HvJ EG, 28-02-2008, nr. C-293/06

HvJ EG, 28-02-2008, nr. C-293/06

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 28‑02‑2008

K. Lenaerts, G. Arestis, R. Silva de Lapuerta, J. Malenovský, T. von Danwitz

Partij(en)

ARREST VAN HET HOF (Vierde kamer)

28 februari 2008*

In zaak C-293/06,

betreffende een verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 234 EG, ingediend door het Finanzgericht Hamburg (Duitsland) bij beslissing van 8 juni 2006, ingekomen bij het Hof op 3 juli 2006, in de procedure

Deutsche Shell GmbH

tegen

Finanzamt für Großunternehmen in Hamburg,

‘Vrijheid van vestiging — Vennootschapsbelasting — Monetaire gevolgen bij repatriëring van dotatiekapitaal dat in lidstaat gelegen vennootschap heeft verschaft aan in andere lidstaat gelegen vaste inrichting’

wijst

HET HOF VAN JUSTITIE (Vierde kamer),

samengesteld als volgt: K. Lenaerts, kamerpresident, G. Arestis, R. Silva de Lapuerta (rapporteur), J. Malenovský en T. von Danwitz, rechters,

advocaat-generaal: E. Sharpston,

griffier: C. Strömholm, administrateur,

gezien de stukken en na de terechtzitting op 13 september 2007,

gelet op de opmerkingen van:

—

Deutsche Shell GmbH, vertegenwoordigd door A. Raupach en D. Pohl, Rechtsanwälte,

—

het Finanzamt für Großunternehmen in Hamburg, vertegenwoordigd door M. Fromm als gemachtigde,

—

de Duitse regering, vertegenwoordigd door M. Lumma en C. Blaschke als gemachtigden,

—

de Nederlandse regering, vertegenwoordigd door H. G. Sevenster, M. de Mol alsmede door M. de Grave als gemachtigden,

—

de Commissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door R. Lyal en G. Wilms als gemachtigden,

gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 8 november 2007,

het navolgende

Arrest

1

Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van de artikelen 52 EG-Verdrag (thans, na wijziging, artikel 43 EG) en 58 EG-Verdrag (thans artikel 48 EG).

2

Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen Deutsche Shell GmbH (hierna: ‘Deutsche Shell’) en het Finanzamt für Großunternehmen in Hamburg (hierna: ‘Finanzamt’) over de fiscale behandeling, door de autoriteiten van de Bondsrepubliek Duitsland, van de geldontwaarding bij de repatriëring van een dotatiekapitaal (hierna: ‘dotatiekapitaal’) dat was verschaft aan een in een andere lidstaat gelegen vaste inrichting van deze vennootschap.

Rechtskader

Verdrag tot het vermijden van dubbele belasting

3

Artikel 3 van het op 31 oktober 1925 tussen Duitsland en Italië gesloten verdrag tot het vermijden van dubbele belasting (RGBl. 1925 II, blz. 1146; hierna: ‘belastingverdrag’) bepaalt:

‘1. Zakelijke belastingen welke betrekking hebben op de inkomsten uit het drijven van handel, industrie of andere nijverheid van welke aard dan ook, worden enkel door de staat geheven op wiens grondgebied de onderneming haar vaste inrichting heeft; […]

[…]

3. Wanneer de onderneming vaste inrichtingen heeft in beide overeenkomstsluitende staten, dan zal elk van de twee staten de zakelijke belastingen heffen over het deel van de inkomsten dat door de activiteit van de zich op zijn grondgebied bevindende vaste inrichting wordt behaald. […]’

4

Artikel 11 van het belastingverdrag bepaalt:

‘Personele belastingen welke betrekking hebben op het totale inkomen van de belastingplichtige, worden door elk van de overeenkomstsluitende staten overeenkomstig de volgende bepalingen geheven:

(1)

Op de inkomsten

[…]

(c)

uit het drijven van handel, industrie of andere nijverheid, inkomsten uit het bedrijven van zeescheepvaart daaronder begrepen,

[…]

zijn dezelfde bepalingen van toepassing die voor deze inkomsten in de desbetreffende artikelen zijn vastgesteld.

[…]’

Duitse fiscale wettelijke regeling zoals van toepassing ten tijde van de feiten in het hoofdgeding

5

§ 1 van het Körperschaftsteuergesetz (Duitse wet op de vennootschapsbelasting) van 11 maart 1991 (BGBl. 1991 I, blz. 637; hierna: ‘KStG’) bepaalt:

‘1. De volgende ondernemingen […] die hun zetel of bedrijfsleiding op het nationale grondgebied hebben, zijn onbeperkt aan de vennootschapsbelasting onderworpen:

1)

kapitaalvennootschappen (vennootschappen op aandelen, vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid);

[…]

2. De onbeperkte verplichting tot betaling van de vennootschapsbelasting geldt voor het gehele inkomen.’

6

§ 12 van de Abgabenordnung (Duits belastingwetboek) bepaalt:

‘1. Elke vaste uitrusting of installatie die dient voor een bedrijfsactiviteit, is een inrichting.

2. Moeten met name worden beschouwd als een inrichting:

[…]

—

een filiaal.’

7

§ 2a, lid 3, van het Einkommensteuergesetz (Duitse wet op de inkomstenbelasting) van 7 september 1990 (BGBl. 1990 I, blz. 1898; hierna: ‘EStG’) bepaalt:

‘Wanneer krachtens een overeenkomst tot het vermijden van dubbele belasting bij een onbeperkt belastingplichtige inkomsten uit bedrijfsmatige activiteiten welke afkomstig zijn van een in een buitenlandse staat gelegen vaste inrichting, moeten worden vrijgesteld van inkomstenbelasting, dan dient op verzoek van de belastingplichtige een verlies dat zich volgens de bepalingen van het binnenlandse belastingrecht bij het verwerven van deze inkomsten voordoet, bij de vaststelling van het totaalbedrag van de inkomsten te worden verrekend voor zover het door de belastingplichtige kan worden gecompenseerd of verrekend wanneer de inkomsten niet zijn vrijgesteld van inkomstenbelasting en voor zover het de krachtens deze overeenkomst vrij te stellen positieve inkomsten uit bedrijfsmatige activiteiten uit andere in deze buitenlandse staat gelegen vaste inrichtingen te boven gaat. […] Voor zover tijdens een later aanslagjaar een positief resultaat ontstaat uit het totale inkomen van de industriële of handelsactiviteit van in deze buitenlandse staat gelegen vaste inrichtingen, welk inkomen krachtens deze overeenkomst moet worden vrijgesteld, moet het krachtens de eerste en de tweede volzin afgetrokken bedrag voor het betrokken belastbare tijdperk opnieuw in aanmerking worden genomen bij de berekening van het totale inkomen. […]’

8

§ 3c, lid 1, EStG bepaalt:

‘Voor zover kosten in rechtstreeks economisch verband staan met belastingvrije inkomsten, mogen zij niet als bedrijfskosten of als verwervingskosten worden afgetrokken.’

Hoofdgeding en de prejudiciële vragen

9

Deutsche Shell, een kapitaalvennootschap met zetel en bedrijfsleiding in Duitsland, richtte in 1974 een vaste inrichting in Italië op voor de exploratie en de exploitatie van aardgas en aardolie (hierna: ‘vaste inrichting’). Tussen 1974 en 1991 heeft zij in deze inrichting geld ingebracht in de vorm van een dotatiekapitaal.

10

De door de vaste inrichting behaalde en naar Duitsland gerepatrieerde winst werd van het dotatiekapitaal afgetrokken tegen de koerswaarde van de Duitse mark (DEM) en de Italiaanse lire (ITL) op de datum van elke overmaking door deze inrichting aan Deutsche Shell.

11

Met de geldontwaarding waaraan het aan de vaste inrichting verschafte dotatiekapitaal onderhevig was, werd in Italië geen rekening gehouden bij de belasting van de winst van deze inrichting, aangezien de belastbare grondslag in Italiaanse lire was vastgesteld.

12

Deutsche Shell is overeenkomstig § 1, lid 1, punt 1, KStG in Duitsland onbeperkt belastingplichtig over haar wereldinkomen.

13

Op 28 februari 1992 heeft Deutsche Shell de activa van haar vaste inrichting gecedeerd aan een Italiaanse dochteronderneming, de vennootschap Sierra Gas Srl; bij deze transactie heeft zij haar verborgen reserves zichtbaar moeten maken. Met de cessie van deze activa hield de vaste inrichting op te bestaan. Op dezelfde dag heeft Deutsche Shell haar aandelen in de vennootschap Sierra Gas Srl overgedragen aan de vennootschap Edison Gas SpA.

14

Het bedrag in Italiaanse lire dat voor deze transacties werd verkregen, werd op 17 juli 1992 aan Deutsche Shell overgemaakt als terugbetaling van het dotatiekapitaal.

15

Het aldus terugbetaalde dotatiekapitaal, zijnde een bedrag van 83 658 896 927 ITL, werd in Duitse mark omgezet tegen de op die datum geldende wisselkoers van 1 000 ITL tegen 1,3372 DEM, hetgeen resulteerde in een bedrag van 111 868 677 DEM.

16

Het negatieve verschil van 122 698 502 DEM tussen het bedrag van 111 868 677 DEM en de waarde van het dotatiekapitaal heeft Deutsche Shell als een ‘wisselkoersverlies’ aangemerkt.

17

Bij de berekening van het belastbare inkomen van Deutsche Shell voor belastingjaar 1992 heeft het Finanzamt geweigerd met dat verlies rekening te houden in het aanslagbiljet in de vennootschapsbelasting dat op 19 september 1997 aan Deutsche Shell werd verstuurd.

18

Op 2 oktober 1997 heeft Deutsche Shell tegen deze aanslag bezwaar gemaakt.

19

Na een wijziging op 16 november 2001 en 5 augustus 2003 van deze aanslag om redenen die in casu niet relevant zijn, heeft het Finanzamt dat bezwaar afgewezen bij beslissing van 7 augustus 2003. Het was met name van oordeel dat Deutsche Shell geen echt financieel verlies had geleden, dat de geldontwaarding van het dotatiekapitaal slechts een onderdeel was van het resultaat van de vaste inrichting en dat het resultaat van deze vennootschap tijdens het betrokken belastingjaar positief was, ook al werd rekening gehouden met deze geldontwaarding.

20

Op 14 augustus 2003 heeft Deutsche Shell bij het Finanzgericht Hamburg beroep ingesteld tegen de afwijzing van haar bezwaar door het Finanzamt.

21

Voor deze rechterlijke instantie heeft Deutsche Shell aangevoerd dat de onmogelijkheid om het door haar geleden wisselkoersverlies in de vennootschapsbelasting af te trekken inbreuk maakt op de vrijheid van vestiging. Zij bevindt zich in casu in een minder gunstige situatie dan wanneer het dotatiekapitaal in een in Duitsland gevestigde vennootschap zou zijn geïnvesteerd.

22

Van oordeel dat de uitkomst van het voor hem dienende geding afhangt van de uitlegging van de verdragsbepalingen inzake de vrijheid van vestiging, heeft het Finanzgericht de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vragen gesteld:

‘1)

Is het in strijd met artikel 52 EG-Verdrag juncto artikel 58 EG-Verdrag […] dat de Bondsrepubliek Duitsland als lidstaat van oorsprong een wisselkoersverlies van de binnenlandse moederonderneming bij de repatriëring van het zogenaamde dotatiekapitaal dat aan een in Italië gevestigde vaste inrichting is verschaft, behandelt als deel van de winst van de vaste inrichting en op grond van de vrijstelling krachtens artikel 3, leden 1 en 3, en artikel 11, punt 1c, van het [belastingverdrag] uitsluit van de berekeningsgrondslag voor de Duitse belastingheffing, hoewel het wisselkoersverlies niet kan worden opgenomen in de voor de Italiaanse belastingheffing vast te stellen winst van de vaste inrichting, en derhalve noch in de lidstaat van oorsprong, noch in de lidstaat van de vaste inrichting in aanmerking wordt genomen?

2)

Indien de eerste vraag bevestigend moet worden beantwoord: is het in strijd met artikel 52 EG-Verdrag juncto artikel 58 EG-Verdrag […] wanneer voormeld wisselkoersverlies weliswaar bij de berekeningsgrondslag voor de Duitse belastingheffing moeten worden betrokken, maar als exploitatiekosten enkel in mindering mag worden gebracht voor zover uit de Italiaanse vaste inrichting geen belastingvrije winst is verkregen?’

Beroep

Beantwoording van de eerste vraag

23

Met deze vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of de artikelen 52 en 58 van het Verdrag, in hun onderlinge samenhang gelezen, zich ertegen verzetten dat een lidstaat een wisselkoersverlies dat een vennootschap met statutaire zetel op zijn grondgebied lijdt bij de repatriëring van het dotatiekapitaal dat zij aan een in een andere lidstaat gelegen vaste inrichting heeft verschaft, uitsluit bij de bepaling van de nationale belastbare grondslag.

24

Met betrekking tot de feiten die ten grondslag liggen aan het geding dat tot de prejudiciële verwijzing aanleiding heeft gegeven, stellen het Finanzamt en de Duitse regering dat er in casu geen werkelijk economisch verlies is geleden ten gevolge van de wisselkoers die gold bij de overdracht van de vaste inrichting en bij de repatriëring van haar dotatiekapitaal. Zij benadrukken tevens dat Deutsche Shell en de vaste inrichting een ondeelbare economische entiteit vormen en dat er binnen de groepsbalans voortdurend financiële schommelingen bestaan als gevolg van wisselkoersfluctuaties.

25

De verwijzende rechter dient uit te maken of de monetaire schommelingen waarvan sprake is in het hoofdgeding, hebben geleid tot een wisselkoersverlies dat een werkelijk economisch verlies vormt dat de resultaten van Deutsche Shell voor het betrokken belastingjaar negatief heeft beïnvloed.

26

Het Hof moet daarentegen op het verzoek om een prejudiciële beslissing antwoorden op basis van de beoordelingen van de verwijzende rechter en hem alle nuttige aanwijzingen geven opdat hij het voor hem aanhangige geding kan beslechten.

27

Bijgevolg moet het Hof uitmaken of, ingeval het wisselkoersverlies een werkelijk economisch verlies vormt, de beslissing van het Finanzamt om een dergelijk verlies uit te sluiten van de belastbare grondslag van deze vennootschap de uitoefening van de vrijheid van vestiging kan belemmeren.

28

Het is vaste rechtspraak dat alle maatregelen die de uitoefening van deze vrijheid verbieden, belemmeren of minder aantrekkelijk maken, als een beperking moeten worden beschouwd (zie arresten van 30 november 1995, Gebhard, C-55/94, Jurispr. blz. I-4165, punt 37, en 5 oktober 2004, CaixaBank France, C-442/02, Jurispr. blz. I-8961, punt 11).

29

Het Hof heeft geoordeeld dat er sprake kan zijn van dergelijke beperkende gevolgen met name wanneer een vennootschap wegens een belastingregeling ervan kan worden afgehouden, in andere lidstaten afhankelijke entiteiten, zoals een vaste inrichting, op te richten of via dergelijke entiteiten haar activiteiten uit te oefenen (zie arresten van 13 december 2005, Marks & Spencer, C-446/03, Jurispr. blz. I-10837, punten 32 en 33, en 23 februari 2006, Keller Holding, C-471/04, Jurispr. blz. I-2107, punt 35).

30

Zoals de advocaat-generaal in de punten 43 en 44 van haar conclusie heeft opgemerkt, vergroot de in het hoofdgeding aan de orde zijnde belastingregeling het economische risico voor een in een lidstaat gevestigde vennootschap die in een andere lidstaat een entiteit wil oprichten wanneer daar van een andere munteenheid gebruik wordt gemaakt dan in de lidstaat van oorsprong. In een dergelijke situatie spelen voor de hoofdinrichting niet alleen de gebruikelijke risico's bij de oprichting van een dergelijke entiteit, maar ook een bijkomend fiscaal risico wanneer zij aan deze laatste entiteit een dotatiekapitaal verschaft.

31

In het hoofdgeding heeft Deutsche Shell wegens de uitoefening van de vrijheid van vestiging een financieel verlies geleden dat de nationale belastingautoriteiten niet in aanmerking hebben genomen bij de vaststelling van de grondslag in de Duitse vennootschapsbelasting en dat evenmin is verrekend bij de belastingheffing in Italië over het resultaat van haar vaste inrichting.

32

De conclusie luidt dat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde belastingregeling een belemmering van de vrijheid van vestiging vormt.

33

Ter rechtvaardiging van een dergelijke belemmering beroepen het Finanzamt en de Duitse regering zich subsidiair op de samenhang van het belastingstelsel en op de verdeling van de heffingsbevoegdheden tussen de twee betrokken lidstaten.

34

In verband met de eerste rechtvaardigingsgrond stellen zij dat, wanneer met het wisselkoersverlies rekening zou worden gehouden bij de vaststelling van de belastbare grondslag van Deutsche Shell in Duitsland, een onsamenhangend belastingstelsel zou ontstaan aangezien evenmin rekening wordt gehouden met een eventuele in een vergelijkbare situatie verkregen wisselkoerswinst. Het nadeel dat ontstaat doordat geen rekening wordt gehouden met een wisselkoersverlies, is de logische keerzijde van het voordeel dat ontstaat doordat een wisselkoerswinst van de belastbare basis wordt uitgesloten.

35

In verband met de tweede rechtvaardigingsgrond wordt betoogd dat de in het belastingverdrag vastgelegde verdeling van de heffingsbevoegdheden tussen de Bondsrepubliek Duitsland en de Italiaanse Republiek een rechtmatig doel is. De lidstaten hebben immers het recht, de criteria voor de verdeling van de fiscale soevereiniteit eenzijdig dan wel via bilaterale verdragen vast te leggen. Met dat verdrag hebben de twee betrokken lidstaten beslist om de inkomsten van op het grondgebied van de overeenkomstsluitende staat gelegen vaste inrichtingen van belasting vrij te stellen, hetgeen uitsluit dat met het wisselkoersverlies rekening wordt gehouden.

36

Deze twee rechtvaardigingsgronden kunnen niet worden aanvaard.

37

Aangaande, ten eerste, de rechtvaardiging op grond van de samenhang van het belastingstelsel zij eraan herinnerd dat het Hof heeft aanvaard dat de noodzaak om de fiscale samenhang te bewaren een beperking van de uitoefening van de door het Verdrag gewaarborgde fundamentele vrijheden kan rechtvaardigen (zie arresten van 28 januari 1992, Bachmann, C-204/90, Jurispr. blz. I-249, punt 28, en Commissie/België, C-300/90, Jurispr. blz. I-305, punt 21; arrest Keller Holding, reeds aangehaald, punt 40, en arrest van 8 november 2007, Amurta, C-379/05, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 46).

38

Een dergelijke rechtvaardigingsgrond kan, volgens het Hof, echter slechts worden aanvaard wanneer wordt aangetoond dat er een rechtstreeks verband bestaat tussen het betrokken belastingvoordeel en de compensatie van dit voordeel door een bepaalde fiscale heffing (zie arresten van 14 november 1995, Svensson en Gustavsson, C-484/93, Jurispr. blz. I-3955, punt 58, en 21 november 2002, X en Y, C-436/00, Jurispr. blz. I-10829, punt 52; arrest Keller Holding, reeds aangehaald, punt 40, en arrest van 14 september 2006, Centro di Musicologia Walter Stauffer, C-386/04, Jurispr. blz. I-8203, punten 54–56).

39

Bovendien moet het rechtstreekse verband op basis van de door de betrokken belastingregeling nagestreefde doelstelling zijn aangetoond op het niveau van de betrokken belastingplichtigen door een strikte correlatie tussen de aftrekbaarheid en de belastingheffing (zie in die zin arrest van 11 augustus 1995, Wielockx, C-80/94, Jurispr. blz. I-2493, punt 24).

40

Met betrekking tot het in het hoofdgeding aan de orde zijnde belastingstelsel is de vergelijking tussen een wisselkoersverlies en een wisselkoerswinst niet relevant, aangezien tussen deze twee elementen geen rechtstreeks verband bestaat in de zin van de rechtspraak waarnaar in de bovenstaande twee punten wordt verwezen. Dat bij de vaststelling van de belastbare basis van Deutsche Shell voor belastingjaar 1992 geen rekening is gehouden met een wisselkoersverlies, wordt door geen enkel belastingvoordeel gecompenseerd in de lidstaat waar deze vennootschap haar zetel heeft, noch in de lidstaat waar haar vaste inrichting is gelegen.

41

Aangaande, ten tweede, het argument dat er een verdrag is met een verdeling van de heffingsbevoegdheden tussen de twee betrokken lidstaten, zij eraan herinnerd dat, volgens vaste rechtspraak, de lidstaten bij gebreke van communautaire unificatie- of harmonisatiemaatregelen bevoegd blijven om de criteria voor de belasting over de inkomsten en het vermogen vast te stellen teneinde, in voorkomend geval door het sluiten van overeenkomsten, dubbele belasting af te schaffen (zie arresten van 3 oktober 2006, FKP Scorpio Konzertproduktionen, C-290/04, Jurispr. blz. I-9461, punt 54; 12 december 2006, Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation, C-374/04, Jurispr. blz. I-11673, punt 52, en 18 juli 2007, Oy AA, C-231/05, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 52).

42

Deze bevoegdheid impliceert ook dat een lidstaat niet ertoe kan worden verplicht, bij de toepassing van zijn fiscale wettelijke regeling rekening te houden met het negatieve resultaat van een in een andere lidstaat gelegen vaste inrichting van een vennootschap met zetel op het grondgebied van eerstgenoemde staat alleen omdat dit resultaat fiscaal niet in aanmerking kan worden genomen in de lidstaat waar de vaste inrichting is gelegen.

43

De vrijheid van vestiging kan immers niet aldus worden begrepen dat een lidstaat verplicht is, zijn belastingregeling af te stemmen op die van een andere lidstaat, teneinde te waarborgen dat in alle situaties de belasting aldus wordt geheven dat alle verschillen als gevolg van de nationale belastingregelingen verdwijnen, aangezien de beslissingen van een vennootschap betreffende de oprichting van een commerciële structuur in het buitenland naargelang van het geval meer of minder voordelig of nadelig voor deze vennootschap kunnen uitvallen (zie, mutatis mutandis, arrest van 12 juli 2005, Schempp, C-403/03, Jurispr. blz. I-6421, punt 45).

44

In het hoofdgeding betreft het betrokken belastingnadeel een bepaalde transactie waarmee alleen de Duitse belastingautoriteiten rekening kunnen houden. Hoewel elke lidstaat die een verdrag tot het vermijden van dubbele belasting heeft gesloten, dat verdrag moet uitvoeren door zijn eigen belastingrecht toe te passen en aldus de aan een vaste inrichting toe te rekenen inkomsten moet bepalen, kan niet worden aanvaard dat een lidstaat bij de vaststelling van de belastbare grondslag van de hoofdinrichting geen rekening houdt met een wisselkoersverlies dat de vaste inrichting, vanwege de aard van dit verlies, nooit kan lijden.

45

Op de eerste vraag dient dus te worden geantwoord dat de artikelen 52 en 58 van het Verdrag, in hun onderlinge samenhang gelezen, zich ertegen verzetten dat een lidstaat een wisselkoersverlies dat een vennootschap met statutaire zetel op het grondgebied van deze lidstaat lijdt bij de repatriëring van het dotatiekapitaal dat zij heeft verschaft aan een in een andere lidstaat gelegen vaste inrichting, uitsluit bij de vaststelling van de nationale belastbare grondslag.

Beantwoording van de tweede vraag

46

Met deze vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen, ingeval de eerste vraag bevestigend wordt beantwoord, of de artikelen 52 en 58 van het Verdrag, in hun onderlinge samenhang gelezen, zich er ook tegen verzetten dat het betrokken wisselkoersverlies alleen als exploitatiekosten van een onderneming met zetel in een lidstaat aftrekbaar is voor zover uit de in een andere lidstaat gelegen vaste inrichting van deze onderneming geen belastingvrije winst is verkregen.

47

Zoals blijkt uit de overwegingen in de punten 30 en 31 van het onderhavige arrest, kan ook een beperkte verrekening van het door deze vaste inrichting geleden wisselkoersverlies afhankelijk van haar resultaat een vennootschap ervan afhouden, via een dergelijke entiteit haar grensoverschrijdende activiteiten binnen de Europese Gemeenschap voort te zetten en moet deze beperkte verrekening derhalve worden beschouwd als een belemmering van de vrijheid van vestiging.

48

Ter rechtvaardiging van deze beperking hebben het Finanzamt en de Duitse regering hun standpunt herhaald dat het belastingstelsel wordt gerechtvaardigd door de samenhang van de belastingregels en door de verdeling van de heffingsbevoegdheden tussen de twee betrokken lidstaten, waarbij zij bij benadering dezelfde toelichting hebben gegeven als in de punten 34 en 35 van het onderhavige arrest is uiteengezet.

49

Het Finanzamt en de Duitse regering zijn bovendien van mening dat het in het hoofdgeding aan de orde zijnde belastingstelsel beoogt te voorkomen dat een verlies tweemaal in aanmerking wordt genomen door de aftrek uit te sluiten van kosten die worden gemaakt om inkomsten in het buitenland te genereren, aangezien deze inkomsten krachtens het belastingverdrag belastingvrij zijn. Indien het wisselkoersverlies als exploitatiekosten van de onderneming in Duitsland zou worden verrekend, zou Deutsche Shell een dubbel belastingvoordeel genieten, aangezien het positieve resultaat van haar vaste inrichting krachtens het belastingverdrag in Duitsland van belasting is vrijgesteld, zonder dat het wisselkoersverlies voor de Italiaanse belastingheffing kan worden verrekend. Met andere woorden, een en hetzelfde economische procedé zou kunstmatig worden opgesplitst in het voordeel van de vennootschap Deutsche Shell, waarbij de inkomsten van de vaste inrichting krachtens het belastingverdrag zouden zijn vrijgesteld en het wisselkoersverlies zou worden behandeld als exploitatiekosten van de onderneming, die te onderscheiden is van haar overige kosten.

50

Aangezien twee van de door het Finanzamt en de Duitse regering aangevoerde argumenten in wezen een herhaling zijn van hun overwegingen betreffende de eerste vraag, kan worden volstaan met een verwijzing naar de punten 37 tot en met 44 van het onderhavige arrest, waaruit blijkt dat de niet-inaanmerkingneming van het wisselkoersverlies niet kan worden gerechtvaardigd door de in punt 48 genoemde gronden.

51

Aangaande het specifieke argument dat het gevaar bestaat dat Deutsche Shell een dubbel voordeel geniet wegens het wisselkoersverlies, zij opgemerkt dat een lidstaat die afstand van zijn heffingsbevoegdheid heeft gedaan door een bilateraal belastingverdrag te sluiten zoals dat in het hoofdgeding, zich niet erop kan beroepen dat hij voor het resultaat van een vaste inrichting van een op zijn grondgebied gelegen vennootschap geen heffingsbevoegdheid bezit ter rechtvaardiging van de weigering van aftrek van de door deze vennootschap gemaakte kosten die, vanwege de aard ervan, niet kunnen worden verrekend in de lidstaat waar deze inrichting is gelegen.

52

Bovendien is het feit dat uit de vaste inrichting winst is verkregen, niet relevant voor het recht van Deutsche Shell om het wisselkoersverlies dat is ontstaan bij de repatriëring van het aan deze inrichting verschafte dotatiekapitaal, in zijn geheel af te trekken als exploitatiekosten van de onderneming. In het andere geval zou het wisselkoersverlies niet kunnen worden verrekend door de lidstaat waar de vennootschap haar zetel heeft, noch door de lidstaat waar de vaste inrichting is gelegen, aangezien de geldontwaarding van het dotatiekapitaal niet kan blijken uit de in de nationale munteenheid opgestelde boekhouding van de vaste inrichting.

53

Op de tweede vraag dient dus te worden geantwoord dat de artikelen 52 en 58 van het Verdrag, in hun onderlinge samenhang gelezen, zich er ook tegen verzetten dat een wisselkoersverlies alleen als exploitatiekosten van een onderneming met zetel in een lidstaat aftrekbaar is voor zover uit de in een andere lidstaat gelegen vaste inrichting geen belastingvrije winst is verkregen.

Kosten

54

Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.

Het Hof van Justitie (Vierde kamer) verklaart voor recht:

1)

De artikelen 52 EG-Verdrag (thans, na wijziging, artikel 43 EG) en 58 EG-Verdrag (thans artikel 48 EG), in hun onderlinge samenhang gelezen, verzetten zich ertegen dat een lidstaat een wisselkoersverlies dat een vennootschap met statutaire zetel op het grondgebied van deze lidstaat lijdt bij de repatriëring van het dotatiekapitaal dat zij heeft verschaft aan een in een andere lidstaat gelegen vaste inrichting, uitsluit bij de vaststelling van de nationale belastbare grondslag.

2)

De artikelen 52 EG-Verdrag (thans, na wijziging, artikel 43 EG) en 58 EG-Verdrag (thans artikel 48 EG), in hun onderlinge samenhang gelezen, verzetten zich er ook tegen dat een wisselkoersverlies alleen als exploitatiekosten van een onderneming met zetel in een lidstaat aftrekbaar is voor zover uit de in een andere lidstaat gelegen vaste inrichting geen belastingvrije winst is verkregen.

ondertekeningen

Conclusie 08‑11‑2007

E. Sharpston

Partij(en)

CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

E. SHARPSTON

van 8 november 20071.

Zaak C-293/06

Deutsche Shell

tegen

Finanzamt für Groβunternehmen in Hamburg

(‘Vrijheid van vestiging — Vennootschapsbelasting — Wisselkoersverlies van in een lidstaat gevestigde vennootschap bij repatriëring van dotatiekapitaal dat is verschaft aan in andere lidstaat gevestigde vaste inrichting’)

1

In de onderhavige zaak vraagt het Finanzgericht Hamburg (Duitsland) het Hof of het in strijd is met de vrijheid van vestiging dat lidstaat A een wisselkoersverlies bij de repatriëring van het dotatiekapitaal dat een in deze lidstaat gevestigde onderneming heeft verschaft aan een vaste inrichting in lidstaat B met een andere munt, behandelt als deel van de winst van de vaste inrichting en dat verlies op basis van een dubbelbelastingverdrag uitsluit van de berekeningsgrondslag voor de belastingheffing in lidstaat A, hoewel het wisselkoersverlies niet kan worden opgenomen in de voor de belastingheffing in lidstaat B vast te stellen winst van de vaste inrichting, en derhalve in geen van de twee lidstaten in aanmerking kan worden genomen.

Toepasselijke wetgeving

2

Een in Duitsland gevestigde onderneming is in beginsel in Duitsland belastbaar over haar wereldinkomen.2.

3

Het dubbelbelastingverdrag van 1925 (hierna: ‘verdrag van 1925’) tussen Duitsland en Italië heeft deze regel gemilderd voor ‘inkomen uit de activiteit van’ een Italiaanse vestiging3. van een Duitse onderneming. Artikel 3, lid 1, van het verdrag van 1925 stelt een dergelijk inkomen alleen in Italië belastbaar.

4

Naar Duits recht kan iemand die bij een dubbelbelastingverdrag is vrijgesteld van belasting op ‘inkomen uit een handelsactiviteit’ van een buitenlands filiaal verlies in verband met dat inkomen aftrekken voor zover dergelijk verlies

(i)

kon worden afgetrokken indien het inkomen niet was vrijgesteld, en

(ii)

het positieve inkomen dat aldus is vrijgesteld, te boven gaat

.4.

5

Wat als inkomen geldt en hoe het moet worden berekend, moet overeenkomstig het EStG worden vastgesteld.5. Deze wet bepaalt: ‘Voor zover kosten in rechtstreeks economisch verband met belastingvrije inkomsten staan, mogen zij voor de berekeningsgrondslag niet als exploitatiekosten worden afgetrokken.’6.

Achtergrond van het hoofdgeding

6

Blijkens het feitenrelaas van de verwijzende rechter is verzoekster in het hoofdgeding, Deutsche Shell GmbH (hierna: ‘Deutsche Shell’), een vennootschap met zetel en hoofdvestiging in Duitsland. In 1974 heeft Deutsche Shell een filiaal in Italië geopend. De winst van het filiaal kwam naar Italiaans recht op een commerciële en fiscale balans in Italiaanse munt, en voor Deutsche Shell op een afzonderlijke Duitse commerciële en fiscale balans.

7

Deutsche Shell verschafte haar filiaal een dotatiekapitaal, dat op een afzonderlijke Duitse commerciële en fiscale balans kwam tegen de DEM-wisselkoers op het tijdstip van elke betaling in ITL. In de loop van het bestaan van het filiaal werd dit dotatiekapitaal ten dele terugbetaald door de repatriëring van winst die werd afgetrokken van het geactualiseerde dotatiekapitaal. Deze transacties werden uitgevoerd tegen de wisselkoers tussen ITL en DEM op de relevante betalingsdatums.

8

Op 28 februari 1992 bracht Deutsche Shell de activa van het filiaal in in een volledige dochteronderneming (Sierra Gas Srl; hierna: ‘Sierra’) en sloot het filiaal. Deutsche Shell verkocht vervolgens de door die inbreng verkregen aandelen aan een onafhankelijke Italiaanse vennootschap (Edison Gas SpA; hierna: ‘Edison’).

9

De transactie vond plaats in ITL. Op 17 juli 1992 werd het geld van de verkoop van de aandelen aan Edison overgemaakt aan Deutsche Shell. In totaal werd na omzetting van ITL in DEM 139 507 643 DEM (ongeveer 71,3 miljoen EUR) overgemaakt. Daarvan werd vóór omzetting 83 658 896 927 ITL gebruikt voor de terugbetaling van het uitstaande dotatiekapitaal. Tegen de wisselkoers van 17 juli 1992 (1000 ITL = 1,3372 DEM) gaf dit een bedrag van 111 868 677 DEM (ongeveer 57 miljoen EUR). Voor verzoekster betekende dit een wisselkoersverlies van 122 698 502 DEM (ongeveer 62,7 miljoen EUR) tegenover de historische verwervingskosten van het terugbetaalde dotatiekapitaal.

10

De winst uit de inbreng van de Italiaanse dochteronderneming en de daaropvolgende verkoop van aandelen in Sierra werden belast in Italië. Doordat dit in ITL plaatsvond, bleef het wisselkoersverlies evenwel onzichtbaar en bleef het buiten beschouwing voor de berekening van het in Italië belastbare bedrag.

11

Volgens verzoekster dient bij de overgemaakte 139 507 643 DEM rekening te worden gehouden met het wisselkoersverlies van 122 698 502 DEM dat moet worden verrekend met haar winst voor de berekening van haar belastingschuld in Duitsland. Dit werd door het Finanzamt geweigerd. De zaak kwam voor het Finanzgericht Hamburg.

12

Volgens het Finanzgericht had het Finanzamt het verdrag van 1925 uit het oogpunt van het nationale recht correct toegepast. De bewoordingen van dat verdrag en de normale toepassing ervan naar Duits recht boden geen mogelijkheid om het omstreden wisselkoersverlies van 122 698 502 DEM te verrekenen voor de vaststelling van de belastingschuld van Deutsche Shell in Duitsland. De reden was dat het verlies — zij het indirect — was ontstaan ‘door de activiteit van’ het filiaal in Italië en dus als deel van het ‘inkomen’ ervan werd beschouwd. Alleen in die lidstaat kon er dus rekening mee worden gehouden voor de belasting.

13

Het Finanzgericht betwijfelde evenwel of zijn uitlegging en toepassing van de wet verenigbaar waren met het gemeenschapsrecht en met de vrijheid van vestiging van artikel 43 EG. Derhalve heeft het de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vragen gesteld:

‘1)

Is het in strijd met artikel 52 juncto artikel 58 EG-Verdrag (thans, na wijziging, artikel 43 EG juncto artikel 48 EG) dat de Bondsrepubliek Duitsland als lidstaat van oorsprong een wisselkoersverlies van de binnenlandse moederonderneming bij de repatriëring van het zogenaamde dotatiekapitaal dat aan een in Italië gevestigde vaste inrichting is verschaft, behandelt als deel van de winst van de vaste inrichting en op grond van de vrijstelling krachtens artikel 3, leden 1 en 3, en artikel 11, punt 1c, van het dubbelbelastingverdrag tussen Duitsland en Italië (1925) uitsluit van de berekeningsgrondslag voor de Duitse belastingheffing, hoewel het wisselkoersverlies niet kan worden opgenomen in de voor de Italiaanse belastingheffing vast te stellen winst van de vaste inrichting, en derhalve noch in de lidstaat van oorsprong, noch in de lidstaat van de vaste inrichting in aanmerking wordt genomen?

2)

Indien de eerste vraag bevestigend moet worden beantwoord: is het in strijd met artikel 52 juncto artikel 58 EG-Verdrag (thans, na wijziging, artikel 43 EG juncto artikel 48 EG) wanneer voormeld wisselkoersverlies weliswaar bij de berekeningsgrondslag voor de Duitse belastingheffing moet worden betrokken, maar als exploitatiekosten enkel in mindering mag worden gebracht voor zover uit de Italiaanse vaste inrichting geen belastingvrije winst is verkregen?’

Opmerking over de feiten

14

In hun opmerkingen hebben zowel het Finanzamt als Duitsland het feitenrelaas in de verwijzingsbeschikking van het Finanzgericht betwist. Wegens de ongebruikelijke feitelijke omstandigheden van de zaak, vroeg het Hof Deutsche Shell en het Finanzamt om nadere bijzonderheden over de repatriëring van de winst.

15

Volgens het Finanzamt is het feitenrelaas van Deutsche Shell grotendeels fictief, net als het wisselkoersverlies zelf. De gerepatrieerde winst (die in Italië werd belast) was een interne betalingstroom omwille van de transparantie. Het dotatiekapitaal werd gewoon opgenomen in het werkkapitaal van het Italiaans filiaal. Aangezien er een interne compensatierekening was, was het aan de moedermaatschappij betaalde geld niet hetzelfde als het als dotatiekapitaal ontvangen geld.

16

De werkelijke waarde van de kapitaalgoederen werd niet verminderd door de devaluatie van de Italiaanse lire, en de interne waarde van het dotatiekapitaal bleef dus dezelfde in DEM en fluctueerde in ITL, veeleer dan andersom.

17

Duitsland stelt dat Deutsche Shell de belasting over de winst uit de verkoop in Italië (ten bedrage van 95 551 905 DEM belasting) wil compenseren met een overeenkomstige aftrek van speciaal uitgekozen en volledig fictief ‘verlies’ in Duitsland (ten bedrage van 122 698 502 DEM). Het stelt dat verzoekster de winst uit de verkoop van de Italiaanse vestiging artificieel probeert te verdelen door een deel ervan toe te schrijven aan een repatriëring van het dotatiekapitaal.

18

Volgens Deutsche Shell is een situatie waarin door de devaluatie van de ITL tegenover de DEM, de waarde van een als dotatiekapitaal verschaft bedrag in ITL bij omzetting in DEM wordt gehalveerd, allesbehalve fictief. Het daaruit volgende wisselkoersverlies van 122 698 502 DEM had bij de vaststelling van de totale winst van Deutsche Shell in aanmerking moeten worden genomen.

Conclusie betreffende het geschil over de feiten van de zaak

19

Volgens Duitsland is deze zaak volledig ongegrond, is het verlies fictief, en gaat het om een in feite onbestaand schijnprobleem dat voortvloeit uit de onjuiste voorstelling van zaken door Deutsche Shell. Derhalve verzoekt het het Hof de verwijzing niet-ontvankelijk te verklaren.

20

Ondanks de felheid van de argumenten over de feiten, is evenwel niet aangetoond dat de procedure kennelijk ongegrond is. Niet het bestaan van de feiten als zodanig, maar meer hoe bepaalde feiten moeten worden uitgelegd, lijkt mij het echte geschil tussen partijen.

21

De nationale rechter moet uitmaken of het feitenrelaas in de verwijzingsbeschikking inderdaad klopt, en, indien voor het Hof de feiten anders zijn uiteengezet, daarmee rekening houden bij zijn eindbeslissing in de zaak.7.

22

Het is vaste rechtspraak8. dat, aangezien artikel 234 EG op een duidelijke taakverdeling tussen de nationale rechter en het Hof is gebaseerd, het Hof voor zijn arrest in een prejudiciële zaak moet uitgaan van het feitenrelaas in de verwijzingsbeschikking van de nationale rechter. Bij een verwijzing krachtens artikel 234 EG heeft het Hof tot taak het recht uit te leggen.

23

Derhalve acht ik de verwijzing ontvankelijk.

De eerste vraag

24

Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of het in strijd is met artikel 43 EG en artikel 48 EG dat lidstaat A een wisselkoersverlies van een op zijn grondgebied gevestigde onderneming bij de repatriëring van het aan een filiaal in lidstaat B verschafte zogenaamde dotatiekapitaal behandelt als deel van de winst van de vaste inrichting, en op grond van een vrijstelling krachtens een dubbelbelastingverdrag uitsluit van de berekeningsgrondslag voor de belastingheffing, hoewel het wisselkoersverlies niet kan worden opgenomen in de voor de belastingheffing in lidstaat B vast te stellen winst van de vaste inrichting, zodat het in geen van beide staten in aanmerking wordt genomen.

25

Het probleem rijst doordat het wisselkoersverlies in het kader van de activiteit van een buitenlands filiaal van een Duitse onderneming — waaronder het verlies bij de sluiting van het filiaal — naar Duits recht wordt geacht te horen bij het inkomen van dat filiaal. Wanneer derhalve dat inkomen krachtens een dubbelbelastingverdrag is vrijgesteld van Duitse belasting, kan het wisselkoersverlies bij de berekening van de Duitse belasting van deze onderneming niet in aanmerking worden genomen. Per definitie heeft het wisselkoersverlies geen gevolgen voor de winst van het filiaal in Italië (aangezien het eerst verschijnt bij de omzetting van het geld dat wordt overgemaakt aan de onderneming in de valuta van de lidstaat waar de onderneming is gevestigd). Derhalve kan er noch door het filiaal noch door de moedermaatschappij rekening mee worden gehouden.

26

Volgens vaste rechtspraak brengt de vrijheid van vestiging voor vennootschappen die naar het recht van een lidstaat zijn opgericht en die hun hoofdvestiging binnen de Gemeenschap hebben, het recht mee om in een andere lidstaat een bedrijfsactiviteit uit te oefenen door middel van een filiaal.9.

27

Evenmin is het aanvechtbaar dat, hoewel de bepalingen betreffende de vrijheid van vestiging volgens hun bewoordingen er vooral toe strekken de gelijke behandeling van buitenlandse vennootschappen in de lidstaat van ontvangst te garanderen, zij voor de lidstaat van oorsprong niettemin ook een verbod inhouden om de vestiging van een naar zijn recht opgerichte en onder de definitie van artikel 48 EG vallende vennootschap in een andere lidstaat te bemoeilijken.10.

28

Een mogelijke benadering van de prejudiciële verwijzing is, na te gaan of moedermaatschappijen in een dergelijke situatie, vergeleken met de behandeling van een passend vergelijkingspunt, worden gediscrimineerd. Een andere en misschien eenvoudigere benadering is, na te gaan of het Duitse recht de vrijheid van vestiging beperkt en, zo ja, of dit gerechtvaardigd is.

Discriminerende behandeling

29

Om vast te stellen of het Duitse recht Deutsche Shell aldus discrimineert dat haar vrijheid van vestiging wordt geschonden, moet een passend vergelijkingspunt worden gevonden.

30

De verwijzingsbeschikking van het Finanzgericht vergelijkt de situatie van verzoekster (een Duitse moedermaatschappij die DEM gebruikt, die een vaste inrichting in Italië heeft opgericht die ITL gebruikt) met de situatie van een hypothetische Duitse moedermaatschappij die DEM gebruikt, die een Duitse (sic) vestiging heeft opgericht die ITL (of een andere valuta) gebruikt. Het Finanzgericht wijst erop dat het wisselkoersverlies in het kader daarvan aftrekbaar zou zijn. Het lijkt evenwel ook te aanvaarden dat er mogelijkerwijs geen vergelijkbare interne situatie is, aangezien een Duits filiaal nooit dotatiekapitaal in vreemde valuta zou krijgen. Partijen hebben in hun opmerkingen enkele verdere hypothetische vergelijkingspunten gesuggereerd.11.

31

Volgens de Commissie leidt het Duitse recht tot discriminatie. Een verlies voor een moedermaatschappij wordt buiten beschouwing gelaten alleen omdat dat verlies een wisselkoersverlies in verband met een buitenlandse vestiging is. Dat dit probleem alleen in een grensoverschrijdende situatie rijst, is geen rechtvaardiging om te weigeren een dergelijk verlies in aanmerking te nemen. Ondernemingen in die situatie zouden hoe dan ook speciale bescherming moeten genieten.

32

Volgens het Finanzamt, Duitsland en Nederland toont het ontbreken van werkelijke interne vergelijkingspunten aan, dat er geen discriminatie in de toepassing van het Duitse recht is.

33

Ik herinner me een soortgelijk probleem in de zaak AMID.12. Daarin stelde België dat Belgische ondernemingen met een filiaal in een andere lidstaat zich niet in dezelfde situatie bevonden als ondernemingen die al hun transacties in België hadden geconcentreerd. Deze twee categorieën ondernemingen zouden zich steeds in een verschillende situatie bevinden, zodat de toepassing van een tot uiteenlopende resultaten leidend belastingstelsel niet noodzakelijkerwijs discriminatie oplevert. Het Hof wees dat argument van de hand, op grond dat deze verschillen geenszins verklaren waarom deze twee categorieën ondernemingen niet op dezelfde wijze kunnen worden behandeld.13.

34

Enkele hypothetische vergelijkbare situaties tussen een Duitse en een Italiaanse vestiging zouden kunnen worden onderzocht. De keuze van een vergelijkingspunt leidt meestal tot een levendig debat, daar de beslissing of er (al dan niet) discriminatie is, vaak juist afhangt van het gekozen vergelijkingspunt. In dit opzicht doet de onderhavige discussie eerder denken aan de oude rechtspraak inzake discriminatie op grond van geslacht, waar veel inkt is verspild aan de steeds terugkerende vraag van een goed vergelijkingspunt voor een zwangere vrouw.14.

35

Hoewel een lang debat over discriminatie academisch en intellectueel zeer interessant is, lijkt het mij in de omstandigheden van de onderhavige zaak niet nodig. Voor de beantwoording van de prejudiciële vraag van het Finanzgericht acht de Commissie het niet beslissend of er discriminerende behandeling is geweest, maar of het Duitse recht leidt tot een situatie die beperkend werkt voor degenen die hun vrijheid van vestiging willen uitoefenen.

36

Ik ben het daarmee eens.

Beperking van de vrijheid van vestiging

37

Volgens Deutsche Shell beperkt een regeling waarbij geen rekening kan worden gehouden met een wisselkoersverlies in de lidstaat van oorsprong van de moedermaatschappij of in de lidstaat waar een filiaal is gevestigd, de vrijheid van vestiging van de moedermaatschappij. Zo ook stelt de Commissie dat de moedermaatschappij een verlies heeft geleden dat noch in Italië noch in Duitsland kan worden afgetrokken. Een dergelijk verlies is een beperking van de vrijheid van vestiging.

38

Het Finanzamt benadrukt weliswaar dat er geen discriminerende behandeling is, maar doet geen poging om aan te tonen dat er geen beperking is. Het stelt alleen dat Deutsche Shell geen werkelijk verlies heeft geleden. Indien het feitenrelaas van de verwijzende rechter klopt, lijkt Deutsche Shell echter een werkelijk nadeel te hebben geleden, dat de uitoefening van de vrijheid van vestiging zeker beperkt.

39

In geval van een werkelijk nadeel voor belasting betalende ondernemingen is het van belang de oorzaak ervan na te gaan. Daartoe moet noodzakelijkerwijs het belastingstelsel dat het nadeel meebracht, worden beoordeeld, en onderscheid worden gemaakt tussen een bij artikel 43 EG verboden beperking en een beperking die een ongunstig maar natuurlijk gevolg is van de dispariteiten tussen de belastingstelsels van de verschillende lidstaten.15.

40

Zowel Duitsland als Nederland baseren zich sterk op de conclusie van advocaat-generaal Geelhoed in de zaak Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation.16. In de punten 37 tot en met 39 van die conclusie (die het Hof niet specifiek heeft gevolgd, hoewel het tot dezelfde conclusie kwam) kwalificeerde advocaat-generaal Geelhoed een aantal omstandigheden met een beperkende werking als ‘quasi-beperkingen’. Volgens hem waren dergelijke ‘quasi-beperkingen’ alleen een onvermijdelijk gevolg van het feit dat verschillende rechtsstelsels naast elkaar bestaan. Hij gaf twee voorbeelden: beperkingen als gevolg van dispariteiten tussen nationale belastingstelsels en beperkingen als gevolg van de noodzaak de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten te verdelen. Zijns inziens konden quasi-beperkingen niet in rechte worden bestreden.

41

Daarop zal ik later bij de bespreking van de rechtvaardiging nader ingaan.17. Hier lijkt mij beslissend of een onderneming in een grensoverschrijdende situatie wordt benadeeld. De mogelijke benadeling van een onderneming door verlies bij ongunstige wisselkoersfluctuaties in het kader van transacties tussen deze onderneming en een vestiging over de grens blijft, alleen ingeval die onderneming via een vestiging over de grens optreedt, buiten beschouwing voor de berekening van de belastingschuld.

42

Ook valt te betwijfelen of de onderhavige situatie alleen ontstaat door de noodzaak van samenwerking tussen het Duitse en het Italiaanse belastingstelsel. Het nadeel ontstaat als gevolg van een wisselkoersverlies, dat eerst in Duitsland zichtbaar wordt. Derhalve kan alleen de Duitse belastingdienst er rekening mee houden. Het door Deutsche Shell geleden nadeel is dus toe te schrijven aan de beslissingen van de Duitse autoriteiten. Deze beslissingen worden weliswaar genomen in het kader van het verdrag van 1925, maar daaruit volgt niet dat de verschillen alleen voortvloeien uit het feit dat twee belastingstelsels naast elkaar bestaan.

43

Een dergelijke situatie vergroot de risico's voor een onderneming die een filiaal in een lidstaat met een andere valuta wil oprichten. Niet alleen speelt voor de moedermaatschappij het normale risico van het welslagen van het filiaal, maar in dergelijke omstandigheden is er ook meer risico bij de verschaffing van het dotatiekapitaal aan het filiaal.18.

44

Als gevolg van de uitoefening van haar vrijheid van vestiging heeft Deutsche Shell een verlies geleden, waarmee geen rekening kan worden gehouden voor de vaststelling van haar totale winst voor de belastingberekening. Daardoor wordt de uitoefening van de vrijheid van vestiging onbetwistbaar minder aantrekkelijk. Ik concludeer, dat de omstandigheden van de onderhavige zaak leiden tot een beperking van de vrijheid van vestiging in de zin van de artikelen 43 EG en 48 EG.

Rechtvaardiging

45

Het is vaste rechtspraak dat een beperking van het recht om de vrijheid van vestiging uit te oefenen, in bepaalde omstandigheden te rechtvaardigen kan zijn.

46

Een dergelijke beperking is evenwel slechts toelaatbaar wanneer zij een met het Verdrag verenigbaar rechtmatig doel nastreeft en door dwingende redenen van openbaar belang is gerechtvaardigd.

47

Voorts moet worden aangetoond dat de beperking geschikt is om dit rechtmatige doel te verwezenlijken en niet verder gaat dan nodig is voor het bereiken van dat doel.19.

48

In hun opmerkingen suggereren de procespartijen een aantal mogelijke rechtvaardigingen voor de onderhavige fiscale behandeling. Ik zal ze beurtelings bespreken.

Evenwichtige toewijzing van heffingsbevoegdheden
49

Zowel Duitsland als Nederland vestigen de aandacht van het Hof op de bevoegdheidsverdeling tussen de Duitse en de Italiaanse belastingdienst. Duitsland voert ook de nationale soevereiniteit als rechtvaardiging aan. Het ziet de regeling van het verdrag van 1925 als een logische weg om de Duitse en de Italiaanse fiscale bevoegdheden in grensoverschrijdende situaties te verdelen. Het wisselkoersverlies vond zijn oorsprong in Italië, zodat het onder Italiaanse bevoegdheid viel en in dat land in aanmerking had moeten worden genomen.

50

Zoals zowel Deutsche Shell als de Commissie in hun opmerkingen beklemtonen, was in 1992 in Italië de ITL in omloop en werden alle belastingen dus alleen in ITL berekend. Eerst bij de omzetting van ITL in DEM werd het wisselkoersverlies duidelijk. Bijgevolg is dit argument intrinsiek onhoudbaar en moet het als rechtvaardiging van de hand worden gewezen.

51

Voorts is de totale uitsluiting van een verlies, dat in een van de twee betrokken lidstaten onzichtbaar is en niet kan worden beschouwd als inkomen van het filiaal in de normale zin van dat woord, een onevenredige uitoefening van de bevoegdheid van lidstaten om de heffingsbevoegdheid tussen hen te verdelen.

Fiscale samenhang
52

Volgens Duitsland en Nederland kan afbreuk worden gedaan aan de samenhang van het Duitse belastingstelsel indien Deutsche Shell bij de berekening van haar totale winst voor de belasting in Duitsland rekening kon houden met een wisselkoersverlies.

53

Restrictieve maatregelen kunnen gerechtvaardigd zijn door de noodzaak de samenhang van een nationaal belastingstelsel te bewaren. Ter rechtvaardiging van een dergelijke maatregel moet er evenwel een rechtstreeks verband zijn tussen het door een moedermaatschappij geleden financiële nadeel en een overeenkomstig belastingvoordeel dat het door deze onderneming geleden nadeel compenseert.20. Het Hof heeft deze rechtvaardiging eng uitgelegd.21.

54

Is er een voordeel dat het in casu door Deutsche Shell geleden nadeel compenseert? Volgens Duitsland is het voordeel van het bestaande stelsel, dat met een winst uit een gunstige wisselkoersfluctuatie evenmin rekening wordt gehouden.

55

Deutsche Shell heeft evenwel een wisselkoersverlies geleden. Dat kan zij niet omzetten in een wisselkoerswinst. Aan verzoekster wordt dus geen compenserend voordeel aangeboden. In dit opzicht komt de onderhavige zaak overeen met de zaak de Groot.22. In de twee zaken kan de verzoeker geen aanspraak maken op een fiscaal voordeel, maar is hij veeleer in de onmogelijkheid een verlies af te trekken.

56

Het argument van Duitsland, dat degenen voor wie een wisselkoersfluctuatie gunstig blijkt, voordeel hebben bij het actuele systeem, gaat eraan voorbij dat de ‘voordelen’ moeten toekomen aan degenen die als gevolg van de restrictieve maatregel een last moeten dragen. ‘Belastingvoordelen’ als die welke hier worden gecreëerd, zijn geen werkelijke fiscale voordelen, maar leveren veeleer een dubbele ongelijkheid op.

57

Zo ook stelde België in de zaak AMID dat de ongelijkheden in het kader van de Belgische belastingwetgeving gerechtvaardigd waren, aangezien zij een onderneming die zich in de tegenovergestelde situatie van AMID bevond, zouden bevoordelen. Een dergelijke hypothetische onderneming zou in een betere situatie verkeren dan een binnenlandse onderneming zonder vestigingen in Luxemburg. Het Hof verwierp dat argument.23.

58

Volgens de Commissie wordt de fiscale samenhang in feite beter gehandhaafd door met de gevolgen van een wisselkoersfluctuatie rekening te houden. Zowel de Commissie als Deutsche Shell benadrukken, dat indien het wisselkoersverlies daarentegen een wisselkoerswinst was, de financiële winst daaruit ‘wit geld’ wordt, wanneer het voor de belastingberekening buiten beschouwing blijft. Zij wijzen er ook op dat het bestaande systeem onevenredig ten goede komt aan een onderneming die winst haalt uit wisselkoersfluctuaties, terwijl het een onderneming die door ongunstige wisselkoersfluctuaties financieel nadeel ondervindt, geen compensatie biedt. Dat kan niet als samenhangend gelden.

59

Ik ben het met deze beide opmerkingen eens. Ik denk niet dat het resultaat waartoe het Duitse belastingstelsel in een situatie als de onderhavige leidt, kan worden gerechtvaardigd door verwijzing naar de evenwichtige toewijzing van heffingsbevoegdheden tussen de lidstaten of door de noodzaak de fiscale samenhang te bewaren. Indien (quod non) de ene of de andere rechtvaardigingsgrond in beginsel aanvaardbaar zou zijn, zou ik hoe dan ook de volledige uitsluiting van verliezen door wisselkoersfluctuaties als onevenredig beschouwen.

60

Derhalve geef ik het Hof in overweging de eerste vraag van het Finanzgericht bevestigend te beantwoorden.

De tweede vraag

61

Indien de eerste vraag (overeenkomstig mijn conclusie) bevestigend wordt beantwoord, dient de tweede vraag van de verwijzende rechter te worden onderzocht, namelijk in hoever het land van oorsprong de mogelijkheid van aftrek van een wisselkoersverlies bij de sluiting van een vestiging in een andere lidstaat kan uitsluiten. Zou een beperkt recht van aftrek, dat een wisselkoersverlies in de berekeningsgrondslag in het land van oorsprong zou opnemen, maar de aftrek ervan als exploitatiekosten slechts zou toestaan voor zover uit het filiaal in de andere lidstaat geen belastingvrije winst is verkregen24., voldoende zijn voor verenigbaarheid met artikel 43 EG?

62

Volgens de verwijzingsbeschikking van het Finanzgericht kunnen exploitatiekosten niet van de winsten van de moedermaatschappij worden afgetrokken, indien zij een rechtstreeks economisch verband met belastingvrij inkomen hebben. Volgens het Finanzgericht is het inkomen uit de verkoop van de aandelen van Deutsche Shell aan Edison belastingvrij in Duitsland, daar het reeds is belast in Italië.

63

Het Finanzgericht vermeldt evenwel niet, dat bij de berekening van deze belasting het wisselkoersverlies buiten beschouwing bleef.

64

Voorts ging de verwijzende rechter ervan uit dat er een duidelijk rechtstreeks verband was tussen het wisselkoersverlies en de belastingvrije winst van Deutsche Shell uit haar Italiaans filiaal. Zelfs indien het mogelijk zou zijn het wisselkoersverlies in de grondslag voor de berekening van de Duitse belasting op te nemen, heeft de toepasselijke wetgeving25. zijn inziens tot gevolg dat het wisselkoersverlies alleen aftrekbaar zou zijn voor zover het de belastingvrije winst van het filiaal te boven gaat. Aangezien het wisselkoersverlies minder bedroeg dan de totale belastingvrije winst uit de overdracht van de activa van het filiaal aan Sierra en de verkoop van de aandelen in die vennootschap, heeft het Duitse recht naar het oordeel van de verwijzende rechter tot gevolg dat het Finanzamt geen rekening kan houden met dit wisselkoersverlies.

65

Indien dat het geval is, wenst de verwijzende rechter te vernemen of artikel 43 EG juncto artikel 48 EG een dergelijk resultaat verbiedt.

66

De opmerkingen over deze vraag zijn zeer summier. Deutsche Shell en de Commissie beperken zich tot de eerste vraag en voegen er alleen aan toe dat, indien de eerste vraag bevestigend wordt beantwoord, de tweede vraag ook bevestigend moet worden beantwoord.

67

Volgens Duitsland vormt dit geen beperking van de vrijheid van vestiging, en is een beperking als die welke is opgelegd, beperkt tot het geval waarin een verlies een rechtstreeks economisch verband met belastingvrije inkomsten heeft. Nederland heeft de tweede vraag niet specifiek behandeld.

68

Volgens het Finanzamt kunnen in het kader van het verdrag van 1925 deze verliezen in Duitsland niet worden behandeld als geïsoleerde verliezen. De bewoordingen van het verdrag, dat uitgaat van het inkomen, laten een dergelijke conclusie niet toe. Het wisselkoersverlies was slechts een deel van de winst- en verliesrekening van het Italiaans filiaal. Aangezien Deutsche Shell in 1992 via haar Italiaanse filiaal in totaal winst had geboekt, ook als rekening wordt gehouden met het wisselkoersverlies, was er nooit een aftrekbaar verlies in de zin van § 2a, lid 3, EStG.

69

Zoals ik al zei, was het wisselkoersverlies evenwel niet zichtbaar in ITL, zodat het bij de berekening van de Italiaanse belasting over de winst van het filiaal buiten beschouwing bleef.

70

Het lijkt dan ook verkeerd het EStG aldus uit te leggen dat het wisselkoersverlies zelf wordt aangemerkt als een deel van (of als rechtstreeks verbonden met) de winst van de vestiging die in Duitsland belastingvrij was.

71

Als men dit punt benadert vanuit het perspectief van de verwijzende rechter in zijn tweede vraag, gaat men voorbij aan de kern van de zaak, namelijk dat in het Duitse en het Italiaanse stelsel een regeling bestaat waarin geen van beide belastingdiensten rekening kan houden met een wisselkoersverlies. Mijns inziens gebiedt een juiste uitlegging van artikel 43 EG juncto artikel 48 EG een dergelijk verlies (zoals ieder ander exploitatieverlies) volledig in aanmerking te nemen. Gelet op de onzichtbaarheid ervan bij de berekening van de Italiaanse belasting in ITL, moet het bijgevolg in aanmerking worden genomen bij de berekening van de Duitse belasting over de totale winst van Deutsche Shell.

72

Derhalve geef ik het Hof in overweging ook de tweede vraag bevestigend te beantwoorden.

Conclusie

73

Gelet op het voorgaande dienen de vragen van het Finanzgericht Hamburg mijns inziens te worden beantwoord als volgt:

‘

1)

Het is in strijd met artikel 43 EG juncto artikel 48 EG dat de Bondsrepubliek Duitsland als lidstaat van oorsprong een wisselkoersverlies van een Duitse moederonderneming bij de repatriëring van het zogenaamde dotatiekapitaal dat aan een in Italië gevestigde vaste inrichting is verschaft, behandelt als deel van de winst van de vaste inrichting en op grond van de vrijstelling krachtens artikel 3, leden 1 en 3, en artikel 11, punt 1c, van het dubbelbelastingverdrag tussen Duitsland en Italië (1925) uitsluit van de berekeningsgrondslag voor de Duitse belastingheffing, hoewel het wisselkoersverlies niet kan worden opgenomen in de voor de Italiaanse belastingheffing vast te stellen winst van de vaste inrichting, en derhalve noch in de lidstaat van oorsprong, noch in de lidstaat van de vaste inrichting in aanmerking wordt genomen.

2)

Het is in strijd met artikel 43 EG juncto artikel 48 EG, wanneer voormeld wisselkoersverlies weliswaar bij de berekeningsgrondslag voor de Duitse belastingheffing moet worden betrokken, maar als exploitatiekosten enkel in mindering mag worden gebracht voor zover uit de Italiaanse vaste inrichting geen belastingvrije winst is verkregen.

’

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.