HvJ EU, 10-06-2015, nr. C-686/13

HvJ EU, 10-06-2015, nr. C-686/13

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 10‑06‑2015

R. Silva de Lapuerta, J.-C. Bonichot, A. Arabadjiev, J.L. da Cruz Vilaça, C. Lycourgos

Partij(en)

In zaak C-686/13,*

betreffende een verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 267 VWEU, ingediend door de Högsta förvaltningsdomstol (hooggerechtshof in bestuurszaken, Zweden) bij beslissing van 18 december 2013, ingekomen bij het Hof op 27 december 2013, in de procedure

X AB

tegen

Skatteverk,

wijst

HET HOF (Tweede kamer),

samengesteld als volgt: R. Silva de Lapuerta, kamerpresident, J.-C. Bonichot (rapporteur), A. Arabadjiev, J. L. da Cruz Vilaça en C. Lycourgos, rechters,

advocaat-generaal: J. Kokott,

griffier: A. Calot Escobar,

gezien de stukken,

gelet op de opmerkingen van:

—

X AB, vertegenwoordigd door R. Persson Österman, advocaat,

—

het Skatteverk, vertegenwoordigd door A. Berg als gemachtigde,

—

de Zweedse regering, vertegenwoordigd door A. Falk, C. Meyer-Seitz, U. Persson en K. Sparrman alsook door E. Karlsson, L. Swedenborg en C. Hagerman als gemachtigden,

—

de Deense regering, vertegenwoordigd door C. Thorning en M. Wolff als gemachtigden,

—

de Duitse regering, vertegenwoordigd door T. Henze en J. Möller als gemachtigden,

—

de Spaanse regering, vertegenwoordigd door L. Banciella Rodríguez-Miñón als gemachtigde,

—

de Franse regering, vertegenwoordigd door D. Colas en J.-S. Pilczer als gemachtigden,

—

de Italiaanse regering, vertegenwoordigd door G. Palmieri als gemachtigde, bijgestaan door P. Gentili, avvocato dello Stato,

—

de Nederlandse regering, vertegenwoordigd door M. Bulterman en M. Gijzen als gemachtigden,

—

de Portugese regering, vertegenwoordigd door L. Inez Fernandes en J. Martins da Silva alsook door M. Rebelo als gemachtigden,

—

de Finse regering, vertegenwoordigd door J. Heliskoski als gemachtigde,

—

de regering van het Verenigd Koninkrijk, vertegenwoordigd door L. Christie als gemachtigde, bijgestaan door R. Hill, barrister,

—

de Europese Commissie, vertegenwoordigd door W. Roels en J. Enegren als gemachtigden,

gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 22 januari 2015,

het navolgende

Arrest

1

Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van de artikelen 49 VWEU en 63 VWEU.

2

Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen X AB, een vennootschap naar Zweeds recht, en het Skatteverk (belastingdienst) over de weigering van deze belastingdienst om X AB een fiscale aftrek toe te kennen wegens een valutakoersverlies dat is geleden bij de overdracht van voor bedrijfsdoeleinden gehouden aandelen in een in het Verenigd Koninkrijk gevestigde dochteronderneming.

Zweeds recht

3

§ 13 van hoofdstuk 24 van de inkomstskattelag (1999:1229) (wet nr. 1229 van 1999 betreffende de inkomstenbelastingen; hierna: ‘IL’] bepaalt het begrip ‘voor bedrijfsdoeleinden gehouden aandelen’ als volgt:

‘Voor bedrijfsdoeleinden gehouden aandelen zijn aandelen in een aandelenvennootschap of coöperatie indien zij voldoen aan de voorwaarden van § 14 en het bezit zijn van een rechtspersoon (onderneming die eigenaar is) zoals:

1.

een Zweedse aandelenvennootschap of coöperatie die geen beleggingsinstelling is,

2.

een Zweedse stichting of vereniging zonder winstoogmerk die niet onder de bepalingen inzake belastingvrijstelling in hoofdstuk 7 valt,

3.

een Zweedse spaarbank,

4.

een Zweedse onderlinge waarborgmaatschappij, of

5.

een buitenlandse vennootschap die is gevestigd in een land van de Europese Economische Ruimte en overeenkomt met een van de in de punten 1 tot en met 4 hierboven bedoelde Zweedse ondernemingen.’

4

§ 14 van hetzelfde hoofdstuk van de IL bepaalt:

‘Het aandeel moet een afzonderlijk kapitaalactief vormen en voldoen aan de volgende voorwaarden:

1.

Het aandeel mag niet beursgenoteerd zijn.

2.

Het samengevoegde stemrecht, dat is verbonden aan alle aandelen die de onderneming die eigenaar is, bezit in de gecontroleerde vennootschap, komt overeen met 10 % van de stemrechten of meer van alle aandelen in die vennootschap.

3.

Het aandeel wordt gehouden in het kader van de bedrijfsvoering van de onderneming die er eigenaar van is dan wel van een onderneming die, wat het eigendomsrechtenbezit of organisatorische omstandigheden betreft, kan worden beschouwd als ermee nauw verbonden.

[…]’

5

Hoofdstuk 25a van de IL, betreffende met name voor bedrijfdoeleinden gehouden aandelen, bepaalt in § 5 ervan:

‘Met kapitaalwinst wordt geen rekening gehouden in een ander geval dan bedoeld in § 9. […]

Kapitaalverlies mag alleen worden afgetrokken indien een overeenkomstige kapitaalwinst moet worden belast. […]’

6

§ 9 onderwerpt in samenhang met § 18 van dat hoofdstuk, in afwijking van de algemene regel van § 5 van dat hoofdstuk, kapitaalwinst op voor bedrijfsdoeleinden gehouden aandelen aan de vennootschapsbelasting wanneer de overdracht aandelen in een dekmantelbedrijf betreft of misbruik vormt.

Hoofdgeding en prejudiciële vraag

7

X AB, die in Zweden is gevestigd, richtte in 2003 in het Verenigd Koninkrijk een dochteronderneming, Y Ltd, op waarvan de aandelen zijn uitgegeven in dollar van de Verenigde Staten.

8

Y Ltd kreeg tussen 2003 en 2009 kapitaalinbrengen door middel van aan X AB gereserveerde emissies. X AB droeg vervolgens aan haar eigen moedermaatschappij tweemaal aandelen in Y Ltd over. Na deze overdrachten bezat X AB ongeveer 45 % van de kapitaalaandelen en stemrechten in Y Ltd.

9

Onbetwist is dat deze aandelen ‘voor bedrijfsdoeleinden gehouden aandelen’ in de zin van § 13 van hoofdstuk 24 van de IL zijn.

10

X AB, die de activiteiten van Y Ltd wilde stopzetten, was voornemens deze aandelen over te dragen. Daarbij dreigde evenwel een valutakoersverlies doordat X AB tussen 2003 en 2009 in Y Ltd kapitaal in contanten tegen een lagere wisselkoers dan ten tijde van de voorgenomen overdracht had ingebracht. X AB ging dus eerst na of het mogelijke verlies aftrekbaar was, maar dat stuitte op de Zweedse fiscale wetgeving volgens welke kapitaalverlies op ‘voor bedrijfsdoeleinden gehouden aandelen’ in beginsel niet aftrekbaar is van de belastbare grondslag in de vennootschapsbelasting.

11

X AB verzocht vervolgens de Skatterättsnämnd (commissie voor fiscaalrechtelijke problemen) om een prealabel advies over de verenigbaarheid met het Unierecht van een dergelijke uitsluiting wanneer zij van toepassing is op een kapitaalverlies dat volgt uit een wisselkoersverlies op ‘voor bedrijfsdoeleinden gehouden aandelen’ in een in een andere lidstaat van de Europese Unie gevestigde vennootschap.

12

De Skatterättsnämnd antwoordde ontkennend bij prealabel advies van 18 maart 2013 op grond dat naar Zweeds belastingrecht bij de vaststelling van de belastbare grondslag in de vennootschapsbelasting in beginsel geen rekening wordt gehouden met kapitaalwinst of -verlies op aandelen die ‘voor bedrijfsdoeleinden gehouden aandelen’ zijn.

13

X AB kwam daartegen op bij de Högsta förvaltningsdomstol (hooggerechtshof in bestuurszaken).

14

X AB baseert haar beroep voor de verwijzende rechter in wezen op het betoog dat de Zweedse regeling haar investeringen in Y Ltd riskanter maakte dan vergelijkbare binnenlandse investeringen. Haar betoog gaat hoofdzakelijk ervan uit dat een investering in Zweedse kronen in een Zweedse aandelenvennootschap geen enkel risico liep dat equivalent was aan het wisselkoersrisico van een investering in een andere lidstaat. Het Zweedse belastingstelsel belemmert dus het vrije verkeer van kapitaal en de vrijheid van vestiging zoals het Hof oordeelde in het arrest Deutsche Shell (C-293/06, EU:C:2008:129), waarvan de oplossing op het onderhavige geval kan worden toegepast.

15

Daarop heeft de Högsta förvaltningsdomstol de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vraag:

‘Staan artikel 49 VWEU en artikel 63 VWEU in de weg aan een nationale wettelijke regeling volgens welke de staat van vestiging van een onderneming geen aftrek verleent voor een valutakoersverlies dat integrerend deel uitmaakt van een kapitaalverlies op deelnemingen in een in een andere lidstaat gevestigde vennootschap, wanneer de staat van vestiging van de eerste onderneming een stelsel toepast dat bij de berekening van de belastbare grondslag geen rekening houdt met kapitaalwinst of -verlies op dergelijke aandelen?’

Beantwoording van de prejudiciële vraag

Opmerkingen vooraf

16

Aangezien de prejudiciële vraag tegelijk verwijst naar de vrijheid van vestiging en het vrije verkeer van kapitaal in de zin van de artikelen 49 VWEU respectievelijk 63 VWEU, dient eerst te worden vastgesteld op welke van deze twee vrijheden een nationale wetgeving als in het hoofdgeding invloed kan hebben.

17

Dienaangaande volgt uit vaste rechtspraak van het Hof dat rekening moet worden gehouden met het voorwerp van de betrokken wetgeving (arresten Test Claimants in the FII Group Litigation, C-35/11, EU:C:2012:707, punt 90 en aldaar aangehaalde rechtspraak, alsook Hervis Sport- és Divatkereskedelmi, C-385/12, EU:C:2014:47, punt 21).

18

Een nationale wettelijke regeling die alleen van toepassing is op participaties waarmee een zodanige invloed op de besluiten van een vennootschap kan worden uitgeoefend dat de activiteiten ervan kunnen worden bepaald, valt onder artikel 49 VWEU inzake de vrijheid van vestiging (arresten Test Claimants in the FII Group Litigation, C-35/11, EU:C:2012:707, punt 91 en aldaar aangehaalde rechtspraak, alsook Hervis Sport- és Divatkereskedelmi, C-385/12, EU:C:2014:47, punt 22).

19

Nationale bepalingen die van toepassing zijn op participaties die enkel als belegging worden genomen zonder dat het de bedoeling is invloed op het bestuur en de zeggenschap van de onderneming uit te oefenen, moeten daarentegen uitsluitend aan het beginsel van het vrije verkeer van kapitaal worden getoetst (arrest Test Claimants in the FII Group Litigation, C-35/11, EU:C:2012:707, punt 92 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

20

Wat de Zweedse wetgeving in het hoofdgeding betreft, blijkt dat de categorie ‘voor bedrijfsdoeleinden gehouden aandelen’ niet alleen de aandelen omvat, waarvan het totale aantal stemrechten overeenkomt met 10 % of meer van het aantal stemrechten verbonden aan alle aandelen van de gecontroleerde vennootschap, maar ook de niet-beursgenoteerde aandelen zonder voorwaarde van minimumpercentage.

21

Voorts oordeelde het Hof dat een deelneming van ten minste 10 % in het kapitaal of de stemrechten in een vennootschap niet noodzakelijkerwijze impliceert dat de houder van deze deelneming een beslissende invloed uitoefent op de besluiten van de vennootschap waarvan hij aandeelhouder is (zie in die zin arresten Test Claimants in the FII Group Litigation, C-446/04, EU:C:2006:774, punt 58, en Itelcar, C-282/12, EU:C:2013:629, punt 22).

22

Bijgevolg kan aan de hand van het voorwerp van de nationale wetgeving in het hoofdgeding als zodanig niet worden bepaald of zij overwegend onder artikel 49 VWEU dan wel onder artikel 63 VWEU valt.

23

Volgens vaste rechtspraak van het Hof moet het Hof in een dergelijk geval op basis van de feiten van de zaak bepalen of de situatie in het hoofdgeding onder de ene dan wel onder de andere van deze bepalingen valt (zie in die zin arrest Test Claimants in the FII Group Litigation, C-35/11, EU:C:2012:707, punten 93 en 94 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

24

Dienaangaande zij opgemerkt dat X AB blijkens het bij het Hof ingediende dossier 45 % van de aandelen van Y Ltd bezit zowel in kapitaal als in stemrechten. Geoordeeld is dat dergelijke grote participaties de houder ervan in beginsel een ‘beslissende invloed’ in de zin van de in punt 18 van het onderhavige arrest in herinnering gebrachte rechtspraak op de besluiten en activiteiten van de betrokken vennootschap geven (zie naar analogie arrest SGI, C-311/08, EU:C:2010:26, punt 35).

25

Derhalve moet het verzoek om een prejudiciële beslissing worden geacht de uitlegging van de bepalingen van het VWEU inzake de vrijheid van vestiging te betreffen.

Bestaan van een beperking van de vrijheid van vestiging

26

Met zijn vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 49 VWEU aldus moet worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een belastingregeling van een lidstaat volgens welke meerwaarden op voor bedrijfsdoeleinden gehouden aandelen van vennootschapsbelasting zijn vrijgesteld en als logische keerzijde waardeverliezen op dergelijke aandelen niet aftrekbaar zijn, ook al zijn de waardeverliezen het gevolg van een wisselkoersverlies.

27

Ingevolge artikel 49 VWEU moeten de beperkingen van de vrijheid van vestiging worden opgeheven. De bepalingen van het VWEU inzake de vrijheid van vestiging strekken naar de letter weliswaar tot garantie dat de nationale behandeling wordt toegepast, maar verzetten zich dus ook ertegen dat de lidstaat van oorsprong de vestiging van een van zijn staatsburgers of van een naar zijn nationaal recht opgerichte vennootschap in een andere lidstaat bemoeilijkt (arresten Marks & Spencer, C-446/03, EU:C:2005:763, punt 31; National Grid Indus, C-371/10, EU:C:2011:785, punt 35, en Bouanich, C-375/12, EU:C:2014:138, punt 57).

28

Ook moeten volgens vaste rechtspraak alle maatregelen die de uitoefening van deze vrijheid verbieden, belemmeren of minder aantrekkelijk maken, als beperkingen ervan worden beschouwd (zie arresten National Grid Indus, C-371/10, EU:C:2011:785, punt 36; DI. VI. Finanziaria di Diego della Valle & C., C-380/11, EU:C:2012:552, punt 33, en Bouanich, C-375/12, EU:C:2014:138, punt 58).

29

Het Hof oordeelde dat sprake kan zijn van dergelijke beperkende gevolgen met name wanneer een vennootschap wegens een belastingregeling ervan kan worden afgehouden, in andere lidstaten afhankelijke entiteiten, zoals een vaste inrichting, op te richten of via dergelijke entiteiten haar activiteiten uit te oefenen (arresten Marks & Spencer, C-446/03, EU:C:2005:763, punten 32 en 33; Keller Holding, C-471/04, EU:C:2006:143, punt 35, alsook Deutsche Shell, C-293/06, EU:C:2008:129, punt 29).

30

Dienaangaande zij opgemerkt dat ingevolge de Zweedse belastingwetgeving in het hoofdgeding de kapitaalwinsten op de overdracht van ‘voor bedrijfsdoeleinden gehouden aandelen’ in de zin van de IL in beginsel niet worden opgenomen in de belastbare grondslag in de vennootschapsbelasting. Symmetrisch voorziet deze wetgeving in geen enkele aftrek van de waardeverliezen op dergelijke verrichtingen ongeacht of de vennootschappen waarvan de ‘voor bedrijfsdoeleinden gehouden aandelen’ worden overgedragen, al dan niet in Zweden zijn gevestigd.

31

Uit een wisselkoersverlies voortvloeiende waardeverliezen op de overdracht van ‘voor bedrijfsdoeleinden gehouden aandelen’ zijn bijgevolg niet aftrekbaar, zowel ingeval — zoals in het hoofdgeding — de aandelen worden aangehouden in een in een andere lidstaat gevestigde vennootschap als ingeval de aandelen worden aangehouden in een in Zweden gevestigde vennootschap, ongeacht of het kapitaal van de laatstbedoelde vennootschap in Zweedse kronen of in een andere naar nationaal recht aanvaarde valuta is uitgedrukt.

32

Anders dan verzoekster in het hoofdgeding stelt, worden de investeringen in ‘voor bedrijfsdoeleinden gehouden aandelen’ in een andere lidstaat dan het Koninkrijk Zweden, wat de niet-aftrekbaarheid van een wisselkoersverlies betreft, dus niet nadeliger behandeld dan soortgelijke investeringen in Zweden.

33

Ook al zou deze niet-aftrekbaarheid een vennootschap die heeft geïnvesteerd in ‘voor bedrijfsdoeleinden gehouden aandelen’ in een op het grondgebied van een andere lidstaat gevestigde vennootschap, kunnen benadelen wegens het wisselkoersrisico, wanneer zoals in het hoofdgeding wordt geïnvesteerd in effecten in een andere valuta dan die van de lidstaat van ontvangst, uit de fiscale bevoegdheid van de lidstaten vloeit bovendien voort dat de vrijheid voor de vennootschappen om te kiezen tussen verschillende lidstaten van vestiging geenszins inhoudt dat deze lidstaten verplicht zijn, hun belastingregeling af te stemmen op die van andere lidstaten, teneinde te waarborgen dat een vennootschap die heeft gekozen voor vestiging in een lidstaat, op nationaal niveau op dezelfde wijze wordt belast als een vennootschap die ervoor heeft gekozen zich te vestigen in een andere lidstaat, aangezien deze keuze naargelang van het geval meer of minder voordelig of nadelig voor deze vennootschap kan uitvallen (zie in die zin arresten Deutsche Shell, C-293/06, EU:C:2008:129, punt 43, en Krankenheim Ruhesitz am Wannsee-Seniorenheimstatt, C-157/07, EU:C:2008:588, punt 50).

34

Op dezelfde wijze kunnen de bepalingen van het VWEU inzake de vrijheid van vestiging in de huidige stand van het Unierecht inzake directe belastingen niet aldus worden uitgelegd dat zij de lidstaten verplichten hun eigen belastingregeling aan te passen om rekening te houden met eventuele wisselkoersrisico's voor de vennootschappen wegens het voortbestaan van verschillende valuta's op het grondgebied van de Unie zonder vaste wisselkoers of van nationale wetgevingen die zoals in hoofdgeding aanvaarden dat het kapitaal van vennootschappen in een valuta van een derde land wordt uitgedrukt.

35

Bijgevolg kan een nationale wetgeving als in het hoofdgeding de vrijheid van vestiging niet beperken.

36

De overwegingen in het door X AB aangevoerde arrest Deutsche Shell (C-293/06, EU:C:2008:129) laten deze conclusie onverlet.

37

In dat arrest verklaarde het Hof voor recht dat de bepalingen van het VWEU inzake de vrijheid van vestiging zich ertegen verzetten dat een lidstaat een wisselkoersverlies dat een vennootschap met statutaire zetel op het grondgebied van deze lidstaat lijdt bij de repatriëring van het dotatiekapitaal dat zij heeft verschaft aan haar in een andere lidstaat gelegen vaste inrichting, uitsluit bij de vaststelling van de nationale belastbare grondslag.

38

Het Hof kwam evenwel tot deze conclusie in een andere juridische context dan die welke voortvloeit uit de toepassing van de nationale wetgeving in het hoofdgeding. Zoals de verwijzende rechter opmerkt, werden volgens de nationale wetgeving in de zaak die leidde tot het arrest Deutsche Shell (C-293/06, EU:C:2008:129), wisselkoerswinsten namelijk in de regel belast en waren wisselkoersverliezen als logische keerzijde aftrekbaar behoudens andersluidende bepaling in een dubbelbelastingverdrag.

39

Dat is in het hoofdgeding niet het geval, aangezien ingevolge de Zweedse belastingwetgeving, zoals is aangegeven in punt 30 van het onderhavige arrest, in beginsel geen rekening wordt gehouden met de resultaten van de kapitaalverrichtingen betreffende ‘voor bedrijfsdoeleinden gehouden aandelen’, waarvoor het Koninkrijk Zweden als algemene regeling heeft gekozen zijn fiscale bevoegdheid niet uit te oefenen.

40

Derhalve kan uit de bepalingen van het VWEU inzake de vrijheid van vestiging niet worden afgeleid dat deze lidstaat zijn fiscale bevoegdheid — overigens asymmetrisch — zou moeten uitoefenen om verliezen aftrekbaar te maken bij verrichtingen waarvan de resultaten, indien zij positief waren, hoe dan ook niet zouden worden belast.

41

Mitsdien dient op de prejudiciële vraag te worden geantwoord dat artikel 49 VWEU aldus moet worden uitgelegd dat het zich niet verzet tegen een belastingregeling van een lidstaat volgens welke meerwaarden op voor bedrijfsdoeleinden gehouden aandelen in beginsel van vennootschapsbelasting zijn vrijgesteld en als logische keerzijde waardeverliezen op deze deelnemingen niet aftrekbaar zijn, ook al zijn deze waardeverliezen het gevolg van een wisselkoersverlies.

Kosten

42

Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.

Het Hof (Tweede kamer) verklaart voor recht:

Artikel 49 VWEU moet aldus worden uitgelegd dat het zich niet verzet tegen een belastingregeling van een lidstaat volgens welke meerwaarden op voor bedrijfsdoeleinden gehouden aandelen in beginsel van vennootschapsbelasting zijn vrijgesteld en als logische keerzijde waardeverliezen op deze deelnemingen niet aftrekbaar zijn, ook al zijn deze waardeverliezen het gevolg van een wisselkoersverlies.

ondertekeningen

Conclusie 22‑01‑2015

J. Kokott

Partij(en)

Zaak C-686/131.

X AB

tegen

Skatteverket

[verzoek van de Högsta förvaltningsdomstol (Zweden) om een prejudiciële beslissing]

I — Inleiding

1.

Het uitgangspunt van het aan het onderhavige verzoek om een prejudiciële beslissing ten grondslag liggende Zweedse fiscale geschil is dat in het Koninkrijk Zweden winsten en verliezen bij de vervreemding van bepaalde aandelen in vennootschappen niet in aanmerking worden genomen in het kader van de inkomstenbelasting. Voor sommigen valt deze regeling gunstig uit, maar voor anderen is zij ongunstig, met name voor hen die een verlies te verwachten hebben. Voor zover een dergelijk verlies het gevolg is van een valutakoersrisico en dit risico vooral bij grensoverschrijdende activiteiten aanwezig is, zouden de fundamentele vrijheden kunnen verlangen dat rekening wordt gehouden met het verlies. Dat is de vraag die de verwijzende rechter wenst op te helderen voordat verzoekster in het hoofdgeding haar in een andere lidstaat gevestigde dochteronderneming ertoe brengt haar activiteiten te beëindigen.

2.

Het Hof heeft reeds eenmaal een vergelijkbare constellatie onderzocht, in de zaak Deutsche Shell, waarin het ging over een valutakoersverlies in verband met de sluiting van een buitenlandse vaste inrichting. In die zaak heeft het Hof geoordeeld dat de vrijheid van vestiging was geschonden.2. In de onderhavige zaak dient nu te worden verduidelijkt in hoeverre de bevindingen van het arrest Deutsche Shell kunnen worden toegepast op valutakoersverliezen in verband met de beëindiging van de activiteit van een dochtervennootschap.

II — Toepasselijke bepalingen

3.

Het Koninkrijk Zweden heft een inkomstenbelasting. Daarbij wordt in beginsel ook belasting geheven over inkomsten uit de vervreemding van aandelen in naamloze vennootschappen.

4.

Voor aandelen die door bepaalde ondernemingen, met name naamloze vennootschappen, voor bedrijfsdoeleinden worden gehouden is er echter een uitzondering. Volgens hoofdstuk 25 bis, § 5, lid 1, van de Zweedse wet op de inkomstenbelasting (inkomstskattelag 1999:1229) wordt de winst die het gevolg is van de vervreemding van dergelijke aandelen in beginsel niet in aanmerking genomen. Aan de andere kant mag volgens lid 2 van die bepaling een vervreemdingsverlies alleen worden afgetrokken indien een overeenkomstige vervreemdingswinst zou zijn belast.

5.

Als voorwaarde voor de niet-inaanmerkingneming voor fiscale doeleinden van vervreemdingswinsten en -verliezen geldt overeenkomstig hoofdstuk 24, § 14, lid 1, van de Zweedse Wet op de inkomstenbelasting, dat het aandeel voldoet aan één van de volgende voorwaarden:

‘1.

Het aandeel mag niet op de markt genoteerd zijn.

2.

Het samengevoegde stemrecht, dat is verbonden aan alle aandelen in de dochteronderneming komt overeen met 10 % van de stemrechten of meer van alle aandelen in de dochteronderneming.

3.

Het aandeel wordt gehouden in het kader van de bedrijfsvoering van de onderneming die er eigenaar van is dan wel van een onderneming die, wat het eigendomsrechtenbezit of organisatorische omstandigheden betreft, kan worden beschouwd als nauw verbonden met eerstbedoelde onderneming.’

6.

Soortgelijke bepalingen gelden voor dividenden op een dergelijk aandeel, die eveneens in beginsel van belasting zijn vrijgesteld. De niet-inaanmerkingneming voor fiscale doeleinden van dividenden en van vervreemdingswinsten heeft tot doel te voorkomen dat de winsten van vennootschappen meermaals worden belast.

III — Hoofdgeding

7.

Het hoofdgeding betreft een verzoek van de Zweedse vennootschap X AB om een prealabel advies in het kader van de inkomstenbelasting.

8.

X heeft in 2003 een Britse dochtervennootschap opgericht. De aandelen van die vennootschap werden in US-dollar (USD) uitgegeven. Van 2003 tot 2009 heeft X een aantal maal haar kapitaalinbreng in de dochtervennootschap verhoogd.

9.

Na de oprichting verkocht X bovendien aandelen van haar dochteronderneming aan haar eigen moederonderneming, zodat X thans nog slechts 45 % van de aandelen bezit.

10.

X plant de — niet nader toegelichte — beëindiging van de activiteit van haar Britse dochteronderneming, welke beëindiging naar Zweeds recht blijkbaar als de vervreemding van de deelneming in de dochtervennootschap wordt behandeld. X verwacht daardoor een valutakoersverlies te lijden als gevolg van het feit dat de valutakoers van de Zweedse kroon (SEK) tegenover de USD inmiddels is gewijzigd. Een dergelijk verlies zou volgens de Zweedse regeling voor verliezen bij de vervreemding van aandelen die voor bedrijfsdoeleinden worden gehouden, door haar niet fiscaal kunnen worden ingebracht.

11.

Tegen deze achtergrond verzocht X de Skatterättsnämnd (Commissie voor fiscaalrechtelijke problemen) om een prealabel advies om vast te stellen of de weigering om valutakoersverliezen fiscaal in aanmerking te nemen inbreuk maakt op het Unierecht. Nadat de Skatterättsnämnd deze vraag ontkennend had beantwoord, heeft X bij de rechter beroep ingesteld.

IV — Procesverloop voor het Hof

12.

Nadat het geding bij haar aanhangig was gemaakt, heeft de Högsta förvaltningsdomstol (hooggerechtshof in bestuurszaken) het Hof van Justitie op 27 december 2013 krachtens artikel 267 VWEU verzocht om een antwoord op de volgende vraag:

Staan artikel 49 VWEU en artikel 63 VWEU in de weg aan een nationale wettelijke regeling volgens welke de staat van vestiging geen aftrek verleent voor een valutakoersverlies dat integrerend deel uitmaakt van een kapitaalverlies op voor bedrijfsdoeleinden gehouden aandelen in een in een andere lidstaat gevestigde vennootschap, wanneer de staat van vestiging een stelsel toepast dat bij de berekening van de belastbare grondslag geen rekening houdt met kapitaalwinst of -verlies op dergelijke aandelen?

13.

Partijen in het hoofdgeding, het Koninkrijk Denemarken, de Bondsrepubliek Duitsland, het Koninkrijk Spanje, de Franse Republiek, de Italiaanse Republiek, het Koninkrijk der Nederlanden, de Portugese Republiek, de Republiek Finland, het Koninkrijk Zweden, het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland en de Europese Commissie hebben in maart en april 2014 schriftelijke opmerkingen ingediend bij het Hof.

V — Juridische beoordeling

14.

Met zijn vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of een lidstaat bij de heffing van de inkomstenbelasting winsten en verliezen bij de vervreemding van aandelen in vennootschappen buiten beschouwing kan laten zonder inbreuk te maken op de vrijheid van vestiging of het vrije verkeer van kapitaal. De verwijzende rechter acht een schending mogelijk, aangezien ingevolge de regeling ook valutakoersverliezen fiscaal niet in aanmerking worden genomen.

15.

Voordat ik die vraag zal beantwoorden, moet worden opgemerkt dat het aan de verwijzende rechter staat om uit te maken of en in hoeverre de onderneming X daadwerkelijk een valutakoersverlies kan lijden.3. Uit het verzoek om een prejudiciële beslissing kan niet worden opgemaakt dat een dergelijk valutakoersverlies reeds is geleden. De loutere omstandigheid dat vennootschapsaandelen in vreemde valuta zijn uitgegeven, brengt immers niet noodzakelijkerwijs met zich mee dat er een risico van een valutakoersverlies bestaat bij beëindiging van de activiteit. Mijns inziens staat een dergelijke mogelijkheid slechts buiten kijf indien X, de eigenaar van de deelneming, bij de stopzetting van de activiteiten van haar dochteronderneming slechts aanspraak zou kunnen maken op de uitbetaling van haar nominaal kapitaal in vreemde valuta. Bestaat in dat geval echter een aanspraak op het vermogen van de dochteronderneming, is het mijns inziens niet eenvoudig om een valutakoersverlies geïsoleerd vast te stellen, zelfs indien het vermogen in het kader van de vereffening van de vennootschap te gelde zou worden gemaakt in een buitenlandse valuta. Het prijsniveau van de betrokken economieën en de wisselkoers van hun valuta beïnvloeden elkaar immers onderling, zodat reële veranderingen in de waarde van de bestanddelen van het vermogen waarschijnlijk niet gemakkelijk zouden kunnen worden onderscheiden van loutere schommelingen in de valutakoers.

16.

Hieronder zal ik bijgevolg — zoals het Hof dit in het arrest Deutsche Shell4. reeds heeft gedaan — bij de beantwoording van de prejudiciële vraag ervan uitgaan dat in casu bij de beëindiging van de activiteit van de dochtervennootschap een afzonderlijk valutakoersverlies kan worden vastgesteld.

A — Toepasselijke fundamentele vrijheid

17.

Om te beginnen rijst de vraag of een regeling zoals de Zweedse regeling moet worden getoetst naar de maatstaf van de vrijheid van vestiging van artikel 49 VWEU of van het vrije verkeer van kapitaal bedoeld in artikel 63, lid 1, VWEU. In het onderhavige geval van een deelneming in een in een andere lidstaat gevestigde vennootschap zouden immers in beginsel beide fundamentele vrijheden toepassing kunnen vinden.

18.

Om die vraag te beantwoorden dient eerst het voorwerp van de nationale wettelijke regeling te worden onderzocht. Volgens de rechtspraak valt een nationale wettelijke regeling die slechts van toepassing is op deelnemingen die het mogelijk maken een beslissende invloed op de besluiten van de vennootschap uit te oefenen en aldus de activiteiten ervan te bepalen, uitsluitend binnen de werkingssfeer van artikel 49 VWEU. Daarentegen moeten nationale bepalingen inzake deelnemingen die zijn verworven met het uitsluitende doel te beleggen, zonder dat de houder invloed op het bestuur van en de zeggenschap over de onderneming wenst uit te oefenen, uitsluitend aan het vrije verkeer van kapitaal worden getoetst.5.

19.

Volgens hoofdstuk 24, § 14, lid 1, van de Zweedse wet op de inkomstenbelasting is de Zweedse regeling onder meer bij niet-beursgenoteerde aandelen ongeacht de omvang van de deelneming van toepassing. Zij is dus niet alleen van toepassing op deelnemingen die het mogelijk maken om een beslissende invloed op de beslissingen van een vennootschap uit te oefenen, en evenmin alleen op deelnemingen die zijn verworven met het uitsluitende doel te beleggen.

20.

In een dergelijke situatie dient te worden gezien naar de feitelijke omstandigheden van het concrete geval om te verduidelijken of de aan het hoofdgeding ten grondslag liggende situatie valt onder artikel 49 VWEU of onder artikel 63, lid 1, VWEU.6. Daarbij is de vrijheid van vestiging meer bijzonder van aard, omdat zij ingevolge artikel 49, tweede alinea, VWEU enkel deelnemingen betreft die de oprichting en het beheer van ondernemingen mogelijk maken.

21.

In het onderhavige geval was X aanvankelijk de enige aandeelhouder van haar Britse dochtervennootschap. Wat de oprichting van de dochtervennootschap betreft, bevindt X zich dus duidelijk binnen de werkingssfeer van de vrijheid van vestiging.

22.

In de onderhavige zaak gaat het evenwel om de weigering om een naar aanleiding van de beëindiging van de activiteit van de dochtervennootschap geleden valutakoersverlies fiscaal in aanmerking te nemen. Op dat tijdstip had X haar belang in de dochtervennootschap reeds teruggebracht tot 45 %. Nu X niet langer de meerderheid van de aandelen bezit, zou de vraag kunnen worden gesteld of X thans geen zodanige invloed op de beslissingen van de dochtervennootschap meer kan uitoefenen dat zij de activiteiten ervan kan bepalen, en bijgevolg niet meer wordt beschermd door de vrijheid van vestiging.

23.

Toch ben ik van mening dat in casu de toepassing van de vrijheid van vestiging voorrang dient te krijgen. Ten eerste kan immers reeds de verwachting van nadelen bij de beëindiging van de activiteit doen afzien van de oprichting van een dochteronderneming, waarbij X zich in elk geval binnen de werkingssfeer van de vrijheid van vestiging bevond. Ten tweede verlangt het Hof niet noodzakelijkerwijs het bezit van een meerderheid van de aandelen om binnen de werkingssfeer van de vrijheid van vestiging te vallen. Zo heeft het Hof in een bepaald geval geoordeeld dat een belang van 34 % als zodanig voldoende was om te kunnen spreken van een ‘beslissende invloed’.7. In een andere zaak was het Hof van oordeel dat daarvoor onder bepaalde voorwaarden zelfs een belang van weinig meer dan 25 % volstond.8.

24.

Derhalve dient in casu te worden onderzocht of er sprake is van schending van de in artikel 49 VWEU neergelegde vrijheid van vestiging, die, als lex specialis, de toepassing uitsluit van de in artikel 63, lid 1, VWEU neergelegde bepalingen inzake het vrije kapitaalverkeer.

B — Beperking van de vrijheid van vestiging

25.

Aldus rijst de vraag of het in strijd is met de vrijheid van vestiging van artikel 49 VWEU dat bepaalde Zweedse vennootschappen, wanneer zij verlies lijden bij de vervreemding van bepaalde aandelen in een in een andere lidstaat gevestigde vennootschap, een daarbij geleden valutakoersverlies niet geldend kunnen maken in het kader van de inkomstenbelasting.

26.

Ingevolge artikel 54 VWEU komt het recht van vrije vestiging in de Unie ook toe aan vennootschappen. Artikel 49, tweede alinea, VWEU verbiedt in het bijzonder beperkingen betreffende de oprichting en het beheer van dochterondernemingen in een andere lidstaat. In dat verband is het vaste rechtspraak dat de vrijheid van vestiging niet alleen de staat van ontvangst maar ook de staat van oorsprong verbiedt de vestiging van een vennootschap in een andere lidstaat te bemoeilijken.9.

27.

De staat van oorsprong Zweden zou het aldus een vennootschap zoals X, die onderworpen is aan de Zweedse inkomstenbelasting, moeilijker kunnen maken een dochteronderneming in een andere lidstaat op te richten of te beheren, door te weigeren om een valutakoersverlies dat in het kader van de beëindiging van de activiteit van de dochtervennootschap ontstaat, fiscaal in aanmerking te nemen.

28.

Volgens vaste rechtspraak moeten alle maatregelen die de uitoefening van de vrijheid van vestiging verbieden, belemmeren of minder aantrekkelijk maken, als beperkingen worden beschouwd.10. Het Hof komt in het algemeen tot de vaststelling dat een regeling van de staat van oorsprong een beperking vormt, wanneer de grensoverschrijdende vestiging wordt benadeeld ten opzichte van de binnenlandse vestiging11.. Bijgevolg is er sprake van een beperking van de vrijheid van vestiging door de staat van oorsprong wanneer de grensoverschrijdende vestiging wordt gediscrimineerd ten opzichte van de binnenlandse vestiging. Een dergelijke discriminatie kan openlijk (zie punt 1) dan wel verborgen (zie punt 2) zijn. In punt 3 dient te worden onderzocht of in casu daarenboven ook door een niet-discriminerende beperking van de staat van oorsprong inbreuk kan worden gemaakt op de vrijheid van vestiging.

1. Openlijke discriminatie
29.

Een openlijke discriminatie van de grensoverschrijdende vestiging kan in casu niet worden vastgesteld. De Zweedse regeling, die uit de vervreemding van aandelen in een vennootschap resulterende winsten en verliezen fiscaal niet in aanmerking neemt, geldt los van de vraag of het gaat om aandelen in een binnenlandse of een buitenlandse vennootschap. In beginsel wordt een binnenlandse vestiging die de vorm van een dochteronderneming heeft dus fiscaal niet anders behandeld dan een buitenlandse vestiging met deze vorm.

2. Verborgen discriminatie
30.

Volgens vaste rechtspraak verbieden de regels op het gebied van de gelijke behandeling evenwel niet alleen openlijke discriminaties op grond van nationaliteit, of op grond van de plaats van vestiging in het geval van vennootschappen, maar ook alle verkapte vormen van discriminatie, die door toepassing van andere onderscheidingscriteria in feite tot hetzelfde resultaat leiden.12. Met de regels op het gebied van de gelijke behandeling worden in het bijzonder de fundamentele vrijheden bedoeld, voor zover zij, zoals de vrijheid van vestiging van artikel 49, tweede alinea, VWEU, een beginsel van gelijke behandeling als de eigen onderdanen impliceren.

31.

Het is juist dat die rechtspraak in de eerste plaats enkel de plichten van de staat van ontvangst betreft. De staat van oorsprong bemoeilijkt immers normaal gesproken de uitoefening van een fundamentele vrijheid niet door voor verschillende categorieën onderdanen verschillende regels vast te stellen, maar door te voorzien in regels die gelijk zijn voor al wie aldaar gevestigd is, doch een onderscheid maken tussen de behandeling van grensoverschrijdende dan wel binnenlandse activiteiten. In zoverre verlangen de fundamentele vrijheden echter ook een gelijke behandeling door de staat van oorsprong. Bovendien kan, net zoals het geval is bij discriminatie door de staat van ontvangst op grond van nationaliteit of de zetel van een vennootschap, ook een verkapte vorm van discriminatie van grensoverschrijdende activiteiten door de staat van oorsprong de uitoefening van de fundamentele vrijheid bemoeilijken. Bijgevolg dient het hierboven bedoelde in de rechtspraak ontwikkelde beginsel in gewijzigde vorm ook te worden toegepast bij het onderzoek van de beperking van de vrijheid van vestiging door de staat van oorsprong.

32.

Hieruit volgt dat moet worden nagegaan of belastingplichtigen met deelnemingen in een in een andere lidstaat gevestigde vennootschap, doordat winsten en verliezen bij de vervreemding van deelnemingen fiscaal niet in aanmerking worden genomen, op verkapte wijze worden benadeeld ten opzichte van belastingplichtigen met een deelneming in een binnenlandse vennootschap.

33.

Van het bestaan van een dergelijke verborgen benadeling dient conform de formulering van het Hof voor verkapte discriminatie op grond van de nationaliteit13. te worden uitgegaan wanneer de Zweedse regeling in de meeste gevallen nadelig is voor belastingplichtigen die hun aandelen in een in een andere lidstaat gevestigde vennootschap vervreemden.

34.

In dat verband zijn twee zienswijzen mogelijk. Enerzijds zou kunnen worden uitgegaan van de gedachte dat eventuele valutakoersverliezen — waarvan de uiteindelijke vaststelling in elk geval voorbehouden blijft aan de verwijzende rechter14. — zich veeleer voordoen bij deelnemingen in een in een andere lidstaat gevestigde vennootschap. Het is juist dat vaststaat dat ook de waarde van binnenlandse deelnemingen aan een valutakoersrisico blootgesteld kan zijn, en zulks niet alleen wanneer de inbreng is uitgedrukt in vreemde valuta, maar ook wanneer de binnenlandse vennootschap zelf in buitenlandse valuta heeft geïnvesteerd. Desalniettemin is het mogelijk dat de waarde van een deelneming in een buitenlandse vennootschap eerder kan worden beïnvloed door de waarde van vreemde valuta, aangezien zij vaker dan een binnenlandse vennootschap zou kunnen investeren in activa die zijn uitgedrukt in vreemde valuta.

35.

Anderzijds zou een dergelijke zienswijze er echter volledig aan voorbijgaan dat de in geding zijnde Zweedse regeling niet alleen verliezen als gevolg van de vervreemding van aandelen fiscaal buiten beschouwing laat, maar ook winsten. Het gevolg is dat valutakoersschommelingen, die een impact hebben op de waarde van een deelneming, zowel in het geval van daaruit voortvloeiende verliezen als in het geval van daaruit voortvloeiende winsten fiscaal niet in aanmerking worden genomen. Tegen deze achtergrond kan enkel worden aangenomen dat er sprake is van een verborgen benadeling van de grensoverschrijdende vestiging, wanneer buitenlandse deelnemingen als gevolg van het valutakoersrisico over het geheel genomen veel vaker verliezen genereren dan binnenlandse deelnemingen.

36.

Dat lijkt mij evenwel niet het geval te zijn. Het is juist dat het uiteindelijk aan de verwijzende rechter staat om op basis van de feitelijke situatie in het Koninkrijk Zweden te onderzoeken of in zoverre een verborgen benadeling van de buitenlandse vestiging door de Zweedse regeling kan worden vastgesteld. Daarbij zou de verwijzende rechter in casu ook rekening dienen te houden met de bijzondere omstandigheid dat de aandelen van X in haar Britse dochteronderneming zelfs niet zijn uitgegeven in de valuta van de staat van ontvangst, namelijk het Britse pond (GBP), maar in een derde valuta, namelijk in USD. Het is juist dat een dergelijke werkwijze nog niet uitsluit dat wordt vastgesteld dat er sprake is van een verborgen benadeling van grensoverschrijdende activiteiten, omdat zij vaker zou kunnen worden vastgesteld bij een grensoverschrijdende vestiging dan bij een binnenlandse vestiging. Los daarvan kunnen in de feitelijke elementen van de onderhavige procedure echter geen aanwijzingen worden gevonden dat een valutakoersrisico zich vaker realiseert dan andere economische risico's, waaraan zowel binnenlandse als buitenlandse vennootschappen onderhevig zijn.

37.

Bijgevolg kom ik tot de conclusie dat aan de hand van de beschikbare informatie geen verborgen benadeling van de grensoverschrijdende vestiging door de betrokken Zweedse regeling kan worden vastgesteld.

3. Niet-discriminerende beperking
38.

Derhalve dient nog te worden onderzocht, of een beperking van de vrijheid van vestiging toch zou kunnen moeten worden vastgesteld, omdat de Zweedse regeling de vestiging van X in een andere lidstaat belemmert zonder dat zij deze openlijk of verborgen benadeelt ten opzichte van een binnenlandse vestiging.

39.

Wat de staat van ontvangst betreft, geldt dat deze in beginsel de vrijheid van vestiging ook kan belemmeren door een regeling die zonder discriminatie op grond van nationaliteit of van de zetel van een vennootschap van toepassing is.15. Bovendien moeten volgens de algemene aanvaarde bewoordingen alle maatregelen die de uitoefening van de vrijheid van vestiging verbieden, belemmeren of minder aantrekkelijk maken, als beperkingen worden beschouwd.16.

40.

Herhaaldelijk heb ik echter in het verleden mijn twijfels geuit over het feit of op het gebied van het fiscaal recht een niet-discriminerende beperking van een fundamentele vrijheid mogelijk is.17. De heffing van om het even welke belasting belemmert de economische activiteit of maakt deze minder aantrekkelijk. Zou echter een belasting ook wanneer zij openlijk noch verborgen discriminerend is en dus voor alle burgers van de Unie op dezelfde wijze wordt geheven, aanleiding kunnen geven tot een unierechtelijke toetsing aan de fundamentele vrijheden, dan zouden ook de beslissing van een lidstaat om in een bepaalde situatie belasting te heffen en eventuele belastingverhogingen binnen het bereik van het Unierecht vallen. Aldus zou uiteindelijk inbreuk worden gemaakt op de fiscale soevereiniteit van de lidstaten, die op grond van de geldende bevoegdheidsverdeling van de Unie bij hen is verbleven. Een belasting die zonder enige vorm van discriminatie wordt geheven kan bijgevolg in beginsel niet leiden tot de beperking van een fundamentele vrijheid.

41.

Deze zienswijze wordt echter mogelijkerwijs op losse schroeven gezet door het arrest Deutsche Shell, waarop de deelnemers aan de onderhavige procedure uitvoerig zijn ingegaan. In dat arrest heeft het Hof — op basis van de conclusie van advocaat-generaal Sharpston — vastgesteld dat er sprake was van een beperking van de vrijheid van vestiging doordat een valutakoersverlies fiscaal niet in aanmerking werd genomen in een geval waarin een vennootschap een filiaal opricht in een lidstaat met een andere valuta dan in de staat van oorsprong, en van een daaruit voortvloeiend valutakoersverlies bij de beëindiging van de activiteit slechts in de staat van oorsprong was gebleken. De vennootschap draagt dan namelijk een verhoogd economisch risico.18. Van een daarmee gepaard gaande discriminatie heeft het Hof echter geen gewag gemaakt.

42.

Advocaat-generaal Sharpston heeft haar conclusie echter gebaseerd op de omstandigheid dat bij verrichtingen tussen de moederonderneming van een vennootschap en haar filiaal een valutakoersrisico zich alleen kan voordoen indien het filiaal zich in het buitenland bevindt. Bijgevolg werd een verborgen benadeling van de grensoverschrijdende situatie ten opzichte van de binnenlandse situatie geïdentificeerd en geen niet-discriminerende beperking. In casu is er geen dergelijke verborgen benadeling. Anders dan het geval is bij verrichtingen tussen onderdelen van een vennootschap, kan immers ook de waarde van een binnenlandse deelneming blootstaan aan een valutakoersrisico.19.

43.

Los daarvan is mijns inziens niet overtuigend dat in het arrest Deutsche Shell uitsluitend wordt verwezen naar een valutakoersverlies. Indien de fiscale niet-inaanmerkingneming van een dergelijk verlies een beperking van de vrijheid van vestiging vormt, dan zou als spiegelbeeld — in het geval dat de lidstaat valutakoerswinsten zou belasten — ook de heffing van belasting op een valutakoerswinst een beperking vormen. Het paradoxale gevolg zou zijn, dat een lidstaat de vrijheid van vestiging zowel zou beperken door het heffen van belasting als door geen belasting te heffen over dergelijke situaties.

44.

Ten slotte zou, zelfs indien zou worden aangenomen dat in het fiscaal recht een niet-discriminerende beperking van een fundamentele vrijheid mogelijk is, in casu uiteindelijk geen beperking van de vrijheid van vestiging kunnen worden vastgesteld. Volgens het Hof wordt de vrijheid van vestiging immers niet belemmerd door de staat van ontvangst wanneer een regeling geldt voor alle marktdeelnemers, zij niet tot doel heeft, de vestigingsvoorwaarden te regelen, en de beperkingen die zij voor de vrijheid van vestiging teweeg zou kunnen brengen, zo onzeker en indirect zijn, dat zij de uitoefening van de vrijheid van vestiging zouden kunnen belemmeren.20. In zoverre is uiteindelijk beslissend, of een niet-discriminerende regeling de investeringsbeslissing van een marktdeelnemer ernstig kan beïnvloeden.21. Zo deze rechtspraak ook wordt toegepast op een belemmering van de uitoefening van de vrijheid van vestiging door de staat van oorsprong, is er in casu geen beperking van de vrijheid van vestiging als gevolg van het feit dat valutakoersverliezen fiscaal buiten beschouwing worden gelaten. Wanneer de investeringsbeslissing wordt genomen, bestaat immers zowel het vooruitzicht op een mogelijk valutakoersverlies, dat fiscaal niet geldend kan worden gemaakt, als op een mogelijke valutakoerswinst, waarop geen belasting hoeft te worden betaald. De beperkende gevolgen van de niet-aftrekbaarheid van een eventueel valutakoersverlies in verband met een deelneming zijn in deze context zo onzeker en indirect dat zij de uitoefening van de vrijheid van vestiging niet kunnen belemmeren.

45.

Ik kom tot de conclusie dat de vrijheid van vestiging bijgevolg niet wordt beperkt door de in geding zijnde Zweedse regeling.

C — Subsidiair: rechtvaardiging van een beperking van de vrijheid van vestiging

46.

Zou het Hof in tegenstelling tot mijn opvatting oordelen dat de vrijheid van vestiging in casu wordt belemmerd door de omstandigheid dat valutakoersverliezen fiscaal niet in aanmerking worden genomen, dan zou vervolgens moeten worden onderzocht of deze beperking zou kunnen worden gerechtvaardigd door een dwingende reden van algemeen belang.

47.

De deelnemers aan de procedure hebben twee redenen aangevoerd: het waarborgen van de fiscale samenhang (zie onder 1) en de handhaving van de verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten (zie onder 2).

1. Fiscale samenhang
48.

Volgens vaste rechtspraak kan de noodzaak de samenhang van een fiscale regeling te waarborgen een beperking van de uitoefening van de door het Verdrag gegarandeerde fundamentele vrijheden rechtvaardigen.22. Op basis daarvan kunnen de lidstaten verhinderen dat een belastingplichtige eenzijdig gebruik maakt van een belastingvoordeel zonder tegelijkertijd onderworpen te zijn aan een overeenkomstig belastingnadeel.

Direct verband tussen nadeel en voordeel
49.

Van een rechtvaardiging is echter slechts sprake indien er een rechtstreeks verband bestaat tussen een belastingvoordeel en de compensatie van dat voordeel door een bepaalde belastingheffing.23. Daarbij moet de vraag of het verband rechtstreeks is, aan de hand van het doel van de betrokken regeling worden beoordeeld.24.

50.

In het onderhavige geval zou een dergelijk verband kunnen bestaan tussen de fiscale last die voortvloeit uit het feit dat valutakoersverliezen die het gevolg zijn van de vervreemding van een deelneming niet in aanmerking worden genomen, en het fiscale voordeel dat valutakoerswinsten evenmin in aanmerking worden genomen.

51.

In het arrest Deutsche Shell had het Hof nog vastgesteld dat er geen direct verband bestond tussen de fiscale inaanmerkingneming van valutakoersverliezen en -winsten. Dat geen rekening werd gehouden met het door de betrokken belastingplichtige geleden valutakoersverlies, werd immers voor hem door geen enkel belastingvoordeel gecompenseerd.25.

52.

In het meer recente arrest K heeft het Hof dit echter anders beoordeeld. Ook in de zaak K was de fiscale inaanmerkingneming van een verlies op de verkoop van een buitenlandse investering in geding. In dat geval heeft het Hof echter geoordeeld dat er een rechtstreeks verband bestond tussen de verrekening van het verlies uit een vermogensbelegging en de heffing van belasting over de winst op deze belegging.26. Het Hof wees er in dat verband op dat zowel het voordeel als het nadeel zich bij dezelfde belastingplichtige voordeden27., ook al zou de niet-inaanmerkingneming van de door de belastingplichtige geleden vervreemdingsverliezen, wat hem betreft, niet kunnen worden gecompenseerd door een latere fiscaal voordeel als gevolg van het feit dat het ging om een eenmalige verkooptransactie.

53.

Deze uiteenlopende beslissingen vloeien voort uit een andere opvatting van het voordeel dat samenhangt met de fiscale last. Terwijl in het arrest Deutsche Shell slechts de niet-inaanmerkingneming voor fiscale doeleinden van een door de belastingplichtige daadwerkelijkgerealiseerde winst als voordeel was aanvaard, was het Hof in het arrest K van oordeel dat het voldoende was dat de belastingplichtige geen belasting had hoeven te betalen op een winst, wanneer deze zich zou hebben voorgedaan. Met andere woorden wordt de situatie van de belastingbetaler in het arrest Deutsche Shell ex post onderzocht, in het arrest K ex ante. Zo zal de belastingbetaler het voor de start van zijn investering in een lidstaat als voordeel beschouwen dat hij geen belasting hoeft te betalen over een eventuele winst. Dit voordeel staat hem evenwel niet meer ter beschikking wanneer hij zijn investering met verlies heeft afgesloten.

54.

Gelet op de doelstelling van de fundamentele vrijheden, geniet de opvatting in het arrest K de voorkeur. De fundamentele vrijheden dienen ervoor te zorgen dat een marktdeelnemer op de interne markt niet ervan wordt weerhouden grensoverschrijdend actief te worden. Voor zover het — zoals in het onderhavige geval van de oprichting van een dochteronderneming — gaat om een investeringsbeslissing vóór aanvang van de werkzaamheden, is bijgevolg ook de situatie op dat moment maatgevend.

55.

Bijgevolg wordt de niet-inaanmerkingneming van een valutakoersverlies dat is geleden bij de vervreemding van aandelen in een buitenlandse vennootschap in beginsel gerechtvaardigd door de samenhang van het Zweedse belastingstelsel, aangezien een valutakoerswinst evenmin wordt belast.

Evenredigheid
56.

Een lidstaat mag met een regeling die de fiscale samenhang waarborgt evenwel niet verder gaan dan noodzakelijk is om dat doel te bereiken.

57.

In dat verband rijst de vraag of het Koninkrijk Zweden de samenhang van zijn belastingstelsel niet ook — en voor X voordeliger — had kunnen waarborgen door zowel valutakoersverliezen als valutakoerswinsten bij de vervreemding van aandelen van vennootschappen in aanmerking te nemen in het kader van zijn inkomstenbelasting.

58.

Daarin zie ik evenwel geen minder verregaand middel om de fiscale samenhang te waarborgen. Dat zou immers betekenen dat een belastingplichtige met een valutakoerswinst deze winst nu dient te laten belasten. Zulks zou evenwel ook een beperking van de vrijheid van vestiging vormen, voor zover ervan wordt uitgegaan dat bij X in het onderhavige geval sprake is van een dergelijke beperking.

59.

Een andere opvatting zou bovendien betekenen dat het de lidstaten niet vrij zou staan om te beslissen welke feitelijke situaties zij belasten. Dat lijkt mij onverenigbaar met de hun in het kader van de bevoegdheidstoebedeling van de Unie toekomende fiscale soevereiniteit.

60.

Bijgevolg zou de in geding zijnde Zweedse regeling worden gerechtvaardigd door het doel, de fiscale samenhang te waarborgen, zelfs indien het Hof in casu zou oordelen dat er sprake is van een beperking van de vrijheid van vestiging, hetgeen volgens mij niet het geval is.

2. Verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten
61.

De door een aantal deelnemers aan de procedure aangevoerde rechtvaardigingsgrond van de handhaving van de verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten kan een eventuele beperking van de vrijheid van vestiging daarentegen niet rechtvaardigen.

62.

In het onderhavige geval is de verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten niet aan de orde. Het staat immers buiten kijf dat winst die wordt gerealiseerd bij de verkoop van de deelneming in een vennootschap die in een andere lidstaat is gevestigd, onder de Zweedse heffingsbevoegdheid valt. Het Koninkrijk Zweden oefent zijn fiscale soevereiniteit ter zake echter niet uit.

D — Resultaat

63.

Gelet op een en ander moet worden vastgesteld dat de in geding zijnde Zweedse regeling de vrijheid van vestiging niet beperkt. Zelfs indien zou worden aangenomen dat dit toch het geval is, zou deze beperking worden gerechtvaardigd door het doel, de fiscale samenhang te waarborgen.

VI — Conclusie

64.

Gelet op het bovenstaande geef ik het Hof in overweging de prejudiciële vraag van de Högsta förvaltningsdomstol als volgt te beantwoorden:

Artikel 49 VWEU, dat in een geval als dat in het hoofdgeding van toepassing is, staat niet in de weg aan een nationale wettelijke regeling volgens welke de staat van vestiging aan een moedervennootschap geen aftrek verleent voor een valutakoersverlies dat integrerend deel uitmaakt van een kapitaalverlies op voor bedrijfsdoeleinden gehouden aandelen in een in een andere lidstaat gevestigde dochtervennootschap, wanneer de staat van vestiging van de moedervennootschap een stelsel toepast dat bij de berekening van de belastbare grondslag geen rekening houdt met kapitaalwinst of -verlies op dergelijke aandelen.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.