Hof Den Haag, 13-01-2015, nr. BK-14/00254, nr. BK-14/00255

In haar pleitnota in hoger beroep heeft belanghebbende aangevoerd dat de door de Inspecteur in de paragrafen 1.2.1, 1.2.2 en 1.2.3 van zijn pleitnota ingenomen standpunten als tardief buiten aanmerking gelaten moeten worden. Belanghebbende heeft tevens verzocht gelegenheid te krijgen om op deze standpunten nader te reageren, voor zover het Hof ten aanzien van deze standpunten van oordeel is dat sprake is van relevante feiten en stellingen, die bovendien niet tardief worden geacht.

Ter zitting van het Hof heeft de Inspecteur desgevraagd verklaard dat hij geen beroep doet op toepassing van het leerstuk van fraus legis. Voor zover de hiervoor bedoelde feiten en stellingen inhouden dat aan de onderhavige rechtshandelingen uitsluitend fiscale motieven ten grondslag hebben gelegen, is naar het oordeel van het Hof derhalve geen sprake van relevante feiten en stellingen.

In paragraaf 1.2.2 van de pleitnota van de Inspecteur wordt nader ingegaan op zijn reeds in zijn verweerschrift ingenomen - stelling dat vraagtekens geplaatst kunnen worden bij belanghebbendes standpunt dat [C Ltd] op 16 december 2008 nagenoeg haar gehele vermogen heeft uitgekeerd. De Inspecteur heeft in dit verband aangevoerd dat de waardering van [C Ltd] zoals die is bepaald op 15 december 2008 (GBP [x]; zie 3.4) - en derhalve op 16 december 2008, na de dividenduitkering ten bedrage van GBP [x] (zie 3.6): GBP [x] - enerzijds en de waardering van [C Ltd] zoals die is bepaald op 12 februari 2009 (GBP [x]; zie 3.8) anderzijds, niet met elkaar in overeenstemming zijn. Niet aannemelijk is dat een vennootschap die een materiële onderneming drijft en beschikt over substantiële overtollige kasmiddelen, in een korte periode van enkele maanden aanzienlijk in waarde verandert, aldus de Inspecteur. Aangezien deze stelling geen betrekking heeft op de motieven van belanghebbende bij de uitgevoerde reorganisatie, zal het Hof beoordelen of sprake is van voor de beslechting van het geschil relevante feiten en stellingen, die bovendien niet tardief zijn.

De Inspecteur acht de vaststelling dat de waarde van de onderneming GBP [x] bedraagt (en dat bij een uitkering van GBP [x] dividend niet gezegd kan worden dat ‘vrijwel het gehele vermogen’ als dividend is uitgekeerd) van belang voor zijn standpunt dat de niet-voortzettingseis van artikel 13d, lid 9, letter b, ten tweede, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet Vpb) ook dient te worden toegepast op valutaresultaten. Zoals uit het hetgeen hierna in 7.13 is overwogen volgt, kan het Hof de Inspecteur echter niet volgen in dat betoog. Ook in zoverre is derhalve naar het oordeel van het Hof geen sprake van relevante feiten en stellingen.

Paragraaf 1.2.3 van de pleitnota van de Inspecteur, tot slot, houdt in dat het er in de onderhavige procedure niet om gaat of een valutaverlies geleden is (dat staat namelijk vast), maar of en zo ja, op welk tijdstip fiscaal rekening moet worden gehouden met dit valutaverlies. Het Hof vermag niet in te zien waarom dit betoog als tardief moet worden aangemerkt: voor zover het feitelijk van aard is (de vraag: ‘of’) is het eerder in de procedure aan de orde gesteld en voor zover het juridisch is (de vraag: ‘op welk tijdstip’) kan het om die reden niet als tardief worden beschouwd.

Omtrent het geschil

Partijen zijn eensluidend van mening dat op basis van de Nederlandse wetgeving een valutaverlies onder de deelnemingsvrijstelling valt. Het Hof acht dat gelet op hetgeen is overwogen in het arrest van de Hoge Raad van 9 juni 1982, nr. 21 142, BNB 1982/230, juist, en sluit zich bij die opvatting van partijen aan.

Het Hof ziet zich voor de vraag gesteld of het recht van de Europese Unie, meer in het bijzonder de vrijheid van vestiging als bedoeld in artikel 49 in verbinding met artikel 54 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU), meebrengt dat het valutaverlies in weerwil van de Nederlandse wetgeving toch aftrekbaar is van de in Nederland belastbare winst.

De Inspecteur heeft in de eerste plaats betoogd dat geen sprake is van een belemmering van de vrijheid van vestiging als hiervoor bedoeld, aangezien binnenlandse en buitenlandse deelnemingen op dit punt gelijk worden behandeld. Het Hof kan de Inspecteur daarin niet volgen. Weliswaar wordt een buitenlandse deelneming theoretisch bezien op dit punt niet anders behandeld dan een binnenlandse deelneming (er is dan ook geen sprake van discriminerende toepassing van de regeling), maar in materiële zin kan wel sprake zijn van een belemmering indien grensoverschrijdend wordt geïnvesteerd in een deelneming in een vreemde valuta. De weigering een valutaverlies in aanmerking te nemen vergroot immers het economische risico bij een investering in een grensoverschrijdende vestiging. Met het niet in aftrek toestaan van een wisselkoersverlies, belemmert Nederland in feite de vrijheid van vestiging van binnen haar grondgebied belastingplichtige vennootschappen die een onderneming wil oprichten in een lidstaat waar niet de euro wordt gehanteerd. Hierbij neemt het Hof het volgende in aanmerking.

In het arrest Deutsche Shell (HvJ EU 28 februari 2008, C-293/06, BNB 2009/84) was door een in Duitsland gevestigd lichaam dotatiekapitaal verstrekt aan een in Italië gevestigd filiaal. Dit filiaal werd vervolgens ingebracht in een Italiaanse dochtervennootschap waarna de aandelen in deze vennootschap werden verkocht en het dotatiekapitaal werd terugbetaald. Op het terugbetaalde dotatiekapitaal werd een wisselkoersverlies geleden. Het HvJ EU heeft in deze zaak geoordeeld dat wanneer geen rekening wordt gehouden met een wisselkoersverlies op terugbetaald dotatiekapitaal dat ‘een werkelijk economisch verlies’ vormt, dit een belemmering van de vrijheid van vestiging kan vormen (punt 27). Volgens het HvJ EU vergroot de Duitse regeling het economische risico voor een Duitse vennootschap die in een andere lidstaat een onderneming (‘een entiteit’) wil oprichten, wanneer daar van een andere dan de Duitse munteenheid gebruik wordt gemaakt (punt 30). Het HvJ EU heeft de door Duitsland aangevoerde rechtvaardigingsgronden, te weten: (i) de samenhang van het belastingstelsel (fiscale coherentie), en (ii) de verdeling van de heffingsbevoegdheden tussen de twee betrokken lidstaten (fiscale soevereiniteit), verworpen. In het arrest Deutsche Shell ging het om aftrekbaarheid van een valutaverlies geleden door een vaste inrichting. Het juridische kader waarin dit arrest zich afspeelt verschilt van dat in het onderhavige geval, in zoverre hier sprake is van deelnemingsverhoudingen.

De Högsta förvaltningsdomstolen van Zweden heeft het HvJ EU op 18 december 2013 verzocht om een prejudiciële beslissing in de zaak X AB/Skatteverket, C-686/13, H&I 2014/132, op de volgende vraag:

“Staan artikel 49 VWEU en artikel 63 VWEU in de weg aan een nationale wettelijke regeling volgens welke de woonstaat geen aftrek voor valutakoersverlies verleent dat integrerend deel uitmaakt van een kapitaalverlies over als voorraad gehouden aandelen in een in een andere lidstaat gevestigd bedrijf, terwijl de woonstaat een stelsel toepast dat geen rekening houdt met kapitaalwinst of -verlies op dergelijke aandelen bij de berekening van de belastbare grondslag?”

Niettegenstaande de prejudiciële vraag die is gesteld in de zaak X AB/Skatteverket kan naar het oordeel van het Hof de door het HvJ EU in Deutsche Shell gevolgde redenering ook worden toegepast op deelnemingen. Analoge toepassing van dit arrest op valutaresultaten op deelnemingen is zeer wel verdedigbaar. In de eerste plaats leidt het Hof uit de jurisprudentie van het HvJ EU af dat het ter zake van definitieve ondernemingsverliezen geen onderscheid maakt tussen een vaste inrichting (HvJ EU 15 mei 2008, C-414/06, Lidl Belgium GmbH & Co. KG, BNB 2009/85) en een deelneming (HvJ EU 13 december 2005, C-446/03, Marks & Spencer, BNB 2006/72). Uit punten 29 en 30 van het arrest Deutsche Shell zou bovendien, gelet op het door het HvJ EU aldaar gehanteerde begrip ‘entiteit’ en de verwijzing op deze plaats naar rechtspraak van het HvJ EU waarin het ging om dochtervennootschappen, kunnen worden afgeleid dat het niet uitmaakt of in een vaste inrichting of in een deelneming wordt geïnvesteerd. In het arrest Deutsche Shell heeft het HvJ EU verder geoordeeld (punt 44) dat het nadeel dat de Duitse regeling opwerpt niet voortvloeit uit de verdeling van heffingsbevoegdheid tussen Duitsland en Italië, omdat valutaresultaten niet tot dubbele belasting kunnen leiden. Ditzelfde argument geldt naar het oordeel van het Hof voor een wisselkoersresultaat op een deelneming. Valutaresultaten, zoals die zich voordoen in een geval als het onderhavige, kunnen niet tot dubbele belasting leiden, aangezien zij per definitie (naar hun aard) alleen op het niveau van de moedervennootschap tot uitdrukking kunnen komen.

De Inspecteur heeft betoogd dat in de casus van het arrest Deutsche Shell evenals in het onderhavige geval de weigering van de aftrek weliswaar was gebaseerd op een objectvrijstelling, maar dat in de zaak Deutsche Shell dat niet de algemene regel was voor valutaverliezen bij investeringen in vaste inrichtingen. De Duitse nationale regelgeving stond in principe een aftrek van valutaverliezen toe, echter op grond van het belastingverdrag Duitsland-Italië gold een objectvrijstelling. De Inspecteur heeft hiermee kennelijk tot uitdrukking willen brengen dat van belang is of een lidstaat afstand heeft gedaan van zijn heffingsbevoegdheid door een belastingverdrag te sluiten, dan wel - zoals hier - bij de bepaling van de heffingsgrondslag in een (bovendien niet-discriminerende) nationale regeling. Het Hof acht voor de vraag of sprake is van een belemmering niet relevant op welke wijze afstand van het heffingsrecht is gedaan. In de kern is in het bijzonder van belang dat sprake is van een verlies dat naar zijn aard alleen in Nederland tot uitdrukking kan komen.

De Hoge Raad heeft in r.o. 3.4 van zijn arrest van 26 september 2008, nr. 43 338, ECLI:NL:HR:2008:AZ4366, BNB 2009/23, betreffende valutaverliezen op de financiering van een buitenlandse deelneming, onder verwijzing naar het arrest Deutsche Shell, punt 40, geoordeeld dat de in die zaak aan de orde zijnde Nederlandse regeling een belemmering inhoudt, welke niet wordt weggenomen door de omstandigheid dat tegenover de kans op een valutaverlies de kans op een valutawinst staat.

Gelet op het hiervoor overwogene, is er voor de beantwoording van de vraag of het onderhavige valutaverlies aftrekbaar is, derhalve geen reden om onderscheid te maken tussen vaste inrichtingen en deelnemingen.

De beslissing van het HvJ EU in het arrest Deutsche Shell is gestoeld op het uitgangspunt dat een wisselkoersverlies een ‘werkelijk economisch verlies’ is, waarbij het aan de nationale rechter is om te beslissen of daarvan sprake is (arrest Deutsche Shell, punten 25 en 27). Wat onder het begrip ‘werkelijk economisch verlies’ moet worden verstaan, maakt het HvJ EU niet duidelijk.

Ervan uitgaande dat het arrest Deutsche Shell ook van toepassing is op valutaresultaten op investeringen in deelnemingen, rijst vervolgens de vraag wat onder het begrip ‘werkelijk economisch verlies’ moet worden verstaan en op welk moment rekening dient te worden gehouden met een dergelijk negatief resultaat. De in het arrest Deutsche Shell aan de orde zijnde casus betrof een wisselkoersverlies bij terugbetaling van het dotatiekapitaal in een opgeheven vaste inrichting. De Inspecteur heeft zich subsidiair op het standpunt gesteld dat aftrek van valutaverliezen op een investering in een deelneming niet mogelijk is in de onderhavige jaren, omdat (nog) geen sprake is van definitieve koersverliezen. De Inspecteur baseert zijn standpunt dat de onderhavige verliezen niet definitief zijn, enerzijds op een materiële beoordeling (bij de overdracht van een pondendeelneming aan een 100 percent dochtermaatschappij, die evenals de moedermaatschappij in euro’s rapporteert, wijzigt het belopen valutarisico niet) en anderzijds op een parallelle toepassing van artikel 13d, lid 9, letter b, ten tweede, van de Wet Vpb. Aangaande het subsidiaire standpunt van de Inspecteur, overweegt het Hof het volgende.

Het arrest Deutsche Shell kan ook worden toegepast op de verkoop van een (buitenlandse) deelneming aan een in een andere lidstaat gevestigde koper. Hoewel de verkochte vennootschap blijft voortbestaan, heeft de moedervennootschap haar (buitenlandse) activiteiten, die juridisch door de deelneming werden uitgeoefend, gestaakt. Een verliesverrekeningsmogelijkheid op het niveau van de in de andere lidstaat gevestigde koper kan een belemmering bij de verkoper per definitie niet goed maken. Dit is niet anders in het geval van een interne reorganisatie als de onderhavige, waarbij de koper deel uitmaakt van het concern van de moedermaatschappij. De door de in de andere lidstaat gevestigde koper mogelijk in de toekomst te realiseren valutaresultaten vallen onder de belastingregels en jurisdictie van de desbetreffende lidstaat. Bovendien dient dienaangaande een civielrechtelijke benadering te worden gevolgd, waarbij ieder financieringsarrangement als op zichzelf staand dient te worden beoordeeld (vgl. HR 7 februari 2014, nr. 12/03540, ECLI:NL:HR:2014:224, BNB 2014/79).

Derhalve moet het betoog van de Inspecteur dat geen sprake is van een definitief verlies aangezien het verlies is opgekomen bij een interne reorganisatie, worden verworpen. Weliswaar is er vanuit het concern bezien een mogelijkheid dat de verkrijgende concernvennootschap in de toekomst een wisselkoerswinst kan behalen, doch in het kader van de onderhavige beoordeling van de in geschil zijnde vraag is slechts relevant of vanuit de belastingplichtige bezien sprake is van definitieve valutaverliezen. Belanghebbende heeft als moedermaatschappij van de fiscale eenheid definitieve valutaverliezen gerealiseerd, omdat na de reorganisaties in 2008 en 2009 zij niet langer vorderingen en deelnemingen heeft in GBP. Deze verliezen moeten op grond van het unierecht in aftrek worden toegestaan, omdat zij bij de fiscale eenheid naar hun aard nergens anders tot uitdrukking kunnen komen, noch in het buitenland kunnen worden benut. Dit strookt ook met het totaalwinstbeginsel.

Ten aanzien van het betoog van de Inspecteur dat een analoge toepassing van het bepaalde in artikel 13d, lid 9, letter b, ten tweede, van de Wet Vpb meebrengt dat het valutaverlies (nog) niet in aanmerking kan worden genomen, omdat geen sprake is van een definitieve beëindiging van de activiteiten in het Verenigd Koninkrijk door het concern, overweegt het Hof als volgt.

De liquidatieverliesregeling van artikel 13d van de Wet Vpb maakt een uitzondering op de hoofdregel dat (valuta)verliezen op deelnemingen niet aftrekbaar zijn. In binnenlandse situaties kan een verlies dat samenhangt met een vestigingshandeling van een dochtermaatschappij daarom slechts in aanmerking worden genomen bij liquidatie van een deelneming. Binnenlandse en buitenlandse deelnemingen worden op dit punt gelijk behandeld. Er is derhalve in zoverre geen sprake van een discriminerende regeling. Echter, gelijk reeds is overwogen in 7.7 hiervoor, kan niet worden ontkend dat in materiële zin sprake is van een belemmering indien grensoverschrijdend wordt geïnvesteerd in een deelneming in een vreemde valuta, zonder dat in de nationale regelgeving een regeling is getroffen waarbij rekening wordt gehouden met definitief geleden valutaverliezen. Anders dan de Inspecteur kennelijk betoogt, kan daarvan behalve bij liquidatie ook sprake zijn bij verkoop aan een derde; de vorm waarin de definitieve omzetting van het geïnvesteerde vermogen plaatsvindt is niet relevant. De unierechtelijke vrijheid van vestiging eist dat indien belanghebbende een definitief gerealiseerd valutaverlies heeft geleden, waarmee, naar zijn aard, uitsluitend in Nederland rekening kan worden gehouden, dit bij haar in aftrek wordt toegestaan. Overigens zij opgemerkt dat de liquidatieverliesregeling in een geval als het onderhavige nooit aan de orde kan komen. Het subsidiaire betoog van de Inspecteur moet derhalve ook in zoverre worden verworpen.

Het meer subsidiaire standpunt van de Inspecteur houdt in dat voor zover de investering in een vreemde valuta is gebruikt voor een middellijke of onmiddellijke investering in eurobezittingen, door de investeerder geen werkelijk koersrisico wordt gelopen. [A] Holdings (UK) Ltd is tot 16 december 2008 middellijk aandeelhouder geweest van [B] BV. De Inspecteur betoogt dat door de eurobezittingen van laatstgenoemde vennootschap de koersschommelingen van de GBP ten opzichte van de euro geen invloed hadden op de waarde in van de deelneming [A] Holdings (UK) Ltd. Door de natuurlijke hedge is economisch bezien slechts een relatief beperkt verlies geleden, aldus nog steeds de Inspecteur.

Ook dit meer subsidiaire betoog van de Inspecteur moet worden verworpen, omdat de bedoelde hedge in een te ver verwijderd verband staat met de onderhavige transacties. Het Hof zal, aangezien het ook overigens daartoe geen aanleiding ziet, geen rekening houden met een natuurlijke hedge vanwege de eurovorderingen van de (via de UK groep gehouden) Nederlandse kleindochter [B] BV op andere in de fiscale eenheid gevoegde dochtermaatschappijen van belanghebbende.

Naar het oordeel van het Hof hebben mitsdien [A] Holdings B.V. en [D NV] een werkelijk economisch verlies gerealiseerd op het in [A] Holdings (UK) Ltd en [C Ltd] gestorte kapitaal in GBP bij de overdracht van de aandelen in 2008 en 2009 en de dividenduitkering op 16 december 2008 van [C Ltd] aan [A] Holdings B.V. Bedoelde dividenduitkering leidt tot het definitief worden van een koersverlies van het in het verleden op de aandelen [A] Holdings (UK) Ltd gestorte kapitaal. Voorts is een werkelijk economisch verlies gerealiseerd in 2009 ter zake van de achtergestelde renteloze vordering op [C Ltd], welke op 12 februari 2009 door [D NV] is overgedragen aan [A] Holdings Luxembourg Sarl en tevens is afgelost per die datum. Het Hof volgt derhalve het primaire standpunt van belanghebbende.

Conclusie

Gelet op het vorenoverwogene is het hoger beroep gegrond en dient te worden beslist als hierna is vermeld.