HvJ EU, 22-02-2018, nr. C-398/16, nr. C-399/16

Artikel 49 VWEU bepaalt:

Artikel 54 VWEU luidt als volgt:

De Nederlandse8. vennootschap X BV is onderdeel van een Zweeds concern, waartoe ook een Italiaanse vennootschap behoort. Om de aandelen van deze laatste te kopen, die in handen van derden waren, heeft X BV in Italië een nieuwe vennootschap opgericht, waarin zij een kapitaal van 237 312 000 EUR heeft gestort. X BV financierde die storting met de lening (met rente) die zij had verkregen van een eveneens tot het concern behorende Zweedse vennootschap.

In het kader van die lening was X BV in 2004 6 503 261 EUR aan rente verschuldigd aan die Zweedse vennootschap. In haar aangifte voor de vennootschapsbelasting voor het jaar 2004 heeft X BV dat bedrag in aftrek gebracht als van haar inkomsten aftrekbare kosten. De Nederlandse fiscus heeft die aftrek echter geweigerd op grond van artikel 10a, lid 2, onder b), van de wet van 1969 en heeft haar de in geding zijnde naheffingsaanslag opgelegd.

X BV is tegen die aanslag opgekomen met het argument dat zij de rente op de lening in aftrek had kunnen brengen indien zij de mogelijkheid had gehad om een fiscale eenheid met haar dochteronderneming te vormen. Aangezien het Nederlandse recht die mogelijkheid voorbehoudt aan ingezeten vennootschappen, is volgens X BV haar vrijheid van vestiging in strijd met de artikelen 49 VWEU en 54 VWEU beperkt.

De Hoge Raad der Nederlanden, waarbij beroep in cassatie is ingesteld, heeft het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vraag:

De Nederlandse vennootschap X NV behoort tot een groep van vennootschappen, waarvan met name ook dochteronderneming A Holdings BV onderdeel is, die met X NV is opgenomen in een fiscale eenheid. A Holdings BV houdt alle aandelen in de Britse vennootschap A Holdings UK.

Op 11 november 2008 heeft A Holdings BV haar deelneming in A Holdings UK ingebracht in haar Britse dochteronderneming C.9.

In haar aangifte voor de vennootschapsbelasting voor de belastingjaren 2008 en 2009 wilde X NV het verlies dat zij op haar deelneming had geleden ten gevolge van schommelingen van de wisselkoers, in mindering brengen als kosten. De Nederlandse fiscus heeft die aftrek geweigerd overeenkomstig artikel 13, lid 1, van de wet van 1969.10.

X NV is tegen dat besluit van de fiscus opgekomen met het argument dat zij het geleden valutaverlies zou hebben kunnen aftrekken indien zij een geconsolideerde groep had kunnen vormen met haar Britse dochteronderneming. X NV stelt dat zij is belemmerd in de uitoefening van haar vrijheid van vestiging, daar het Nederlandse recht die mogelijkheid uitsluitend aan ingezeten vennootschappen biedt.

De Hoge Raad der Nederlanden, waarbij beroep in cassatie is ingesteld, heeft het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vragen:

X BV stelt dat zij recht heeft op aftrek van de rente op een lening die haar is verstrekt door een Zweedse dochteronderneming, welke onderdeel is van haar groep van vennootschappen. Als haar dochter fiscaal in Nederland gevestigd was geweest en samen met haar een geconsolideerde groep had gevormd — wat naar Nederlands recht nu niet mogelijk is —, zou zij het bedrag in kwestie in aftrek hebben kunnen brengen. Het door de Nederlandse wettelijke regeling gemaakte verschil in behandeling leidt ertoe dat het minder aantrekkelijk is te investeren in de oprichting van dochterondernemingen in andere lidstaten van de Unie dan in Nederland.

X BV stelt verder dat dat verschil in behandeling slechts kan worden gerechtvaardigd door een dwingende reden van algemeen belang voor zover het niet verder gaat dan ter bescherming van dat belang nodig is.

Onder verwijzing naar het arrest X Holding betoogt X BV dat de weigering van aftrek niet het doel dient, de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten te handhaven, aangezien de aftrek niet zou leiden tot een verschuiving van de belastinggrondslag van de ene lidstaat naar de andere.

Volgens X BV kan de opgelegde beperking evenmin rechtvaardiging vinden in de noodzaak de samenhang van de belastingregeling voor geconsolideerde groepen te verzekeren. Het Hof11. aanvaardt die rechtvaardigingsgrond slechts als er een rechtstreeks verband bestaat tussen de toekenning van het belastingvoordeel en de compensatie daarvan door een bepaalde heffing. In het onderhavige geval is er geen sprake van een rechtstreeks verband (in die zin dat het voordeel de heffing compenseert) tussen de mogelijkheid om de rente op de lening in mindering te brengen op het resultaat van de geconsolideerde groep en de nadelen die in het verwijzingsarrest worden genoemd.12.

X BV geeft het Hof in overweging om de gestelde vraag bevestigend te beantwoorden.

Volgens de Commissie worden de verhouding tussen een Nederlandse moedermaatschappij en haar eveneens Nederlandse dochteronderneming en de verhouding tussen diezelfde moedermaatschappij en een niet-ingezeten dochter verschillend behandeld. Overeenkomstig artikel 10a van de wet van 1969 is aftrek van de rente op een lening die wordt verstrekt door een vennootschap van de groep en wordt gebruikt om kapitaal te injecteren in een andere dochter, alleen mogelijk in het eerste geval, via consolidatie.

De Commissie zet uiteen dat dat verschil in behandeling niet rechtstreeks voortvloeit uit artikel 10a van de wet van 1969, aangezien dat artikel, dat misbruik wil voorkomen, van toepassing is op bepaalde transacties tussen verbonden lichamen en zonder onderscheid geldt voor zuiver binnenlandse situaties en grensoverschrijdende situaties. Het verschil tussen binnenlandse verhoudingen en intracommunautaire verhoudingen is het gevolg van de belastingregeling voor geconsolideerde groepen. In een transnationale situatie is het namelijk niet mogelijk om aan de toepassing van artikel 10a van de wet van 1969 te ontsnappen, terwijl dat in een zuiver nationale situatie wel kan, namelijk door een geconsolideerde groep op te richten.

Op basis van het arrest X Holding stelt de Commissie dat het verschil in behandeling moet worden gerechtvaardigd door dwingende redenen van algemeen belang, aangezien de situatie van een ingezeten moedermaatschappij die een fiscale eenheid wil vormen met een ingezeten dochteronderneming objectief vergelijkbaar is met die van een ingezeten moedermaatschappij die een dergelijke eenheid wil vormen met een niet-ingezeten dochter.

De Commissie meent dat geen rechtvaardigingsgrond kan worden gevonden in de handhaving van de verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten, aangezien in het onderhavige geval uitsluitend de heffingsbevoegdheid van Nederland in het spel is.

Ook de mogelijke aantasting van de samenhang van het Nederlandse belastingstelsel kan volgens de Commissie niet worden aangevoerd, aangezien er geen rechtstreeks verband bestaat tussen het verkregen belastingvoordeel en de compensatie daarvan door een bepaalde belastingheffing.13. Naar haar mening ligt de incoherentie besloten in het Nederlandse belastingstelsel zelf, daar de Nederlandse wetgever het enerzijds noodzakelijk acht de antimisbruikbepalingen van artikel 10a van de wet van 1969 toe te passen zowel op zuiver binnenlandse situaties als op grensoverschrijdende situaties, maar het anderzijds mogelijk maakt dat zuiver nationale geconsolideerde groepen aan de toepassing van die regels ontkomen.

Volgens de Nederlandse regering is artikel 10a, lid 2, van de wet van 1969 op zichzelf beschouwd niet in strijd met de vrijheid van vestiging. In het onderhavige geval zijn eventuele belemmeringen het gevolg van het feit dat een ingezeten moedermaatschappij geen fiscale eenheid kan vormen met een niet-ingezeten dochteronderneming. De Nederlandse regering ziet evenwel dwingende redenen van algemeen belang die die regeling rechtvaardigen.

Dat rente binnen een geconsolideerde groep aftrekbaar is, vloeit voort uit het wezen zelf van een dergelijke groep. Vanwege de consolidatie is een kapitaalstorting tussen een moedermaatschappij en haar dochteronderneming uit fiscaal oogpunt niet zichtbaar binnen een fiscale eenheid — intragroepstransacties worden immers geneutraliseerd. In de integratieregeling is er slechts één vermogen, namelijk bij de moedermaatschappij, zodat een kapitaalstorting binnen een fiscale eenheid fiscaal gesproken niet mogelijk is. In een dergelijk geval is artikel 10a van de wet van 1969 dan ook niet van toepassing en houdt de renteaftrek rechtstreeks en onlosmakelijk verband met de consolidatie binnen de fiscale eenheid.

De Nederlandse regering concludeert dat de zogenoemde ‘per element benadering’, zoals die na het arrest X Holding ingang heeft gevonden, niet geldt voor de betrokken bepaling. Voor het geval dat het Hof toch voor die benadering zou kiezen, stelt de Nederlandse regering dat het verschil in behandeling kan worden gerechtvaardigd door een dwingende reden van algemeen belang. De renteaftrekbeperking beoogt namelijk te voorkomen dat kunstmatige constructies worden opgezet die niet zijn ingegeven door zakelijke motieven. Artikel 10a, lid 3, van de wet van 1969 biedt de belastingplichtige de mogelijkheid te bewijzen dat er van een kunstmatige constructie geen sprake is, zodat de evenredigheid van de maatregel verzekerd is.

De vragen waarover het Hof zich in het kader van deze prejudiciële procedure dient te buigen, betreffen de heffing van belasting van groepen van vennootschappen. De belastingregeling voor dergelijke groepen kan diverse vormen aannemen. Eén van de mogelijkheden is dat elke tot de groep behorende onderneming handelt als een afzonderlijke belastingplichtige en dus belasting betaalt over alle verkregen inkomsten, ook al zijn bepaalde daarvan terug te voeren op transacties met ondernemingen van dezelfde groep.

Onder andere wettelijke regelingen kunnen groepen er daarentegen voor kiezen te worden belast overeenkomstig een bijzondere regeling, namelijk de fiscale integratieregeling, zodat de belasting ineens wordt geheven van de groep zelf, als een economische eenheid (concreet: van de moedermaatschappij). Dit model houdt in dat transacties tussen ondernemingen van de groep uit fiscaal oogpunt neutraal zijn, dat wil zeggen dat er bij de bepaling van de belastinggrondslag geen rekening mee wordt gehouden.

In beide onderhavige zaken beklaagt de in Nederland gevestigde moedermaatschappij zich erover dat zij de financiële verliezen die zij in het kader van haar betrekkingen met haar dochterondernemingen heeft geleden, niet in aftrek kan brengen in haar aangifte voor de vennootschapsbelasting, omdat de wettelijke regeling van die lidstaat dat verbiedt. Zij stelt dat zij die verliezen wél zou kunnen aftrekken als zij met die — niet-ingezeten — dochters een fiscale eenheid (geconsolideerde groep) zou kunnen vormen.

Volgens het Nederlandse recht kunnen groepen van vennootschappen slechts onder de fiscale integratieregeling vallen als zij bestaan uit in Nederland gevestigde vennootschappen. Niet-ingezeten vennootschappen komen voor die regeling niet in aanmerking. Zoals ik al heb uiteengezet16., heeft het Hof in het arrest X Holding erkend dat het de Nederlandse fiscus was toegestaan geen rekening te houden met de verliezen van een niet-ingezeten dochteronderneming — die de belastinggrondslag van de moedermaatschappij zouden versmallen — omdat het Nederlandse recht de mogelijkheid tot consolidatie voorbehoudt aan ingezeten dochterondernemingen. Volgens het Hof werd dat verschil in behandeling gerechtvaardigd door de noodzaak om de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten te handhaven.

De Hoge Raad heeft het arrest X Holding aldus uitgelegd dat de artikelen 43 en 48 EG zich niet alleen niet verzetten tegen ‘het (aan ingezeten vennootschappen voorbehouden van het) uit het wezen van de fiscale eenheid voortvloeiende gevolg dat verliezen binnen de fiscale eenheid kunnen worden gecompenseerd, maar evenmin tegen andere verschillen in behandeling die bij de vaststelling van de aanslag voortvloeien uit de consolidatie’. Met zijn arresten ‘heeft de Hoge Raad het belastingplichtigen niet toegestaan met een beroep op de vrijheid van vestiging naar believen de voordelen van afzonderlijke elementen die rechtstreeks samenhangen met het wezen van de fiscale eenheid (de consolidatie) deelachtig te worden’.17.

Volgens de verwijzende rechter kan uit het arrest X Holding dus een ‘alles of niets’-regel worden afgeleid, volgens welke niet rechtsgeldig slechts voor bepaalde gevolgen van de fiscale integratieregeling kan worden gekozen. Elk voordeel dat voortvloeit uit de vorming van een eenheid met ingezeten dochterondernemingen is gerechtvaardigd, aangezien geen ‘per element benadering’ kan worden gehanteerd in het kader van een fiscale eenheid. Aldus werd uitgesloten dat de gevolgen van de fiscale integratie werden uitgebreid tot niet-ingezeten ondernemingen.

De beslissingen die het Hof nadien heeft gewezen in de zaken Groupe Steria en Finanzamt Linz18. hebben echter twijfel gewekt bij de verwijzende rechter. In die twee zaken betroffen de door het Hof verboden verschillen in behandeling namelijk juist ‘concrete elementen’ (in de eerste zaak, kosten en lasten in verband met de deelneming van de moedermaatschappij en, in de tweede zaak, afschrijving van de goodwill) van de verhouding tussen moedermaatschappijen en al dan niet ingezeten dochterondernemingen in het kader van de groepsbelasting.

In het arrest Groupe Steria heeft het Hof met name verklaard dat ‘de andere belastingvoordelen dan de overdracht van verliezen binnen de fiscaal geïntegreerde groep’ afzonderlijk dienen te worden beoordeeld. Enkel na die beoordeling kan worden uitgemaakt ‘of een lidstaat die voordelen kan voorbehouden aan vennootschappen die deel uitmaken van een fiscaal geïntegreerde groep en die voordelen dus kan uitsluiten in grensoverschrijdende situaties’.19.

Bij de analyse van de prejudiciële vragen zal ik uitgaan van die premisse. Na die analyse dient te worden uitgemaakt of de Nederlandse wettelijke regeling die in die twee zaken is toegepast, kan conflicteren met artikel 49 VWEU, volgens hetwelk beperkingen van de vrijheid van vestiging dienen te worden opgeheven.

Ik zal hierbij te werk gaan volgens de methode die het Hof consequent volgt bij de beoordeling van prejudiciële vragen die, zoals in casu, betrekking hebben op directe belastingen. Als eerste stap identificeert het Hof doorgaans de toepasselijke vrijheid en de beperking daarvan die zich eventueel heeft voorgedaan. In een tweede fase vergelijkt het Hof de in het geding zijnde situaties om vast te stellen of er sprake is van een verschil in behandeling. Dit vereist een gedetailleerde analyse van de nationale regels die dit verschil bepalen. Tot slot gaat het Hof in op de mogelijke rechtvaardiging van het verschil in behandeling op basis van dwingende redenen van algemeen belang, evenals de proportionaliteit van de nationale regel die de betreffende vrijheid beperkt.

Ik wijs er meteen op dat wanneer de staat van de moedermaatschappij ingezeten dochterondernemingen en niet-ingezeten dochterondernemingen verschillend behandelt, dat de moedermaatschappij kan belemmeren in de uitoefening van haar vrijheid van vestiging, aangezien zij ervan wordt afgeschrikt dochterondernemingen op te richten in andere lidstaten.20. Het in het geding zijnde VWEU-voorschrift is bijgevolg artikel 49 en dat verschil in behandeling tussen ingezeten en niet-ingezeten dochterondernemingen betekent een beperking van de daarin neergelegde vrijheid.

Een dergelijk verschil in behandeling is slechts verenigbaar met de Verdragsbepalingen inzake de vrijheid van vestiging als het betrekking heeft op situaties die niet objectief vergelijkbaar zijn of wordt gerechtvaardigd door een dwingende reden van algemeen belang.21. Wanneer het verschil gerechtvaardigd is, moet het bovendien geschikt zijn om het nagestreefde doel te verwezenlijken en mag het niet verder gaan dan voor het bereiken van dat doel noodzakelijk is.22.

Samengevat betreft de feitelijke uitgangssituatie een verhouding waarbij drie vennootschappen van dezelfde groep betrokken zijn die in verschillende lidstaten van de Unie zijn gevestigd. Een Zweedse vennootschap heeft een lening met rente verstrekt aan een Nederlandse vennootschap, die het geleende bedrag vervolgens heeft gebruikt om aandelen van een Italiaanse dochteronderneming te kopen.

Het geschil is ontstaan omdat de Nederlandse vennootschap de rente die zij verschuldigd was aan de vennootschap van dezelfde groep, in haar aangifte voor de vennootschapsbelasting in aftrek wilde brengen.

Artikel 10a, lid 2, van de wet van 1969 verbiedt op algemene wijze aftrek van rente wanneer een lening wordt verstrekt tussen ondernemingen van dezelfde groep (verbonden ondernemingen). Verbonden ondernemingen kunnen die beperking echter omzeilen als zij ervoor kiezen om te worden belast als een geconsolideerde groep of een fiscale eenheid.

Het Nederlandse recht hanteert de volgende beginselen voor de vorming van geconsolideerde groepen:

Zoals blijkt uit punt 2.8.3 van het verwijzingsarrest is het verschil in behandeling erin gelegen dat de dochteronderneming samen met de Nederlandse vennootschap in de fiscale eenheid had kunnen worden opgenomen als zij in Nederland gevestigd was geweest. In dat geval was artikel 10a van de wet van 1969 niet van toepassing geweest en had de rente op de lening in aftrek kunnen worden gebracht.

Aldus wordt het aantrekkelijker te investeren in de aankoop van het volledige aandelenkapitaal van een ingezeten dochteronderneming dan in die van het kapitaal van een niet-ingezeten dochter, aangezien de financiële kosten (rente) van de lening die is aangegaan met het oog op het verwerven van de aandelen, enkel aftrekbaar zijn in het eerste geval.

Gaat het hier om vergelijkbare situaties? Die vraag is door het Hof bevestigend beantwoord, en wel precies in verband met de Nederlandse wettelijke regeling (artikel 15 van de wet van 1969) die van toepassing is in de twee voorliggende prejudiciële verwijzingen.

In het arrest X Holding heeft het Hof geoordeeld dat ‘[d]e situatie van een ingezeten moedervennootschap die met een ingezeten dochteronderneming een fiscale eenheid wil vormen, […] uit het oogpunt van de doelstelling van een belastingregeling als die welke in het hoofdgeding aan de orde is, objectief vergelijkbaar [is] met de situatie van een ingezeten moedervennootschap die met een niet-ingezeten dochteronderneming een fiscale eenheid wil vormen, voor zover beide in aanmerking willen komen voor de voordelen van deze regeling, waardoor met name de winst en het verlies van de in de fiscale eenheid opgenomen vennootschappen kunnen worden geconsolideerd op het niveau van de moedervennootschap en de intragroepstransacties fiscaal neutraal kunnen blijven’.25.

Het arrest X Holding betrof de aftrekbaarheid van de verliezen van de dochteronderneming op het niveau van de moedermaatschappij, waarbij het resultaat van de dochter over het gehele belastingjaar in aanmerking werd genomen. Hoewel de aftrek die in de onderhavige zaak wordt gevorderd niet dezelfde is26., denk ik dat de twee situaties ook hier objectief vergelijkbaar zijn, aangezien het gaat om financiële kosten die door de moedermaatschappij zijn gedragen in verband met haar deelneming in haar dochteronderneming, ongeacht of er sprake is van consolidatie.

Er is ook een zekere parallellie met de zaak Groupe Steria. Daarin moest worden beoordeeld of het zogenoemde ‘aandeel voor kosten en lasten’ (dat wil zeggen de kosten die door de moedermaatschappij werden gedragen in verband met haar deelneming in de dochteronderneming) aftrekbaar was onder de integratieregeling, waarvan niet-ingezeten vennootschappen waren uitgesloten. In het onderhavige geval betreft de discussie andere door de moedermaatschappij gedragen kosten (de rente op de lening) en moet worden uitgemaakt of de uitoefening van de vrijheid van vestiging in dezelfde mate minder aantrekkelijk wordt als gevolg van het feit dat die kosten als niet-aftrekbaar worden aangemerkt.

Naar ik meen kan vanuit het perspectief van de ‘per element benadering’ waaraan de verwijzende rechter refereert, dus niet worden ontkend dat het om vergelijkbare situaties gaat en, bijgevolg, dat soortgelijke fiscale gedragingen ongelijk worden behandeld.

Nu vaststaat dat objectief vergelijkbare situaties verschillend worden behandeld, moet ik mijn aandacht richten op de vraag of dat wordt gerechtvaardigd door een dwingende reden van algemeen belang. De verwijzende rechter noemt in dat verband de samenhang van de Nederlandse fiscale integratieregeling.

In het arrest Groupe Steria heeft het Hof verklaard dat ‘[e]en beroep op die rechtvaardigingsgrond […] evenwel alleen kan slagen indien wordt aangetoond dat er een rechtstreeks verband bestaat tussen het betrokken belastingvoordeel en de opheffing van dit voordeel door een bepaalde belastingheffing, waarbij de vraag of dat verband rechtstreeks is, moet worden beoordeeld aan de hand van het doel van de betrokken regeling (arrest [van 13 maart 2014,] Bouanich, C-375/12, EU:C:2014:138, punt 69 en aldaar aangehaalde rechtspraak)’.27.

Noch in het verwijzingsarrest noch in de opmerkingen van de Nederlandse regering vind ik voldoende redenen om die rechtvaardiging te kunnen aanvaarden. In haar argumenten beperkt die regering28. zich er veeleer toe de ‘onverkorte’ toepassing van het arrest X Holding te bepleiten, onder afwijzing van de ‘per element benadering’. En waar de Nederlandse regering het arrest Groupe Steria aanhaalt, beroept zij zich gewoon op de noodzaak om de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten te handhaven, zonder deze kwestie uit te werken (zij legt niet uit waarom het evenwicht in het onderhavige geval zou worden verstoord).

In het kader van zaak C-398/16 is het argument van de Nederlandse regering dat de fiscale integratieregeling een coherent totaalpakket aan voor- en nadelen omvat, veel te algemeen. Zoals net gezegd brengt zij geen overtuigend bewijs aan waaruit blijkt dat de samenhang van die regeling wordt ondermijnd wat specifiek de aftrek van rente op een lening aan een dochteronderneming betreft.

Explicieter zijn de opmerkingen die de Nederlandse regering wijdt aan de bestrijding van belastingontwijking als een dwingende reden van algemeen belang (die de verwijzende rechter evenwel niet noemt in punt 2.8.6 van zijn arrest). De Nederlandse regering zet uiteen dat artikel 10a van de wet van 1969 het opzetten beoogt te verhinderen van kunstmatige constructies die niet worden ingegeven door werkelijke bedrijfseconomische of zakelijke motieven, maar er slechts op zijn gericht belasting te ontwijken die verschuldigd is over de op Nederlands grondgebied behaalde winst.29.

In dezelfde gedachtegang stelt de Nederlandse regering dat als zou worden aanvaard dat de belastingplichtige zijn keuze achteraf kan maken, dat erop zou neerkomen dat voorrang wordt gegeven aan de keuze die uit fiscaal oogpunt het gunstigst is. Dat argument wordt evenwel slechts erg summier uiteengezet wat de problemen betreft die verband houden met de aftrekbaarheid van de op de lening betaalde rente (het wordt iets meer uitgewerkt met betrekking tot de verliezen die in zaak C-399/16 aan de orde zijn).

Het is juist dat een bepaling als artikel 10a, lid 2, van de wet van 1969, die in het leven is geroepen om belastingfraude tegen te gaan, bepaalde beperkingen van de vrijheid van vestiging kan rechtvaardigen.30. Zoals de Nederlandse regering uitlegt, vergroot dividend dat wordt uitgekeerd door een onderneming van de groep de belastinggrondslag, terwijl rente op een tussen dezelfde vennootschappen verstrekte lening de belastinggrondslag verkleint. Er bestaat dus een zeker gevaar voor uitholling van de belastinggrondslag en de Nederlandse wetgever heeft willen voorkomen dat inkomsten worden ‘geneutraliseerd’ door middel van leningen met rente, die niet alleen niet worden opgenomen in de belastinggrondslag van de vennootschap die ze ontvangt, maar het bovendien mogelijk maken om de belastinggrondslag met het bedrag van de rente te verlagen.

Bovendien is artikel 10a van de wet van 1969 van toepassing op de verhoudingen tussen vennootschappen van een groep, ongeacht of die in Nederland dan wel elders zijn gevestigd. Bijgevolg rijzen de problemen niet als gevolg van die bepaling, aangezien die ingezeten vennootschappen en niet-ingezeten vennootschappen in het kader van de bestrijding van belastingontwijking gelijk behandelt.

Die verklaring wordt echter ontkracht door het feit dat het doel belastingontwijking tegen te gaan, niet speelt wanneer het ingezeten vennootschappen betreft die ervoor hebben gekozen te worden belast onder de fiscale integratieregeling. De strijd tegen belastingfraude kan inderdaad het bestaan van de bepaling verklaren, maar het valt moeilijk in te zien waarom de betrekkingen tussen de vennootschappen van een groep zo ongelijk worden behandeld naargelang zij al dan niet gebruik hebben gemaakt van de fiscale integratieregeling. Terwijl de rente op intragroepsleningen in de regel niet aftrekbaar is, ongeacht waar de vennootschappen zijn gevestigd, kan zij door geconsolideerde groepen wél in aftrek worden gebracht.

Wanneer een Nederlandse vennootschap (moedermaatschappij) een lening verstrekt aan een Nederlandse dochteronderneming is de rente daarop in de context van fiscale integratie aftrekbaar voor eerstbedoelde. Verstrekt die moedermaatschappij diezelfde lening aan een Italiaanse dochter, dan is consolidatie echter niet mogelijk en kan de rente niet in aftrek worden gebracht. Als er vanuit het perspectief van belastingontwijking naar wordt gestreefd te voorkomen dat de belastinggrondslag van de moedermaatschappij in Nederland kunstmatig wordt versmald, dan is niet duidelijk waarom aftrek wordt getolereerd wanneer het gaat om uitsluitend Nederlandse vennootschappen, maar verboden is wanneer er een vennootschap van een andere lidstaat bij is betrokken. Het risico op belastingontwijking bestaat immers in beide gevallen.

Al met al denk ik niet dat de bestrijding van belastingontwijking een dwingende reden van algemeen belang is die een ongelijke behandeling kan rechtvaardigen, aangezien het juist door de opzet van de Nederlandse fiscale integratieregeling is dat aan groepen van ingezeten vennootschappen de gelegenheid wordt geboden een rechtmatig voordeel te verkrijgen, terwijl die kans wordt ontzegd aan groepen met niet-ingezeten vennootschappen.31.

Overigens, net zoals kan worden onderzocht of achter de verstrekking van een lening tussen een moedermaatschappij en een ingezeten dochteronderneming een kunstmatige constructie schuilgaat waarvoor geen echte economische verklaring kan worden gegeven en die erop is gericht de belastingdruk op de moedermaatschappij onrechtmatig te verlagen32., kan mijns inziens datzelfde onderzoek evengoed worden gevoerd wanneer het de betrekkingen met een niet-ingezeten dochter betreft. Die mogelijkheid om in ieder geval aan te tonen dat aan de transactie een economische realiteit ten grondslag ligt, wordt categorisch en reeds van tevoren uitgesloten door een regeling die die mogelijkheid eenvoudigweg niet biedt aan niet-ingezeten vennootschappen, die geen toegang hebben tot de Nederlandse fiscale integratieregeling.

Tot slot heeft het Hof onder meer in het arrest Euro Park Service33. geoordeeld dat ‘[d]e vaststelling van een regel van algemene strekking die bepaalde soorten van transacties automatisch van het belastingvoordeel uitsluit, zonder dat rekening wordt gehouden met de vraag of er daadwerkelijk sprake is van belastingontwijking of belastingfraude, […] verder [gaat] dan ter voorkoming van zulke fraude of ontwijking noodzakelijk is […]’.

Vóór ik met de analyse van de in deze zaak voorgelegde prejudiciële vragen begin, lijkt het mij nuttig twee opmerkingen te maken. De eerste betreft de juiste reikwijdte van de valutaverliezen waarmee de moedermaatschappij te maken kan krijgen wanneer zij deelnemingen houdt in niet-ingezeten dochterondernemingen die een andere valuta gebruiken dan zij.

In dat verband brengt de Nederlandse regering mijns inziens een correcte nuance aan waar zij een onderscheid maakt tussen ‘valutaverliezen van de dochteronderneming’ en ‘valutaverliezen op een deelneming in de dochteronderneming’. De eerste verwijzen naar verliezen die de dochteronderneming lijdt op door haar verrichte investeringen luidend in een buitenlandse valuta, die te zien zijn in het resultaat van die dochter. De tweede, daarentegen, verlagen — althans boekhoudkundig gesproken — de waarde van de door de moedermaatschappij verrichte investering in de aandelen (luidend in een buitenlandse valuta) in haar dochteronderneming, en hebben een weerslag op het resultaat van de moedermaatschappij.

In casu houden de valutaverliezen rechtstreeks verband met de waarde van de aandelen en niet met het resultaat van de door de dochteronderneming gedane investeringen. Het gaat bijgevolg om het tweede van de twee voornoemde gevallen.

De tweede opmerking betreft de stijging of de daling in waarde van de aandelen die de moedermaatschappij houdt in het kapitaal van de dochteronderneming onder invloed van schommelingen van de wisselkoers. Die factor kan uit twee oogpunten worden benaderd: a) de evolutie van die waarde in de periode waarin de aandelen tot het vermogen van de moedermaatschappij behoren, en b) het waardeverschil bij vervreemding van de aandelen, dat wil zeggen het verschil tussen de aankoopwaarde en de verkoopwaarde.

Naar mijn mening verschaft het verwijzingsarrest niet erg veel duidelijkheid op dit punt: de eerste prejudiciële vraag lijkt betrekking te hebben op het geval waarin de aandelen overgaan in andere handen, terwijl de derde vraag ziet op de periode waarin diezelfde aandelen in het bezit van de moedermaatschappij waren, zonder dat zij werden vervreemd.

Met het oog op een juiste afbakening van de discussie zal bijgevolg bij de beantwoording van de eerste vraag rekening moeten worden gehouden met het uit de wisselkoers voortvloeiende waardeverlies bij de vervreemding van de aandelen. Bij de beantwoording van de derde vraag zal daarentegen moeten worden gelet op het waardeverlies van de aandelen terwijl zij zich in het vermogen van de moedermaatschappij bevinden, dat wil zeggen op de louter boekhoudkundige vaststelling dat zij in waarde zijn verminderd.