HR, 19-10-2018, nr. 15/00878

Deze zaak is terug uit Luxemburg na antwoord van het Hof van Justitie van de EU (HvJ EU)1.op uw prejudiciële verwijzing van drie vragen over de implicaties van de EU-vestigingsvrijheid voor de interactie van valutaresultaten op een buitenlandse deelneming en de – alleen binnenslands beschikbare – mogelijkheid van fiscale consolidatie van deelnemingen.2.In de (eerste) conclusie voor uw tussenarrest heb ik de feiten als volgt samengevat:

“1.1 [X] N.V. is de moedermaatschappij van een fiscale eenheid met een aantal Nederlandse (klein)dochtervennootschappen. Ik gebruik de termen ‘belanghebbende’ en ‘(fiscale) eenheid’ door elkaar. Tenzij het van belang is om te weten welke gevoegde vennootschap handelde, beschouw ik rechtshandelingen van gevoegde (klein)dochters als rechtshandelingen van de eenheid/de belanghebbende.

De belanghebbende heeft in 2008 en 2009 haar deelnemingen gereorganiseerd. Daarvóór hield zij alle aandelen in een UK Ltd, die in haar boeken stond voor £ […] miljoen. Zij had daarnaast een hybride vordering op (i.e. fiscaal informeel kapitaal in) die UK Ltd ad circa £ […] miljoen (de Hybrid). De UK Ltd hield deelnemingen in andere in het VK gevestigde vennootschappen (de UK-groep) en middellijk een deelneming in de in Nederland gevestigde vennootschap [B] Holding BV (de subholding). De subholding had drie vorderingen op de fiscale eenheid ad respectievelijk € […] miljoen, € […] miljoen en € […] miljoen. Na de reorganisatie hield de fiscale eenheid het belang in de subholding rechtstreeks (niet meer via de UK-groep) en het belang in de UK Ltd niet meer rechtstreeks maar via een Luxemburgse vennootschap en een nieuwe Britse vennootschap. De Hybrid was na de reorganisatie in handen van een Cypriotische concernvennootschap.”

Het geschil gaat over de aftrekbaarheid van belanghebbendes op de Britse deelneming(en) geleden valutaverliezen. Naar nationaal recht is aftrek niet mogelijk omdat de deelnemingsvrijstelling ook valutaresultaten omvat. De belanghebbende meent niettemin recht op aftrek te hebben op grond van de EU-vestigingsvrijheid, met name op grond van het arrest van het HvJ EU in de zaak Deutsche Shell.3.De Rechtbank heeft belanghebbendes beroep afgewezen; het gerechtshof Den Haag daarentegen heeft het toegewezen. Ik heb het cassatieberoep van de Staatssecretaris daartegen als volgt samengevat:

“Hij meent dat het Hof art. 13(1) Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb) en art. 49 jo. 54 Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VwEU) en/of art. 8:77 Algemene wet bestuursrecht (Awb) heeft geschonden. Bepaling van de belastinggrondslag is een soevereine nationale bevoegdheid. Nederland heft niet over (valuta)resultaten op een deelneming en maakt daarbij geen onderscheid naar vestigingsplaats van de deelneming. Als keerzijde van de vrijstelling van valutawinsten zijn valutaverliezen niet aftrekbaar. Een lidstaat is niet verplicht zijn belastingregeling af te stemmen op die van een andere lidstaat. De niet-aftrekbaarheid van valutaverliezen is niet gericht op grensoverschrijdende situaties en van indirecte of verborgen discriminatie is geen sprake. De Staatssecretaris wijst op de conclusie van de A-G Kokott bij het HvJ EU in de Zweedse zaak X AB v Skatteverket over de zijns inziens vergelijkbare Zweedse deelnemingsvrijstelling. Omdat valutarisico’s beide kanten op kunnen werken, is er volgens A-G Kokott ook geen sprake van verborgen ongelijke behandeling. Mocht toch sprake zijn van een belemmering, dan wordt die volgens de Staatssecretaris gerechtvaardigd door de noodzaak om de samenhang van het Nederlandse belastingstelsel te verzekeren. Een lidstaat hoeft bovendien slechts rekening te houden met buitenlandse verliezen als zij definitief lokaal onverrekenbaar zijn. In casu is het verlies niet definitief. Materieel treedt geen wijziging op in belanghebbendes valutakoersrisico, omdat het valutakoersresultaat in dezelfde mate is terug te vinden in de waarde van haar deelneming in de Luxemburgse tussenhoudster. Het Hof is volgens de Staatssecretaris ten slotte onvoldoende ingegaan op de volgens hem onweersproken stelling van de Inspecteur dat zich een natuurlijke hedge voordoet. De Staatssecretaris acht zich gesteund door het inmiddels gewezen arrest X AB v Skatteverket van het HvJ EU.”

In cassatie voerde de belanghebbende ook aan het Groupe Stéria4.-argument dat als haar Britse deelneming in Nederland gevestigd was geweest, die gevoegd zou hebben kunnen worden in haar fiscale eenheid, waarna de valutaresultaten niet meer vrijgesteld zouden zijn geweest, maar aftrekbaar, omdat zij opgenomen zouden zijn in haar belastbare wereldwinst en bij de voorkoming van dubbele belasting (belastingvrijstelling met progressievoorbehoud) de valutaresultaten op het aan de Britse tak van de eenheid toerekenbare vermogen niet toegerekend zouden zijn aan die Britse tak omdat zij aldaar niet tot uitdrukking zouden kunnen komen.

U twijfelde over de vraag of belastingplichtigen op basis van ’s Hofs arrest Groupe Stéria (inderdaad) vrijelijk kunnen cherry picken uit hen conveniërende voordelen van de fiscale eenheid (die zij overigens in een grensoverschrijdende situatie helemaal niet kunnen aangaan, gegeven ‘s Hofs X Holding arrest5.) zonder enig nadeel te hoeven aanvaarden dat in een binnenlandgeval wél aanvaard moet worden. U stelde daarom drie vragen aan het HvJ EU, dat alleen toekwam aan uw eerste vraag. Die eerste vraag luidde als volgt:

“1. Moeten de artikelen 43 en 48 EG (thans 49 en 54 VWEU) aldus worden uitgelegd dat zij in de weg staan aan een nationale regeling op grond waarvan een in een lidstaat gevestigde moedervennootschap geen valutaverlies in aanmerking kan nemen met betrekking tot het bedrag dat zij heeft geïnvesteerd in een dochtervennootschap die in een andere lidstaat is gevestigd, terwijl zij dit wel zou kunnen indien die dochtervennootschap zou zijn opgenomen in een fiscale eenheid – met de kenmerken als die van de Nederlandse fiscale eenheid – met die in eerstgenoemde lidstaat gevestigde moedervennootschap, dit als gevolg van de consolidatie binnen de fiscale eenheid?”

Het HvJ EU achtte een ingezeten moeder met een ingezeten dochter ter zake van valutaresultaten niet vergelijkbaar met een ingezeten moeder met een niet-ingezeten dochter en zag in het verschil in behandeling tussen het binnenlandgeval en het grensoverschrijdende geval dan ook geen discriminatie, zodat geen rechtvaardiging nodig was en zich geen schending van EU-recht voordeed.

Beide partijen hebben gereageerd op ’s Hofs arrest. De Staatssecretaris schrijft bij brief van 22 maart 2018 dat de zaak door u kan worden afgedaan door zijn cassatieberoep gegrond te verklaren. De belanghebbende daarentegen meent bij brief van 30 maart 2018 dat het antwoord van het HvJ EU onjuist is omdat het gebaseerd is op verkeerd begrip van het Nederlandse recht, met name op het misverstand dat nog steeds een deelneming zou bestaan als belanghebbendes Britse deelneming in een fiscale eenheid gevoegd zou zijn. Het is daardoor uitgegaan van de onjuiste premisse dat een Nederlandse moeder geen koersverlies kan lijden op een deelneming; dat kan wél, door de filialisering van de buitenlandse dochter als gevolg van haar voeging, zoals door u uiteengezet in uw verwijzingsarrest. De belanghebbende acht daarom ‘s Hofs antwoord niet leidend voor haar geval en meent dat u de zaak zelf af kunt doen door het valutaverlies wél in aftrek toe te staan. Zij gaat daartoe ook in op de niet-beantwoorde tweede en derde prejudiciële vragen. Subsidiair vraagt de belanghebbende u opnieuw vragen te stellen aan het HvJ EU.

De belanghebbende heeft het oog denkelijk met name op r.o. 57 van het HvJ EU, waar het overweegt dat “de onderlinge deelnemingsverhoudingen binnen de fiscale eenheid fiscaal neutraal zijn.” Dat is in zoverre onjuist dat er binnen een fiscale eenheid fiscaalrechtelijk geen deelnemingsverhoudingen meer zichtbaar zijn (maar civielrechtelijk wel). Ik meen dat deze overweging geen inhoudelijke fout is, maar een onhandige formulering. Dat neemt niet weg dat het Hof inderdaad inhoudelijke fouten gemaakt lijkt te hebben, maar ik meen dat het een acte clair is dat hij bij een correct begrip van de finesses van de Nederlandse fiscale eenheid en voorkomingstechniek tot dezelfde uitkomst gekomen zou zijn.

Ad (i): in hetzelfde arrest noteert het HvJ EU correct: “28. (…) Binnen de fiscale eenheid worden onderlinge deelnemingsverhoudingen, zoals de storting van kapitaal door een moedervennootschap in haar dochtervennootschap, door de consolidatie fiscaal non-existent.” Het Hof heeft het verdwijnen van deelnemingsverhoudingen dus wel degelijk begrepen. Met “onderlinge deelnemingsverhoudingen” in r.o. 56 bedoelt hij mijns inziens slechts “separate belastingplicht”. U zie ook de in de andere talen gebruikte termen: “within a single tax entity (…) mutual equity links are neutral for tax purposes”; “au sein de l’entité fiscale unique (…) les liens de participation mutuels sont fiscalement neutres”; “(…) sind die wechselseitigen Beteiligungsverhältnisse (…) innerhalb einer steuerlichen Einheit steuerlich neutral”.

Ad (ii): U had het Hof twee binnenlandse vergelijkingsgevallen meegegeven:

U noemt vergelijkingsgeval 1 in r.o. 2.9.2: [A] Holdings (UK) Ltd zou niet in het VK, maar in Nederland gevestigd zijn en in ponden in Britse activiteiten hebben geïnvesteerd. In dit geval zou de winst van de Britse v.i. eerst zijn begrepen in de in euro’s berekende wereldwinst van de fiscale eenheid, om vervolgens in de valuta waarin aangifte wordt gedaan in het vi-land (Britse ponden) vrijgesteld te worden op basis van het belastingverdrag met het VK. Zoals u heeft uitgelegd in r.o. 2.6.2.2 en 2.6.2.3 van uw tussenarrest worden daardoor

“positieve en negatieve resultaten op het in de vaste inrichting geïnvesteerde vermogen die voortvloeien uit het koersverloop van de lokale valuta ten opzichte van de euro, begrepen in de in Nederland belastbare winst, zonder dat de voorkoming van dubbele belasting ertoe leidt dat deze valutaresultaten worden vrijgesteld”.6.

Een verschil in behandeling dus: in het deelnemingsgeval zijn valutaresultaten onaftrekbaar en onbelast; in het v.i.-geval daarentegen zijn zij aftrekbaar en belast. U vroeg u af of deze gevallen objectief vergelijkbaar zijn. U leidde uit het toen net gewezen arrest X AB v Skatteverket7.af dat het Unierecht de lidstaten niet dwingt rekening te houden met wisselkoersrisico’s die voortvloeien uit het gegeven dat bepaalde lidstaten de euro niet als muntsoort gebruiken, maar twijfelde of X Holding BV8.en X AB v Skatteverket zonder meer konden worden toegepast op belanghebbendes zaak, nu Nederland immers wél rekening houdt met valutaresultaten ter zake van een buitenlandse vaste inrichting en het Hof in de zaak Deutsche Shell9.heeft geoordeeld dat weigering van aftrek van een valutaverlies niet gerechtvaardigd kan worden doordat valutawinsten evenmin belast zijn.

U noemt vergelijkingsgeval 2 in r.o. 2.9.3: ook in dit geval is [A] Holdings (UK) Ltd niet in het VK maar in Nederland gevestigd, maar houdt zij boek in ponden, waardoor zij ondanks haar Nederlandse vestiging niet kan worden gevoegd in een fiscale eenheid en dus niet anders wordt behandeld dan een niet-Nederlandse vestiging.

Het Hof heeft vergelijking 1 beschreven in zijn r.o. 55 en meteen verworpen in r.o. 56, daartoe overwegende dat “(e)en Nederlandse vennootschap (…) geen koersverliezen op haar deelneming in een ingezeten vennootschap (kan) lijden, behalve in het zeer bijzondere geval dat die deelneming is uitgedrukt in een andere munteenheid (…).” Het Hof acht een binnenlandse deelneming dus niet vergelijkbaar met belanghebbendes geval omdat op een binnenlandse deelneming hoe dan ook – behoudens afwijkende functionele valuta – geen valutaverliezen geleden kunnen worden.

De belanghebbende werpt tegen dat valutaverliezen die een fiscale eenheid lijdt op een buitenlandse vaste inrichting wel degelijk zichtbaar en aftrekbaar zijn. De belanghebbende moet toegegeven worden dat het HvJ EU op dit punt de plank lijkt te missen. U had het Hof immers juist uitgebreid uitgelegd dat in een binnenlandgeval (een binnenlandse moeder met een gevoegde binnenlandse dochter wier werkzaamheid zich in het VK bevindt) wel degelijk valutaresultaten op die Britse onderneming ten laste of ten gunste van het eenheidsresultaat komen.

Dat is echter geen reden om nieuwe vragen te stellen en al helemaal niet om de belanghebbende, zoals zij opmerkelijkerwijs wenst, geheel naar eigen inzicht selectief achteraf te laten shoppen uit – al dan niet geforceerde – valutaresultaten op niet-ingezeten dochters, want het leidt niet tot een ander antwoord. Uit ’s Hofs rechtspraak volgt duidelijk wat het antwoord moet zijn. U had mijns inziens dan ook, gegeven het genoemde arrest C-686/13, X AB v Skatteverket, geen vragen hoeven stellen. Hoewel het Hof in dat arrest een verschil signaleert met de situatie in zijn eerdere onjuiste arrest Deutsche Shell,10.is mijns inziens duidelijk dat het Hof heeft ingezien dat Deutsche Shell geen fortuinlijk arrest was, en heeft hij het met X AB v Skatteverket herroepen en volstrekte symmetrie tussen (on)belastbaarheid en (on)aftrekbaarheid terecht alsnog erkend als nondiscriminatoir. Uit X AB v. Skatteverket volgt dat valutarisico’s ondernemersrisico’s zijn die voortvloeien uit dispariteiten, namelijk uit verschil in nationale muntsoort, en dat de lidstaten niet fiscaal hoeven te compenseren voor nadelige koersbewegingen van een munt van een andere lidstaat (mits zij voordelige koersbewegingen dan evenmin belasten), maar dat zij dat wel mogen doen, en zo zij dat doen, zij daardoor symmetrisch bevoegd zijn om voordelige koersbewegingen te belasten.

Zowel in het deelnemingsgeval als in het v.i.-geval is de Nederlandse regeling volstrekt symmetrisch, ongeacht of het om een binnenlandgeval of een grensoverschrijdend geval gaat, zij het dat in het deelnemingsgeval de symmetrie negatief is (winst niet belast; verlies niet aftrekbaar) en in het v.i.-geval positief (winst belast; verlies aftrekbaar). Het is vaste rechtspraak, en het Hof herhaalt die in r.o. 58 en 59, dat de vrijheid van vestiging niet kan worden uitgelegd als inhoudende dat een lidstaat zijn fiscale bevoegdheid asymmetrisch zou moeten uitoefenen. Daarmee is Deutsche Shell herroepen. Weliswaar past Nederland een omgekeerde symmetrie toe bij v.i.’s in vergelijking met deelnemingen, maar het is sinds de zaak Columbus Container Services11.vaste rechtspraak van het HvJ EU dat een lidstaat buitenlandse vaste inrichtingen niet hetzelfde hoeft te behandelen als buitenlandse deelnemingen, als hij ze maar niet ongunstiger behandelt dan vergelijkbare binnenlandse filialen, zoals u zelf overigens al constateerde in uw verwijzingsuitspraak (r.o. 2.9.2) door te wijzen op r.o. 40 van ’s Hofs arrest in de zaak C-337/08, X Holding BV.

Vergeleken moet dus worden met een binnenlands filiaal. Een valutaresultaat op een uitsluitend binnenslands opererend, dus in euro’s gewaardeerd filiaal is ondenkbaar, zodat het Hof ondanks de door hem gemiste plank toch gelijk blijkt te hebben: een binnenlands en een buitenlands filiaal zijn op het punt van valutarisico niet vergelijkbaar. In ’s Hofs woorden: een Nederlandse vennootschap kan geen koersverliezen lijden op haar bezit van een binnenlands filiaal.

Zelfs als de gevallen wel vergelijkbaar zouden zijn, volgt uit de gevoegde zaken Haribo en Salinen12.dat de keuze van de methode van voorkoming van – bij een deelneming: economische; bij een v.i.: juridische – dubbele belasting in binnenland – en buitenlandgevallen niet gelijk hoeft te zijn, mits zij uiteindelijk een ‘evenwaardig’ resultaat opleveren. Dat lijkt mij het geval: gegeven dat valutakoersbewegingen onvoorspelbaar zijn en beide kanten op kunnen gaan, lijkt mij een regime niet-belast/niet-aftrekbaar voor deelnemingen evenwaardig aan een regime belast/aftrekbaar voor v.i.’s.

Dan vergelijking 2: de binnenlands dochter met afwijkende functionele valuta. Zoals u zelf al signaleerde, kan die niet gevoegd worden, zodat van ongelijke behandeling met belanghebbendes geval geen sprake kan zijn. Weliswaar lijkt het Hof ook hier de plank mis te slaan, want in r.o. 57 gaat hij er kennelijk van uit dat een dochter met een afwijkende functionele valuta gevoegd zou kunnen worden. Dat is niet het geval, maar dat tast de correctheid van zijn antwoord niet aan.

Nadere conclusie: ik geef u in overweging het cassatieberoep van de Staatssecretaris gegrond te verklaren en de zaak zelf af te doen.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal

Bijlagen

De advocaat-generaal bij het HvJ EU Campos Sanchéz-Bordona beantwoordde uw eerste vraag ontkennend en liet de overige twee vragen daarom daar.21.Het Hof heeft zich vervolgens op 22 februari 2018 eveneens beperkt tot ontkennende beantwoording van uw eerste vraag.22.Hij overwoog als volgt:

“54. Deze (…) zogenoemde „deelnemingsvrijstelling” – heeft onder meer tot gevolg dat zowel de waardestijgingen als de waardedalingen van een deelneming die voortvloeien uit het koersverloop van een vreemde munteenheid waarin de waarde van die deelneming is uitgedrukt, bij het bepalen van de winst buiten aanmerking blijven.

55. Dat is de reden waarom X NV het koersverlies dat zij heeft geleden op het bedrag dat zij als aandeelhouder in haar in het Verenigd Koninkrijk gevestigde dochtervennootschap heeft geïnvesteerd, niet op haar belastbare winst in mindering kan brengen. Volgens de toelichtingen van de verwijzende rechterlijke instantie zou zij dat wel kunnen in het kader van een fiscale eenheid, als gevolg van de consolidatie, indien haar dochtervennootschap in Nederland zou zijn gevestigd. X NV stelt dat zij daardoor het slachtoffer is van discriminatie die een belemmering van de vrijheid van vestiging oplevert.

56. Dergelijke situaties zijn echter niet objectief vergelijkbaar. Een Nederlandse vennootschap kan namelijk geen koersverliezen op haar deelneming in een ingezeten vennootschap lijden, behalve in het zeer bijzondere geval dat die deelneming is uitgedrukt in een andere munteenheid dan die waarin het resultaat van die vennootschap is uitgedrukt.

57. Zelfs in dat geval kan het bestaan van een verschil in behandeling worden betwist. Zoals volgt uit punt 21 van dit arrest, zijn de onderlinge deelnemingsverhoudingen binnen de fiscale eenheid fiscaal neutraal. Bijgevolg kan de waardevermindering van de deelneming van de moedervennootschap in haar ingezeten dochtervennootschap waarmee zij een fiscale eenheid vormt, niet in mindering worden gebracht op het resultaat van de eenheid, ongeacht of die waardevermindering voortvloeit uit een wisselkoersschommeling of een andere oorzaak heeft.

58. Tot slot, en hoe dan ook, heeft het Hof geoordeeld dat uit de bepalingen van het VWEU inzake de vrijheid van vestiging niet kan worden afgeleid dat deze lidstaat zijn fiscale bevoegdheid asymmetrisch zou moeten uitoefenen om verliezen aftrekbaar te maken bij verrichtingen waarvan de resultaten, indien zij positief waren, hoe dan ook niet zouden worden belast (arrest van 10 juni 2015, X, C-686/13, EU:C:2015:375, punten 40 en 41).

59. Het nadeel dat een Nederlandse vennootschap ondervindt als gevolg van de onmogelijkheid om de wisselkoersverliezen die zij eventueel heeft geleden op haar deelneming in een niet-ingezeten dochtervennootschap in mindering te brengen, is immers niet te scheiden van het daar tegenover staande voordeel dat wisselkoerswinsten niet worden belast. Zoals de verwijzende rechterlijke instantie opmerkt, is de „deelnemingsvrijstelling” a priori noch voordelig noch nadelig. Zij kan dus niet ten grondslag liggen aan een verschil in behandeling dat nadelig uitwerkt voor de Nederlandse vennootschappen die een dochtervennootschap in een andere lidstaat hebben, zodat zij ook geen beperking van de vrijheid van vestiging kan vormen.

60. Bijgevolg moet op de eerste vraag in zaak C-399/16 worden geantwoord dat de artikelen 49 en 54 VWEU aldus moeten worden uitgelegd dat zij niet in de weg staan aan een nationale regeling als die in het hoofdgeding, op grond waarvan een in een lidstaat gevestigde moedervennootschap geen waardeverliezen als gevolg van wisselkoersschommelingen op het bedrag van haar deelneming in een in een andere lidstaat gevestigde dochtervennootschap op haar winst in mindering mag brengen, wanneer diezelfde regeling niet symmetrisch daaraan voorziet in belastingheffing over de meerwaarden die uit die schommelingen resulteren.

(…).

61. Gelet op het antwoord op de eerste vraag, behoeven de tweede en de derde vraag in zaak C‑399/19 niet te worden beantwoord.”

Reacties in de literatuur

De Vries (BNB 2018/92) is kritisch. Hij wijst op ’s Hofs onjuiste veronderstelling dat binnen een fiscale eenheid nog aandeelhouders- en deelnemingsverhoudingen tussen de gevoegde lichamen bestaan. Hij suggereert opportunistische motieven bij het Hof, namelijk het vermijden van het moeten beantwoorden van de tot hopeloze complicaties leidende tweede en derde vraag:

“14. Blijkens r.o. 52 e.v. volgt het Hof van Justitie de A-G in deze – vanuit het Nederlandse vennootschapsbelastingperspectief bezien derhalve – verkeerde gedachtegang door eveneens aansluiting te zoeken bij de (Nederlandse) deelnemingsvrijstelling. In r.o. 57 staat vervolgens onder andere:

[zie onderdeel 4.1 hierboven; PJW]

Met andere woorden, ook het Hof van Justitie neemt in casu een (fiscaal-)juridische ‘shortcut’ in die zin dat wederom het onjuiste fiscaalrechtelijke uitgangspunt wordt gehanteerd dat binnen de fiscale eenheid sprake blijft van een deelnemingsrelatie tussen de moeder- en (haar gevoegde) dochtervennootschappen. Vervolgens zoekt het Hof van Justitie in navolging van A-G Campos Sánchez-Bordona aansluiting bij de voormelde zaak X AB.

15. Deze gang van zaken doet de vraag rijzen of het Hof van Justitie zich wat dit aspect betreft misschien heeft laten leiden door (enigszins) opportunistische overwegingen. Want de (fiscaal)juridische ‘shortcut’ die dit rechtscollege zich in deze context meent te kunnen veroorloven, creëert namelijk de ruimte om de door de Hoge Raad gestelde tweede en derde prejudiciële vraag onbeantwoord te laten, terwijl tegelijkertijd de discrepantie met één van de eerdere rechtsoverwegingen uit het thans geanalyseerde arrest bijzonder in het oog springt. In r.o. 28 betreffende de zaak C-398/16 heeft het Hof van Justitie immers blijk gegeven van een tegengesteld standpunt (en een juist fiscaal begrip) door het volgende te overwegen:

“Binnen de fiscale eenheid worden onderlinge deelnemingsverhoudingen, zoals de storting van kapitaal door een moedervennootschap in haar dochtervennootschap, door de consolidatie fiscaal non-existent.”

Dus ik kan geen andere conclusie trekken dan dat het Hof van Justitie zich bij de beslechting van de valutazaak niet alleen heeft gebaseerd op een onjuist fiscaalrechtelijk uitgangspunt, maar daarmee bovendien in dezelfde uitspraak een – voor mij op inhoudelijke gronden – niet te verklaren tegenstelling creëert met de door dit rechtscollege in de art. 10a-zaak op dit punt omarmde fiscale werkelijkheid. In haar aantekening bij dit arrest in V-N 2018/11.14 bestempelt de redactie van V-N deze gang van zaken naar mijn mening terecht als het meten met twee maten.”

Ook de Redactie van Vakstudie-Nieuws (2018/11.14) is het opgevallen dat het HvJ EU de Nederlandse regeling ten onrechte zo lijkt te begrijpen dat binnen de fiscale eenheid deelnemingsverhoudingen zichtbaar blijven. Zij ziet daarin echter geen reden om nieuwe vragen aan het HvJ EU te stellen:

“In de valutaverlieszaak gaat het om een valutaverlies geleden bij de overdracht van een Britse deelneming. Dit verlies is bij de Nederlandse moedervennootschap niet-aftrekbaar als gevolg van de deelnemingsvrijstelling. Net als de A-G HvJ EU, komt het Hof van Justitie EU tot de slotsom dat dit niet in strijd is met de vrijheid van vestiging. Anders dan in de “art. 10a”-zaak, gaat het Hof er in deze zaak echter van uit dat de deelnemingsrelatie binnen fiscale eenheid blijft bestaan. Vervolgens beslist het Hof onder verwijzing naar het arrest HvJ EU 10 juni 2015, nr. C-686/13 (X AB), V-N 2015/32.13, H&I 2015/307 dat de niet-aftrekbaarheid van een valutaverlies op een deelneming niet in strijd is met de vrijheid van vestiging.

(…)

Wat de valutazaak betreft verwachten wij dat de Hoge Raad het oordeel van het Hof van Justitie EU zal volgen, hoewel ook hier het Hof het Nederlandse systeem niet goed op het netvlies heeft (…). Dat de Hoge Raad de zaak om deze reden opnieuw zou terugverwijzen naar het Hof van Justitie EU, achten wij echter niet aannemelijk, te meer nu de Hoge Raad zelf in zijn verwijzingsarrest ook al grote twijfels uitte bij de stelling van de belanghebbende dat de niet-aftrekbaarheid van het valutaverlies in strijd is met de vrijheid van vestiging.”

Van Horzen (NTFR 2018/563) vindt ’s Hofs antwoord ‘heerlijk simpel’:

“In de zaak C-399/16, die betrekking heeft op de behandeling van valutaresultaten met betrekking tot een niet te voegen buitenlandse deelneming, houdt het HvJ het heerlijk simpel. In het arrest van 8 juli 2016, nr. 15/00878, NTFR 2016/1900 had de Hoge Raad uitgebreid college gegeven over de behandeling van valutaresultaten indien de buitenlandse deelneming een vaste inrichting zou zijn geweest. Het HvJ laat zich niet in de war brengen door deze verhandeling en gaat niet in op de situatie die zou zijn ontstaan met betrekking tot de vermogensbestanddelen van de deelneming indien de buitenlandse deelneming zou zijn gevoegd. Het HvJ constateert simpelweg dat bij een binnenlandse deelneming koersverliezen die door de moeder op de deelneming worden geleden, niet kunnen worden afgetrokken. Waardeverminderingen van een deelneming in een dochter zijn evenmin aftrekbaar indien moeder en dochter in een fiscale eenheid zijn gevoegd. Omdat wisselkoerswinsten op deelnemingen ook niet worden belast onder de deelnemingsvrijstelling, kan worden overgegaan tot de orde van de dag.”

Beide partijen hebben gebruik gemaakt van de hen door uw griffier bij brief van 5 maart 2018 geboden gelegenheid om schriftelijk te reageren. Bij brief van 22 maart 2018 heeft de Staatssecretaris geconcludeerd dat niet-aftrekbaarheid van valutaverliezen de logische keerzijde is van de regel dat winsten op het bedrag van een deelneming onbelast zijn en dat deze symmetrische regeling de vrije vestiging daarom niet belemmert. De weigering om belanghebbendes valutaverliezen 2008 en 2009 op haar Britse deelneming in aftrek te nemen, schendt het EU-recht dus niet, zodat de uitspraak van het gerechtshof Den Haag vernietigd moet worden. Volgens de Staatssecretaris kunt u de zaak zelf af doen.

De belanghebbende stelt bij schrijven van 30 maart 2018 dat het HvJ EU een cruciale fout heeft gemaakt bij de beoordeling van het Nederlandse belastingrecht. Als hij zou hebben begrepen dat in een fiscale eenheid interne deelnemingsverhoudingen verdwijnen, had hij niet ten onrechte verondersteld dat een Nederlandse moedermaatschappij geen koersverlies kan lijden op (de v.i. van) een deelneming. Zoals u in r.o. 2.6 en 2.7 van uw verwijzingsarrest uiteen heeft gezet, kan dat wel degelijk. De belanghebbende meent daarom het ’s Hofs antwoord niet leidend kan zijn. Zij meent dat u de zaak zelf af kunt doen door het valutaverlies in aftrek toe te staan. Subsidiair vraagt de belanghebbende u opnieuw vragen te stellen aan het HvJ EU.

De belanghebbende bepleit dezelfde benadering als in de r.o. 34 t/m 37 van ’s Hofs arrest, betreffende de gevoegd behandelde zaak C‑398/16 over de samenloop van art. 10a Wet Vpb en de fiscale eenheid:23.bij een beperking door een gecombineerd effect van twee regelingen (in de gevoegde zaak art. 10a Wet Vpb en de fiscale eenheid; in belanghebbendes zaak de deelnemingsvrijstelling en de fiscale eenheid), waarbij één van die regelingen geen onderscheid maakt tussen binnenlandse en grensoverschrijdende gevallen (in de samenhangende zaak art. 10a Wet Vpb, in belanghebbendes zaak de deelnemingsvrijstelling), moet de vergelijkbaarheid van de gevallen beoordeeld worden louter aan de hand van doel en strekking van de andere regeling (die van de fiscale eenheid). Bij die beoordelingsmaatstaf is volgens de belanghebbende sprake van een verschillende behandeling van gelijke gevallen die rechtvaardiging behoeft. Zij meent dat er geen dergelijke rechtvaardiging is. Een evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten kan volgens de belanghebbende niet aan de orde zijn, nu het valutaresultaat naar zijn aard slechts in Nederland tot uitdrukking kan komen en niet in het VK. De coherentie van het Nederlandse belastingstelsel kan de verkeersbelemmering evenmin rechtvaardigen omdat – net als in de gevoegd behandelde zaak C‑398/16 – de Nederlandse regering niet eens heeft gesteld dat “er een rechtstreeks verband bestaat tussen het betrokken belastingvoordeel en de opheffing van dit voordeel door een bepaalde belastingheffing”. De belanghebbende verwijst naar ’s Hofs r.o. 43 t/m 45 over de gevoegde 10a-zaak.

Meent u niet zelfstandig te kunnen oordelen dat het valutaverlies in aftrek moet komen, dan meent de belanghebbende dat u opnieuw vragen zou moeten stellen en het HvJ EU zou moeten uitleggen dat binnen een fiscale eenheid geen deelnemingsverhoudingen bestaan.

Volgens de belanghebbende kunt u – na de volgens haar bevestigende beantwoording van de eerste vraag – de twee door het Hof niet beantwoorde vragen zelf beantwoorden. De tweede vraag was of alle buitenlandse (klein)dochters in de fiscale eenheid moeten of kunnen worden gevoegd. De derde vraag was of alleen de valutaresultaten betreffende de geschiljaren, of ook die betreffende eerdere jaren in aanmerking (kunnen) komen. De belanghebbende meent dat zij,

“(…) naast haar rechtstreeks gehouden dochtermaatschappij [A] Holdings (UK) Limited, ook de direct en indirect door deze laatste gehouden deelnemingen in de consolidatie mag betrekken, maar dat zij daartoe niet verplicht is, omdat zij, net als een vergelijkbare Nederlandse groep, vrijelijk moet kunnen beslissen welke vennootschappen zij wel en niet in de fiscale eenheid wenst op te nemen.”

Ad vraag 3 meent de belanghebbende dat

“(…) het EU-recht eist (…) dat zij niet ongunstiger behandeld mag worden dan wanneer zij een binnenlandse groep was geweest die haar dochters had kunnen opnemen in de fiscale eenheid. Dat wil zeggen dat de Nederlandse regels omtrent de vaststelling van de jaarlijkse belastinggrondslag bepalend zijn voor de vraag in welke jaren belanghebbende het door haar geleden valutaverlies in aftrek mag of moet brengen.”

Dat betekent dat valutaresultaten jaarlijks genomen kunnen worden, ook nog niet gerealiseerde. Ik begrijp de belanghebbende aldus dat dat in haar geval niet gaat omdat de aanslagen van vóór 2008 al onherroepelijk vast staan. Zij meent dat de ‘fout’ alsdan met behulp van de foutenleer kan worden hersteld, nu de binnenlandse vergelijkingsbelastingplichtige het totale valutaverlies zou kunnen aftrekken in het oudste nog openstaande jaar, 2008.

Als een buitenlandgeval gelijk behandeld moet worden met het (voegbare) binnenlandgeval, rijst de vraag hoe voeging van een buitenlandse dochter zou uitpakken. Kok en De Vries24.gaan uit van het ontstaan van een vaste inrichting in het buitenland ter zake van de gevoegde buitenlandse vennootschap.

U heeft al te maken gehad met de grensoverschrijdende fiscale eenheid. In HR BNB 1988/331 oordeelde over een Nederlands geïncorporeerde, doch feitelijk in het buitenland gevestigde vennootschap:25.

“4.1. Het gaat in dit geding om de vraag of belanghebbendes ten processe bedoelde dochtervennootschap voor de toepassing van artikel 15 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (de Wet) binnen het Rijk is gevestigd.

Nu deze dochtervennootschap volgens 's Hofs vaststelling naar Nederlands recht is opgericht, wordt zij ingevolge het bepaalde bij artikel 2, lid 4, van de Wet ,,voor de toepassing van deze wet (...) steeds geacht binnen het Rijk te zijn gevestigd''. Ontstaansgeschiedenis noch strekking van de Wet bieden voldoende steun voor 's Hofs oordeel volgens hetwelk artikel 2, lid 4 – in afwijking van haar bewoording – niet zou gelden voor de toepassing van artikel 15.

Opmerking verdient in dit verband dat naar 's Hofs oordeel (4.3 van zijn uitspraak) artikel 2, lid 4 – zo deze bepaling al zou gelden voor de toepassing van artikel 15 – met betrekking tot het onderhavige geval buiten toepassing moet blijven op grond van ook belanghebbende verbindende bepalingen van het onderwerpelijke Verdrag, bij welk oordeel het Hof kennelijk het oog heeft op het bepaalde in het derde lid van artikel 4 van dat Verdrag, welke bepaling als volgt luidt:

Indien een andere dan een natuurlijke persoon ingevolge de bepaling van het eerste lid inwoner van beide Staten is, wordt hij geacht inwoner te zijn van de Staat waarin de plaats van zijn werkelijke leiding is gelegen.

Dat oordeel is niet juist. Ingevolge het eerste lid van genoemd verdragsartikel is het derde lid ervan immers slechts van betekenis voor de toepassing van het Verdrag; in dit geval echter is niet de toepassing van het Verdrag aan de orde, maar die van artikel 15 van de Wet.

De middelen treffen in zoverre dus doel en behoeven voor het overige geen behandeling. De bestreden uitspraak kan niet in stand blijven; de Hoge Raad kan de hoofdzaak beslissen.

In HR BNB 1998/47 heeft u dit uitgewerkt. U oordeelde dat ter zake van een in een Nederlandse fiscale eenheid opgenomen Nederlandse BV met louter Ierse bezigheden een vaste inrichting in Ierland ontstond:26.

“3.3. Het Hof heeft geoordeeld: Nu belanghebbende en B een fiscale eenheid vormen, wordt de vennootschapsbelasting geheven alsof B in belanghebbende is opgegaan. Daar de enige activiteit van B in het onderwerpelijke jaar bestond in de exploitatie van een onderneming in Ierland, houdt dit naar Nederlands belastingrecht in dat belanghebbende in het onderwerpelijke jaar een Ierse vaste inrichting exploiteerde. Ingevolge artikel 22 van het Verdrag is Nederland bevoegd bij het heffen van belasting van zijn inwoners in de grondslag waarnaar de belasting wordt geheven, de bestanddelen van het inkomen te begrijpen die overeenkomstig de bepalingen van dat Verdrag in Ierland mogen worden belast. Zulks brengt mede dat het bedrijfsresultaat van B, dat is begrepen in de winst van belanghebbende, ook volgens het Verdrag tot haar winst wordt gerekend. Ook wanneer wordt aangenomen dat B ingevolge artikel 2, lid 1, letter f, van het Verdrag als een in Ierland geleid en bestuurd lichaam is aan te merken en de voordelen van haar onderneming deswege slechts in Ierland belastbaar zijn, brengt zulks niet mede dat de Nederlandse wettelijke voorschriften inzake de fiscale eenheid buiten toepassing moeten blijven. Een zodanige toepassing leidt niet tot gevolgen die onverenigbaar zijn met het Verdrag in de zin van artikel 94 van de Grondwet, nu op de door B behaalde, in de winst van belanghebbende begrepen, voordelen een vermindering ter vermijding van dubbele belasting van toepassing is. Hieruit volgt dat een nader onderzoek naar de plaats van leiding en bestuur van B achterwege kan blijven.

Het middel dat tegen deze oordelen opkomt, faalt. Het Hof heeft op goede gronden een juiste beslissing gegeven.”

In HR BNB 2008/30527.kwam de vraag aan de orde of Europees recht noopte tot het toestaan van een grensoverschrijdende fiscale eenheid. In de conclusie ben ik ingegaan op de internationaalrechtelijke gevolgen van zo’n eenheid, met name op het aspect van de vaste inrichting. Ik concludeerde:

“5.12 Het toestaan van een fiscale eenheid tussen de belanghebbende en haar Belgische dochter zou onder het regime tot 2003 tot gevolg hebben dat de Belgische dochter voor de toepassing van het belastingverdrag op de heffing van de vennootschapsbelasting zou "opgaan" in de belanghebbende, resulterende in een Belgische vaste inrichting van de belanghebbende, waaraan in beginsel alle activa en passiva van die dochtermaatschappij worden toegerekend. Vervolgens moet een klein sprongetje genomen worden: art. 7, § 1, Verdrag Nederland-België 2001(13) wijst de winst van een "onderneming van een verdragsluitende Staat" exclusief ("slechts") toe aan die Staat (objectvrijstelling in de andere Staat). Het staat buiten twijfel dat vanuit Belgisch gezichtspunt belanghebbendes dochter een "onderneming van België" is die geen vaste inrichting in Nederland heeft, zodat uitsluitend België bevoegd is de winst van belanghebbendes dochter te belasten. Als Nederland fiscaalrechtelijk eenzijdig doet alsof die dochter geen "onderneming van België" is, maar een vaste inrichting van een "onderneming van Nederland", dan staat dat in beginsel op gespannen voet met de goede verdragstrouw, omdat daarmee de verdragsverdeling van de heffingsbevoegdheid eenzijdig wordt beïnvloed. Mijns inziens kan daar echter over heen gestapt worden (het sprongetje) omdat aan drie voorwaarden wordt voldaan: (i) de Nederlandse grensoverschrijdende fiscale eenheid was een bekend concept ten tijde van de Belgisch-Nederlandse verdragsonderhandelingen en -sluiting (zij het alleen met naar Nederlands recht opgerichte vennootschappen), waarvan België geacht kan worden op de hoogte te zijn geweest;(14) (ii) Nederland (de Hoge Raad) rekent in beginsel alle activa en passiva van de Belgische dochter (ook de niet-bedrijfsgebonden) toe aan die fictieve vaste inrichting; (iii) Nederland geeft evenredige belastingvrijstelling voor de aan België toegewezen fictieve v.i.-winst op een wijze die nauwelijks afwijkt van objectvrijstelling. Bovendien is het mede in het belang van de Belgische economie als Nederland door middel van een grensoverschrijdende fiscale eenheid toestaat dat Belgische verliezen van een Belgische dochtervennootschap (tijdelijk; tot aan de inhaal) horizontaal verrekend worden met Nederlandse winsten van de Nederlandse moedervennootschap, zodat België daar Nederland als verdragspartner moeilijk voor kan bekritiseren. De boven bedoelde, wél voor kritiek vatbare, CFC-wetgeving is in dit opzicht steevast eenzijdig: wél winsten importeren, maar geen verliezen.

Op basis van art. 23, § 2, Verdrag Nederland-België 2001 betrekt Nederland aldus de winst (het verlies) van de dochter als fictieve vaste inrichtingswinst (-verlies) in de Nederlandse belastinggrondslag, met vrijstelling door middel van een belastingvermindering, berekend op basis van de nationale wetgeving. Op een aldus van de Nederlandse belastinggrondslag afgetrokken fictief v.i.-verlies is blijkens die nationale wetgeving (art. 35 Bvdb 2001) een inhaalregeling van toepassing: toekomstige positieve resultaten van de vaste inrichting/dochter worden pas vrijgesteld voor zover zij de eerder afgetrokken verliezen overschrijden.

Ontvoeging van de Belgische dochter leidt tot herleving van de deelneming van de moeder in de dochter, hetgeen toepassing van art. 13c Wet Vpb mogelijk maakt, welke bepaling voorkomt dat in het zicht van verbetering van de resultaten van de Belgische onderneming, de vaste inrichting wordt omgezet in een deelneming, waardoor de door de vaste inrichting geleden verliezen definitief zouden worden gemaakt, hoewel de verwachte toekomstige winsten belastingvrij (deelnemingsvrijstelling) zouden worden geïncasseerd.

(…)

Het toestaan van een fiscale eenheid tussen de belanghebbende en haar Belgische dochter volgens het post-2002 regime leidt mijns inziens dus niet tot andere uitkomsten dan die, omschreven in de onderdelen 5.12 e.v. hierboven.

(…)

Zoals hierboven (5.19) uiteengezet, heeft de uitbreiding van de fiscale eenheid tot buitenslands onderworpen dochters tot gevolg dat ook die dochters fiscaalrechtelijk gefilialiseerd worden en dus voor de Nederlandse vennootschapsbelastingheffing gelijk komen te staan met buitenlandse vaste inrichtingen, met toepassing van alle regels die gelden voor de heffing van enkelvoudige en de voorkoming van dubbele belasting van vaste inrichtingen, inclusief de nationale en verdragsrechtelijke seperate entity accounting regels voor de toerekening van resultaat aan een vaste inrichting en de verliesinhaalregelingen van art. 35 Bvdb 2001 en art. 13c Wet Vpb. België behoudt zijn heffingsrecht ten aanzien van de resultaten van F; ook Nederland neemt, volgens zijn nationale wetgeving voor vaste inrichtingen, die resultaten in aanmerking, en wel bij de belanghebbende, en verleent daarvoor vervolgens evenredig belastingvrijstelling.”

U kwam aan de filialiseringsproblematiek niet toe omdat u aan het HvJ EU prejudiciële vragen stelde om te achterhalen of Unierecht dwingt tot het toestaan van een grensoverschrijdende fiscale eenheid. Naar aanleiding van die vragen werd het arrest van het HvJ EU X Holding28.gewezen, waaraan u de conclusie29.verbond dat een grensoverschrijdende fiscale eenheid niet toegestaan hoefde te worden, zodat filialisering niet hoefde te worden behandeld.

In de thans te beoordelen zaak heeft u daarover in uw instructie van het HvJ EU het volgende opgemerkt:30.

“2.6.2.1. (…) Indien een in het Verenigd Koninkrijk gevestigde dochtervennootschap zou kunnen worden opgenomen in de fiscale eenheid van haar Nederlandse moedervennootschap, zou ten gevolge van de consolidatie de winst van die dochtervennootschap in de fiscale winst van de moedervennootschap worden opgenomen (zie hiervoor in 2.6.1.4). Dan zou niettemin het Belastingverdrag Nederland-Verenigd Koninkrijk van 7 november 1980, zoals gewijzigd op 24 augustus 1989, ertoe verplichten de als winst van de Nederlandse moedervennootschap aangemerkte winst van de dochtervennootschap van de Nederlandse belastingheffing vrij te stellen. Omdat door de consolidatie de werkzaamheden en het vermogen van de buiten Nederland gevestigde dochtervennootschap aan de moedervennootschap worden toegerekend en die moedervennootschap in beginsel voor haar gehele winst aan de Nederlandse belastingheffing is onderworpen, wordt die vrijstelling verleend met gebruikmaking van de voor een vaste inrichting geldende methode van vrijstelling met progressievoorbehoud, zoals geregeld in het Bvdb. De toepassing van de vrijstelling met progressievoorbehoud in plaats van de deelnemingsvrijstelling zou aldus een element van de consolidatie vormen dat voor de betrokken belastingplichtigen zowel positieve als negatieve effecten zou kunnen hebben. Daarom zullen hierna de voor het onderhavige geval van belang zijnde aspecten van de vrijstelling met progressievoorbehoud worden besproken.

2.6.2.2. De winst welke kan worden toegerekend aan een buitenlandse vaste inrichting wordt in de heffing van de vennootschapsbelasting betrokken, maar die winst (hierna: de vrijstellingswinst) wordt vervolgens op grond van artikel 31 van het Bvdb vrijgesteld. Een buitenlands verlies komt aldus eerst in mindering op de Nederlandse belastinggrondslag, maar ingevolge artikel 35 van het Bvdb geldt dat in een dergelijk geval toekomstige buitenlandse winst pas wordt vrijgesteld voor zover deze de eerder in mindering gebrachte verliezen overschrijdt (inhaalregeling).

2.6.2.3. Een vrijstelling ter voorkoming van dubbele belasting wordt op grond van de arresten van de Hoge Raad van 29 april 1959, nr. 13892, BNB 1960/164, van 27 april 1960, nrs. 14104 en 14105, BNB 1960/161-162 en van 4 mei 1960, nrs. 14218, 14203 en 14207, BNB 1960/163 en BNB 1960/165-166,31.berekend overeenkomstig de in Nederland geldende voorschriften voor de bepaling van de belastbare winst, maar in de valuta waarin aangifte wordt gedaan in het land waarin de vaste inrichting is gevestigd (hierna: de lokale valuta). Deze – voor de heffing van Nederlandse vennootschapsbelasting vrij te stellen – ‘lokale’ winst wordt vervolgens uitgedrukt in euro’s. Als gevolg van deze methode worden positieve en negatieve resultaten op het in de vaste inrichting geïnvesteerde vermogen die voortvloeien uit het koersverloop van de lokale valuta ten opzichte van de euro, begrepen in de in Nederland belaste winst, zonder dat de voorkoming van dubbele belasting ertoe leidt dat deze valutaresultaten worden vrijgesteld. Achtergrond van deze methode is dat op deze wijze bij de voorkoming van dubbele belasting zo veel mogelijk wordt aangesloten bij de winst die in het land waar de vaste inrichting zich bevindt in een naar de winst geheven belasting wordt betrokken.”

[X] N.V. is de moedermaatschappij van een fiscale eenheid met een aantal Nederlandse (klein)dochtervennootschappen. Ik gebruik de termen ‘belanghebbende’ en ‘(fiscale) eenheid’ door elkaar. Tenzij het van belang is om te weten welke gevoegde vennootschap handelde, beschouw ik rechtshandelingen van gevoegde (klein)dochters als rechtshandelingen van de eenheid/de belanghebbende.

De belanghebbende heeft in 2008 en 2009 haar deelnemingen gereorganiseerd. Daarvóór hield zij alle aandelen in een UK Ltd, die in haar boeken stond voor £ […] miljoen. Zij had daarnaast een hybride vordering op (i.e. fiscaal informeel kapitaal in) die UK Ltd ad circa £ […] miljoen (de Hybrid). De UK Ltd hield deelnemingen in andere in het VK gevestigde vennootschappen (de UK-groep) en middellijk een deelneming in de in Nederland gevestigde vennootschap [B] Holding BV (de subholding). De subholding had drie vorderingen op de fiscale eenheid ad respectievelijk € […] miljoen, € […] miljoen en € […] miljoen. Na de reorganisatie hield de fiscale eenheid het belang in de subholding rechtstreeks (niet meer via de UK-groep) en het belang in de UK Ltd niet meer rechtstreeks maar via een Luxemburgse vennootschap en een nieuwe Britse vennootschap. De Hybrid was na de reorganisatie in handen van een Cypriotische concernvennootschap.

De belanghebbende heeft over 2008 en 2009 valutaverliezen ten laste van haar winst gebracht, geleden bij de reorganisatie van haar Britse (indirecte) deelnemingen. De Inspecteur heeft die aftrek geweigerd en belanghebbendes bezwaar daartegen afgewezen.

Voor de Rechtbank Den Haag beriep de belanghebbende zich op het arrest Deutsche Shell1.van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU). De rechtbank heeft geoordeeld dat het EU-vestigingsrecht zich weliswaar verzet tegen uitsluiting van aftrek van een definitief geleden valutaverlies bij repatriëring van in een andere EU-lidstaat geïnvesteerd dotatiekapitaal, maar dat het in casu niet gaat om een op concernniveau definitief valutaverlies. Zij heeft belanghebbendes beroep daarom ongegrond verklaard.

Op belanghebbendes hogere beroep oordeelde het Hof Den Haag dat de weigering om het valutaverlies in aanmerking te nemen de EU-vestigingsvrijheid belemmert. Weliswaar wordt een buitenlandse deelneming in theorie niet anders behandeld dan een binnenlandse deelneming, maar materieel kan grensoverschrijdende investering in een deelneming in vreemde valuta belemmerd worden doordat niet-aftrekbaarheid van valutaverlies het economische risico op investering in grensoverschrijdende secundaire vestiging vergroot. De Nederlandse weigering belemmert naar ’s Hofs oordeel materieel de vestigingsvrijheid van in Nederland belastingplichtige vennootschappen die een onderneming willen oprichten in een niet-euro-lidstaat. De in Deutsche Shell gevolgde redenering geldt volgens het Hof niet slechts voor vaste inrichtingen, maar ook voor deelnemingen. Het nadeel van niet-aftrekbaarheid van een valutaverlies vloeit niet voort uit verdeling van heffingsbevoegdheid, nu valutaresultaten zoals de litigieuze alleen bij de moeder tot uitdrukking kunnen komen.

Het Hof verwierp het betoog van de fiscus dat Nederland, anders dan Duitsland in de zaak Deutsche Shell, geen onderscheid maakt, nu Nederland niet bij belastingverdrag afstand heeft gedaan van zijn heffingsbevoegdheid, maar bij de bepaling van zijn nationale heffingsgrondslag, door (nondiscriminatoire) deelnemingsvrijstelling. Het Hof achtte niet relevant op welke wijze van heffingsrecht is afgezien. Volgens het Hof is vooral van belang dat het verlies naar zijn aard alleen in Nederland tot uitdrukking kan komen.

Het Hof verwierp ook het subsidiaire betoog dat in 2008 en 2009 (nog) geen sprake was van definitieve koersverliezen, zodat er geen ‘werkelijk economisch verlies’ was. Weliswaar bestond vanuit het concern bezien de mogelijkheid dat de verkrijgende concernvennootschap in de toekomst een valutawinst op de verhangen deelnemingen zou behalen, maar het ging er volgens het Hof slechts om of vanuit de belastingplichtige bezien de valutaverliezen definitief zijn. Belanghebbendes valutaverliezen als moeder van de fiscale eenheid zijn definitief omdat zij na de reorganisaties geen vorderingen of deelnemingen meer houdt in ponden. De verliezen kunnen naar hun aard nergens anders dan bij de eenheid tot uitdrukking komen en kunnen niet in het buitenland worden benut.

Het Hof verwierp ten slotte des fiscus’ meer subsidiaire betoog dat voor zover de investering in vreemde valuta is gebruikt voor herinvestering in eurobezittingen, zich een natuurlijke hedge voordoet en de investeerder geen werkelijk koersrisico loopt, zodat economisch bezien slechts een relatief beperkt verlies is geleden. Het Hof achtte het verband tussen de investering en de herinvestering te ver verwijderd.

De Staatssecretaris van Financiën voert daartegen in cassatie één middel aan. Hij meent dat het Hof art. 13(1) Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb) en art. 49 jo. 54 Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VwEU) en/of art. 8:77 Algemene wet bestuursrecht (Awb) heeft geschonden. Bepaling van de belastinggrondslag is een soevereine nationale bevoegdheid. Nederland heft niet over (valuta)resultaten op een deelneming en maakt daarbij geen onderscheid naar vestigingsplaats van de deelneming. Als keerzijde van de vrijstelling van valutawinsten zijn valutaverliezen niet aftrekbaar. Een lidstaat is niet verplicht zijn belastingregeling af te stemmen op die van een andere lidstaat. De niet-aftrekbaarheid van valutaverliezen is niet gericht op grensoverschrijdende situaties en van indirecte of verborgen discriminatie is geen sprake. De Staatssecretaris wijst op de conclusie van de A-G Kokott bij het HvJ EU in de Zweedse zaak X AB v Skatteverket2.over de zijns inziens vergelijkbare Zweedse deelnemingsvrijstelling. Omdat valutarisico’s beide kanten op kunnen werken, is er volgens A-G Kokott ook geen sprake van verborgen ongelijke behandeling. Mocht toch sprake zijn van een belemmering, dan wordt die volgens de Staatssecretaris gerechtvaardigd door de noodzaak om de samenhang van het Nederlandse belastingstelsel te verzekeren. Een lidstaat hoeft bovendien slechts rekening te houden met buitenlandse verliezen als zij definitief lokaal onverrekenbaar zijn. In casu is het verlies niet definitief. Materieel treedt geen wijziging op in belanghebbendes valutakoersrisico, omdat het valutakoersresultaat in dezelfde mate is terug te vinden in de waarde van haar deelneming in de Luxemburgse tussenhoudster. Het Hof is volgens de Staatssecretaris ten slotte onvoldoende ingegaan op de volgens hem onweersproken stelling van de Inspecteur dat zich een natuurlijke hedge voordoet. De Staatssecretaris acht zich gesteund door het inmiddels gewezen arrest X AB v Skatteverket3.van het HvJ EU.

X AB v Skatteverket betrof de prejudiciële vraag of een valutaverlies te lijden in Zweedse Kronen op de verkoop van een Britse deelneming die in US dollars opereerde, op grond van EU-recht aftrekbaar zou zijn ondanks nationale wetgeving die resultaten op deelnemingen uitzonderde uit de grondslag van de Zweedse vennootschapsbelasting. Het HvJ EU constateerde dat de Zweedse regeling geen onderscheid maakte naar gelang de deelneming werd gehouden in Zweden of in een andere lidstaat en oordeelde dat een wisselkoersrisico op het aanhouden van een buitenlandse deelneming mogelijk een nadeel is, maar dat het EU-recht de lidstaten niet noopt om in hun belastingregelingen rekening te houden met eventuele wisselkoersrisico’s door het voortbestaan van verschillende valuta’s binnen de Unie zonder vaste wisselkoers of van nationale wetgevingen die aanvaarden dat het kapitaal van vennootschappen in een valuta van een derde land wordt uitgedrukt. Het Hof zag daarom, anders dan in Deutsche Shell, geen verkeersbelemmering. Hij gaf ook een verklaring voor het verschil in uitkomst tussen de twee zaken: in Deutsche Shell werd volgens het Hof wél onderscheid gemaakt voor buitenlandgevallen (niet-aftrekbaar/niet-belast), waar voor binnenlandgevallen gold: aftrekbaar/belast. Zweden daarentegen heeft ‘als algemene regeling’ (bedoeld is kennelijk: voor zowel interne en als grensoverschrijdende gevallen) zijn fiscale bevoegdheid niet uitgeoefend ter zake van valutaresultaten op deelnemingen. De vrijheid van vestiging verplicht lidstaten niet om hun fiscale jurisdictie asymmetrisch uit te oefenen om verliezen aftrekbaar te maken waar winsten vrijgesteld zijn. Dit is kennelijk niet anders als het verlies definitief is, nu het in X AB v Skatteverket ging om een definitief te lijden verlies (vervreemding van de deelneming en beëindiging van de activiteiten in het VK). Dat een valutaverlies naar zijn aard slechts in de hoofdhuis/moederstaat tot uitdrukking kan komen, wat in Deutsche Shell beslissend leek, is niet (meer) beslissend.

De Nederlandse deelnemingsvrijstelling maakt evenmin als de Zweedse regeling onderscheid tussen interne en grensoverschrijdende deelnemingsverhoudingen. Dat naast positieve ook negatieve wisselkoersresultaten op de vervreemding van deelnemingen buiten de heffingsgrondslag blijven, is daarom, gezien X AB v Skatteverket, geen verboden belemmering van de vestigingsvrijheid of het kapitaalverkeer. Aan de vraag naar een rechtvaardiging en proportionaliteit komt men dan niet toe, evenmin als in X AB v Skatteverket. Het ‘altijd-ergens’-beginsel geldt, voor zover het HvJ EU het nog aanhangt, alleen als in het vergelijkbare binnenlandgeval wél aftrek mogelijk is.

Ook de rule of remoteness wijst op de afwezigheid van een belemmering: de mogelijkheid van een per saldo nadeel in plaats van een per saldo voordeel is te onzeker en indirect en hangt bovendien te zeer samen met ondernemerskeuzen en niet zozeer met de belastingregeling om een belemmering aan te nemen die door de deelnemingsvrijstelling wordt veroorzaakt.

Hoewel niet relevant als geen onderscheid bestaat, geldt bovendien dat de Nederlandse regeling voor resultaten op deelnemingen symmetrisch is: zij geldt ongeacht of de (kansen op) resultaten positief of negatief zijn, uitgezonderd (definitieve) liquidatieverliezen, maar die inconsistentie kan een lidstaat niet tegengeworpen worden omdat hij daartoe gedwongen wordt door het arrest Marks & Spencer II van het HvJ EU. De tussenregeling (art. 28b Wet Vpb) is in casu alleen al niet relevant omdat zij pas in 2011 is ingevoerd, maar ook overigens niet omdat zij niet wegneemt dat geen onderscheid wordt gemaakt en juist symmetrie handhaaft.

De zaak Groupe Stéria acht ik niet relevant omdat ook in binnenlandse verhoudingen een valutaresultaat op de (vervreemding en) ontvoeging van een deelneming binnen de eenheid niet genomen kan worden en na ontvoeging onder de deelnemingsvrijstelling valt. Of men nu vergelijkt met de vervreemding van een niet-gevoegde binnenslands gevestigde dochter wier aandelen in ponden zijn uitgegeven of met een wél gevoegde dochter wier aandelen in ponden zijn uitgegeven, in de vergelijkbare binnenlandsituatie is geen aftrek mogelijk van een valutaverlies van de soort die de belanghebbende poogt af te trekken (vermogensresultaat op de deelneming).

Ik acht het cassatieberoep daarom gegrond. Ten overvloede meen ik dat ook de motiveringsklachten van de Staatssecretaris doel treffen. Als het vermogen van de binnen concern vervreemde Britse tak voor het overgrote deel uit eurovorderingen bestaat, behoeft uitgebreide motivering dat dat voor de beoordeling van het valutaresultaat niet relevant zou zijn.

De Staatssecretaris van Financiën heeft tijdig en regelmatig beroep in cassatie ingesteld. De belanghebbende heeft zich schriftelijk verweerd. De Staatssecretaris heeft gerepliceerd en de belanghebbende heeft gedupliceerd.

De Staatssecretaris stelt één middel voor: schending van name van art. 13(1) Wet Vpb en art. 49 jo. 54 VwEU en/of art. 8:77 Awb, doordat het Hof heeft geoordeeld dat het EU-recht er toe dwingt negatieve valutaresultaten ten laste van belanghebbendes winsten 2008 en 2009 te brengen. Over de feitenvaststelling merkt hij op dat de verhanging van New UK Ltd binnen de fiscale eenheid geen verkoop was, maar een overdracht door storting van aandelen New UK Ltd op aandelen [D] , een vennootschap binnen de eenheid.

Ik vat de toelichting op het middel als volgt samen: bepaling van de belastinggrondslag is een nationale bevoegdheid. Door de deelnemingsvrijstelling heft Nederland niet over (valuta)resultaten uit een deelneming en maakt daarbij geen onderscheid naar de vestigingsplaats van de deelneming. Niet-aftrekbaarheid van valutaverliezen is de logische keerzijde van de vrijstelling van valutawinsten. Nederland maakt dus noch onderscheid naar binnen- of buitenland, noch naar teken van het deelnemingsresultaat. Anders dan in HR BNB 2009/23 is in casu de niet-aftrekbaarheid van valutaverliezen dus niet nadeliger voor grensoverschrijdende situaties. Een lidstaat is bovendien niet verplicht zijn belastingregeling af te stemmen op die van een andere lidstaat.

Een vaste inrichting is op het punt van valutaresultaten voorts niet objectief vergelijkbaar met een deelneming. Een buitenlandse vaste inrichting blijft deels ook in de lidstaat van oorsprong onderworpen aan belastingheffing als onderdeel van een binnenslands gevestigde belastingplichtige; een buitenlandse dochtervennootschap daarentegen is uitsluitend in haar vestigingsstaat onderworpen. De lidstaat van vestiging moet filialen en dochters van niet-inwoners gelijk behandelen voor zover ter zake van inkomen van die filialen/dochters (gelijke) heffingsbevoegdheid wordt uitgeoefend. Over een dergelijke situatie gaat het hier niet. Deutsche Shell gaat over valutaresultaten op het vermogen van een vaste inrichting; niet over de deelnemingsvrijstelling. Bij een binnenlands filiaal kunnen zich geen valutaverliezen voordoen; bij een binnenlandse deelneming wel (functionele valuta).

De Staatssecretaris wijst op de conclusie van de A-G Kokott in de Zweedse zaak X AB v Skatteverket.12.Zij acht van belang dat de Zweedse deelnemingsregeling zowel verliezen als winsten buiten beschouwing laat en neemt pas verborgen benadeling aan als buitenlandse deelnemingen over het geheel genomen vaker verliezen zouden genereren dan binnenlandse deelnemingen. Omdat de uitkomst van valutarisico’s onzeker is, ziet zij geen dergelijke verborgen benadeling.

Mocht toch sprake zijn van een belemmering, dan wordt zij gerechtvaardigd door de noodzaak van fiscale coherentie. Er is een rechtstreeks verband tussen het nadeel van niet-aftrekbaarheid van valutaverliezen en het voordeel van vrijstelling van valutawinsten. De regeling heeft een “symmetrische logica” (de Staatssecretaris verwijst naar het HvJ EU-arrest in de zaak K.13.) en de mogelijk resulterende belemmering gaat niet verder dan nodig om die fiscale coherentie te garanderen.

Belanghebbendes verliezen zijn bovendien, anders dan in Deutsche Shell, niet definitief. Het Hof meent ten onrechte dat de Britse deelneming is verkocht. Zij is tegen aandelen ingebracht in Lux. Materieel wijzigde daardoor belanghebbendes valutakoersrisico niet, dat aanwezig blijft in de waarde van haar deelneming in Lux. Het slechts tussenvoegen van een tussenhoudster is geen definitieve realisering van valutaverlies. Het Hof meent dat bij nog drie rechtshandelingen valutaverliezen zijn gerealiseerd (de inbreng van UK Ltd in New UK Ltd, de dividenduitkering door New UK Ltd, en de overdracht van New Hybrid aan Lux.). ’s Hofs oordeel dat deze valutaverliezen definitief zouden zijn, is niet gemotiveerd. Het valutaverlies bij de inbreng van UK Ltd in New UK Ltd is net zo min definitief als het valutaverlies bij de inbreng in Lux. Het dividend is niet uitgekeerd ter zake van beëindiging of liquidatie van activiteiten in het VK en is daarom niet vergelijkbaar met repatriëring van dotatiekapitaal van een v.i. Ook valutaresultaat op de Hybrid gaat de belanghebbende nog steeds aan omdat het tot uitdrukking komt in de waarde van haar deelneming in Lux.

Het Hof is voorts onvoldoende ingegaan op de niet-weersproken stelling van de Inspecteur dat door het verband tussen de kapitaalstortingen in UK Ltd en het ontstaan van de eurovorderingen in de subholding een natuurlijke hedge ontstond. ’s Hofs oordeel dat de valutawinsten op de eurobezittingen veronachtzaamd kunnen worden, is onvoldoende gemotiveerd.

‘s Hofs dictum bevat, tenslotte, twee onjuistheden. De verliesterugwentelings-beschikking is ten onrechte nader vastgesteld op € […], nu er geen bedrag ad € […] meer open stond als verlies 2008 dat naar 2007 kon worden teruggewenteld. Het Hof heeft voorts ten onrechte geoordeeld dat bij de terugwenteling van het verlies 2008 naar 2007 heffingsrente moet worden vergoed. Op grond van art. 30g(2) en (4) Algemene wet inzake Rijksbelastingen (AWR (tekst 2008)) wordt geen heffingsrente vergoed als deze voortvloeit uit verrekening van verlies van een volgend jaar. De belanghebbende en de Inspecteur zijn overeengekomen dat deze vergissingen indien nodig in onderling overleg zullen worden hersteld. Ik ga ervan uit dat dit betekent dat u er niet op in hoeft te gaan, maar daarover kunnen de partijen zich uitlaten bij Borgersbrief.

Ik vat belanghebbendes verweer als volgt samen. Deutsche Shell past in een reeks arresten waarin het HvJ EU voorkomt dat aftrekposten en verliezen bij grensoverschrijdend investeren in de EU tussen wal en schip vallen (nergens aftrekbaar zijn). Het valutaverlies in Deutsche Shell kon naar zijn aard niet in Italië vallen, zodat de mogelijkheden om dat verlies in Italië te verrekenen als het ware bij voorbaat waren uitgeput. Het HvJ EU heeft deze lijn, ook wel het ‘altijd-ergens’-beginsel genoemd, vastgehouden ondanks uitnodigingen om er afstand van te nemen, die hij drie keer naast zich heeft neergelegd, zodat deze lijn voor de rechtspraktijk gegeven is.

De belanghebbende illustreert haar standpunt met een voorbeeld waarin een Nederlandse vennootschap op 1 januari € 100 stort in een nieuw opgerichte Britse dochter; tegenwaarde £100. Dochter zet het geld op een £-spaarrekening tegen 4% postnumerando. Op 31 december wordt dochter geliquideerd; koers van het pond op dat moment € 0,90:

In € In £

Storting (koers 1,00) 100,00 100,00

Rente (koers 0,90) 3,60 4,00

Liquidatie-uitkering (koers 0,90) 93,60 104,00

Aldus ontstaat een deelnemingsverlies ad € 6,40 dat bestaat uit een winst ad £4,00 (€ 3,60) dat in de boeken van de Britse dochter komt en een verlies ad € 10 door waardedaling van het pond. Om dat laatste verlies gaat het in Deutsche Shell; het kan vanwege zijn aard nooit door de dochter geleden worden. In wezen is ‘s Hofs aanpak dezelfde als de Nederlandse bij de voorkoming van dubbele belasting van vaste-inrichtingswinst (de Rupiah-arresten14.).

De belanghebbende acht des Staatssecretaris’ correctie van de feitenvaststelling ter zake van de interne verhanging niet relevant omdat overgedragen is in de fiscale eenheid. Dat UK Ltd niet aan Lux. is verkocht, strookt overigens met ‘s Hofs feitenvaststellingen.

‘s Hof verwerping van een beweerdelijke natuurlijke hedge is voldoende gemotiveerd, nu het bestaan daarvan door de belanghebbende wel degelijk is weersproken.

Het EU-recht eist weliswaar niet dat de moeder van een buitenlandse dochter in alle opzichten hetzelfde wordt behandeld als een vennootschap met een buitenlandse vaste inrichting, maar dat neemt niet weg dat een EU-rechtelijke redenering in een bepaald geval gelijkelijk van toepassing kan zijn op vaste inrichtingen en dochtermaatschappijen. Weliswaar is er ter zake van Deutsche Shell op gewezen dat moeilijk was vast te stellen of zich een discriminatie voordeed omdat een vergelijkbare binnenlandse situatie niet bestond, maar uit het arrest volgt dat niet ter zake deed of aftrekweigering zich ook bij interne gevallen kon voordoen, omdat ook een nondiscriminatoire belemmering van de vestigingsvrijheid verboden kan zijn. De belanghebbende betwist overigens dat de aftrekweigering zich ook binnenslands kan voordoen, nu een binnenlandse moeder en dochter in dezelfde valuta rapporteren, zodat zich geen vertaaleffect voordoet. De valutaverliezen waar het in Deutsche Shell om gaat, zijn geen verliezen van de dochter op bezittingen of schulden in andere valuta, maar valutaverliezen die naar hun aard niet in de vestigingsstaat van de dochter tot uitdrukking kunnen komen, hetgeen voor het HvJ EU beslissend was.

Dat ook valutawinsten onder de deelnemingsvrijstelling vallen, doet daar niet aan af. Het kan het HvJ EU in Deutsche Shell niet zijn ontgaan dat ook het Duitse systeem op zichzelf symmetrisch was; toch zag hij een verboden belemmering. Of een vrijstelling van valutaresultaten op deelnemingen neutraal (niet vooral nadelig) is, is overigens een feitelijke stelling die het Hof niet heeft onderzocht en het is geen feit van algemene bekendheid. Het is integendeel juist algemeen bekend dat sterke en zwakke valuta bestaan en dat wie boekhoudt in sterke valuta meer kans loopt op valutaverlies dan op valutawinst (HR BNB 2009/23). Dat een belemmering als deze te onzeker en te indirect zou zijn (rule of remoteness) is volgens de belanghebbende niet te baseren op jurisprudentie van de Hoge Raad of het HvJ EU.

Fiscale coherentie als rechtvaardiging voor niet-aftrekbaarheid van valutaverlies op dotatiekapitaal is in Deutsche Shell uitdrukkelijk verworpen. De door de Staatssecretaris aangevoerde K.-zaak betrof een volstrekt normale coherente én territoriale verdeling van heffingsbevoegdheid tussen twee Staten en leverde dus een combinatie van twee rechtvaardigingsgronden op. Een ‘symmetrische logica’ is niet voldoende als valutaverliezen die maar in één lidstaat tot uitdrukking kunnen komen – zodat geen sprake kan zijn van verstoring van evenwichtige verdeling van heffingsbevoegdheid – niet in aanmerking worden genomen. Sinds de invoering van art. 28b Wet Vpb (de tussenregeling valutaresultaten op deelnemingen) gaat het coherentie- of neutraliteitsargument hoe dan ook niet meer op.

Uit Deutsche Shell blijkt niet dat van belang was of het valutaverlies definitief was. Met de woorden “werkelijk economisch verlies” heeft het HvJ EU geen nieuw EU-rechtelijk begrip willen introduceren. Of sprake is van een verlies moet worden vastgesteld op basis van het nationale recht, in casu dus met name op basis van goedkoopmansgebruik. Zowel bij de inbreng van UK Ltd in New UK Ltd, als bij de dividenduitkering, als bij de overdracht van New UK Ltd aan Lux. zijn valutaverliezen gerealiseerd. Het risico waar het hier om gaat – het valutarisico dat ontstaat doordat moeder en dochter hun fiscale resultaat berekenen in verschillende valuta – doet zich bij de belanghebbende vanaf de overdracht van de aandelen aan Lux. niet meer voor, omdat Lux. rapporteert in euro’s. Het valutarisico ligt op dat moment bij Lux.

Volgens de belanghebbende maakt het voor het valuta-aspect in haar cijfervoorbeeld hierboven niet uit in welke valuta de UK-dochter bezittingen aanhoudt. Als die dochter haar vermogen niet op een pondenspaarrekening maar op een eurospaarrekening zou zetten, verloopt de berekening als volgt:

In € In £

Storting (koers 1,00) 100,00 100,00

Rente (koers 0,90) 4,00 4,44

Liquidatie-uitkering (koers 0,90) 104,00 115,56

Aldus wordt € 4,00 winst gemaakt, die bestaat uit een winst ad £15,56 of € 14,00 die tot uitdrukking komt in de boeken van de Britse vennootschap en een valutaverlies van € 10 door de waardedaling van het pond, precies even groot als in het oorspronkelijke voorbeeld.

Ik merk voor de overzichtelijkheid reeds hier op dat dit voorbeeld belanghebbendes zaak niet lijkt te dienen, nu het zichtbaar maakt (i) dat in geen van beide valuta’s verlies is geleden en verliesaftrek dus misplaatst lijkt (zoals de Duitse fiscus dan ook betoogde in de zaak Deutsche Shell, welk betoog het HvJ EU aan de verwijzende Duitse rechter ter beoordeling overliet15.), (ii) dat bij consolidatie in een fiscale eenheid – waar de belanghebbende mee wil vergelijken, gezien haar beroep op het arrest Groupe Stéria van het HvJ EU – geen sprake zou zijn van enerzijds een winst van € 14 en anderzijds een verlies van € 10, maar van een eenheidswinst van € 4, en (iii) dat zij (valuta)resultaten op deelnemingen en (valuta)resultaten van dochters (operationele (valuta)resultaten op beleggingen en operaties van de dochter) lijkt te verwarren.

Het inmiddels door het HvJ EU gewezen arrest C-686/13, X AB v Skatteverket, is volgens de belanghebbende in een andere juridische context gewezen dan Deutsche Shell. Zweden (in de zaak X AB) zag consequent af van heffing op het resultaat van deelnemingen, terwijl de behandeling van het resultaat in Duitsland (in de zaak Deutsche Shell) afhing van de aanwezigheid van een verdrag. De juridische context van belanghebbendes zaak wijkt wezenlijk af van die in X AB omdat de Nederlandse regeling niet consequent resultaat op deelnemingen uitsluit. Valutaresultaat wordt immers wél in aanmerking genomen bij liquidatieverlies en ook als de tussenregeling ex art. 28b Wet Vpb wordt toegepast. Sinds de invoering van de tussenregeling wordt bovendien de symmetrie van de Nederlandse regeling niet aangetast als valutaverliezen in aanmerking worden genomen. Sindsdien bestaan er in feite twee symmetrische systemen naast elkaar: niet aftrekbaar/niet belast en aftrekbaar/belast. In het Nederlandse systeem kunnen dochters bovendien in een fiscale eenheid worden opgenomen, waardoor een moeder met binnenlandse deelnemingen gunstiger wordt behandeld dan een moeder met buitenlandse deelnemingen: bij voeging van (New) UK Ltd zouden ook de verliezen door de koersdaling van het pond in Nederland aftrekbaar zijn geweest. De belanghebbende betoogt overigens niet dat zij haar UK-(klein)dochters moet kunnen voegen, maar dat zij niet zonder rechtvaardiging in een nadeliger positie mag komen dan wanneer haar dochters in Nederland zouden zijn gevestigd. Zij wijst daarbij op de conclusie van A-G Kokott in de zaak C-386/14 Groupe Stéria. A-G Kokott meent dat het onthouden van een voegingsvoordeel aan een vergelijkbare grensoverschrijdende situatie separaat gerechtvaardigd moet worden op basis van evenwichtige jurisdictieverdeling. In casu is er volgens de belanghebbende geen jurisdictiekwestie, nu het verlies zich uitsluitend in Nederland kan voordoen, en dus geen rechtvaardiging.

Bij repliek voert de Staatssecretaris aan dat het ‘altijd-ergens’-beginsel onderdeel is van de proportionaliteitstoets van het HvJ EU, waar pas aan wordt toegekomen als eerst een beperking van het vrije verkeer vastgesteld wordt en beoordeeld moet worden of daarvoor een rechtvaardiging bestaat. In casu is geen sprake van een beperking, evenmin als in het inmiddels gewezen arrest in de zaak C-686/13, X AB v Skatteverket, zodat aan de vraag naar een rechtvaardigingsgrond en de proportionaliteitstoets niet wordt toegekomen. In de zaken Marks & Spencer II,16.Lidl Belgium,17. Deutsche Shell, Krankenheim Ruhesitz18.en K19.zag het HvJ EU wél een nadeliger behandeling van de grensoverschrijdende situatie. De Nederlandse regeling behandelt valutawinsten en verliezen symmetrisch en binnenslands en grensoverschrijdend gelijk. Ook binnenslands kan zich valutaverlies voordoen als moeder investeert in een binnenlandse dochter die boekhoudt in vreemde functionele valuta. Het HvJ EU verplicht een lidstaat weliswaar rekening te houden met een verlies uit een andere lidstaat als dat verlies aldaar definitief onverrekenbaar of onzichtbaar is, maar alleen als het ook in de vergelijkbare interne situatie aftrekbaar zou zijn. Dat is in casu niet het geval. Uit X AB v Skatteverket blijkt dat het EU-recht Nederland niet verplicht het litigieuze valutaverlies in aftrek toe te laten. Dat de Nederlandse regeling mogelijk van de Zweedse verschilt bij liquidatie en door de tussenregeling ex art. 28b Wet Vpb doet daaraan, met name aan de symmetrie van de regeling, niet af. De liquidatieverliesregeling is overigens niet relevant nu de UK-deelneming niet is geliquideerd.

Deutsche Shell en de Rupiah-arresten verschillen voorts wel degelijk van context. De Rupiah-arresten zagen op een omrekenresultaat ter zake van inkomsten uit de bron (de winst van de vaste inrichting) en het verschil tussen voorkomingswinst en generale winst, terwijl Deutsche Shell zag op valutaresultaat op de inkomensbron (het dotatiekapitaal).

Een fiscale eenheid ten slotte, kan ook binnenslands niet gevormd worden als de te voegen vennootschappen verschillende valuta’s hanteren. De vestigingsvrijheid verzet zich bovendien niet tegen de niet-aftrekbaarheid van een verlies.

De belanghebbende voert bij dupliek aan, opnieuw verwijzende naar de conclusie van A-G Kokott in Groupe Stéria dat Nederland weliswaar mag weigeren een fiscale-eenheidsbeschikking af te geven voor een grensoverschrijdende groep omdat zo’n afgifte zou leiden tot grensoverschrijdende verrekening van winsten en verliezen (die niet hoeft te worden toegestaan), maar dat dit niet zegt is dat zonder nadere rechtvaardiging ook alle andere voordelen die binnenlandse groepen kunnen ontlenen aan een fiscale eenheid mogen worden geweigerd aan moeders met dochters in het buitenland. Zij verzoekt om prejudiciële verwijzing. Zij meent dat zij met betrekking tot de aftrek van valutaverlies op haar Britse deelneming in dezelfde positie moet worden gebracht als die waarin zij verkeerd zou hebben als de Britse activiteiten zouden zijn ondergebracht in een feitelijk in Nederland geleide vennootschap die zou zijn opgenomen in de Nederlandse fiscale eenheid. Dat wil volgens de belanghebbende zeggen dat verrekening van haar valutaverlies moet worden toegestaan, tenzij daarvoor een specifieke rechtvaardigingsgrond wordt gevonden.

4 (Valuta)resultaten op filialen en deelnemingen: Deutsche Shell en X AB v Skatteverket

Deutsche Shell

De HvJ EU-zaak C-293/06, Deutsche Shell,20.betrof een in Duitsland gevestigde vennootschap met vaste inrichting in Italië. Deutsche Shell verstrekte die vaste inrichting ondernemingskapitaal (kennelijk) in Italiaanse lire. In 1992 werd de vaste inrichting verkocht aan een Italiaanse dochter van Deutsche Shell, die meteen daarna werd verkocht aan een derde. Het bedrag in Italiaanse lire dat aldus werd verkregen, werd beschouwd als terugbetaling van het eerder verstrekte v.i.-kapitaal. Bij (terug)vertaling naar Deutschmarks bleek het terugbetaalde bedrag ruim 122 miljoen DEM minder waard dan de oorspronkelijk DEM-waarde van het in lire verstrekte kapitaal. Deutsche Shell wilde dat waardeverschil aftrekken van haar in Duitsland belastbare winst. De Duitse fiscus weigerde omdat (i) Deutsche Shell geen werkelijk economisch verlies had geleden en (ii) het valutaresultaat onderdeel was van het resultaat van de vaste inrichting dat positief was, ook als rekening werd gehouden met het valutaresultaat. Het HvJ EU liet de vraag of werkelijk economisch verlies was geleden aan de nationale rechter over en veronderstelde voor het vervolg dat sprake was van dergelijk verlies. Daarvan uitgaande, constateerde hij een belemmering van de vestigingsvrijheid, opmerkelijkerwijs echter zónder enig onderzoek naar de vraag of de grensoverschrijdende situatie nadeliger werd behandeld dan de binnenlandse:

“28 Het is vaste rechtspraak dat alle maatregelen die de uitoefening van deze vrijheid verbieden, belemmeren of minder aantrekkelijk maken, als een beperking moeten worden beschouwd (zie arresten van 30 november 1995, Gebhard, C‑55/94, Jurispr. blz. I‑4165, punt 37, en 5 oktober 2004, CaixaBank France, C‑442/02, Jurispr. blz. I‑8961, punt 11).

29 Het Hof heeft geoordeeld dat er sprake kan zijn van dergelijke beperkende gevolgen met name wanneer een vennootschap wegens een belastingregeling ervan kan worden afgehouden, in andere lidstaten afhankelijke entiteiten, zoals een vaste inrichting, op te richten of via dergelijke entiteiten haar activiteiten uit te oefenen (zie arresten van 13 december 2005, Marks & Spencer, C‑446/03, Jurispr. blz. I‑10837, punten 32 en 33, en 23 februari 2006, Keller Holding, C‑471/04, Jurispr. blz. I‑2107, punt 35).

30 Zoals de advocaat-generaal in de punten 43 en 44 van haar conclusie heeft opgemerkt, vergroot de in het hoofdgeding aan de orde zijnde belastingregeling het economische risico voor een in een lidstaat gevestigde vennootschap die in een andere lidstaat een entiteit wil oprichten wanneer daar van een andere munteenheid gebruik wordt gemaakt dan in de lidstaat van oorsprong. In een dergelijke situatie spelen voor de hoofdinrichting niet alleen de gebruikelijke risico’s bij de oprichting van een dergelijke entiteit, maar ook een bijkomend fiscaal risico wanneer zij aan deze laatste entiteit een dotatiekapitaal verschaft.

31 In het hoofdgeding heeft Deutsche Shell wegens de uitoefening van de vrijheid van vestiging een financieel verlies geleden dat de nationale belastingautoriteiten niet in aanmerking hebben genomen bij de vaststelling van de grondslag in de Duitse vennootschapsbelasting en dat evenmin is verrekend bij de belastingheffing in Italië over het resultaat van haar vaste inrichting.

32 De conclusie luidt dat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde belastingregeling een belemmering van de vrijheid van vestiging vormt.”

Terra/Wattel concludeerden dat het HvJ EU geen discriminatietoets aanlegde:21.

“in Deutsche Shell, the Court explicitly used an obstacle-based approach as regards the non-deductibility of a currency loss (‘constitutes an obstacle’; ‘increases the economic risk’)”

en:

“The case is special because it is one of the few, if not the only direct tax case in which one must conclude that the Court did not see a discrimination, but still condemned the measure, and therefore used a pure ‘obstacle’-based approach (…).”22.

Nijkeuter (NTFR 2008/561) meende dat in Deutsche Shell geen vergelijking mogelijk was tussen een binnenlandse en een grensoverschrijdende vestigingshandeling:

“Het aardige aan deze zaak is dat het Hof van Justitie EG deze vergelijking niet maakt en ook niet kan maken. Er is immers geen vergelijkbare binnenlandse situatie denkbaar. Het dotatiekapitaal van een binnenlands filiaal wordt niet bijgehouden in lires, maar in marken. In navolging van A-G Sharpston concludeert het Hof van Justitie EG dat het grensoverschrijdend ondernemen in een andere lidstaat met een andere munteenheid een bijkomend fiscaal risico met zich meebrengt. Hierdoor is een fiscaal verlies ontstaan dat noch in Duitsland, noch in Italië in aanmerking wordt genomen bij de heffing van vennootschapsbelasting. Het niet in aanmerking nemen van dit valutaverlies bij grensoverschrijdend ondernemen is een belemmering van de vrijheid van vestiging. Volgens mij is dit arrest dan ook een van de weinige zonderonderscheidbelemmeringen in de jurisprudentie van het Hof van Justitie EG die betrekking heeft op de fiscale winstbepaling.”

Het verwijzende Finanzgericht Hamburg ging in de zaak Deutsche Shell wél uit van het bestaan van een ongelijke behandeling, op twee gronden. Ten eerste: het valutaverlies was niet aftrekbaar omdat het beschouwd werd als (vrijgesteld) resultaat van de vaste inrichting. Aldus werd dat resultaat anders behandeld dan een resultaat van een binnenlands filiaal, aldus het Finanzgericht:23.

“Nach der Rechtsprechung des EuGH, wie sie u. a. in dem Urteil vom 14. Dezember 2000 Rs. C-141/99 "AMID" (EuGHE I 2000, 11619-11645; DStRE 2001, 20-22) zum Ausdruck gekommen ist, widerspricht es der Niederlassungsfreiheit i.S. des Art. 52 EGV a.F. (Art. 43 EGV n.F), wenn eine Gesellschaft mit Betriebsstätten in anderen Mitgliedstaaten Verluste weder im Herkunftsstaat noch in den Betriebsstättenstaaten vom steuerpflichtigen Einkommen abziehen kann, während dies sehr wohl möglich wäre, wenn die Gesellschaft nur in ihrem Herkunftsstaat Betriebsstätten unterhielte. Damit ist im Streitfall die Frage der Gemeinschaftsrechtskonformität der Nichtberücksichtigung des Währungsverlusts zweifelhaft. Denn die Klägerin kann den Währungsverlust weder in Deutschland noch in Italien steuerlich geltend machen, während dies sehr wohl möglich wäre, wenn der Währungsverlust durch die Betätigung im Rahmen einer inländischen Betriebsstätte entstanden wäre. Zwar könnte die Klägerin keinen Währungsverlust am Dotationskapital einer inländischen Betriebsstätte erleiden; doch die inländische Betriebsstätte kann Lieferungs- und Leistungsverträge auf Basis einer fremden Währung abschließen.24.So kann ein Beschaffungsvorgang - wie die Anschaffung von Anlagevermögen - in Fremdwährung abgewickelt werden. In diesem Fall trägt die inländische Betriebsstätte das Währungskursrisiko, das sich aus einer Veränderung des Wertverhältnisses von der Inlandswährung zur Fremdwährung ergibt. Im Falle der Abwertung der Inlandswährung gegenüber der Fremdwährung wäre der daraus folgende Währungsverlust im Inland steuerlich abzugsfähig (zu weiteren Einzelheiten und Beispielen vgl. Uhrmann, Der Betrieb 1990, 2037). Derartige Beschaffungsvorgänge in Fremdwährung sind nach Auffassung des Gerichts mit der Zuführung von Fremdwährungs-Dotationskapital in eine ausländische Betriebsstätte wirtschaftlich vergleichbar. Damit ist aber auch die Unterhaltung von in- und ausländischen Betriebsstätten in Bezug auf die Verwirklichung von Währungsrisiken insgesamt vergleichbar. Die Nichtabzugsfähigkeit des streitigen Währungsverlusts beinhaltet damit eine Ungleichbehandlung wesentlich gleicher Sachverhalte und ist nach Auffassung des Gerichts geeignet, eine Gesellschaft in der Situation der Klägerin davon abzuhalten, eine Betriebsstätte in einem anderen Mitgliedstaat aufzunehmen oder fortzuführen. Die Regelungen der Art. 3, 11 DBA-Italien 1925 bewirkten insofern eine Beschränkung der durch Art. 52 EGV a.F. (Art. 43 EGV n.F) gewährleisteten Niederlassungsfreiheit.”

Het Finanzgericht stelde ten tweede vast dat het valutaverlies niet aftrekbaar was vanwege de algemene Duitse regel dat kosten die economisch samenhangen met vrijgestelde inkomsten niet aftrekbaar zijn. Ook in deze benadering zag het Finanzgericht een belemmering van de vestigingsvrijheid, gegeven de arresten Bosal25.en Keller Holding:26.

“Nach der Rechtsprechung des EuGH in den Urteilen vom 18. September 2003 C-168/01 "Bosal" (EuGHE I 2003, 9409-9447) und vom 23. Februar 2006 C-471/04 "Keller Holding" (zu § 8b Abs. 1 KStG i.V.m. § 3c EStG; IStR 2006, 235), steht eine Regelung eines Mitgliedsstaats, wonach Kosten, die einer in einem Mitgliedstaat unbeschränkt steuerpflichtigen Muttergesellschaft im Zusammenhang mit einer in einem anderen Mitgliedstaat niedergelassenen Tochtergesellschaft entstehen, nur dann abzugsfähig sind, wenn diese Kosten der Erzielung von Gewinnen bzw. Dividenden dienen, die in dem Mitgliedstaat der Muttergesellschaft steuerpflichtig sind, der Niederlassungsfreiheit i.S. des Art. 52 EGV a.F. (Art. 43 EGV n.F) entgegen. Anders als in den Urteilsfällen des EuGH handelt es sich im Streitfall zwar nicht um das Besteuerungsverhältnis von Mutter- und Tochtergesellschaft; doch gilt die Regelung des § 3c EStG auch für Aufwendungen im Zusammenhang mit steuerfreien DBA-Betriebsstättengewinnen. Aus dem in § 3c EStG geregelten Abzugsverbot folgt daher für das inländische Stammhaus nach Auffassung des Gerichts ebenso eine Überbesteuerung wie für die Muttergesellschaften in den Entscheidungen "Bosal" und "Keller Holding". Die Regelung ist daher geeignet, nicht nur eine Muttergesellschaft davon abzuhalten, ihre Tätigkeiten über in anderen Mitgliedstaaten niedergelassene Tochtergesellschaften auszuüben, sondern auch eine Gesellschaft in der Situation der Klägerin, eine Betriebsstätte in einem anderen Mitgliedstaat aufzunehmen oder fortzuführen.”

In de noot in BNB 2009/84 juncto BNB 2009/86 bij Deutsche Shell concludeerde ik dat het HvJ EU redeneerde vanuit het (vestigingsrecht van het) hoofdhuis:

“10. (….) Kennelijk is een valutaresultaat op de financiering van een filiaal in een andere lidstaat volgens het Hof geen filiaalresultaat, maar een hoofdhuisresultaat.”

Daarvan uitgaande, en gegeven de in 4.4 geciteerde uiteenzetting van de verwijzende rechter in Deutsche Shell, zou men ondanks ’s Hofs stilzwijgen over het bestaan van enige ongelijke behandeling, kunnen veronderstellen dat het Hof (toch) onderscheid zag: voor binnenlandse (filiaal)winst gold: valutawinsten belast en valutaverliezen aftrekbaar; voor buitenlandse (verdrags)filiaalwinst gold het omgekeerde: valutawinsten vrijgesteld en valutaverliezen niet aftrekbaar. De algemene winstbepalingsregel was immers kennelijk dat valutaresultaten behaald door (geheel) binnenlandse ondernemingen in aanmerking werden genomen; een objectvrijstelling van (negatief) valutaresultaat op een grensoverschrijdende operatie zou dan discriminatoir zijn voor zover dat negatieve resultaat evenmin in de andere Staat aftrekbaar zou zijn, althans als men het tegenargument verwerpt dat zulks gerechtvaardigd wordt door het gegeven dat valutawinsten evenzeer vrijgesteld zijn. Deze verklaring voor het zien van een verboden verkeersbelemmering in Deutsche Shell is dogmatisch aantrekkelijk (de ongelijke behandeling bestaat in de omkering van de symmetrie (vrijgesteld/niet-aftrekbaar in plaats van belast/aftrekbaar) waardoor het economische risico vergroot wordt), maar zij staat wel op gespannen voet met ’s Hofs arrest in de zaak Krankenheim Ruhesitz:27.in die laatste zaak aanvaardde het Hof immers juist de Duitse objectvrijstelling van een (kennelijk definitief) verlies na de verkoop van een Oostenrijkse v.i., hoewel vast stond dat dat verlies evenmin in Oostenrijk in aftrek kwam en in de binnenlandsituatie wél in aftrek zou komen van de winst van het hoofdhuis.

Wat er zij van de vraag of het Hof in Deutsche Shell nu een zonder-onderscheid-maatregel of een met-onderscheid-maatregel verbood, het opmerkelijkste van die zaak was dat het Hof het Duitse beroep op de strikt symmetrische fiscale behandeling van koerswinsten en -verliezen als rechtvaardiging verwierp:

“37 Aangaande, (…), de rechtvaardiging op grond van de samenhang van het belastingstelsel zij eraan herinnerd dat het Hof heeft aanvaard dat de noodzaak om de fiscale samenhang te bewaren een beperking van de uitoefening van de door het Verdrag gewaarborgde fundamentele vrijheden kan rechtvaardigen (zie arresten van 28 januari 1992, Bachmann, C‑204/90, Jurispr. blz. I‑249, punt 28, en Commissie/België, C‑300/90, Jurispr. blz. I‑305, punt 21; arrest Keller Holding, reeds aangehaald, punt 40, en arrest van 8 november 2007, Amurta, C‑379/05, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 46).

38 Een dergelijke rechtvaardigingsgrond kan, volgens het Hof, echter slechts worden aanvaard wanneer wordt aangetoond dat er een rechtstreeks verband bestaat tussen het betrokken belastingvoordeel en de compensatie van dit voordeel door een bepaalde fiscale heffing (zie arresten van 14 november 1995, Svensson en Gustavsson, C‑484/93, Jurispr. blz. I‑3955, punt 58, en 21 november 2002, X en Y, C‑436/00, Jurispr. blz. I‑10829, punt 52; arrest Keller Holding, reeds aangehaald, punt 40, en arrest van 14 september 2006, Centro di Musicologia Walter Stauffer, C‑386/04, Jurispr. blz. I‑8203, punten 54‑56).

39 Bovendien moet het rechtstreekse verband op basis van de door de betrokken belastingregeling nagestreefde doelstelling zijn aangetoond op het niveau van de betrokken belastingplichtigen door een strikte correlatie tussen de aftrekbaarheid en de belastingheffing (zie in die zin arrest van 11 augustus 1995, Wielockx, C‑80/94, Jurispr. blz. I‑2493, punt 24).

40 Met betrekking tot het in het hoofdgeding aan de orde zijnde belastingstelsel is de vergelijking tussen een wisselkoersverlies en een wisselkoerswinst niet relevant, aangezien tussen deze twee elementen geen rechtstreeks verband bestaat in de zin van de rechtspraak waarnaar in de bovenstaande twee punten wordt verwezen. Dat bij de vaststelling van de belastbare basis van Deutsche Shell voor belastingjaar 1992 geen rekening is gehouden met een wisselkoersverlies, wordt door geen enkel belastingvoordeel gecompenseerd in de lidstaat waar deze vennootschap haar zetel heeft, noch in de lidstaat waar haar vaste inrichting is gelegen.”

Ik annoteerde in BNB 2009/84 juncto BNB 2009/86:

“[Het Hof] vindt zonder veel uitleg (r.o. 30) dat het aan de hoofdhuisstaat ligt dat de ondernemer een “bijkomend fiscaal risico” loopt als in de v.i.-staat een andere munt wordt gebruikt. Toch kan de hoofdhuisstaat er niets aan doen dat de v.i.-staat een andere munt gebruikt wiens koers daalt. De hoofdhuisstaat kan er evenmin iets aan doen dat de ondernemer drie ondernemersbeslissingen heeft genomen: (i) niet lokaal vreemd financieren, (ii) niet in lire maar in D-mark financieren en (iii) het valutarisico niet afdekken. Voor bewust gelopen valutarisico’s in een filiaal in een lidstaat met een andere munt geldt bij uitstek ’s Hofs eigen observatie (r.o. 43) dat “de beslissingen van een vennootschap betreffende de oprichting van een commerciële structuur in het buitenland naargelang van het geval meer of minder voordelig of nadelig kunnen (…) uitpakken”. Zoals het Hof zelf overwoog in het genoemde FII GLO (r.o. 207), in C-524/04, Thin Cap GLO (r.o. 114) en C-201/05, CFC and Dividend GLO (r.o. 116): het nadeel is “niet een onvermijdelijk gevolg van de toepassing van de belastingwetgeving”.”

Het ziet er naar uit dat het Hof dat inmiddels ook vindt. U zie de hieronder te citeren r.o. 34 en 40 van ‘s Hofs arrest in X AB v Skatteverket en de paragrafen 35-37 van de conclusie van de A-G Kokott in die zaak. Ik leid daaruit af dat de coherentierechtvaardiging inmiddels wél aangevoerd kan worden (voor zover nog nodig na X AB v Skatteverket, nu daarin een vrijstelling van zowel binnen- als buitenlandse (valuta)resultaten op deelnemingen nondiscriminatoir werd geacht en daarom zelfs geen rechtvaardiging behoefde). De AG Kokott gaat mijns inziens terecht nog verder (zie paragraaf 44 van haar conclusie in X AB v Skatteverket): ook zij meent dat het om een te onzeker en indirect mogelijk per saldo nadeel gaat dat onvoldoende samenhangt met de belastingmaatregel en ook positief kan zijn.

X AB v Skatteverket

De geciteerde zaak Deutsche Shell was voor de Zweedse Högsta förvaltningsdomstol (hooggerechtshof in bestuurszaken) aanleiding om het HvJ EU een prejudiciële vraag te stellen in de zaak X AB v Skatteverket,28.over een in Zweden gevestigde vennootschap (X AB) die de aandelen in een door haar in het VK opgerichte en aldaar gevestigde dochtervennootschap (Y Ltd) had volgestort in US dollars. X AB wilde Y’s activiteiten beëindigen en de aandelen overdragen; zij voorzag daarbij een valutaverlies. Onder de Zweedse deelnemingsvrijstelling was het vervreemdingsresultaat (inclusief valuta-resultaat) op de aandelen vrijgesteld. X AB betoogde, verwijzende naar Deutsche Shell, dat de Zweedse fiscale regeling haar investering in Y Ltd economisch riskanter maakte dan binnenlandse investeringen: een investering in Zweedse kronen in een Zweedse vennootschap had geen dergelijk valutarisico. De Högsta förvaltningsdomstol stelde de volgende vraag aan het HvJ EU:

“Staan artikel 49 VWEU en artikel 63 VWEU in de weg aan een nationale wettelijke regeling volgens welke de woonstaat geen aftrek voor valutakoersverlies verleent dat integrerend deel uitmaakt van een kapitaalverlies over als voorraad gehouden aandelen in een in een andere lidstaat gevestigd bedrijf, terwijl de woonstaat een stelsel toepast dat geen rekening houdt met kapitaalwinst of -verlies op dergelijke aandelen bij de berekening van de belastbare grondslag?”

De A-G bij het HvJ EU Kokott constateerde in haar conclusie van 22 januari 2015 dat niet eenvoudig was vast te stellen of X AB daadwerkelijk een valutaverlies zou lijden:

“15. (…), moet worden opgemerkt dat het aan de verwijzende rechter staat om uit te maken of en in hoeverre de onderneming X daadwerkelijk een valutakoersverlies kan lijden. Uit het verzoek om een prejudiciële beslissing kan niet worden opgemaakt dat een dergelijk valutakoersverlies reeds is geleden. De loutere omstandigheid dat vennootschapsaandelen in vreemde valuta zijn uitgegeven, brengt immers niet noodzakelijkerwijs met zich mee dat er een risico van een valutakoersverlies bestaat bij beëindiging van de activiteit. Mijns inziens staat een dergelijke mogelijkheid slechts buiten kijf indien X, de eigenaar van de deelneming, bij de stopzetting van de activiteiten van haar dochteronderneming slechts aanspraak zou kunnen maken op de uitbetaling van haar nominaal kapitaal in vreemde valuta. Bestaat in dat geval echter een aanspraak op het vermogen van de dochteronderneming, is het mijns inziens niet eenvoudig om een valutakoersverlies geïsoleerd vast te stellen, zelfs indien het vermogen in het kader van de vereffening van de vennootschap te gelde zou worden gemaakt in een buitenlandse valuta. Het prijsniveau van de betrokken economieën en de wisselkoers van hun valuta beïnvloeden elkaar immers onderling, zodat reële veranderingen in de waarde van de bestanddelen van het vermogen waarschijnlijk niet gemakkelijk zouden kunnen worden onderscheiden van loutere schommelingen in de valutakoers.”

Met andere woorden: is er wel een valutaverlies? Als de Britse dochter met het in haar gestorte kapitaal een fabriek heeft gekocht die zij vele jaren later verkoopt, in Zweedse kronen leidende tot een verlies, is niet te zeggen of en in hoeverre dat een ‘dotatiekapitaalverlies’ is.

De A-G Kokott veronderstelde daarom dus maar (net als het Hof in Deutsche Shell) de aanwezigheid van een valutaverlies. Vervolgens onderzocht zij of de vestigingsvrijheid werd beperkt door de niet-aftrekbaarheid van het valutakoersverlies. Nu de Zweedse regeling gelijkelijk voor zowel binnenlandse en buitenlandse deelnemingen gold, zag zij geen openlijke discriminatie. Ook mogelijke verkapte discriminatie door fiscale veronachtzaming van winsten en verliezen bij vervreemding van deelnemingen achtte zij niet aanwezig, althans niet op basis van de tot dan toe vastgestelde feiten:

“33. Van het bestaan van een dergelijke verborgen benadeling dient conform de formulering van het Hof voor verkapte discriminatie op grond van de nationaliteit te worden uitgegaan wanneer de Zweedse regeling in de meeste gevallen nadelig is voor belastingplichtigen die hun aandelen in een in een andere lidstaat gevestigde vennootschap vervreemden.

34. In dat verband zijn twee zienswijzen mogelijk. Enerzijds zou kunnen worden uitgegaan van de gedachte dat eventuele valutakoersverliezen – waarvan de uiteindelijke vaststelling in elk geval voorbehouden blijft aan de verwijzende rechter – zich veeleer voordoen bij deelnemingen in een in een andere lidstaat gevestigde vennootschap. Het is juist dat vaststaat dat ook de waarde van binnenlandse deelnemingen aan een valutakoersrisico blootgesteld kan zijn, en zulks niet alleen wanneer de inbreng is uitgedrukt in vreemde valuta, maar ook wanneer de binnenlandse vennootschap zelf in buitenlandse valuta heeft geïnvesteerd. Desalniettemin is het mogelijk dat de waarde van een deelneming in een buitenlandse vennootschap eerder kan worden beïnvloed door de waarde van vreemde valuta, aangezien zij vaker dan een binnenlandse vennootschap zou kunnen investeren in activa die zijn uitgedrukt in vreemde valuta.

35. Anderzijds zou een dergelijke zienswijze er echter volledig aan voorbijgaan dat de in geding zijnde Zweedse regeling niet alleen verliezen als gevolg van de vervreemding van aandelen fiscaal buiten beschouwing laat, maar ook winsten. Het gevolg is dat valutakoersschommelingen, die een impact hebben op de waarde van een deelneming, zowel in het geval van daaruit voortvloeiende verliezen als in het geval van daaruit voortvloeiende winsten fiscaal niet in aanmerking worden genomen. Tegen deze achtergrond kan enkel worden aangenomen dat er sprake is van een verborgen benadeling van de grensover-schrijdende vestiging, wanneer buitenlandse deelnemingen als gevolg van het valutakoersrisico over het geheel genomen veel vaker verliezen genereren dan binnenlandse deelnemingen.

36. Dat lijkt mij evenwel niet het geval te zijn. Het is juist dat het uiteindelijk aan de verwijzende rechter staat om op basis van de feitelijke situatie in het Koninkrijk Zweden te onderzoeken of in zoverre een verborgen benadeling van de buitenlandse vestiging door de Zweedse regeling kan worden vastgesteld. Daarbij zou de verwijzende rechter in casu ook rekening dienen te houden met de bijzondere omstandigheid dat de aandelen van X in haar Britse dochteronderneming zelfs niet zijn uitgegeven in de valuta van de staat van ontvangst, namelijk het Britse pond (GBP), maar in een derde valuta, namelijk in USD. Het is juist dat een dergelijke werkwijze nog niet uitsluit dat wordt vastgesteld dat er sprake is van een verborgen benadeling van grensoverschrijdende activiteiten, omdat zij vaker zou kunnen worden vastgesteld bij een grensoverschrijdende vestiging dan bij een binnenlandse vestiging. Los daarvan kunnen in de feitelijke elementen van de onderhavige procedure echter geen aanwijzingen worden gevonden dat een valutakoersrisico zich vaker realiseert dan andere economische risico’s, waaraan zowel binnenlandse als buitenlandse vennootschappen onderhevig zijn.

37. Bijgevolg kom ik tot de conclusie dat aan de hand van de beschikbare informatie geen verborgen benadeling van de grensoverschrijdende vestiging door de betrokken Zweedse regeling kan worden vastgesteld.”

Vervolgens stelde A-G Kokott de vraag of in belastingzaken een (verboden) zonder-onderscheid-beperking van een fundamentele vrijheid mogelijk is of dat in fiscale zaken steeds een al dan niet verkapt onderscheid vastgesteld moet worden. Zij achtte zonder-onderscheid-beperkingen in belastingzaken niet mogelijk. Haars inziens wees Deutsche Shell niet op een ander antwoord omdat zich in die zaak haars inziens wél een verkapte benadeling van het grensgeval voordeed:

“40. Herhaaldelijk heb ik (…) in het verleden mijn twijfels geuit over het feit of op het gebied van het fiscaal recht een niet-discriminerende beperking van een fundamentele vrijheid mogelijk is. De heffing van om het even welke belasting belemmert de economische activiteit of maakt deze minder aantrekkelijk. Zou echter een belasting ook wanneer zij openlijk noch verborgen discriminerend is en dus voor alle burgers van de Unie op dezelfde wijze wordt geheven, aanleiding kunnen geven tot een unierechtelijke toetsing aan de fundamentele vrijheden, dan zouden ook de beslissing van een lidstaat om in een bepaalde situatie belasting te heffen en eventuele belastingverhogingen binnen het bereik van het Unierecht vallen. Aldus zou uiteindelijk inbreuk worden gemaakt op de fiscale soevereiniteit van de lidstaten, die op grond van de geldende bevoegdheidsverdeling van de Unie bij hen is gebleven. Een belasting die zonder enige vorm van discriminatie wordt geheven kan bijgevolg in beginsel niet leiden tot de beperking van een fundamentele vrijheid.

41. Deze zienswijze wordt echter mogelijkerwijs op losse schroeven gezet door het arrest Deutsche Shell, waarop de deelnemers aan de onderhavige procedure uitvoerig zijn ingegaan. In dat arrest heeft het Hof – op basis van de conclusie van advocaat-generaal Sharpston – vastgesteld dat er sprake was van een beperking van de vrijheid van vestiging doordat een valutakoersverlies fiscaal niet in aanmerking werd genomen in een geval waarin een vennootschap een filiaal opricht in een lidstaat met een andere valuta dan in de staat van oorsprong, en van een daaruit voortvloeiend valutakoersverlies bij de beëindiging van de activiteit slechts in de staat van oorsprong was gebleken. De vennootschap draagt dan namelijk een verhoogd economisch risico. Van een daarmee gepaard gaande discriminatie heeft het Hof echter geen gewag gemaakt.

42. Advocaat-generaal Sharpston heeft haar conclusie echter gebaseerd op de omstandigheid dat bij verrichtingen tussen de moederonderneming van een vennootschap en haar filiaal een valutakoersrisico zich alleen kan voordoen indien het filiaal zich in het buitenland bevindt. Bijgevolg werd een verborgen benadeling van de grensoverschrijdende situatie ten opzichte van de binnenlandse situatie geïdentificeerd en geen niet-discriminerende beperking. In casu is er geen dergelijke verborgen benadeling. Anders dan het geval is bij verrichtingen tussen onderdelen van een vennootschap, kan immers ook de waarde van een binnenlandse deelneming blootstaan aan een valutakoersrisico.

43. Los daarvan is mijns inziens niet overtuigend dat in het arrest Deutsche Shell uitsluitend wordt verwezen naar een valutakoersverlies. Indien de fiscale niet-inaanmerkingneming van een dergelijk verlies een beperking van de vrijheid van vestiging vormt, dan zou als spiegelbeeld – in het geval dat de lidstaat valutakoerswinsten zou belasten – ook de heffing van belasting op een valutakoerswinst een beperking vormen. Het paradoxale gevolg zou zijn, dat een lidstaat de vrijheid van vestiging zowel zou beperken door het heffen van belasting als door geen belasting te heffen over dergelijke situaties.

44. Ten slotte zou, zelfs indien zou worden aangenomen dat in het fiscaal recht een niet-discriminerende beperking van een fundamentele vrijheid mogelijk is, in casu uiteindelijk geen beperking van de vrijheid van vestiging kunnen worden vastgesteld. Volgens het Hof wordt de vrijheid van vestiging immers niet belemmerd door de staat van ontvangst wanneer een regeling geldt voor alle marktdeelnemers, zij niet tot doel heeft, de vestigingsvoorwaarden te regelen, en de beperkingen die zij voor de vrijheid van vestiging teweeg zou kunnen brengen, zo onzeker en indirect zijn, dat zij de uitoefening van de vrijheid van vestiging [niet; PJW29.] zouden kunnen belemmeren. In zoverre is uiteindelijk beslissend, of een niet-discriminerende regeling de investeringsbeslissing van een marktdeelnemer ernstig kan beïnvloeden. Zo deze rechtspraak ook wordt toegepast op een belemmering van de uitoefening van de vrijheid van vestiging door de staat van oorsprong, is er in casu geen beperking van de vrijheid van vestiging als gevolg van het feit dat valutakoersverliezen fiscaal buiten beschouwing worden gelaten. Wanneer de investeringsbeslissing wordt genomen, bestaat immers zowel het vooruitzicht op een mogelijk valutakoersverlies, dat fiscaal niet geldend kan worden gemaakt, als op een mogelijke valutakoerswinst, waarop geen belasting hoeft te worden betaald. De beperkende gevolgen van de niet-aftrekbaarheid van een eventueel valutakoersverlies in verband met een deelneming zijn in deze context zo onzeker en indirect dat zij de uitoefening van de vrijheid van vestiging niet kunnen belemmeren.

45. Ik kom tot de conclusie dat de vrijheid van vestiging bijgevolg niet wordt beperkt door de in geding zijnde Zweedse regeling.”

Egelie becommentarieerde in NTFR 2015/941 de conclusie van Kokott in X AB v Skatteverket als volgt:

“De zaak Deutsche Shell: een belemmering?

(…). In haar conclusie lijkt A-G Kokott op drie punten enige manoeuvreerruimte te (willen) creëren ten opzichte van het oordeel van het HvJ in het arrest Deutsche Shell.

Ten eerste refereert zij in r.o. 42 aan het feit dat A-G Sharpston in haar conclusie in het arrest Deutsche Shell heeft gewezen op het feit dat een valutakoersrisico met betrekking tot een filiaal zich slechts kan voordoen als het filiaal zich in het buitenland bevindt. Dat betekent, aldus A-G Kokott, dat het in het arrest Deutsche Shell ging om een verborgen benadeling van de grensoverschrijdende ten opzichte van de binnenlandse situatie. Bij deelnemingen ligt dat evenwel anders, een valutakoersrisico kan zich immers ook bij binnenlandse deelnemingen voordoen, aldus A-G Kokott.

Het is de vraag of het HvJ dat destijds ook (relevant) vond. Nergens in het arrest Deutsche Shell valt immers te lezen dat hij daarin een zodanige verborgen benadeling heeft gezien. In het arrest besteedt hij niet (zichtbaar) aandacht aan (een afwijkende) fiscale behandeling van valutakoersverliezen in relatie tot binnenlandse filialen. In r.o. 30 wijst hij slechts op een vergroot economisch risico bij de oprichting van een entiteit in een andere lidstaat als die gebruikmaakt van een andere munt: ‘In een dergelijke situatie spelen voor de hoofdinrichting niet alleen de gebruikelijke risico’s bij de oprichting van een dergelijke entiteit, maar ook een bijkomend fiscaal risico wanneer zij aan deze laatste entiteit een dotatiekapitaal verschaft.’

In dat licht zij verder opgemerkt dat het arrest Deutsche Shell het jaar 1992 betrof. In dat jaar kende Duitsland met betrekking tot VI-resultaten nog geen objectvrijstelling (die is pas op 1 januari 1999 ingevoerd). Uit r.o. 7 en 8 van het arrest blijkt dat Duitsland in het DBV met Italië met betrekking tot VI-resultaten in een (object)vrijstelling had voorzien. Dat zo zijnde valt te betogen dat Duitsland Italiaanse VI-valutaresultaten anders behandelde dan binnenlandse VI-valutaresultaten (mochten die zich, anders dan A-G Sharpston aannam, kúnnen voordoen).”

Het HvJ EU zag in de Zweedse deelnemingsvrijstelling evenmin als zijn A-G een verschil in behandeling tussen interne en grensoverschrijdende deelnemingen. Daarmee lijkt de uitkomst tegengesteld aan die in Deutsche Shell en het hof zag zich dan ook genoopt het verschil in uitkomst te verklaren. Maar hij begon met het nog eens uiteenzetten van zijn toetsingskader, daarbij opnieuw géén discriminatietaal sprekende, maar slechts belemmeringentaal (‘bemoeilijken’, ‘minder aantrekkelijk’, ‘ervan kan worden afgehouden’):

“27 Ingevolge artikel 49 VWEU moeten de beperkingen van de vrijheid van vestiging worden opgeheven. De bepalingen van het VWEU inzake de vrijheid van vestiging strekken naar de letter weliswaar tot garantie dat de nationale behandeling wordt toegepast, maar verzetten zich dus ook ertegen dat de lidstaat van oorsprong de vestiging van een van zijn staatsburgers of van een naar zijn nationaal recht opgerichte vennootschap in een andere lidstaat bemoeilijkt (arresten Marks & Spencer, C‑446/03, EU:C:2005:763, punt 31; National Grid Indus, C‑371/10, EU:C:2011:785, punt 35, en Bouanich, C‑375/12, EU:C:2014:138, punt 57).

28 Ook moeten volgens vaste rechtspraak alle maatregelen die de uitoefening van deze vrijheid verbieden, belemmeren of minder aantrekkelijk maken, als beperkingen ervan worden beschouwd (zie arresten National Grid Indus, C‑371/10, EU:C:2011:785, punt 36; DI. VI. Finanziaria di Diego della Valle & C., C‑380/11, EU:C:2012:552, punt 33, en Bouanich, C‑375/12, EU:C:2014:138, punt 58).

29 Het Hof oordeelde dat sprake kan zijn van dergelijke beperkende gevolgen met name wanneer een vennootschap wegens een belastingregeling ervan kan worden afgehouden, in andere lidstaten afhankelijke entiteiten, zoals een vaste inrichting, op te richten of via dergelijke entiteiten haar activiteiten uit te oefenen (arresten Marks & Spencer, C‑446/03, EU:C:2005:763, punten 32 en 33; Keller Holding, C‑471/04, EU:C:2006:143, punt 35, alsook Deutsche Shell, C‑293/06, EU:C:2008:129, punt 29).”

De litigieuze weigering van aftrek van het valutaverlies leverde volgens het HvJ EU géén dergelijke ‘belemmering’ op omdat….. geen onderscheid werd gemaakt naargelang de deelneming binnenslands dan wel buitenslands werd aangehouden. Wellicht vanwege de gewenste uniformiteit met zijn rechtspraak op ander dan fiscaal terrein blijft het Hof dus, althans in abstracto, ook in belastingzaken zonder-onderscheid-belemmeringen verbieden, maar blijkt hij in concreto in belastingzaken geen belemmering te zien als de nationale belastingmaatregel geen onderscheid maakt tussen interne en grensoverschrijdende gevallen. Bovendien verplicht het EU-recht de lidstaten volgens het hof niet om hun belastingregelingen af te stemmen op het binnen de Unie voortbestaan van diverse valuta’s zonder vaste wisselkoers en van nationale functionele-valutaregelingen die aanvaarden dat vennootschapskapitaal wordt uitgedrukt in derdeland-valuta’s. Het HvJ EU overwoog:

“30 Dienaangaande zij opgemerkt dat ingevolge de Zweedse belastingwetgeving in het hoofdgeding de kapitaalwinsten op de overdracht van „voor bedrijfsdoeleinden gehouden aandelen” (…) in beginsel niet worden opgenomen in de belastbare grondslag in de vennootschapsbelasting. Symmetrisch voorziet deze wetgeving in geen enkele aftrek van de waardeverliezen op dergelijke verrichtingen ongeacht of de vennootschappen waarvan de „voor bedrijfsdoeleinden gehouden aandelen” worden overgedragen, al dan niet in Zweden zijn gevestigd.

31 Uit een wisselkoersverlies voortvloeiende waardeverliezen op de overdracht van „voor bedrijfsdoeleinden gehouden aandelen” zijn bijgevolg niet aftrekbaar, zowel ingeval – zoals in het hoofdgeding – de aandelen worden aangehouden in een in een andere lidstaat gevestigde vennootschap als ingeval de aandelen worden aangehouden in een in Zweden gevestigde vennootschap, ongeacht of het kapitaal van de laatstbedoelde vennootschap in Zweedse kronen of in een andere naar nationaal recht aanvaarde valuta is uitgedrukt.

32 Anders dan verzoekster in het hoofdgeding stelt, worden de investeringen in „voor bedrijfsdoeleinden gehouden aandelen” in een andere lidstaat dan het Koninkrijk Zweden, wat de niet-aftrekbaarheid van een wisselkoersverlies betreft, dus niet nadeliger behandeld dan soortgelijke investeringen in Zweden.

33 Ook al zou deze niet-aftrekbaarheid een vennootschap die heeft geïnvesteerd in „voor bedrijfsdoeleinden gehouden aandelen” in een op het grondgebied van een andere lidstaat gevestigde vennootschap, kunnen benadelen wegens het wisselkoersrisico, wanneer zoals in het hoofdgeding wordt geïnvesteerd in effecten in een andere valuta dan die van de lidstaat van ontvangst, uit de fiscale bevoegdheid van de lidstaten vloeit bovendien voort dat de vrijheid voor de vennootschappen om te kiezen tussen verschillende lidstaten van vestiging geenszins inhoudt dat deze lidstaten verplicht zijn, hun belastingregeling af te stemmen op die van andere lidstaten, teneinde te waarborgen dat een vennootschap die heeft gekozen voor vestiging in een lidstaat, op nationaal niveau op dezelfde wijze wordt belast als een vennootschap die ervoor heeft gekozen zich te vestigen in een andere lidstaat, aangezien deze keuze naargelang van het geval meer of minder voordelig of nadelig voor deze vennootschap kan uitvallen (zie in die zin arresten Deutsche Shell, C‑293/06, EU:C:2008:129, punt 43, en Krankenheim Ruhesitz am Wannsee-Seniorenheimstatt, C‑157/07, EU:C:2008:588, punt 50).

34 Op dezelfde wijze kunnen de bepalingen van het VWEU inzake de vrijheid van vestiging in de huidige stand van het Unierecht inzake directe belastingen niet aldus worden uitgelegd dat zij de lidstaten verplichten hun eigen belastingregeling aan te passen om rekening te houden met eventuele wisselkoersrisico’s voor de vennootschappen wegens het voortbestaan van verschillende valuta’s op het grondgebied van de Unie zonder vaste wisselkoers of van nationale wetgevingen die zoals in hoofdgeding aanvaarden dat het kapitaal van vennootschappen in een valuta van een derde land wordt uitgedrukt.

35 Bijgevolg kan een nationale wetgeving als in het hoofdgeding de vrijheid van vestiging niet beperken.”

Met Egelie (commentaar in NTFR 2015/1761) meen ik dat r.o. 35 betekent dat de Zweedse belastingrechter niet meer op zoek hoeft naar mogelijke verborgen feitelijke discriminaties. Symmetrische (zowel winsten als verliezen) en zonder-onderscheid (zowel binnenslands als grensoverschrijdend) deelnemingsvrijstellingen zijn EU-rechtelijk zonder meer akkoord.

Het Hof legde het opmerkelijke verschil in uitkomst met Deutsche Shell als volgt uit:

“36 De overwegingen in het door X AB aangevoerde arrest Deutsche Shell (C‑293/06, EU:C:2008:129) laten deze conclusie onverlet.

37 In dat arrest verklaarde het Hof voor recht dat de bepalingen van het VWEU inzake de vrijheid van vestiging zich ertegen verzetten dat een lidstaat een wisselkoersverlies dat een vennootschap met statutaire zetel op het grondgebied van deze lidstaat lijdt bij de repatriëring van het dotatiekapitaal dat zij heeft verschaft aan haar in een andere lidstaat gelegen vaste inrichting, uitsluit bij de vaststelling van de nationale belastbare grondslag.

38 Het Hof kwam evenwel tot deze conclusie in een andere juridische context dan die welke voortvloeit uit de toepassing van de nationale wetgeving in het hoofdgeding. Zoals de verwijzende rechter opmerkt, werden volgens de nationale wetgeving in de zaak die leidde tot het arrest Deutsche Shell (…), wisselkoerswinsten namelijk in de regel belast en waren wisselkoersverliezen als logische keerzijde aftrekbaar behoudens andersluidende bepaling in een dubbelbelastingverdrag.

39 Dat is in het hoofdgeding niet het geval, aangezien ingevolge de Zweedse belastingwetgeving, zoals is aangegeven in punt 30 van het onderhavige arrest, in beginsel geen rekening wordt gehouden met de resultaten van de kapitaalverrichtingen betreffende „voor bedrijfsdoeleinden gehouden aandelen”, waarvoor het Koninkrijk Zweden als algemene regeling heeft gekozen zijn fiscale bevoegdheid niet uit te oefenen.”

Niet alleen luidde het antwoord op de prejudiciële vraag dat het EU-recht zich niet verzet tegen de Zweedse deelnemingsvrijstelling, ook lijkt het Hof thans wél – anders dan in Deutsche Shell – te aanvaarden dat de noodzaak van symmetrische inaanmerkingneming van valutaverliezen én -winsten een verschil tussen grensoverschrijdende gevallen (niet aftrekbaar/niet belast) en interne gevallen (aftrekbaar/belast) kan rechtvaardigen (maar r.o. 40 kan ook zo gelezen worden dat het Hof terugkomt van het ‘altijd-ergens’-beginsel: een (valuta)verlies hoeft niet (meer) aftrekbaar te zijn in de enige jurisdictie waar het zichtbaar zou zijn of waar belastbare grondslag voorhanden is):

“40 Derhalve kan uit de bepalingen van het VWEU inzake de vrijheid van vestiging niet worden afgeleid dat [Zweden] zijn fiscale bevoegdheid – overigens asymmetrisch – zou moeten uitoefenen om verliezen aftrekbaar te maken bij verrichtingen waarvan de resultaten, indien zij positief waren, hoe dan ook niet zouden worden belast.

41 Mitsdien dient op de prejudiciële vraag te worden geantwoord dat artikel 49 VWEU aldus moet worden uitgelegd dat het zich niet verzet tegen een belastingregeling van een lidstaat volgens welke meerwaarden op voor bedrijfsdoeleinden gehouden aandelen in beginsel van vennootschapsbelasting zijn vrijgesteld en als logische keerzijde waardeverliezen op deze deelnemingen niet aftrekbaar zijn, ook al zijn deze waardeverliezen het gevolg van een wisselkoersverlies.”

Kennelijk doet ook niet ter zake of het valutaverlies definitief is, nu het in X AB immers ging om een definitief verlies op vervreemding van een deelneming en beëindiging van de Britse activiteiten. Dat lijkt mij correct: als een lidstaat symmetrisch en zonder onderscheid afziet van uitoefening van zijn heffingsbevoegdheid, doet niet ter zake of datgene waartoe hij zijn heffingsbevoegdheid consistent en nondiscriminatoir niet uitstrekt, definitief of tijdelijk is.

Egelie (NTFR 2015/1761) becommentarieerde X AB v Skatteverket als volgt:

“Relatie met de zaak Deutsche Shell

Het pièce de résistance is wat mij betreft gelegen in r.o. 36-39, waarin het HvJ toelicht dat en waarom zijn oordeel in de zaak Deutsche Shell het voorgaande onverlet laat.

Hoewel hij in r.o. 37 refereert aan het feit dat het wisselkoersverlies in die zaak een vaste inrichting betrof (en in casu een deelneming), verklaart dat mijns inziens niet het verschil in uitkomst tussen beide zaken. Pas in r.o. 38 maakt hij duidelijk dat én in welk opzicht (zie de term ‘namelijk’) het in Deutsche Shell ging om een andere juridische context: in de zaak die leidde tot Deutsche Shell waren ‘wisselkoerswinsten namelijk in de regel belast en waren wisselkoersverliezen als logische keerzijde aftrekbaar behoudens andersluidende bepaling in een dubbelbelastingverdrag.’ Opgemerkt zij dat het HvJ hier onvermeld laat dat het wisselkoersverlies in Deutsche Shell een vaste inrichting betrof. Hoewel ik dat in het arrest nooit zo duidelijk heb kunnen lezen werd het Duitsland in die zaak dus, zo blijkt nu, kennelijk fataal dat valutaverliezen binnenlands in de regel wel in aftrek kwamen, maar in casu, door de werking van het DBV Duitsland-Italië, niet. Geheel bevredigend lijkt mij dat nog steeds niet. De werking van het DBV impliceerde immers tegelijkertijd dat Duitsland (buitenlandse) VI-valutawinsten vrijstelde. Ik wijs in dat licht op r.o. 44 van de conclusie van A-G Kokott in de onderhavige zaak. Daarin betoogde zij dat de (vermeende) beperking ten tijde van de investeringsbeslissing zodanig onzeker en indirect is dat niet kan worden gezegd dat die deze beslissing ernstig kan beïnvloeden: op dat moment bestaat immers zowel het vooruitzicht op een (niet aftrekbaar) valutakoersverlies als op een (vrijgestelde) valutakoerswinst.

Uit het feit dat het HvJ dat ‘principe’ in het onderhavige arrest onvermeld laat lijkt te volgen dat hij er geen autonome betekenis aan hecht. Kennelijk acht hij een ongelijke behandeling (hetzij op basis van het nationale recht, hetzij vanwege de werking van een DBV in een concreet geval) tussen wisselkoersresultaten (+/-) binnen- en buitenlands (of die nu verband houden met vaste inrichtingen of deelnemingen) uit den boze. De keuze van een lidstaat om ter zake van wisselkoersresultaten (+/-) zijn fiscale bevoegdheid al dan niet uit te oefenen moet dus binnen- en buitenlands gelijk zijn. Dat zou betekenen dat lidstaten daar voortaan bij het afsluiten van bilaterale verdragen rekening mee moeten houden.

Wat daar ook van zij, met dit arrest is, lijkt mij een einde gekomen aan een aantal speculaties omtrent de betekenis van het arrest Deutsche Shell, zoals de aanname dat ook een fiscale maatregel zonder onderscheid een belemmering kan opleveren. Ik wijs in dat licht op het betoog van A-G Kokott (r.o. 40) dat de in aanmerking neming daarvan in fiscale zaken inbreuk zou maken op de fiscale soevereiniteit van de lidstaten. Zij concludeert: ‘Een belasting die zonder enige vorm van discriminatie wordt geheven kan bijgevolg in beginsel niet leiden tot de beperking van een fundamentele vrijheid.’ Met zijn betoog in r.o. 33 en 34 lijkt het HvJ dat uitgangspunt te onderschrijven.

Waar het HvJ in Deutsche Shell verder betekenis leek te hechten aan het feit dat het daarin voorliggende valutaverlies uit de aard der zaak slechts tot uitdrukking kan komen in de woonstaat (in de bronstaat is het onzichtbaar), lijkt ook dat punt zonder (autonome) betekenis. Bij een valutaverlies ter zake van een deelneming ligt dat immers niet anders. Daarmee lijkt ook de veelgehoorde suggestie als zou het oordeel van het HvJ in Deutsche Shell zijn gebaseerd op het ‘altijd-ergens-beginsel’ (een term bedacht door Wattel), achterhaald.”

Over de gevolgen voor Nederland schreef hij:

“De gevolgen voor Nederland

In Hof Den Haag 13 januari 2015, nrs. 14/00254 en 14/00255, NTFR 2015/969, met commentaar van Korving is – kort gezegd – bepaald dat het VWEU met zich meebrengt dat valutaverliezen ter zake van buitenlandse deelnemingen (in weerwil van HR 9 juni 1982, nr. 21.142) in aftrek komen. De staatssecretaris heeft tegen die uitspraak cassatie aangetekend. Nu (i) de Nederlandse regeling in essentie overeenkomt met de Zweedse regeling en (ii) het HvJ ter zake van de Zweedse regeling een belemmering ten principale niet aan de orde acht, vermoed ik dat de Hoge Raad (mocht het in die zaak tot een arrest komen) zich bij het onderhavige arrest zal aansluiten. Dat zal de wetgever er vermoedelijk toe bewegen om art. 28b Wet VPB 1969 af te schaffen.”

Art. 13(1) Wet Vpb (deelnemingsvrijstelling) luidt:

“1 Bij het bepalen van de winst blijven buiten aanmerking de voordelen uit hoofde van een deelneming, alsmede de kosten ter zake van de verwerving of de vervreemding van die deelneming (deelnemingsvrijstelling).”

Art. 13(2) Wet Vpb definieert het begrip deelneming.

Valutaresultaat op een deelneming valt onder de deelnemingsvrijstelling ex art. 13 Wet Vpb. In HR BNB 1982/23030.oordeelde u dat waardeveranderingen van een deelneming door koersverloop van een vreemde munteenheid waarin de waarde van de deelneming is uitgedrukt, voortvloeien uit het bezit van de deelneming en daarom zijn aan te merken als voordelen die uit hoofde van de deelneming worden genoten en dus worden vrijgesteld.

De deelnemingsvrijstelling geldt ongeacht de vestigingsplaats van de deelneming en maakt ook overigens geen onderscheid tussen binnenlandse en grensoverschrijdende deelnemingen. Wel maken de artt. 13d en 13e Wet Vpb een uitzondering op de deelnemingsvrijstelling voor liquidatieverliezen. Een liquidatieverlies kan ook een negatief valutaresultaat omvatten.31.

Art. 28b Wet Vpb bevat sinds 10 december 2011 – met terugwerkende kracht naar 17:00 uur op 8 april 2011 – nóg een uitzondering op de deelnemingsvrijstelling, gemeenlijk genoemd de Tussenregeling valutaresultaten op deelnemingen. Deze regeling geldt alleen voor deelnemingsvrijstellingsgerechtigden die valutaverliezen op deelnemingen ten laste van de winst brengen en dat standpunt rechtens gehonoreerd zien:32.

“1 Indien de belastingplichtige een negatief valutaresultaat uit hoofde van een deelneming ten laste van de winst brengt, of heeft gebracht, en dit negatieve valutaresultaat daadwerkelijk in het jaar of enig voorafgaand jaar ten laste van de winst komt, of is gekomen, vindt in het jaar, in afwijking in zoverre van artikel 13, eerste lid, de deelnemingsvrijstelling geen toepassing op opgekomen positieve valutaresultaten uit hoofde van deelnemingen.

2 Het eerste lid is van overeenkomstige toepassing op een positief valutaresultaat uit hoofde van een deelneming die direct of indirect is verkregen van een verbonden lichaam voor zover bij dat lichaam de deelnemingsvrijstelling geen toepassing zou hebben gevonden.

3 Ingeval met betrekking tot een deelneming een valutaresultaat ten laste van de winst is gekomen, wordt een nadien op de voet van artikel 13d berekend liquidatieverlies met betrekking tot die deelneming slechts in aanmerking genomen voor zover dit verlies het bedrag van de per saldo ten laste van de winst gekomen valutaresultaten uit hoofde van die deelneming te boven gaat.

4 Het eerste lid is niet van toepassing op een positief valutaresultaat als dit resultaat indien het negatief was geweest niet ten laste van de winst gebracht zou kunnen worden.”

Voor het litigieuze jaar 2008 is deze tussenregeling niet van belang, nu zij pas in 2011 is ingevoerd. Ik ga er in het vervolg dan ook aan voorbij.

De belanghebbende betoogt bij verweer en dupliek in cassatie dat belastingplichtigen met buitenlandse deelnemingen nadeliger worden behandeld dan belastingplichtigen met binnenlandse deelnemingen omdat de laatsten hun deelnemingen in een fiscale eenheid kunnen opnemen. Volgens de belanghebbende zouden bij voeging van UK Ltd zowel de Britse operationele verliezen als de verliezen door koersdaling van het pond integraal in Nederland aftrekbaar zijn. Zij verdedigt uitdrukkelijk niet (verweer, punt 73; dupliek punt 11) dat zij als gevoegd, dus als hoofdhuis van een Britse vaste inrichting beschouwd moet worden en daarom gerechtigd is tot dergelijke integrale aftrek (in 2008 was nog geen sprake van objectvrijstelling), maar bepleit voor de beoordeling van de verenigbaarheid met EU-recht van de beperking van de fiscale eenheid tot binnenlandgevallen een per-aspect-benadering. Het arrest X Holding33.van het HvJ EU geeft volgens haar slechts een ontkennend antwoord op de vraag of Britse operationele verliezen op grond van EU-recht in Nederland in aftrek komen. Zij betoogt dat zij het valutaverlies op de vervreemding van haar UK deelneming (zie punt 71 verweer in cassatie) moet kunnen aftrekken en dat zulks met name volgt uit (de conclusie van de A-G Kokott in) de zaak Groupe Stéria34.voor het HvJ EU. De belanghebbende vergelijkt met name een Nederlandse moeder met een Nederlandse dochter met Britse operaties (vaste inrichting), die wél gevoegd kan worden, en een Nederlandse moeder met een Britse dochter met identieke Britse operaties, die niet gevoegd kan worden en daardoor valutaverliesaftrek zou mislopen die de eerstgenoemde moeder via de voeging van de dochter wél deelachtig zou worden.

Het arrest in de zaak Groupe Stéria is inmiddels, na het voldingen van belanghebbendes zaak, gewezen op 2 September 2015. Het HvJ EU komt tot dezelfde conclusie als zijn A-G: het voordeel van de Franse intégration fiscale – welke intégration slechts mogelijk is tussen in Frankrijk gevestigde vennootschappen – bestaande uit het niet hoeven bijtellen van 5% forfaitair bepaalde deelnemingskosten van overigens vrijgestelde deelnemingsvoordelen (bruto-vrijstelling), moet los van die intégration ook verleend worden aan Franse moedervennootschappen met dochters gevestigd in een andere EU-lidstaat, nu dat voordeel van intégration (volledige deelnemingsvrijstelling in plaats van 95%-vrijstelling) geenszins onlosmakelijk eigen is aan die intégration, evenmin symmetrisch samenhangt met bepaalde nadelen van intégration en toekenning ervan aan moeders met buitenlandse deelnemingen ook niet leidt tot verstoring van evenwichtige verdeling van heffingsbevoegdheid. Het Hof overwoog onder meer:

“22 De omstandigheid dat de door een moedermaatschappij ontvangen dividenden die volledige belastingvrijstelling genieten, afkomstig zijn van dochterondernemingen die deel uitmaken van de fiscaal geïntegreerde groep waartoe de betrokken moedermaatschappij eveneens behoort, komt (…) niet neer op een objectief situatieverschil tussen moedermaatschappijen die het geconstateerde verschil in behandeling rechtvaardigt (….). Ten aanzien van een regeling als die in het hoofdgeding, die middels de neutralisatie van de heropname van het aandeel voor kosten en lasten in de winst van de moedermaatschappij voorziet in volledige belastingvrijstelling van ontvangen dividenden, is de situatie van tot een fiscaal geïntegreerde groep behorende vennootschappen immers vergelijkbaar met die van vennootschappen die niet tot een dergelijke groep behoren, aangezien in beide gevallen, ten eerste, de moedermaatschappij de kosten en lasten van haar deelneming in haar dochteronderneming draagt en, ten tweede, de door de dochteronderneming gerealiseerde winst waaruit de uitgekeerde dividenden resulteren in beginsel economisch dubbel of opeenvolgende keren kan worden belast (….).

(….).

27 Uit het arrest X Holding (C 337/08, EU:C:2010:89) kan (…) niet worden afgeleid dat elk verschil in behandeling tussen vennootschappen die tot een fiscaal geïntegreerde groep behoren en vennootschappen die niet tot een dergelijke groep behoren, verenigbaar is met artikel 49 VWEU. In dat arrest heeft het Hof de voorwaarde van ingezetenschap namelijk alleen beoordeeld als toegangsvoorwaarde voor een fiscale-integratieregeling en heeft het geoordeeld dat die voorwaarde gerechtvaardigd was omdat een dergelijke regeling het mogelijk maakt om binnen de fiscaal geïntegreerde groep verliezen over te dragen.

28 Aangaande de andere belastingvoordelen dan de overdracht van verliezen binnen de fiscaal geïntegreerde groep moet bijgevolg (…) een afzonderlijke beoordeling worden verricht van de vraag of een lidstaat die voordelen kan voorbehouden aan vennootschappen die deel uitmaken van een fiscaal geïntegreerde groep en die voordelen dus kan uitsluiten in grensoverschrijdende situaties.

29 Een verschil in behandeling als dat in het hoofdgeding kan (…) niet worden gerechtvaardigd door de noodzaak om de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten te handhaven. Dit verschil in behandeling heeft namelijk enkel betrekking op inkomende dividenden die ingezeten moedermaatschappijen ontvangen, zodat de fiscale soevereiniteit van slechts één lidstaat aan de orde is (….).

(…)

31 Een beroep op [de samenhang van het belastingstelsel; PJW] kan (…) alleen slagen indien wordt aangetoond dat er een rechtstreeks verband bestaat tussen het betrokken belastingvoordeel en de opheffing van dit voordeel door een bepaalde belastingheffing, waarbij de vraag of dat verband rechtstreeks is, moet worden beoordeeld aan de hand van het doel van de betrokken regeling (arrest Bouanich, C 375/12, EU:C:2014:138, punt 69 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

32 In dit verband heeft de Franse regering betoogd dat het in het hoofdgeding aan de orde zijnde belastingvoordeel beantwoordt aan de doelstelling om de groep bestaande uit de moedermaatschappij en haar dochterondernemingen gelijk te stellen met één enkele onderneming met meerdere vestigingen.

(….).

35 Ook al resulteert de neutralisatie van de heropname van het aandeel voor kosten en lasten, zoals de Franse regering betoogt, uit de gelijkstelling van de uit de moedermaatschappij en haar dochterondernemingen bestaande groep met één enkele onderneming met meerdere vestigingen, resulteert die neutralisatie (…) niet in enig fiscaal nadeel voor de moedermaatschappij die aan het hoofd staat van de fiscaal geïntegreerde groep, maar verleent zij haar integendeel (…) het in het hoofdgeding aan de orde zijnde belastingvoordeel.

36 Bijgevolg faalt de argumentatie die is ontleend aan de noodzaak om de samenhang van het in het hoofdgeding aan de orde zijnde belastingstelsel te handhaven.”

Voeging in een fiscale eenheid heeft tot gevolg dat belasting wordt geheven alsof er één belastingplichtige is. Onderlinge transacties en leningen én deelnemingsverhoudingen worden fiscaalrechtelijk onzichtbaar. Ik kan daarom belanghebbendes beroep op X Holding en Groupe Stéria niet goed plaatsen. Als er fiscaalrechtelijk geen deelneming is, is fiscaalrechtelijk ook geen valutaresultaat op die deelneming zichtbaar. Het rekenvoorbeeld dat de belanghebbende bij verweer geeft, gaat dan ook niet over valutaresultaten op het geïnvesteerde kapitaal in een deelneming, maar over valutaresultaten op de buitenlandse operaties van een deelneming, dus niet over resultaten op de deelneming, maar resultaten van de deelneming. Ik neem daarom aan dat de belanghebbende het volgende betoogt: als een Nederlandse dochter met buitenlandse operaties in een v.i. buitenlandse activa bezit waarvan de waarde niet in euro’s luidt (zoals niet-euro-vorderingen) gevoegd wordt, komt een valutaresultaat op de activa van die dochter fiscaal tot uitdrukking bij de eenheid (afgezien van voorkoming van dubbele belasting). Een valutaverlies op de activa van de gevoegde dochter dat tijdens het bestaan van de eenheid wordt geleden kan aldus worden geconsolideerd met het resultaat van de moeder. Bij latere ontvoeging worden de aandelen in de ontvoegde dochter op grond van art. 15aj(6) juncto art. 13d(8) Wet Vpb te boek gesteld op het fiscale eigen vermogen van de dochter (in euro’s, neem ik aan). De dochter neemt bij ontvoeging in beginsel de boekwaarden van de activa en passiva van de eenheid over (art. 15aj(5) Wet Vpb). Een latere (valuta)winst op die activa en passiva wordt dus belast bij de na ontvoeging zelfstandig belastingplichtige dochter. Een eventueel valutaresultaat op het geïnvesteerde kapitaal (het soort valutaverlies dat de belanghebbende wil aftrekken) bij vervreemding van de deelneming (die ex art. 14 Besluit fiscale eenheid geacht wordt plaats te vinden na de ontvoeging) valt buiten de eenheid en daarmee onder de deelnemingsvrijstelling die (her)intreedt na de verbreking van de eenheid. Voor de deelnemingsvrijstelling is het irrelevant of de vervreemde dochteraandelen uitgegeven zijn in euro’s, ponden, dollars of manat. Ook als het aandelenkapitaal van de dochter in vreemde valuta luidt, valt een valutaresultaat op vervreemding van de dochter (ook binnenslands) onder de deelnemingsvrijstelling. De waardeontwikkeling van de munt waarin de dochteraandelen zijn uitgegeven, is binnenslands noch voor de deelnemingsvrijstelling noch voor het resultaat van een fiscale eenheid van belang, zodat het EU-recht er niet toe noopt om in grensoverschrijdende situaties een koersverlies op aandelen in aftrek toe te laten.

Een fiscale eenheid heeft slechts tot gevolg dat de (valuta)resultaten van een dochter (behaald door die dochter op haar operaties) op één hoop worden gegooid met de resultaten van de moeder, maar heeft mijns inziens niet (ook nog) tot gevolg dat het resultaat op de deelneming (waardeverandering van de dochteraandelen) bij de moeder tot uitdrukking komt (daarmee zou een verlies ook dubbel aftrekbaar worden). Negatieve operationele (valuta)resultaten van een buitenlandse deelneming (op operaties of bezittingen of schulden van die dochter, zoals in het cijfervoorbeeld dat de belanghebbende geeft) komen, gezien het genoemde arrest X Holding, niet op grond van EU-recht in aftrek op de winst van de Nederlandse moeder omdat daardoor de evenwichtige verdeling van heffingsbevoegdheid zou worden gefrustreerd.

Voor zoveel nodig, merk ik op dat het betoog van de Staatssecretaris dat voeging ook binnenslands niet mogelijk zou zijn omdat vennootschappen met verschillende functionele valuta’s niet gevoegd kunnen worden, mij niet relevant lijkt. Als belanghebbendes Britse dochter (haar leiding) in Nederland gevestigd zou zijn, zou zij, hoezeer zij ook in het VK aangifte in ponden zou doen, in Nederland aangifte kunnen doen in euro’s en gevoegd kunnen worden in een fiscale eenheid, ook al zouden ook haar aandelen blijven luiden in Britse ponden. In welke (al dan niet aldaar functionele) valuta zij in het VK aangifte doet, doet mijns inziens niet ter zake voor haar voegbaarheid als haar leiding in Nederland zou zijn gevestigd.

Ik concludeer dat, of men nu vergelijkt met de vervreemding van een niet-gevoegde binnenslands gevestigde dochter wier aandelen in ponden zijn uitgegeven of met een wél gevoegde dochter wier aandelen in ponden zijn uitgegeven, in de vergelijkbare binnenlandsituatie geen aftrek mogelijk is van een valutaverlies van de soort die de belanghebbende poogt af te trekken (vermogensresultaat op de deelneming). Binnen een eenheid is geen deelneming zichtbaar en dus ook geen resultaat op die deelneming; bij verbreking van een eenheid door vervreemding van de deelneming valt het vervreemdingsresultaat inclusief valutaresultaat onder de deelnemingsvrijstelling; en bij vervreemding van een nooit gevoegde deelneming wier aandelen in vreemde valuta zijn uitgegeven valt het resultaat evenzeer onder de deelnemingsvrijstelling.

De zaak Groupe Stéria is daarom mijns inziens niet relevant in belanghebbendes zaak.

Evenmin als de Zweedse regeling in X AB v Skatteverket, maakt de Nederlandse regeling onderscheid tussen ((valuta)resultaten op) interne en grensoverschrijdende deelnemingen. Anders dan (kennelijk, achteraf bezien) in de zaak Deutsche Shell, is geen sprake van een omgekeerde symmetrie voor grensoverschrijdende gevallen (onbelast, onaftrekbaar) ten opzichte van interne gevallen (belast, aftrekbaar). Voor beide gevallen houdt de Nederlandse regeling in: positieve resultaten onbelast, negatieve onaftrekbaar.

De A-G Kokott achtte een verborgen onderscheid denkbaar als op buitenlandse deelnemingen per saldo (na saldering met valutawinst) veel vaker valutaverlies wordt geleden dan op binnenlandse deelnemingen. Maar zij achtte een dergelijk verborgen onderscheid in de zaak X AB v Skatteverket niet aanwezig (zie 4.11 hierboven). Het Hof lijkt zelfs categorisch op dit punt omdat

“de bepalingen van het VwEU inzake de vrijheid van vestiging in de huidige stand van het Unierecht inzake directe belastingen niet aldus [kunnen] worden uitgelegd dat zij de lidstaten verplichten hun eigen belastingregeling aan te passen om rekening te houden met eventuele wisselkoersrisico’s voor de vennootschappen wegens het voortbestaan van verschillende valuta’s op het grondgebied van de Unie zonder vaste wisselkoers of van nationale wetgevingen die (…) aanvaarden dat het kapitaal van vennootschappen in een valuta van een derde land wordt uitgedrukt”.

Het Hof concludeert dan ook stellig (r.o. 35) dat een nationale wetgeving zoals de Zweedse de vrijheid van vestiging niet kán beperken, zonder enige opdracht aan de verwijzende rechter tot onderzoek naar mogelijk feitelijk onderscheid.

Dat geen sprake is van een EU-rechtelijk relevante belemmering, volgt ook uit de rule of remoteness.35.Zoals de A-G Kokott uiteenzet in paragraaf 44 van haar conclusie in de zaak X AB v Skatteverket (zie 4.12 hierboven) is een mogelijk – per saldo – nadelig effect van symmetrische uitsluiting van positieve en negatieven valutaresultaten zo onzeker en indirect (niet zozeer causaal verbonden met de symmetrische belastingregel, als wel met de koersbewegingen die de belastingplichtige gekozen heeft op te zoeken en die per saldo ook positief kunnen zijn) dat van een verkeersbelemmering geen sprake is. Dat het economische risico van valutanadeel ‘vergroot’ wordt door de deelnemingsvrijstelling in buitenlandgevallen, kan niet gezegd worden: het risico van valutavoordeel wordt evenzeer vergroot en bovendien gaat het, zoals ik eerder en boven (4.8) betoogde, om ondernemerskeuzen om die risico’s te lopen.

Uit X AB v Skatteverket blijkt voorts dat als de nationale belastingmaatregel geen direct of indirect onderscheid naar plaats van secundaire vestiging maakt, zoals in casu, we niet toekomen aan rechtvaardigingen of proportionaliteitsbeoordeling. Het ‘altijd-ergens’-beginsel waarop de belanghebbende zich beroept, komt alleen aan de orde als er – in de ogen van het HvJ EU – wél onderscheid wordt gemaakt tussen interne en grensoverschrijdende deelnemingen, zoals in de zaak Marks & Spencer II.36.Belanghebbendes betoog dat het HvJ EU steeds wil voorkomen dat aftrekposten en verliezen in de EU tussen wal en schip raken, gaat dus niet op als de aangevallen belastingmaatregel geen onderscheid maakt. Dat valutaverliezen op de vervreemding van een deelneming naar hun aard niet bij de deelneming tot uitdrukking komen, verplicht een lidstaat op zichzelf tot niets. Dat een valutaverlies zich uitsluitend in de moederstaat kan voordoen, is (anders dan mogelijk nog in Deutsche Shell) kennelijk niet (meer) relevant, vermoedelijk omdat (i) het Hof uit de zaak X AB v Skatteverket heeft geleerd dat dat niet zo hoeft te zijn (ook in de dochterstaat kan een valutaresultaat tot uitdrukking komen als de dochter in een andere functionele valuta luidt dan de lokale) en (ii) dat net zo zeer zou gelden voor valutawinsten, die eveneens onbelast blijven. Ik merk overigens opnieuw op dat de belanghebbende, blijkens haar rekenvoorbeelden, die geen valutaresultaten op een deelneming, maar van een deelneming (op een belegging door die deelneming) betreffen, (valuta)resultaten op deelnemingen en (valuta)resultaten van dochters (operationele (valuta)resultaten op transacties en activa en passiva van de dochter) lijkt te verwarren.

Dat de Nederlandse deelnemingsvrijstelling niet coherent is als het op liquidatieverliezen aankomt, doet evenmin ter zake. Aan rechtvaardigingen zoals fiscale coherentie komen wij immers niet toe. Bovendien dwingt het HvJ EU de lidstaten tot die liquidatieverliesaftrek-asymmetrie in het (mijns inziens onjuiste) Marks & Spencer II-arrest. Die asymmetrie is daarmee per definitie niet in strijd met EU-recht.

Zoals boven (onderdeel 6) uiteengezet, acht ik belanghebbendes verweer gebaseerd op het arrest Groupe Stéria niet relevant.

Ik leid uit de r.o. 34 en 40 van X AB v Skatteverket, mede gezien de paragrafen 35 – 37 van de conclusie van de A-G Kokott, ten overvloede af dat als wél sprake zou zijn van een belemmering, deze inmiddels – anders dan in Deutsche Shell – wél gerechtvaardigd kan worden door de vereiste fiscale symmetrie van de behandeling van winsten en verliezen.

Ik merk eveneens ten overvloede op dat het mij terecht voorkomt dat de Staatssecretaris klaagt over onvoldoende motivering van ’s Hofs verwerping van het ‘natuurlijke hedge’-verweer van de Inspecteur en daarmee van ’s Hofs verwerping van het ‘geen werkelijk economisch verlies’-verweer van de Inspecteur. Als de Britse (indirecte) deelnemingen het overgrote deel van het in hen gestorte (ponden)kapitaal gestopt hebben in euro-vorderingen, lijkt mij in zoverre geen sprake te kunnen zijn van een fiscaal relevant valutaresultaat. Euro’s kunnen geen resultaat maken ten opzichte van euro’s. In welk valutaverschil-opzicht sprake zou zijn van ‘een te ver verwijderd verband’ tussen euro-investeringen en euro-herinvesteringen (r.o. 7.15 Hof) behoeft mijns inziens uitgebreide motivering, die ontbreekt.

Ik geef u in overweging het cassatieberoep van de Staatssecretaris gegrond te verklaren, de uitspraak van het Hof te vernietigen en de zaak zelf af te doen.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal