastingheffing leidt, indien tegenover de rentebaten bijvoorbeeld rentelasten staan.
Deze vraag kan bevestigend worden beantwoord met de kanttekening dat de aanwezigheid van corresponderende rentelasten kan betekenen dat de crediteur fungeert als doorgeefluik binnen concern, zodat de compenserende heffing in een volgende schakel (crediteur van crediteur) moet worden beoordeeld.”
8.5
In de Eerste Kamer vroeg de CDA-fractie wanneer een vennootschap als ‘doorgeefluik’ fungeert. De Minister antwoordde:35.
“Een vennootschap fungeert als doorgeefluik wanneer sprake is van parallelliteit van een opgenomen respectievelijk een verstrekte lening. Of daarvan sprake is wordt voornamelijk beoordeeld aan de hand van de looptijd, aflossing, rentevergoeding, omvang en het tijdstip van aangaan van de leningen.”
8.6
In WFR 2007/896 schrijft Marres over de redelijke-heffingstoets (na wetswijziging):
“De redelijkeheffingnorm in art. 10a, derde lid, onderdeel b, vormt een codificatie van jurisprudentie. Volgens de Hoge Raad konden de leerstukken fraus legis en richtige heffing niet worden toegepast bij een compenserende heffing bij de crediteur, hetzij bij een compenserende heffing in Nederland (HR 10 maart 1993, BNB 1993/194 en BNB 1993/196) hetzij bij een buitenlandse heffing. Uit HR 20 september 1995, BNB 1996/5, blijkt bijvoorbeeld dat indien "ter zake van de rente (...) belasting naar de winst of het inkomen wordt geheven, die naar hier te lande geldende maatstaven als redelijk is aan te merken", niet is voldaan aan de eis dat de vermindering van de winst in strijd is met doel en strekking van de wet. Dat is merkwaardig, omdat wettekst noch wetsgeschiedenis steun bieden voor de opvatting dat doel en strekking van de wet zouden inhouden dat aftrek van rente afhankelijk is van de heffing bij de crediteur. Kennelijk is de achterliggende gedachte dat strijd met doel en strekking van de wet minder prangend is wanneer de rente feitelijk onderworpen is aan een behoorlijke heffing. Zo beschouwd lijkt het in strijd met doel en strekking van de bepaling wanneer de aftrekbeperking zou kunnen worden ontlopen door tussen de laagbelaste crediteur en de belastingplichtige een tussenschakel te plaatsen, die weliswaar redelijk wordt belast, maar slechts over een geringe spread (het saldo van ontvangen en verschuldigde rente). Art. 10a, derde lid, onderdeel b, spreekt van heffing "bij degene aan wie de rente rechtens dan wel in feite direct of indirect is verschuldigd". Deze zin kan zo worden uitgelegd dat slechts de heffing bij één (de echte) crediteur wordt getoetst, maar ook zo dat zowel de heffing bij de "directe" als bij de "indirecte" crediteur wordt getoetst. In de wetsgeschiedenis wordt de eerste opvatting verdedigd. Kennelijk is de achterliggende gedachte dat de "echte" crediteur moet worden geïdentificeerd, en dat parallellie daarbij het onderscheidend criterium zou zijn. Dat zou aansluiten bij het beleid over lenen van derden. De zinsnede "rechtens dan wel in feite direct of indirect" zou dan niet betekenen dat besmetting zowel kan plaatsvinden door de directe als de indirecte crediteur, maar slechts dat de enige "echte" crediteur ook de indirecte crediteur kan zijn. Mijns inziens is die opvatting echter onjuist. Uit de wetsgeschiedenis volgt bijvoorbeeld dat wanneer indirect van derden wordt geleend, de tegenbewijsregeling van art. 10a, derde lid, onderdeel b, van toepassing is. Daaruit blijkt dat die situatie in beginsel wel wordt bestreken door art. 10a, eerste lid. Men vergelijke voorts de toepassing van art. 10d: deze bepaling kent een vergelijkbare formulering van de verbonden crediteur, en bestrijkt zowel de rente die direct is verschuldigd aan een verbonden lichaam en indirect aan derden, als de rente die indirect is verschuldigd aan een verbonden lichaam en direct aan derden. Met andere woorden: er is dus niet slechts één "echte" crediteur. Er is dus evenmin grond om de compenserende heffing slechts bij één schakel te toetsen. Naar mijn mening is er ook geen grond om de corresponderende rentelasten bij de tussenschakel te negeren. Aftrek van die corresponderende rentelast doet immers daadwerkelijk afbreuk aan de compenserende heffing.”
8.7
In de tweede druk (2008) naar aanleiding van de wijzigingen in art. 10a Wet Vpb per 2007 bij de Wet Werken aan Winst, schrijft Marres over de compenserende heffing:36.
“Kennelijk wordt niet langer de doorbetalingsverplichting, maar de parallellie doorslaggevend geacht voor het antwoord op de vraag of de compenserende toets bij de directe of de indirecte crediteur wordt beoordeeld. Samenvattend kunnen uit de uitlating in het kader van Werken aan winst de volgende conclusies worden getrokken:
1. De compenserende heffing wordt bij één schakel beoordeeld.
2. In beginsel wordt de compenserende heffing bij de directe crediteur beoordeeld.
3. De omstandigheid dat de directe crediteur aftrekbare rentelasten heeft, doet niet aan de redelijkheid van de heffing af (ik ga er daarbij vanuit dat dit slechts geldt voor rente die ook naar Nederlandse maatstaven aftrekbaar zou zijn; zie par. 5.13.6.3).
4. Indien de in- en uitgaande lening parallelle voorwaarden hebben, dan wordt de directe crediteur als ‘doorgeefluik’ aangemerkt, en wordt de redelijke heffing bij de volgende schakel beoordeeld.
Ik kan mij noch in de toelichting bij de Wet fiscale infrastructuur, noch in die bij de Wet werken aan winst vinden. Mijns inziens druist de opvatting dat er slechts één ‘echte’ crediteur is in tegen de wetssystematiek, zoals die uit de wetsgeschiedenis blijkt. Uit die wetsgeschiedenis volgt dat wanneer indirect van derden wordt geleend, de tegenbewijsregeling van art. 10a, derde lid, onderdeel b van toepassing is. Daaruit blijkt dat die situatie in beginsel wel wordt bestreken door art. 10a, eerste lid. Met andere woorden: in die situatie is er een verbonden crediteur (anders zou art. 10a überhaupt niet van toepassing zijn) en een indirecte crediteur (anders zou de tegenbewijsregeling niet van toepassing zijn). Men vergelijke voorts de toepassing van art. 10d: deze bepaling kent een vergelijkbare formulering van de verbonden crediteur, en bestrijkt zowel de rente die direct is verschuldigd aan een verbonden lichaam en indirect aan derden, als de rente die indirect is verschuldigd aan een verbonden lichaam en direct aan derden. Met andere woorden: er is dus niet slechts één ‘echte’ crediteur. Er is dus evenmin grond om de compenserende heffing slechts bij één schakel te toetsen.
Een uitleg van art. 10a, derde lid, onderdeel b, die zowel recht doet aan de tekst als aan de ratio van de bepaling vergt, mijns inziens, dat het vereiste tegenbewijs is geleverd als de rente is onderworpen aan een naar Nederlandse maatstaven redelijke heffing bij iemand aan wie de rente hetzij rechtens hetzij in feite, direct of indirect verschuldigd is. Dat hoeft niet noodzakelijkerwijs een verbonden lichaam of een verbonden natuurlijke persoon te zijn. De bepaling spreekt immers niet van het verbonden lichaam aan wie de rente is verschuldigd, maar van degene aan wie de rente is verschuldigd. Zoals een schuld reeds onder de werking van het eerste lid valt indien de rente rechtens direct, rechtens indirect, in feite direct, of in feite indirect is verschuldigd aan een verbonden lichaam, zo is de tegenbewijsregeling, mijns inziens, al van toepassing indien bij één van die personen of bij hen samen de rente voldoende is belast. Indien bijvoorbeeld een op de voet van art. 10a, eerste lid, besmette transactie wordt gefinancierd met een lening van een bank, en in verband daarmee hetzelfde bedrag door een met de belastingplichtige verbonden lichaam wordt aangehouden, dan is er sprake van het indirect verschuldigd zijn van rente aan dat verbonden lichaam, ook indien op de bank geen afdwingbare verplichting rust om de ontvangen rente door te betalen, en ook wanneer er geen sprake is van ‘parallellie’. Indien de rente bij dat verbonden lichaam onderworpen is aan een naar Nederlandse maatstaven redelijke heffing staat noch de tekst noch de ratio eraan in de weg om een compenserende heffing aanwezig te achten.”
8.8
Op 25 maart 2013 heeft de staatssecretaris een beleidsbesluit over de toepassing van art. 10a Wet Vpb gepubliceerd.37.Dat besluit – van ruim na het litigieuze jaar 2004 – vermeldt over het niveau waarop de compenserende heffing moet worden beoordeeld onder meer dat het ontbreken van parallellie tussen de in- en uitgaande leningen bij de directe crediteur niet automatisch leidt tot de conclusie dat de toetsing bij de directe crediteur geschiedt:
“4.3.4 Compenserende heffing; bij de volgende schakel?
De compenserende heffing dient plaats te vinden bij degene aan wie de rente rechtens dan wel in feite direct of indirect is verschuldigd (artikel 10a, derde lid, onderdeel b, van de Wet Vpb).
In de praktijk doet zich regelmatig de situatie voor waarin een groepsvennootschap een in Nederland gevestigd lichaam met een lening in staat stelt een rechtshandeling als bedoeld in artikel 10a, eerste lid, onderdelen a, b en c, van de Wet Vpb te verrichten terwijl de groepsvennootschap op haar beurt ook leningen heeft aangetrokken. Bij het in Nederland gevestigde lichaam speelt dan de vraag waar moet worden getoetst of sprake is van compenserende heffing. Als de ontvanger van de rente in feite niet degene is aan wie de rente uiteindelijk verschuldigd is, vindt de beoordeling plaats bij de volgende schakel. Dit wordt materieel getoetst. Een niet-parallelliteit tussen de in- en uitgaande leningen bij de directe crediteur leidt daarbij niet automatisch tot de conclusie dat de toetsing bij de directe crediteur plaats dient te vinden.
Het bovenstaande laat onverlet dat de inspecteur de mogelijkheid heeft aannemelijk te maken dat de schuld is aangegaan met het oog op het verrekenen van toekomstige verliezen of andersoortige aanspraken, dan wel – met ingang van 1 januari 2008 – dat aan de schuld of de rechtshandeling niet in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen (artikel 10a, derde lid, onderdeel b, eerste volzin, slotdeel, Wet Vpb).”
8.9
In het licht hiervan is het opmerkelijk dat de Staatssecretaris in casu stelt:
“De uitdrukking "indirect verschuldigd" ziet (…) op de situatie waarin de ontvanger van de rente een verplichting heeft tot directe doorbetaling van de ontvangen rente.”
8.10
Elsweier en Van Strien schrijven over het geciteerde deel van het beleidsbesluit:38.
“4.3.4. Compenserende heffing; bij de volgende schakel?
In de praktijk doet zich regelmatig de situatie voor waarin een groepsvennootschap een in Nederland gevestigd lichaam met een lening in staat stelt een rechtshandeling als bedoeld in art. 10a te verrichten terwijl de groepsvennootschap op haar beurt ook leningen heeft aangetrokken. Bij het in Nederland gevestigde lichaam speelt dan de vraag waar moet worden getoetst of sprake is van compenserende heffing.
Stel dat bv K een lening heeft verstrekt aan bv KD ten behoeve van een dividenduitkering. Bv K heeft de gelden geleend van bv M.
De staatssecretaris geeft onder dit punt aan dat de compenserende heffingstoets moet worden uitgevoerd bij bv M, als uit de materiële werkelijkheid blijkt dat uiteindelijk van bv M is geleend. De centrale vraag is: aan wie is de rente uiteindelijk verschuldigd? Indien er geen sprake is van parallelliteit leidt dat volgens de staatssecretaris niet automatisch tot de conclusie dat moet worden getoetst op het niveau van bv K (de directe crediteur), (…). Stel dat er in dit voorbeeld tussen lening A en lening B geen (volmaakte) parallelliteit is, dan dient volgens de staatssecretaris toch de compenserende heffingstoets te worden aangelegd op het niveau van bv M (als dat volgt uit de materiële werkelijkheid). Dit laatste is vanuit het standpunt van de staatssecretaris bezien ook logisch, omdat de belastingplichtige anders door ‘trucjes’ zou kunnen proberen om de aanwezige parallelliteit te frustreren indien er bij de uiteindelijke crediteur geen compenserende heffing plaatsvindt. Hierbij valt te denken aan het aanbrengen van kleine aanpassingen in de hoofdsom, looptijd enz.”
8.11
De Redactie van V-N schijft onder de thans aangevochten Hofuitspraak:
“Compenserende heffing?
(…). In het litigieuze jaar 2004 is de compenserende heffing een absolute ’safe haven’. Thans is dat niet meer het geval, omdat de inspecteur sinds 2008 alsnog de mogelijkheid heeft om de renteaftrek te weigeren ingeval ofwel de besmette rechtshandeling ofwel de schuld niet op in overwegende mate zakelijke overwegingen is gestoeld.
(…).
Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat de compenserende-heffingstoets niet op het niveau van N (de juridische crediteur) dient plaats te vinden, maar dat dient te worden beoordeeld of de entiteiten waarvan N heeft ingeleend, over de door hen ontvangen rente aan een naar Nederlandse maatstaven redelijke heffing zijn onderworpen. Het hof oordeelt op grond van de parlementaire geschiedenis (Kamerstukken II 1995/96, 24696, nr. 5, p. 33), dat de compenserende-heffingstoets dient plaats te vinden bij de juridische crediteur als er voor haar niet de (afdwingbare) verplichting bestaat de rente door te stoten. De uitleg die het hof geeft aan de compenserende-heffingstoets werkt twee kanten op. In het onderhavige geval betaalt de belanghebbende het gelag, aangezien de rentebaten bij de juridische crediteur door de verliesverrekening (zie hierna) laag worden belast. Als de compenserende heffing strikt alleen wordt bekeken op het niveau van de tussenschakelvennootschap, is echter in andere situaties mogelijk het tussenschakelen van een hoogbelastende jurisdictie aantrekkelijk. Deze vennootschap wordt dan slechts over de ’spread’ belast, terwijl de uiteindelijke gerechtigde van de rente binnen het concern nauwelijks wordt belast. Naar doel en strekking zouden wij menen dat er heel wat voor valt te zeggen om deze toets meer materieel te benaderen en dat de combinatie van belastingheffing bij de juridische en de feitelijke crediteur beslissend is of is voldaan aan de compenserende-heffingstoets. (…).”
8.12
De belanghebbende interpreteert de wet op de wijze die de staatssecretaris in het geciteerde beleidsbesluit sinds 25 maart 2013 voorschrijft. Dat beleidsbesluit dateert weliswaar van ruim na het litigieuze jaar 2004, maar de wettekst is wat betreft het niveau van toetsing van een compenserende heffing niet gewijzigd. De belanghebbende beroept zich niet expliciet op dat besluit. Wel heeft zij voor de Rechtbank een deel van de in 8.4 en 8.5 geciteerde wetsgeschiedenis van de 2007-wijziging aangehaald en gesteld dat het niet aannemelijk is dat “doorstroomlichamen onder artikel 10a vóór 2007 anders behandeld moesten worden dan in latere jaren”.39.Ook heeft zij zich in haar hoger beroepschrift beroepen op “het standpunt dat de Belastingdienst huldigt” over de toepassing van de compenserende-heffingtoets, hetgeen mijns inziens beroep op het gevoerde beleid inhoudt:
“30 De Rechtbank gaat uit van de vaststelling dat de lening uiteindelijk afkomstig is van [A] en passeert daarom de door [X] ingenomen stelling dat de fiscale positie van de crediteuren van [A] of [B] (mede) in aanmerking moet worden genomen (…).
31 Die formulering impliceert een rechtsoordeel over de betekenis van de woorden “rechtens dan wel in feite direct of indirect” in artikel 10a.3.b. Het is onweersproken dat de juridische gerechtigde tot de rente, [B] , de facto alle door haar ontvangen rente heeft moeten aanwenden om rente te betalen aan andere entiteiten binnen en buiten de groep. Het (in verhouding tot de ontvangen rente flinterdunne) resultaat van [B] wordt aan het einde van het jaar middels een contractueel arrangement overgedragen aan [A] . De Rechtbank is kennelijk tot het oordeel gekomen dat onder die omstandigheden [A] moet worden beschouwd als degene aan wie de rente rechtens dan wel in feite direct of indirect is verschuldigd en dat de fiscale positie van de entiteiten die rente hebben ontvangen van [B] er niet toe doet.
32 Tegen dat oordeel verzet [X] zich. Consequent toegepast zou die benadering ertoe leiden dat rente betaald aan een doorstroomfinancieringsmaatschappij altijd buiten bereik van artikel 10a zou blijven, zolang de dunne winstmarge tussen de inkomende en uitgaande rente van de financieringsmaatschappij maar aan een redelijke belasting onderworpen is. Voor de Rechtbank zou daarbij niet relevant zijn of de groepsmaatschappijen die rente ontvangen van de financieringsmaatschappij zelf belasting betalen. Dat kan niet juist zijn. Het is ook zeker niet het standpunt dat de belastingdienst huldigt in dergelijke situaties.”
Ter zitting van het Hof heeft de belanghebbende verklaard dat zij “geen beroep [doet] op parallelliteit zoals is aangeduid in de parlementaire geschiedenis uit 2007 op dit punt.”40.
8.13
De vraag is of de belanghebbende zich op het geciteerde beleid kan beroepen. HR BNB 2012/4741.betrof niet een bij beleidsbesluit voorgeschreven wetsinterpretatie, maar ‘goedkeurend beleid’. De belanghebbende beriep zich op ‘herstelbeleid’ inhoudende de mogelijkheid van herstel als een bestelauto waarop geen BPM drukt, niet meer aan de voor de BPM-vrijstelling gestelde inrichtingseisen voldeed. Op 7 oktober 2006 waren gebreken geconstateerd. Het herstelbeleid was door de Minister van Financiën herzien in een Kaderbesluit BPM dat pas op 16 juni 2010 in werking was getreden. Omdat de naheffings-aanslag nog niet onherroepelijk vast stond, kon de belanghebbende niettemin profiteren van het nieuwe beleid, nu er geen overgangsregeling was getroffen voor oude gevallen:
“3.3.3. Voor zover deze klachten [van de belanghebbende; PJW] ten slotte inhouden dat in algemene zin een beroep kan worden gedaan op het herstelbeleid van de Staatssecretaris van Financiën heeft het volgende te gelden. Het hiervoor in 3.1.2 bedoelde herstelbeleid van de Staatssecretaris van Financiën is door de Minister van Financiën herzien in het zogenoemde Kaderbesluit bpm (Besluit van 4 juni 2010, nr. DGB2010/1670M, Stcrt. 2010, 9057, nader gewijzigd bij Besluit van 14 december 2010, nr. DGB2010/7686M, Stcrt. 2010, 20502), welk besluit op 16 juni 2010 in werking is getreden. In onderdeel 13 van het Kaderbesluit bpm is bepaald dat het hiervoor in 3.1.2 bedoelde herstelbeleid van de Staatssecretaris van Financiën wordt ingetrokken met ingang van de inwerkingtreding van het Kaderbesluit bpm.
3.3.4.
Gelet op het bepaalde in onderdeel 13 van het Kaderbesluit bpm moet worden aangenomen dat de werking van dit besluit zich mede uitstrekt tot gevallen waarin de naheffingsaanslag in de BPM nog niet onherroepelijk is komen vast te staan, zoals voor de onderwerpelijke naheffingsaanslag het geval is.”
8.14
Onderdeel 7 van het boven (8.8) geciteerde 10a-besluit van 25 maart 2013 bepaalt over zijn inwerkingtreding:
“Dit besluit treedt in werking met ingang van de dag na de datum van uitgifte van de Staatscourant waarin het wordt geplaatst, en werkt terug tot en met de dagtekening van dit besluit.”
Het bevat geen overgangsrecht voor nog niet onherroepelijke gevallen van vóór dagtekening.
8.15
Mede gezien het in 8.13 geciteerde arrest HR BNB 2012/47 en uw vaste jurisprudentie over onmiddellijke werking van beleidsregels ook voor anterieure jaren behoudens uitdrukkelijke andersluidende bepaling (onder meer HR BNB 1987/161,42.HR BNB 1988/14743.en HR BNB 1991/24444.),45.meen ik dat het in 8.8 geciteerde beleidsbesluit zich mede uitstrekt tot gevallen waarin de aanslag nog niet onherroepelijk vast stond op de datum van ondertekening van het Besluit, zoals in belanghebbendes geval.
8.16
De staatssecretaris voert, gezien zijn beleidsbesluit, het beleid dat de term “rechtens dan wel in feite direct of indirect” aldus moet worden toegepast dat de compenserende-heffingstoets plaatsvindt bij de volgende schakel als de rechtstreekse rente-ontvanger “in feite niet degene is aan wie de rente uiteindelijk verschuldigd is, (…). Dit wordt materieel getoetst.” Ontbreken van parallellie tussen in- en uitgaande leningen bij de directe crediteur (de Zweedse topholding) betekent niet automatisch dat bij de directe crediteur wordt getoetst. Het Hof heeft daarom mijns inziens ten onrechte beslissend geacht of de Zweedse topholding een “(afdwingbare) verplichting heeft om de inkomsten direct door te stoten naar de achter-liggende aandeelhouder.” Gezien het beleid van de staatssecretaris is dit een te enge toets.
8.17
Het vierde middel slaagt daarom naar mijn mening. Indien de belanghebbende na verwijzing niet slaagt in het zakelijkheidsbewijs ex art. 10a(3)(a) Wet Vpb (zie 7.27 en 7.28 hierboven), moet het verwijzingshof onderzoeken wie ‘materieel’ de uiteindelijk gerechtigde was tot de door de belanghebbende betaalde rente. Daarbij zijn het ontbreken van parallellie van leningen en van een ‘(afdwingbare)’ doorstootverplichting niet doorslaggevend. Mijns inziens moeten de achterliggende leningen voldoende verband houden met de directe lening in dezelfde zin als de lening en de rechtshandeling voldoende verband met elkaar moeten houden: beoordeeld moet worden of de heffingsgrondslag ook bij de renteontvanger weer op een met de strekking van art. 10a Wet Vpb onaanvaardbare wijze wordt uitgehold. Over de vraag welk verband tussen lening en rechtshandeling voldoende is, ben ik ingegaan in de genoemde, na de conclusie ingetrokken zaak nr. 10/00075 uit 2010.46.
9. EU-recht (middel 5)
9.1
De belanghebbende betoogt dat de renteaftrekweigering buitenproportioneel is voor het doel van misbruikbestrijding omdat ook andere dan volstrekt kunstmatige constructies worden getroffen. Daarbij gaat zij er, net als het Hof, van uit dat sprake is van een in beginsel door het VwEU verboden beperking van de verkeersvrijheden. De vraag of de verondersteld belemmerende maatregel het legitieme doel van misbruikbestrijding proportioneel dient, doet echter niet ter zake als het interne geval, anders dan het Hof veronderstelde, niet anders behandeld wordt dan het grensoverschrijdende geval van de belanghebbende.
9.2
Volgens Egelie ligt het mogelijk belemmerende aspect van art. 10a Wet Vpb alleen in de compenserende heffingstoets. Hij betoogt47.
“(…) dat (fatale) verrekening van de rentebate met compensabele verliezen en andersoortige aanspraken de binnen- en buitenlandse crediteur mijns inziens in gelijke mate kan afschrikken. Op dat punt maakt de regeling ook in de uitwerking geen onderscheid.
Voor het overige raakt de compenserende heffingstoets de binnenlandse crediteur slechts in bijzondere situaties (zoals de reeds gememoreerde niet-belastingplichtige stichting). Ik zou echter menen dat dit voor de buitenlandse crediteur niet anders ligt. Wanneer wij de scope beperken tot de EU, dan treft deze toets van alle EU-crediteuren slechts die (enkele) crediteur die zich in een taxhaven ophoudt en/of anderszins gebruik maakt van een bijzonder (laagbelastend) regime. Anders gezegd, dit element van de compenserende heffingstoets heeft ook materieel een generiek karakter en treft alleen die enkele crediteur, waar ook gevestigd, die zich in de bijzondere omstandigheid bevindt dat zijn winst niet of nauwelijks wordt belast.”
9.3
Als Treasury en de topholding niet in Zweden maar in Nederland waren gevestigd en als de biedingsvennootschap en de beursvennootschap niet in Italië maar in Nederland waren gevestigd, zou mijns inziens art. 10a Wet Vpb gelijkelijk van toepassing zijn geweest. Ik zie geen onderscheid tussen de grensoverschrijdende en de vergelijkbare interne situatie, zodat wij mijns inziens niet verder hoeven na te denken over rechtvaardigingen en proportionaliteit.
9.4
Het argument dat de werking van art. 10a Wet Vpb in de vergelijkbare interne situatie geneutraliseerd kan worden door een fiscale eenheid aan te gaan tussen de belanghebbende en Treasury c.q. de Zweedse topholding,48.neemt het nondiscriminatoire karakter van art. 10a Wet Vpb niet weg, maar ziet op de onmogelijkheid om een grensoverschrijdende fiscale eenheid aan te gaan, welke onmogelijkheid in elk geval voor wat betreft de belemmering van grensoverschrijdende verliesverrekening en van neutralisering van grensoverschrijdende intragroepstransacties door het HvJ EU aanvaard is in het arrest X Holding v Inspecteur.49.Het is wellicht denkbaar dat het HvJ EU – ondanks het genoemde X Holding arrest – niet aanvaardt dat ook voor het fiscale-eenheidsregime niet-wezenlijke aspecten verloren gaan in de grensoverschrijdende situatie (zo meent de A-G Kokott in de bij het HvJ EU aanhangige zaak Groupe Stéria50.dat de Franse heffing over 5% van overigens vrijgestelde deelnemingsdividenden van EU-dochters de vestigingsvrijheid schendt omdat die 5% binnenslands niet geheven wordt als moeder en dochter een intégration fiscale aangaan), maar in casu zou het wél gaan om aspecten die juist wezenlijk zijn aan een fiscale-eenheidsregime, zoals uitschakeling van intraconcern-transacties en pooling van resultaten.
9.5
Ik meen daarom dat het vijfde middel faalt.
10. Conclusie
Ik geef u in overweging het beroep in cassatie van de belanghebbende gegrond te verklaren en de zaak te verwijzen voor nader feitenonderzoek.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
Advocaat-Generaal
Voetnoten
Voetnoten Conclusie 06‑08‑2015
Vanaf 2005 geen aparte rechtspersoon meer, maar juridisch deel uitmakend van de Zweedse topholding.
HR 5 juni 2015, nr. 14/00343, ECLI:NL:HR:2015:1460, V-N 2015/27.16, FutD 2015/1359.
Vanaf 2005 geen aparte rechtspersoon meer, maar juridisch deel uitmakend van de Zweedse topholding.
Volgens de belanghebbende moet dit zijn: Dina SpA, die geen rol van betekenis meer speelt.
Op deze dag is de belanghebbende met de London branch van ABN AMRO Bank NV een ‘Mandate for the purchase of ordinary shares in Ericsson S.P.A.’ overeengekomen.
Aldus vastgesteld door het Hof. Hieruit lijkt te volgen dat verschil in waarde bestaat tussen de 28,81% van de aandelen in handen van het publiek (€ 237.598.636) en de 71,19% in handen van de Zweedse topholding (€ 350.000.000). Het verweerschrift van de Inspecteur in hoger beroep (p. 3) verklaart dit opmerkelijke verschil wellicht (mijn curs.): “Eind 2005 zijn eveneens de rechtstreeks door [A] gehouden aandelen deels tegen kapitaal en deels tegen een schuldigerkenning van € 350.000.000 overgedragen aan [G] . Na deze transactie waren de aandelen [G] voor 46,99% in handen van [X] BV en voor 53,01% van [A] .”
Brief van de Inspecteur aan de belanghebbende, 3 december 2010, bijlage 2 bij aanvullend beroepschrift Rb.
Rechtbank Zeeland-West-Brabant 17 mei 2013, nr. AWB 12/73, ECLI:NL:RBZWB:2013:3665.
HvJ EG 12 september 2006, zaak C-196/04 (Cadbury Schweppes), ECLI:EU:C:2006:544, Jur. EG 2006, p. I-7995, conclusie Poiares Maduro, BNB 2007/54 met noot Wattel, V-N 2006/49.15, NTFR 2006/1406 met commentaar De Kroon, FED 2006/112 met aantekening Smit.
Hof Den Bosch 4 december 2014, nr. 13/00805, ECLI:NL:GHSHE:2014:5203, V-N 2015/12.12, NTFR 2015/568 met noot Van Horzen, FutD 2015/0065.
HR 5 juni 2015, nr. 14/00343, na conclusie Wattel, ECLI:NL:HR:2015:1460, V-N 2015/27.16, FutD 2015/1359.
HR 9 juni 2006, nr. 40.681, BNB 2006/285 met noot Kavelaars, V-N 2006/35.20, NTFR 2006/830 met noot Schouten, FutD 2006/1049.
Met Marres meen ik dat een (call)optie (in casu op alle aandelen van de advocaat) kwalificeert als een belang in de zin van art. 10a(2)(b) Wet Vpb. Zie O.C.W. Marres, Winstdrainage door renteaftrek. Beoordeling van artikel 10a Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (FM 113), Deventer: Kluwer 2005 (1e druk), p. 173. Ik gebruik de eerste druk van zijn proefschrift en niet de 2008-tweede druk omdat belanghebbendes geval zich afspeelt vóór de wijzigingen van art. 10a Wet Vpb per 2007. Die wijzigingen noopten tot de tweede druk.
Conclusie A.-G. Wattel van 30 november 2010, nr. 10/00075, ECLI:NL:PHR:2010:BO8444, V-N 2011/3.19, FutD 2010/2941.
HR 1 maart 2013, nr. 11/00675, na conclusie Niessen, ECLI:NL:HR:2013:BV1426, BNB 2013/137 met noot Marres, V-N 2013/12.19, NTFR 2013/506 met noot Hofman, FED 2013/63 met noot Meussen, FutD 2013/0567.
HR 25 juni 1969, nr. 16 016, ECLI:NL:HR:1969:BM0726, BNB 2010/93 met noot Langereis.
HR 18 mei 1994, nr. 28296, na conclusie Verburg, ECLI:NL:HR:1994:ZC5673, BNB 1994/253 met noot Wattel, V-N 1994/2038.7, FED 1994/414 met noot Bongaarts.
HR 21 oktober 2005, nr. 40 539, ECLI:NL:HR:2005:AU4734, BNB 2006/114 met noot Van der Geld, V-N 2005/54.10, NTFR 2005/1399 met noot Van Gijlswijk, FutD 2005/2036.
Kamerstukken II 1995/96, 24 696 (Wijziging van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 met het oog op het tegengaan van uitholling van de belastinggrondslag en het versterken van de fiscale infrastructuur), nr. 3 (MvT), p. 22.
Kamerstukken II 1995/96, 24 696 (Wijziging van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 met het oog op het tegengaan van uitholling van de belastinggrondslag en het versterken van de fiscale infrastructuur), nr. 5 (NnavV), p. 35.
Kamerstukken I 1996/97, 24 696 (Wijziging van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 met het oog op het tegengaan van uitholling van de belastinggrondslag en het versterken van de fiscale infrastructuur), nr. 52b (MvA), p. 4.
Kamerstukken II 1995/96, 24 696 (Wijziging van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 met het oog op het tegengaan van uitholling van de belastinggrondslag en het versterken van de fiscale infrastructuur), nr. 3 (MvT), p. 17.
Kamerstukken II 2005-06, 30 572 (Wet werken aan winst), nr. 8 (NnavV), p. 45-46.
Kamerstukken II 2005/06, 30 572 (Wet werken aan winst), nr. 8 (NnavV), p. 46.
Kamerstukken I 2006/07, 30 572 (Wet werken aan winst), nr. C (MvA), p. 23.
Kamerstukken I 2006/07, 30 572 (Wet werken aan winst), nr. F (Brief van de Minister van Financiën; antwoorden op vragen uit de Eerste Kamer), p. 4.
S.A.W.J. Strik, ‘Wetsvoorstel Werken aan winst: een aantal resterende aandachtspunten’, WFR 2006/1311.
De wet is van 30 november 2006 (goedkeuring door de Tweede Kamer op 3 oktober 2006, Eerste Kamer op 28 november 2006) en is in werking getreden op 1 januari 2007. De wet is in het Staatsblad verschenen d.d. 12 december 2006 (Stb. 2006, 631).
HR 5 juni 2015, nr. 14/00343, ECLI:NL:HR:2015:1460, V-N 2015/27.16, FutD 2015/1359.
Verweerschrift voor de Rechtbank, p. 11; verweerschrift voor het Hof, p. 11.
Verweerschrift voor de Rechtbank, p. 11; verweerschrift voor het Hof, p. 11.
O.C.W. Marres, Winstdrainage door renteaftrek. Beoordeling van artikel 10a Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (FM 113), Deventer: Kluwer 2005 (1e druk), p. 159.
O.C.W. Marres, t.a.p., p. 164.
Kamerstukken II 2005/06, 30 572 (Wet werken aan winst), nr. 8 (NnavV), p. 80.
Kamerstukken I 2006/07, 30 572 (Wet werken aan winst), nr. C (MvA), p. 23.
O.C.W. Marres, Winstdrainage door renteaftrek. Artikel 10a Wet op de vennootschapsbelasting 1969 na ‘Werken aan winst’ (FM 113), Deventer: Kluwer 2008 (2e druk), p. 174-175.
Besluit van de staatssecretaris van Financiën van 25 maart 2013, Vennootschapsbelasting, toepassing van artikel 10a van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, nr. BWBR0033130, Stcrt. 2013, 8768.
F.J. Elsweier & J. van Strien, ‘Het nieuwe ‘art. 10a-besluit’; de teugels worden aangetrokken’ NTFRA 2013/9.
Conclusie van repliek voor de Rechtbank, p. 7.
Proces-verbaal van de zitting bij het Hof van 6 juni 2014, p. 5.
HR 16 december 2011, nr. 10/03182, ECLI:NL:HR:2011:BU8238, BNB 2012/47 met noot Snoijink, V-N 2011/67.14, NTFR 2012/45 met noot Rolleman, FutD 2011/3085.
HR 18 februari 1987, nr. 23581, ECLI:NL:HR:1987:AW7750, BNB 1987/161 met noot Scheltens, FED 1987/120, V-N 1987/622.9.
HR 17 februari 1988, nr. 24275, na conclusie Van Soest, ECLI:NL:HR:1988:ZC3766, BNB 1988/147 met noot Reugebrink, FED 1988/256 met noot De Moor, V-N 1988/768, 43.
HR 12 juni 1991, nr. 26485, ECLI:NL:HR:1991:ZC4620, BNB 1991/244 met noot Scheltens, FED 1991/519 V-N 1991/1894.6.
Zie ter zake R.H. Happé, Drie beginselen van fiscale rechtsbescherming, Fiscale Monografieën 77, p. 145-147.
Conclusie van 30 november 2010, nr. 10/00075, ECLI:NL:PHR:2010:BO8444, V-N 2011/3.19, FutD 2010/2941
W.F.E.M. Egelie, ‘Winstdrainage in nationaal- en EU-rechtelijk perspectief‘,NTFRB 2013/21.
Dit argument is door de belanghebbende aangevoerd op p. 13 van het aanvullend beroepschrift voor de Rechtbank.
HvJ EU 25 februari 2010, C-337/08 (X Holding BV), ECLI:EU:C:2010:89, na conclusie A-G Kokott, BNB 2010/166 met noot Meussen, NTFR 2010/541 met commentaar Egelie, V-N 2010/12.19, FED 2010/51 met aantekening Thomas, NJB 2010/553.
Conclusie A-G Kokott 11 juni 2015, C-386/14 (Groupe Stéria), ECLI:EU:C:2015:392, NJB 2015/1112, V-N 2015/33.18, NTFR 2015/1816 met noot Korving, FutD 2015/1444.
Beroepschrift 09‑04‑2015
[X] B.V., belanghebbende (hierna [X]), geeft hieronder de gronden en conclusie voor haar op 14 januari 2015 ingediende cassatieberoep tegen de uitspraak van het Gerechtshof 's‑Hertogenbosch van 4 december 2014.
Ter bestrijding van de uitspraak van het Hof stelt zij de volgende middelen van cassatie voor
Middel I
Schending van het recht, in het bijzonder art. 10a van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 en/of art. 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht, doordat het Hof heeft beslist (in § 4.8 van de bestreden uitspraak) dat geen sprake is geweest van een wijziging in het uiteindelijke belang als bedoeld in art. 10a, lid 2, onderdeel b. Het Hof heeft zijn oordeel gegrond op de vaststelling dat het steeds de werkelijke bedoeling van partijen is geweest om het (economische) belang bij de aandelen [G] vanaf haar oprichting bij [X] te laten rusten (§ 4.6.7.) Deze vaststelling is onjuist, althans zij kan niet gedragen worden door de daarvoor gebezigde gronden, omdat vaststaat dat de aandelen [G] tot 3 mei 2004 eigendom zijn geweest van de Italiaanse advocaat, [E] en pas op die datum zijn overgedragen aan [X] terwijl uit hetgeen het Hof overigens heeft vastgesteld niet kan volgen dat de zeggenschap en het economische belang bij die aandelen al eerder berustten bij [X].
Toelichting
1
Allereerst is het voor een juist begrip nuttig er nog eens op te wijzen dat sprake is van twee Italiaanse vennootschappen met sterk op elkaar lijkende namen.
- (i)
[G] SpA, een vennootschap met een gestort kapitaal van € 120.000, die op 27 april 2004 was opgericht door [X] en waarvan deze laatste steeds 100% aandeelhoudster is geweest. [G] SpA was oorspronkelijk bedoeld om te worden gebruikt voor het openbare bod op [C] SpA, maar daarvan is afgezien vanwege de Nederlandse fiscale consequenties. [G] SpA speelt verder in het verhaal geen rol van betekenis meer (anders dan als bron van verwarring).
- (ii)
[F] Srl (hierna [F]), een vennootschap die op 29 april 2004 met een gestort kapitaal van € 10.000 is opgericht door [E] een Italiaanse advocaat. [F] is op 3 mei omgezet van een Srl in een SpA. Op dezelfde datum heeft zij nominaal € 110.000 nieuwe aandelen uitgegeven aan [X] en heeft [E] zijn aandelen voor € 10.000 verkocht en overgedragen aan [X]. [G] heeft vervolgens op 21 mei 2004 het bod uitgebracht op [C] SpA.
2
Deze feiten zijn nooit in geschil geweest. Het Hof haalt echter beide vennootschappen door elkaar, zoals bij voorbeeld blijkt uit §§ 2.5.2. e.v. van de bestreden uitspraak, waar het Hof vaststelt dat [X] op 27 april 2004 een bedrag van € 120.000 heeft overgemaakt ‘in verband met de acquisitie van [G] SpA’, terwijl duidelijk is dat die betaling betrekking heeft op de andere vennootschap, [G] SpA. Het Hof citeert zelf de omschrijving op het betreffende bankafschrift, die luidt: ‘Acquisition [G] SpA’.
3
Het Hof heeft onderzocht of ‘sprake is geweest van een schijnhandeling, zoals de inspecteur betoogt’ (§ 4.4.) en is tot het oordeel gekomen dat dat het geval is geweest. Waaruit die schijnhandeling precies heeft bestaan maakt het Hof niet expliciet, maar het kan niet anders zijn dan dat het Hof tot het oordeel is gekomen dat tussen [E], die immers naar onbetwist vaststaat tot 3 mei 2004 de juridische eigenaar van de aandelen [G] is geweest, en [X] een contractuele relatie heeft bestaan, die maakte dat zowel het economische belang als de zeggenschap in [G] al voor die datum geheel bij [X] lag.
4
Voor dat oordeel heeft het Hof een vijftal feiten en omstandigheden van belang geacht, die in de volgende alinea's een voor een zullen worden besproken met verwijzing naar de relevante paragrafen uit de bestreden uitspraak.
- (i)
In het persbericht van 26 april 2004 was aangekondigd dat het bod zou worden uitgebracht door een direct of indirect door [X] gecontroleerd lichaam (§ 4.6.2.).
Het persbericht zegt echter niet meer dan dat het lichaam op het moment van het uitbrengen van het bod — dat wil zeggen op 21 mei 2004 — onder controle van [X] zou staan. Over de periode tussen 29 april en 3 mei zegt het niets.
- (ii)
‘Uit niets blijkt dat [E] (…) de vrijheid had om in afwijking van het stappenplan te handelen’ (§ 4.6.3.).
Dat laat echter onverlet dat [E] in de tussentijd het economische belang bij en/of het stemrecht in [G] kan hebben gehad. Als [E] bijvoorbeeld aan [X] een calloptie had verleend om voor € 10.000 de aandelen [G] te kopen, dan was hij niet vrij geweest die aandelen gedurende de looptijd van die optie in afwijking van het stappenplan aan een derde te verkopen, maar had hij wel nagenoeg het gehele economische belang bij die aandelen behouden. Voor zover het Hof met de woorden ‘Uit niets blijkt’ tot uiting heeft willen brengen dat het aan [X] was het de stelling van de inspecteur te ontzenuwen, heeft hef bovendien de bewijslast onjuist verdeeld. Het staat vast dat [E] de juridische eigenaar van de aandelen is geweest. De last om aannemelijk te maken dat daarnaast een rechtsverhouding bestond die zeggenschap en economisch belang bij [X] legde, rust op de inspecteur.
- (iii)
Als er geen regeling zou zijn getroffen, dan zou het door [X] gestorte agio tot een bedrag van bijna € 20 miljoen ten goede zijn gekomen aan [E] (§§ 4.6.4. en 4.6.5).
Dat is op zichzelf juist, maar het toont niet aan dat het economische belang bij [G] van het begin af aan in handen van [X] heeft gelegen. Wanneer [E] bijvoorbeeld aan [X] een calloptie had verleend om voor € 10.000 de aandelen [G] te kopen, dan was de agiostorting niet aan hem ten goede gekomen, terwijl tot aan het moment van die agiostorting toch nagenoeg het volledige economische belang bij de aandelen bij hem was blijven berusten (vgl §§ 15–18 van het aanvullende hogerberoepschrift).
- (iv)
‘Belanghebbende heeft op generlei wijze [E] gecompenseerd voor de periode dat hij de aandelen in zijn bezit heeft gehad’ (§ 4.6.6.).
Het Hof lijkt uit te gaan van de veronderstelling dat [E] geen economisch belang en/of zeggenschap kan hebben gehad in [G] wanneer in de verkoopprijs die hij uiteindelijk van [X] heeft gekregen niet ten minste een rentevergoeding of iets dergelijks besloten lag over het door hem geïnvesteerde vermogen. Dat is een onjuiste aanname.
- (v)
De adviseur van [X] heeft er al in 2004 op gewezen dat de inspecteur mogelijk het standpunt zou innemen dat het belang niet was gewijzigd.
Die vrees is bewaarheid geworden. Voor de juistheid van dat standpunt van de inspecteur is deze waarschuwing echter geen aanwijzing.
5
Samenvattend: de door het Hof vastgestelde feiten en omstandigheden rechtvaardigen noch afzonderlijk, noch tezamen, de conclusie dat de inspecteur het van hem te verlangen bewijs heeft geleverd dat de werkelijke intentie van partijen erop was gericht dat de zeggenschap en het economische belang in [G] in de periode 29 april — 3 mei 2004 bij [X] zouden berusten.
6
Uit hetgeen het Hof heeft vastgesteld omtrent de (fiscale) motieven om niet [G] SpA, maar de door [E] opgerichte vennootschap [G] te gebruiken voor het bod op [C] SpA, blijkt veeleer het tegenovergestelde. Partijen zijn zich zeer bewust geweest dat het voor de renteaftrek in Nederland cruciaal zou kunnen zijn dat een wijziging in het belang bij [G] zou plaatsvinden. Dat wil zeggen dat het belang in eerste instantie bij [E] zou liggen en pas met de storting door [X] op 3 mei zou overgaan op [X]. Dat bewustzijn heeft de werkelijke intentie van partijen volledig bepaald.
7
Het is natuurlijk zo dat het belang bij een nieuw opgerichte vennootschap met een in contanten aangehouden vermogen van € 10.000 in termen van waarde en economisch risico weinig om het lijf heeft. De aandelen die [E] hield, waren op 29 april € 10.000 waard en de kans dat die waarde in de dagen tot 3 mei substantieel zou afnemen, was klein. Dat neemt echter niet weg dat die kans de aandeelhouder — [E] — aanging en niet [X].
8
De vraag die het Hof ten minste had moeten beantwoorden is of [X] al vanaf 29 april de verplichting (en niet slechts het recht) had om de aandelen voor € 10.000 van [E] over te nemen. Anders gezegd: stel dat zich op 30 april iets had voorgedaan waardoor het bod op [C] SpA niet kon doorgaan en [X] dus, tegen alle verwachtingen in, geen behoefte meer had gehad aan een Italiaanse biedingsvennootschap, was [X] dan toch verplicht geweest de aandelen van [E] over te nemen? Of had [E] dan moeten zorgen dat hij een andere bestemming voor de vennootschap vond, dan wel haar moeten liquideren om zijn € 10.000 terug te krijgen? Door die vraag onbeantwoord te laten heeft het Hof hetzij een verkeerde interpretatie gegeven aan het begrip belang in art 10a, lid 2, onderdeel b, hetzij zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd.
Middel II
Schending van het recht, in het bijzonder art. 10a van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, doordat het Hof concludeert (in § 4.11.5 van de bestreden uitspraak) dat de kapitaalstortingen door [X] in [G] hebben te gelden als besmette rechtshandelingen in de zin van het tweede lid, onderdeel b van art. 10a, zonder belang te hechten aan het gegeven dat niet in wezen sprake is van een verhanging binnen concern, zulks ten onrechte omdat naar de bedoeling van de wetgever slechts die kapitaalstortingen binnen de reikwijdte van art. 10a vallen die in feite een verhanging binnen concern tot stand brengen.
Toelichting
9
Wanneer middel I niet mocht slagen en uw Raad het Hof zou volgen in zijn oordeel dat het belang en de zeggenschap in [G] van het begin af aan in handen van [X] zijn geweest, staat dus feitelijk vast dat [X] in twee kort opeenvolgende en samenhangende stappen € 237.312.000 eigen vermogen heeft gestort in een nieuw opgerichte dochtermaatschappij. [X] komt op tegen 's Hofs oordeel dat een dergelijke storting moet worden beschouwd als een besmette transactie in de zin van art. 10a.
10
Het gaat hier om de uitleg van de woorden ‘daaronder begrepen storting op’ tussen de gedachtestreepjes in art. 10a, tweede lid, onderdeel b. Het Hof legt deze zinsnede aldus uit dat iedere kapitaalstorting in een verbonden lichaam moet worden beschouwd als een besmette transactie. [X] bepleit een meer beperkte lezing, waarbij een kapitaalstorting alleen binnen de reikwijdte van art. 10a valt wanneer sprake is van een willekeurig herhaalbare constructie van het soort dat door de jurisprudentie van de Hoge Raad uit de periode 1989–1996 met fraus legis werd bestreden, dat wil zeggen wanneer zo'n kapitaalstorting onderdeel is van een samenstel van transacties waarmee in wezen een verhanging binnen concern tot stand wordt gebracht.
11
[X] baseert dat standpunt op de wetsgeschiedenis van art. 10a, waaruit blijkt dat de bedoeling van de wetgever was die fraus-legisjurisprudentie te codificeren. (Zie §§ 32–34 van het aanvullend beroepschrift in eerste aanleg en §§ 22–25 van het aanvullend hogerberoepschrift.) Daarbij is de nieuwe wettelijke bepaling op één specifiek punt (de toepassing van de redelijke-heffingstoets bij verrekening van tax credits of compensabele verliezen) bewust scherper gesteld dan de jurisprudentie van voor die tijd, maar voor het overige biedt de wetsgeschiedenis geen steun aan de opvatting dat de wetgever bij het beperken van de renteaftrek verder heeft willen gaan dan de Hoge Raad voordien al deed.
12
Dat geldt met name voor de drie passages uit de Memorie van Toelichting die het Hof aanhaalt in § 4.11.2 van de bestreden uitspraak.
13
Het eerste citaat (blz. 14/15 van de MvT) bevestigt dat bedoeling van het wetsvoorstel is de bestaande jurisprudentie over kasrondjes en verhangingen te codificeren. Vervolgens wordt opgemerkt dat het wetsvoorstel een wijziging beoogt in de aftrek van rente naar aanleiding van de arresten van de Hoge Raad van augustus en september 1995 (BNB 1996/3-6). Het Hof leidt uit die laatste opmerking kennelijk af dat de wetgever de bedoeling heeft gehad ook kapitaalstortingen zoals die door [X] in [G] besmet te verklaren. Uit het vervolg van de Memorie van Toelichting — dat het Hof niet aanhaalt — blijkt echter dat die opvatting niet houdbaar is:
‘De lijn die ik in de arresten van september en augustus 1995 lees, is de volgende.
In het arrest van 20 september 1995, BNB 1996/5 wordt rente-aftrek toegestaan als er zakelijke motieven zijn en daarnaast ook, bij het al dan niet ontbreken van zakelijke motieven, indien de rente in binnen- of in buitenland in een heffing wordt betrokken die naar hier te lande geldende maatstaven als redelijk is aan te merken. De Hoge Raad acht dan los van het aanwezig zijn van zakelijke motieven, geen strijd met doel en strekking van de wet aanwezig. ‘De naar Nederlandse maatstaven redelijke heffing’ omvat dus mede buitenlandse heffingen welke als redelijk kunnen worden beschouwd maar die in concreto niet tot feitelijke belastingbetaling leiden vanwege de mogelijkheden tot verrekening van allerlei buitenlandse belastingen zoals de Engelse Advance Corporation Tax (ACT) en foreign tax credits. Voor zover de consequenties van dit arrest impliceren dat onoverzienbare mogelijkheden tot verrekening van allerlei buitenlandse aanspraken met Nederlandse heffing worden geopend, wil ik voorkomen dat constructies zullen worden opgezet teneinde hiervan gebruik te maken.’
Met andere woorden: de verdere beperking van de renteaftrek waar de staatssecretaris het over heeft in de door het Hof aangehaalde passage, heeft slechts betrekking op de redelijke-heffingstoets. Deze passage zegt niets over het al dan niet besmet verklaren van kapitaalstortingen.
14
Het tweede citaat (blz. 17 van de MvT) zegt niet meer dan dat de vrijheid van ondernemingen
‘niet zover mag gaan dat daardoor willekeurig en zonder bedrijfseconomische redenen de Nederlandse belastinggrondslag zou kunnen worden geërodeerd.’
Willekeurige herhaalbaarheid en economische irrelevantie zijn van het begin af aan sleutelelementen geweest van de jurisprudentie van de Hoge Raad in zaken zoals deze (b.v. HR 26 april 1989. BNB 1989/217, ro. 4.3.3). De door het Hof aangehaalde passage is dus juist geen aanwijzing dat de wetgever met de invoering van art. 10a de lijn van die jurisprudentie heeft willen verlaten. De lening van [B] aan [X] en de kapitaalstorting door [X] in [G] zijn niet willekeurig herhaalbaar of economisch irrelevant, omdat er vanuit de groep als geheel bezien een werkelijke acquisitie achter schuilgaat. Dergelijke transacties worden beperkt door de financieringsruimte van de groep en de beschikbaarheid van aantrekkelijke overnamekandidaten.
15
Het derde citaat (blz. 18 van de MvT) was ook al door de Rechtbank aangehaald. In §§ 22–23 van het aanvullende hogerberoepschrift heeft [X] al laten zien dat aan die passage niet de betekenis kan worden toegekend die Rechtbank en Hof erin lezen.
Middel III
Schending van het recht, in het bijzonder van art. 10a van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 en/of art. 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht, doordat het Hof oordeelt (in § 4.24 van de bestreden uitspraak) dat [X] niet voldoet aan de zakelijkheidstoets in het derde lid, onderdeel a van die bepaling. Dat oordeel is onjuist omdat het Hof (i) de zakelijkheidstoets, in strijd met de wet, niet alleen heeft toegepast op de lening van [B] en de kapitaalstorting in [G], maar ook op de keuze om beide transacties door [X] te doen uitvoeren en niet door een van de andere houdstermaatschappijen van het concern en (ii) zijn oordeel heeft gebaseerd op een vergelijking van de zwaarte van fiscale en niet-fiscale voordelen in plaats van de vraag te beantwoorden welke motieven bij het aangaan van de transacties de doorslag hebben gegeven. Daarmee geeft het Hof een onjuiste interpretatie van de woorden ‘in overwegende mate’ in het derde lid, onderdeel a. van art. 10a. Het oordeel is bovendien zonder nadere motivering onbegrijpelijk, omdat het Hof niet duidelijk maakt hoe het de zwaarte van de fiscale en niet-fiscale voordelen heeft bepaald.
Toelichting
De motieven voor de storting in [G]
16
Het Hof heeft zich geconcentreerd op de motieven voor de transactie, dat wil zeggen voor de kapitaalstorting die [X] heeft gedaan in [G]. Daarbij is het op twee gronden tot het oordeel gekomen dat de motieven voor die kapitaalstorting niet in overwegende mate zakelijk waren.
- (i)
De keuze om juist [X] als houdster van de Italiaanse biedingsvennootschap te laten optreden was ingegeven door fiscale overwegingen. Zonder die overwegingen had het voor de hand gelegen daarvoor de Zweedse tophoudster van de groep, [A], te gebruiken. (§§ 4.20.3 – 4.20.7 van de bestreden uitspraak)
- (ii)
[X]had het geld dat [G] nodig had voor het bod ook in de vorm van een lening ter beschikking kunnen stellen. Daarvoor hadden weliswaar extra hobbels genomen moeten worden, met name het verstrekken van extra zekerheid, maar onmogelijk was het niet. De keuze om [G] volledig met eigen vermogen te financieren had het voordeel dat het rendement op die investering in Nederland onder de deelnemingsvrijstelling zou vallen, terwijl rente op een aan [G] verstrekte lening bij [X] aan vennootschapsbelasting zou zijn onderworpen. Het vermijden van de extra hobbels was voor de keuze tussen lening en kapitaal van minder gewicht dan het voordeel van de deelnemingsvrijstelling in Nederland. (§§ 4.20.8 – 4.20.9)
17
De stelling van [X] is dat beide redeneringen blijk geven van een onjuiste interpretatie van de zakelijkheidstoets. Zij licht dat hieronder toe.
Ad(i): de keuze tussen [X] en andere houdstermaatschappijen van het concern
18
Art. 10a eist dat de lening — in dit geval van [B] — en de daarmee verband houdende rechtshandeling — in dit geval de storting in [G] — door zakelijke motieven worden gedragen.
19
Het is duidelijk dat voor het bod op [C] SpA hoe dan ook een Italiaanse, met eigen vermogen gefinancierde biedingsvennootschap gebruikt zou worden, ongeacht eventuele belastingvoordelen in Nederland of elders. Ook als het niet mogelijk was geweest om door middel van een rentestroom naar [B] Zweedse verliezen te benutten, had dus een kapitaalstorting in [G] moeten plaatsvinden. (zie §§ 10–14 van het tiendagenstuk in hoger beroep.)
20
Het is evenzeer duidelijk dat die kapitaalstorting niet rechtstreeks door [B]zou worden gedaan. [B] is een treasury en die functie is binnen het [X]-concern gescheiden van de houdsterfunctie. Er moest dus hoe dan ook een houdstermaatschappij gekozen worden die een lening van [B] zou opnemen en dat geld zou gebruiken om [G] van kapitaal te voorzien. Ook dat had niets van doen met fiscale ovenwegingen. (zie §§ 15–17 van het tiendagenstuk in hoger beroep.)
21
De lening van [B] en kapitaalstorting in [G] zouden dus hoe dan ook hebben plaatsgevonden, ook als renteaftrek in Nederland en verliesverrekening in Zweden geen enkele rol in de besluitvorming hadden gespeeld. Alleen bij de keuze welke van de houdstermaatschappijen van het concern die lening zou opnemen en die kapitaalstorting zou doen, hebben fiscale afwegingen een rol gespeeld.
22
De onder 16(i) samengevatte redenering van het Hof komt erop neer dat niet alleen de kapitaalstorting in [G] en de lening van [B] zakelijk gemotiveerd moeten zijn, maar ook de keuze van de concernleiding om [X] als houdster van [G] te laten optreden. Daarmee maakt het Hof van de dubbele zakelijkheidstoets een drievoudige en dat is een onjuiste uitleg van art. 10a.
Ad(ii): de keuze tussen eigen en vreemd vermogen bij de financiering van [G]
23
Dat een kapitaalstorting niet de enige mogelijkheid was om [G] de middelen te verschaffen die nodig waren voor het bod, is niet van belang. Waar het om gaat is of zakelijke overwegingen beslissend zijn voor de kapitaalstorting1.. Met andere woorden: of [G] ook met eigen vermogen zou zijn gefinancierd als fiscale afwegingen geen rol zouden hebben gespeeld.
24
In het oordeel van het Hof ligt besloten dat dat het geval was. Voor een financiering met leningen hadden immers naar het Hof vaststelt extra hobbels moeten worden genomen. Een verstandige ondernemer zou die hobbels vermijden, ook al levert hem dat niet ook nog eens een extra belastingvoordeel op. De enige extra hobbel die het Hof met zo veel woorden noemt is dat extra zekerheden hadden moeten worden verstrekt, maar de opinie van de Italiaanse advocaten, [DD] en […], waarnaar het Hof verwijst, noemt ook nog andere nadelen van financiering met vreemd vermogen, met name dat financiering met vreemd vermogen het moeilijker zou hebben gemaakt een regeling te treffen voor eventueel na het bod achterblijvende minderheidsaandeelhouders.
25
Het oordeel dát sprake was van een fiscaal voordeel en dat dat voordeel belangrijker was dan het vermijden van de hobbels, is bovendien zonder nadere motivering niet begrijpelijk.
26
Het is natuurlijk op het eerste gezicht gunstig dat het rendement op de aandelen [G] bij [X] onbelast blijft door de werking van de deelnemingsvrijstelling, terwijl rente op een lening wél in de heffing betrokken zou zijn. Om te beoordelen of op concernniveau sprake is van een belastingvoordeel, moet echter ook het effect op de Italiaanse belastingheffing worden vastgesteld. Het ligt voor de hand dat in Italië rente wel en dividend niet tot aftrek zou hebben geleid, zodat de keuze tussen eigen en vreemd vermogen in [G] uiteindelijk voor het concern min of meer neutraal zou hebben uitgepakt. Het Hof heeft over de aftrek van rente in Italië niets vastgesteld en daarmee is zijn oordeel op dit punt onvoldoende gemotiveerd.
27
Als er al een belastingvoordeel bestond, dan is zonder nadere motivering nog altijd niet begrijpelijk hoe het Hof is gekomen tot de vaststelling (in § 4.20.9 van de bestreden uitspraak) dat het ‘beperkte gewicht’ van de vermeden hobbels niet opweegt tegen het ‘massieve gewicht’ van het fiscale voordeel. Het Hof vergelijkt hier twee nogal verschillende grootheden, zonder uit te leggen hoe het beide gewichten heeft bepaald. Zo blijft bijvoorbeeld onduidelijk of het Hof de aftrek van rente in Italië heeft meegewogen bij het bepalen van de zwaarte van de fiscale motieven en of het Hof rekening heeft gehouden met de gevolgen voor de ‘squeeze out’ van minderheidsaandeelhouders.
28
Dat laatste — of de fiscale motieven zwaarder wogen dan de niet-fiscale — is overigens volgens [X] niet van belang. Zoals gezegd in § 23 hierboven, gaat het erom of het fiscale voordeel de doorslag heeft gegeven, dat wil zeggen of de transacties anders zouden zijn vormgegeven als er geen fiscaal voordeel behaald had kunnen worden. Als dat niet het geval is, dan doet het er niet meer toe of de fiscale voordelen groter of kleiner zijn dan de niet-fiscale. Het Hof heeft op dit punt kennelijk een andere — onjuiste — interpretatie gegeven van de woorden ‘in overwegende mate’ in art. 10a, derde lid, onderdeel a.
Zakelijke motieven voor de lening
29
Het weinige dat het Hof zegt over het motief voor de lening van [B] komt erop neer dat niet aan de motieftoets is voldaan omdat de keuze voor [X] als houdster van de aandelen in [G] was ingeven door fiscale overwegingen — dezelfde redenering en dezelfde drievoudige zakelijkheidstoets als met betrekking tot de storting in [G].
30
Uit de wetsgeschiedenis van art 10a blijkt dat, wanneer, zoals in dit geval, de lening verband houdt met een zakelijk gemotiveerde acquisitie, ook de lening aan de zakelijkheidstoets voldoet, tenzij sprake is van een zogenaamde ‘onzakelijke omleiding’, dat wil zeggen wanneer met het oog op de acquisitie vermogen is gestort in een laag belaste entiteit die vervolgens de lening heeft verstrekt aan de Nederlandse belastingplichtige. (Zie nader het aanvullende beroepschrift in eerste aanleg §§ 37–42 en mijn pleitnota voor de zitting in eerste aanleg op 22 februari 2013. Vergelijk ook de conclusie van A–G Wattel van 22 september 2014 (ECLI:NL:PHR:2014:1846), §§ 5.2–5.4.)
31
Het is duidelijk dat in deze zaak van een onzakelijke omleiding geen sprake is. (Zie de (onweersproken) feiten opgesomd in het tiendagenstuk in hoger beroep, §§ 18–20.)
32
Ook overigens was er niets onzakelijks of gekunstelds aan de manier waarop [X] in deze transactie werd gefinancierd. [B] was als centrale concerntreasury de meest gerede partij om die financiering te verzorgen. De vrije middelen van het concern worden centraal beheerd door [B] en door haar beschikbaar gesteld aan groepsmaatschappijen met een financieringsbehoefte, zoals [X].(Vergelijk het aanvullend beroepschrift in eerste aanleg, §§ 17,1.8 en 39.)
Middel IV
Schending van het recht, in het bijzonder van art. 10a van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, doordat het Hof oordeelt (in § 4.31 van de bestreden uitspraak) dat de compenserende heffingstoets moet worden toegepast op het niveau van [A] en niet op het niveau van de crediteuren van [B], waarnaar de door [X] betaalde rente uiteindelijk doorstroomde. Daarmee geeft het Hof voor het concrete geval een onjuiste uitleg aan de woorden ‘rechtens dan wel in feite direct of indirect’ in het derde lid, onderdeel b. van art. 10a.
Toelichting
33
Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat onder omstandigheden de directe, civielrechtelijke crediteur van de lening moet worden beschouwd als een ‘doorgeefluik’ en dat in zulke gevallen de tarieftoets niet moet worden toegepast bij de rechtstreekse verstrekker van de lening, maar bij een ‘crediteur van de crediteur’, waar de rente uiteindelijk terecht komt. (Zie meer in detail het aanvullende beroepschrift in eerste aanleg, §§ 48–50 en de conclusie van repliek in eerste aanleg, §§ 19–24.)
34
Het Hof meent dat van een doorgeefluik alleen sprake kan zijn wanneer de civielrechtelijke crediteur van de lening — [B] naar het Hof heeft vastgesteld — de verplichting heeft de ontvangen rente door te stoten naar een andere rechtspersoon. Het Hof bedoelt kennelijk dat er met betrekking tot een specifieke rentebetaling een juridische verplichting tot doorbetaling moet zijn.
35
In het geval van [B] bestaat zo'n juridische verplichting niet. Het zijn de harde economische feiten van haar balans die [B] dwingen alle rente die zij ontvangt te gebruiken om haar eigen renteverplichtingen na te komen. [B] heeft nagenoeg geen eigen vermogen en haar rentelasten overtroffen in 2004 de baten. Er is dus de facto geen Zweeds compensabel verlies verrekend met de rentebaten van [B] (Zie het aanvullende beroepschrift in eerste aanleg, § 19.)
36
Als de maatstaf die het Hof hier aanlegt de juiste zou zijn, dan zou dat betekenen dat rente betaald aan een doorsnee financieringsmaatschappij in een hoog belaste jurisdictie steeds aftrekbaar zou zijn, ook wanneer die financieringsmaatschappij zelf geheel zou zijn gefinancierd met leningen uit taxhavens en alle rente uiteindelijk daar terecht komt. Het kan niet de bedoeling van de wetgever zijn geweest de redelijke heffingstoets op die manier illusoir te maken.
37
[X] bepleit dat de tarieftoets wordt toegepast op een manier die meer recht doet aan de economische realiteit, namelijk dat de rente die [B] van haar ontvangt primair geacht wordt door te stromen naar de hoog belaste crediteuren van [B] Van de rente die [B] betaalde in 2004 is SEK 62 miljoen (dat is iets meer dan de rente die [B] ontving van [X] betaald aan een groepsmaatschappij in het Verenigd Koninkrijk die over die rente effectief 30% belasting betaalde (aanvullend beroepschrift in eerste aanleg, § 19), zodat aan de redelijke-heffingstoets is voldaan.
Middel V
Schending van het recht, in het bijzonder van de artt. 43 en/of 56 van het EG-Verdrag (thans artt. 49 en/of 63 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, doordat het Hof heeft geoordeeld (in § 4.44 van de bestreden uitspraak) dat de door art. 10a veroorzaakte belemmering van het vrije verkeer (die het Hof terecht veronderstelt) wordt gerechtvaardigd door de noodzaak misbruik te bestrijden en voorts dat die belemmering voor dat doel proportioneel en geschikt is, zulks ten onrechte omdat in dit concrete geval geen sprake is van misbruik in de Europeesrechtelijke zin van het woord.
Toelichting
38
heeft haar beroep op de verdragsvrijheden in eerdere stukken uitvoerig toegelicht. (Zie het aanvullende beroepschrift in eerste aanleg, §§ 51–62, het aanvullende hogerberoepschrift, §§ 33–40 en het tiendagenstuk in hoger beroep, §§ 40–48.) Zij verwijst hier naar die toelichting.
39
De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 1 maart 2013 (BNB 2013/137) beslist dat art. 10a in EU-verhoudingen zo moet worden uitgelegd dat het zich richt tegen volstrekt kunstmatige constructies als bedoeld in het arrest Cadbury Schweppes (HvJ 12 september 2006, nr C-196/04) en dat het derde lid van art. 10a zo moet worden gelezen dat het belastingplichtigen de mogelijkheid biedt aan de aftrekbeperking te ontkomen door bewijs te leveren dat van zo'n constructie geen sprake is.
40
Het is niet voldoende dat de regeling van art 10a in het algemeen de strekking heeft volstrekt kunstmatige constructies te bestrijden. Om te voldoen aan de proportionaliteitseis moet elke individuele belastingplichtige de gelegenheid krijgen aannemelijk te maken dat zijn constructie niet volstrekt kunstmatig is. De concrete betekenis van het begrip volstrekt kunstmatige constructie moet dus van geval tot geval worden ingevuld.
41
Uit § 4.42 van de bestreden uitspraak blijkt dat het Hof, net als de Rechtbank, heeft aangenomen dat in deze zaak sprake is van Europeesrechtelijk misbruik, op basis van de vaststelling dat de keuze voor [X] als houdster van het belang in [G] was ingegeven door fiscale motieven.
42
[X] meent dat uit het arrest Cadbury Schweppes blijkt dat die vaststelling (op zichzelf of in samenhang met alle andere feiten die het Hof heeft vastgesteld) onvoldoende is om van een volstrekt kunstmatige constructie te spreken. Zij gaat daarom hieronder nogmaals in op dat arrest. (Verwijzingen in het onderstaande zijn naar de genummerde paragrafen van het arrest.)
43
In Cadbury Schweppes komt de vraag of sprake is van misbruik op twee verschillende niveaus aan de orde.
44
Ten eerste gaat het Hof van Justitie in op de vraag of misbruik de toegang tot het VWEU kan blokkeren. Het bevestigt zijn eerdere jurisprudentie, waarin was beslist dat onderdanen van lidstaten de vrijheden niet mogen misbruiken om zich aan de werking van hun nationale wetgeving te onttrekken (§ 35).
45
Een fiscaal motief houdt echter geen misbruik van de vrijheden in (§ 38):
‘Bijgevolg levert, zoals verzoeksters in het hoofdgeding en de Belgische regering, almede, ter terechtzitting, de Cypriotische regering hebben beklemtoond, de omstandigheid dat CS in casu heeft beslist om CSTS en CSTI in het IFSC te vestigen met de openlijke bedoeling te genieten van de gunstiger fiscale regeling die een dergelijke vestiging biedt, op zich geen misbruik op. Deze omstandigheid sluit dus niet uit dat CS de artikelen 43 en 48 EG kan inroepen (zie in die zin reeds aangehaalde arresten Centros, punt 18 en Inspire Art, punt 98).’
Daarom kon Cadbury Schweppes de toegang tot het verdrag niet worden ontzegd en moest worden onderzocht of de vrijheid van vestiging zich verzette tegen de Engelse CFC-regels (§ 39).
46
Dat betekent dat ook [X] een beroep op de vrijheden niet kan worden ontzegd met het door het Hof gebezigde argument dat de keuze om de aandelen [G] door haar te laten houden was ingegeven door fiscale motieven.
47
Ten tweede onderzoekt het Hof van Justitie of de door de Engelse CFC-regels in het geval van Cadbury Schweppes opgeworpen belemmering kon worden gerechtvaardigd door de noodzaak misbruik te bestrijden.
48
Het misbruik in kwestie wordt in het arrest als volgt omschreven (§ 48):
‘een specifieke vorm van misbruik (…) die erin bestaat dat een binnenlandse vennootschap winsten kunstmatig overdraagt van de lidstaat waar deze winsten werden gemaakt, naar een staat met een laag belastingniveau, door daar een dochtermaatschappij op te richten en door transacties te sluiten die hoofdzakelijk bedoeld zijn om een dergelijke winstoverdracht naar deze dochtermaatschappij mogelijk te maken.’
De regering van het Verenigd Koninkrijk had met steun van een aantal andere lidstaten verdedigd dat de bestrijding van zulk misbruik een belemmering van de vrijheid van vestiging rechtvaardigde.
49
Die ‘specifieke vorm van misbruik’ lijkt in bepaalde opzichten wel op het misbruik waarvan [X] in deze zaak wordt beticht. In beide gevallen zou het gaan om transacties die hoofdzakelijk bedoeld zijn om winst kunstmatig over te brengen van de ene lidstaat naar de andere. Er zijn echter ook verschillen. [B] is, anders dan de lerse financieringsmaatschappijen van Cadbury Schweppes, niet speciaal opgericht om gebruik te maken van het gunstige Zweedse belastingklimaat. Zij is een bestaande treasury-operatie, die in Zweden gevestigd was, lang voordat de verliezen ontstonden waarmee zij in 2004 haar belastbare winst kon verrekenen.
50
Het Hof van Justitie verwijst naar vaste rechtspraak waaruit volgt dat een lage belastingdruk bij een dochtermaatschappij de vestigingsstaat van de moedermaatschappij niet het recht geeft die moeder fiscaal minder gunstig te behandelen en dat het beschermen van de eigen heffingsgrondslag geen rechtvaardigingsgrond kan zijn (§ 49). De overweging van het Hof van Justitie is geschreven op de situatie van Cadbury Schweppes, en gaat dus uit van een moeder die kapitaal stort in een laag belaste dochter. We mogen echter aannemen dat het Hof van Justitie niet anders zou oordelen wanneer het, zoals in het geval van [X], gaat om een hoog belaste onderneming die een lening krijgt van een ‘laag belaste’ groepsmaatschappij.
51
De lage effectieve belastingdruk in Zweden en grondslaguitholling in Nederland kunnen dus niet de rechtvaardiging vormen voor het weigeren van de renteaftrek bij [X].
52
Hetzelfde geldt voor het feit dat — afgezien van het fiscale aspect — de keus net zo goed had kunnen vallen op een van de andere houdstermaatschappijen van het concern (§ 69).
53
Het Hof van Justitie accepteert de misbruikrechtvaardiging alleen als de betreffende regeling gericht is op — en zich in elk individueel geval beperkt tot — het bestrijden van volstrekt kunstmatige constructies (§§ 51 en 60). Een fiscaal motief is niet voldoende om te concluderen dat van zo'n constructie sprake is (§ 63).
54
Wat maakt een constructie dan wel tot een volstrekt kunstmatige? Het Hof van Justitie beantwoordt die vraag in het licht van de doelstelling van de vrijheid van vestiging (§ 52): volstrekt kunstmatig is een structuur waarin niet echt gebruik wordt gemaakt van de vrijheid van vestiging omdat niet werkelijk sprake is van vestiging, dat wil zeggen geen:
‘daadwerkelijke uitoefening van een economische activiteit voor onbepaalde tijd door middel van een duurzame vestiging’
(§ 54).
Dat houdt verband met de:
‘mate van fysiek bestaan van de GBV in termen van lokalen, personeel en uitrusting’
(§ 67).
En het sluit uit:
‘een brievenbusmaatschappij of een schijnvennootschap’
(§ 68).
55
Het Hof van Justitie toetst dus vooral de realiteit van de vestiging — datgene wat wij in goed Nederlands ‘substance’ zouden noemen. Fiscale motieven en het ontbreken van een redelijke heffing zijn geen elementen van het begrip volstrekt kunstmatige constructie.
56
Uit het door het Hof aangehaalde arrest Part Service (HvJ, 21 februari 2008, nr. C-425/06) kan evenmin worden afgeleid dat een fiscaal motief op zichzelf misbruik oplevert. In § 42 van dat arrest stelt het HvJ dat slechts sprake is van misbruik wanneer ten eerste:
‘de betrokken handelingen in weerwil van de formele toepassing van de voorwaarden die worden opgelegd door de desbetreffende bepalingen van de Zesde Richtlijn en de nationale wettelijke regeling tot omzetting van die richtlijn ertoe leiden dat in strijd met het door deze bepalingen beoogde doel een belastingvoordeel wordt toegekend;’
en ten tweede:
‘uit een geheel van objectieve factoren blijkt dat het wezenlijk doel van de betrokken handelingen erin bestaat een belastingvoordeel te verkrijgen.’
57
Er moet dus, net als in de Nederlandse fraus-legisleer, naast een ontgaansmotief ook altijd sprake zijn van strijd met doel en strekking van de betreffende bepaling. Bij de geharmoniseerde heffingen, zoals de BTW, waar het in Part Service om ging, is dat laatste een betrekkelijk eendimensionale toets. De wet in de lidstaat is niet meer dan de nationale codificatie van de richtlijn, zodat doel en strekking van wet en richtlijn samenvallen. Strijd met doel en strekking van de nationale wet is dan vanzelf ook strijd met doel en strekking van Europees recht.
58
Dat ligt anders bij de niet-geharmoniseerde directe belastingen. Daar hebben nationale anti-misbruikregels, zoals art. 10a, vooral als doel de nationale heffingsgrondslag te beschermen. Dat wringt met de doelstelling van de verdragsvrijheden die juist de vrije verplaatsing van kapitaal en economische activiteit — en dus onontkoombaar ook heffingsgrondslag — van de ene lidstaat naar de andere mogelijk moeten maken.
59
Die frictie komt tot uiting in deze zaak. Er is geen twijfel dat [X] en [B] in alle opzichten ruimschoots voldoen aan de eisen die het Hof van Justitie zou stellen aan reële vestiging. Beide zijn zeer substantiële ondernemingen die duurzaam economische activiteiten uitoefenen in Nederland, respectievelijk Zweden. De verwijten die de inspecteur [X] maakt, hangen allemaal samen met de grote thema's uit de nationaalrechtelijke misbruikbestrijding — grondslaguitholling, redelijke heffing, fiscaal gemotiveerde keuze. Die elementen zijn door het Hof van Justitie stuk voor stuk irrelevant verklaard.
Conclusie
[X] concludeert primair tot vernietiging van de uitspraak van het Hof en tot vernietiging van de haar opgelegde navorderingsaanslag. Voor het geval uw Raad van oordeel is dat de bestaande jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie nog onvoldoende antwoord geeft op de Europeesrechtelijke vraag die aan de orde is gesteld in haar vijfde middel, concludeert [X] subsidiair tot het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie.
Voetnoten
Voetnoten Beroepschrift 09‑04‑2015
Zie de conclusie van A–G Wattel van 22 september 2014 (ECLI:NL:PHR:2014:1846), § 4.28a en de daar aangehaalde wetsgeschiedenis.