Hof 's-Hertogenbosch, 04-12-2014, nr. 13/00805

Belanghebbende is een Nederlandse houdstermaatschappij van het Zweedse [L-concern]. Als houderstermaatschappij van circa veertig buitenlandse deelnemingen vervult belanghebbende een belangrijke internationale houdersterfunctie binnen het concern. Daarnaast verricht belanghebbende als moedermaatschappij van een fiscale eenheid in de zin van artikel 15 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet Vpb) met de met haar gevoegde dochtermaatschappijen operationele activiteiten.

Het [L-concern] is een internationaal opererend concern. De topholding van het concern, [M] (hierna: [M]), is feitelijk gevestigd in Zweden. Haar aandelen zijn genoteerd aan de beurzen van [JJ] en [DD] alsmede aan de NASDAQ in de Verenigde Staten van Amerika. De treasury-activiteiten van het [L-concern] worden, voor rekening en risico van [M], centraal uitgeoefend door [N] (hierna: [N]). Tot 2005 opereerde [N] als aparte rechtspersoon, vanaf 2005 maakt zij juridisch deel uit van [M] nadat haar activa en passiva aan [M] zijn overgedragen. Belanghebbende is in 2004 zowel met [M] als met [N] verbonden in de zin van artikel 10a, lid 4, van de Wet Vpb.

Op 26 april 2004 is namens het [L-concern] een persbericht uitgegeven, waarin het voornemen werd geuit om de Italiaanse concernvennootschap [O] (hierna: [O]) van de Italiaanse beurs te halen. Op dat moment was 28,81 % van de aandelen in [O] (7.416.000 aandelen) in handen van het Italiaanse publiek en de rest (71,19 %) in bezit van [M]. In voormeld persbericht staat vermeld, voor zover van belang:

“[L] will, through a newly formed Italian company, offer EUR 32.00 in cash for each [O] share.”

In aanvulling op het persbericht is in een bericht van eveneens 26 april 2004, gericht aan de Commissione Nazionale per le Società e la Borsa (de Italiaanse authoriteit op het gebied van financiële markten, afgekort: CONSOB) opgenomen, voor zover van belang:

“[M] ([M]) announces the intention to launch, through an Italian special purpose vehicle wholly controlled by it ([P] or the Offeror), a voluntary tender offer (…) on all the ordinary shares issued by [O] (…) not already owned by [M] and representing all the floating shares of [O]

(…)

[P] will be a company duly incorporated and existing under the laws of Italy, wholly controlled, directly or indirectly, by [M].

(…)

The offer shall be financed entirely through financial resources provided by the [M] Group.”

Uitgaande van genoemde 7.416.000 aandelen en een prijs per aandeel van € 32, was in totaal een bedrag van € 237.312.000 nodig voor het verwerven van alle zich in handen van het publiek bevindende aandelen.

Op 29 april 2004 heeft de heer [Q], adviseur van belanghebbende en wonende in [R], Italië (hierna: [Q]), de Italiaanse vennootschap [S] opgericht met een aandelenkapitaal van € 10.000.

Aan het van de beurs halen van de aandelen [O] is een uitgebreid adviestraject voorafgegaan. Tot het procesdossier behoren enkele documenten waaruit het intern en extern gevoerde overleg ten aanzien van de diverse rechtshandelingen blijkt.

Op 27 april 2004 is door belanghebbende per bank een bedrag van € 120.000 overgemaakt in verband met de acquisitie van [T] (op 3 mei 2004 is [S] omgezet in [T]; zie 2.6.1). De omschrijving op het betreffende bankafschrift luidt, voor zover van belang:

“BETAALD EUR 120.000,00

/[nummer 1]

[V] E [Q]

[W]”

Gedagtekend 30 april 2004 ontving belanghebbende van [X] (welke afkorting staat voor [V] en [Q]) een factuur betreffende de onder 2.5.2 vermelde acquisitie luidende, voor zover van belang:

“Fattura N. : 24 del 30/04/2004

Cessione azioni rappresentanti il 100% del Capitale Sociale della società 120.000,00

[T] società di diritto italiano, constituita con atto notaio [Y]

.”

Op 28 april 2004 heeft [Z] (hierna: [Z]) een e-mail (afzender: [emailadres].it) met als onderwerp ‘TINA project’ naar diverse betrokkenen gestuurd. In deze mail is het stappenplan uiteengezet. De tekst van de e-mail luidt, voor zover van belang:

“We inform you also that we have planned with the Notary public the following steps:

* 29.04.04: incorporation of the [P]:

In order to speed up the incorporation procedure, the by-law will be, at the moment, a standard by law.

* 30.04.04: registration at the Italian Companies register;

* 03.05.04:

- transformation of [P] from s.r.l. to s.p.a.;

- consequent capital increase of [P] from € 10.000 to € 120.000 with share premium of € 237,192,000 and at the same time adoption of the by law agreed with you;

Please consider that the entire amount of € 237,302,000 (capital increase of 110,000 plus share premium of € 237,192,000 must be paid in the same day of the shareholders meeting called for the above mentioned transformation.

* 04.05.04:

- purchase of no. 10.000 shares from [Q] for the total consideration of € 10,000;

- launch of the tender offer.

Please confirm us this evening if you agree with the above agenda: for this reason do not esitate to contact Mr. [Q] to his mobile number (…).”

Op 29 april 2004 heeft de heer [C], belastingadviseur bij [E] (zie ook onder 1.5) in een e-mail aan enkele betrokkenen van het [L-concern] en diverse externe adviseurs geschreven, voor zover van belang:

“We saw the proposed steps prepared by [Q]. We understand that no suitable shelf company has been found, so the second best plan discussed yesterday will be executed, as set out in the covering mail by [Z]. The procedure then becomes slightly different from the one in the powerpoint presentation, in that [Q] will initially be the sole shareholder and director of [P]. As discussed yesterday, this will give a stronger position in the Netherlands than the original set up, because at the moment [belanghebbende] [Hof: belanghebbende] makes its 237 mio investment, [P] is not held by [L], so that we can argue that there is a genuine change in the beneficial interest in [P]. It has been noted that the argument is not 100% conclusive, as the Netherlands revenue may argue that the transfer of the initial shares held by [Q] was pre-arranged, so that the beneficial interest in [P] rested with [belanghebbende] from day one. Nevertheless, I think we now all agree that the steps set out by Giuseppe are the best that can be achieved in the limited time available.

As regards the follow up steps, just a few remarks.

1. (…)

2. We could leave up to 237 mio of equity in the Italian company and continue to deduct the interest at the Netherlands level. I think from a group point of view this would be preferable as the external acquisition of the 28 % in Tina represents a rare opportunity to do something about the high tax base in the Netherlands, which is otherwise difficult to realise.

3. (…)

Finally, we have been asked to further explore the possibility to put a double dip type structure in place – which seems an obvious line of thinking given the high tax base in both Italy and the Netherlands. Therefore, [Q], perhaps you could let us have your thoughts of the permanent establishment structure, so that we can try to fine tune that idea together in the cuorse of next week. Of course, if you have any alternative ideas, we would be happy to study those as well. (We did consider at some point a similar structure using an Italian law limited partnership instead of the permanent establishment, but abandoned the idea, because it seemed very difficult to make such a vehicle transparent for Netherlands tax purposes).”

Op 3 mei 2004 is, conform het advies daartoe, tijdens een algemene vergadering van aandeelhouders van [S] besloten de rechtsvorm van [S] om te zetten van een Srl in een SpA: [T] (hierna: [T]). Laatstgenoemde vennootschap heeft aandelen uitgegeven aan belanghebbende met een nominale waarde van € 110.000. Op die aandelen is door belanghebbende een zogeheten ‘premium’ gestort van € 237.192.000. Het totale kapitaal van [T] bedroeg na deze storting derhalve € 237.312.000.

Tijdens voornoemde vergadering van aandeelhouders heeft [Q], vertegenwoordigd door [Z], verklaard niet te willen inschrijven op bovengenoemde kapitaalsuitbreiding. Voorts is besloten dat [Q] terugtreedt als directeur van [T] en de Zweed [AA] tot directeur wordt benoemd voor een periode van drie jaar. Blijkens de notulen heeft genoemde vergadering van 15.00 uur tot 16.00 uur geduurd.

Volgens een ‘call option agreement’ van 3 mei 2004, waarin als partijen zijn vermeld: [Q] en belanghebbende (aangeduid als: [belanghebbende]), zal [Q] zijn aandelen op verzoek overdragen aan belanghebbende voor € 10.000. In deze overeenkomst is, onder meer, vermeld dat belanghebbende reeds € 237.302.000 heeft gestort:

“WHEREAS

Uit het tot de gedingstukken behorende afschrift van de overeenkomst blijkt dat enkel [Q] heeft getekend. Een handtekening namens belanghebbende ontbreekt.

Op 3 mei 2004 om 18.00 uur zijn blijkens een overeenkomst van ‘sale of equity interests’ de aandelen in [T] door [Q] overgedragen aan belanghebbende voor een bedrag van € 10.000. Ingevolge artikel 3 van deze overeenkomst komt het resultaat van [T] belanghebbende vanaf het begin van het boekjaar, zijnde het tijdstip van oprichting, toe:

“ARTICLE 3

By virtue of the present sale the buyer party is vested with al rights pertaining to the vendor party vis-à-vis the company and therefore, in particular, with the right to participate in earnings, effective as from the current financial year.”

Belanghebbende is sinds het moment van de overdracht van de aandelen [T] door [Q] enig aandeelhouder van [T].

De keuze om belanghebbende als houdstermaatschappij van [T] te laten fungeren, en niet een van de andere houdstermaatschappijen, is louter ingegeven door fiscale motieven (zie onder andere het proces-verbaal van de zitting bij de Rechtbank).

Op 17 mei 2004 heeft de heer [BB], controller van belanghebbende, in een e-mail aan zijn fiscale adviseurs en een collega bij het [L-concern], onder meer geschreven:

“1) advance payment

[belanghebbende] [Hof: belanghebbende] heeft een betaling ad EUR 10.000 aan [T] verricht met als omschrijving “advance payment”. Ik heb uit de mailwisselingen begrepen dat e.e.a. bedoeld was om [CC-bank] te kunnen laten verklaren dat er EUR 10.000 in de bank account van [T] zat. (een betaling ten laste van een Italiaanse accountant zou 3 dagen duren ??). Dit zou een requirement zijn om notariel [S] te laten omvormen tot [T] S.p.A. Het lijkt me verstandig dat we een schriftelijke confirmation vragen van [Q] waarin deze verklaard (sic) dat deze “advance payment” uitsluitend voor deze reden bedoeld is. Deze actie an sich maakt m.i. onze positie niet sterker als het gaat over de discussie of [belanghebbende] nu geparticipeerd heeft in een door een derde gehouden vennootschap cq dat EH vanaf het eerste moment de volledige “control en zeggenschap” over [T] S.p.A. heeft gehad.

2) volgorde van betalingen

Bovengenoemde advance payment ad EUR 10.000 heeft met boek- en valutadatum 4 mei plaatsgevonden, terwijl [belanghebbende] de “subscription for new shares in [T]” heeft verricht op 3 mei.

Als dit de juiste weergave van de feiten is betekent dit dat [belanghebbende] materieel heeft geparticipeerd in [S], daar de storting van MEUR 237 heeft plaatsgevonden voordat de conversie van SRL naar SpA heeft plaatsgevonden.

3. (…)

Ik hoop dat de documentatie van de Italiaanse notaris/advocaten de juiste volgorde van de transactie’s weergeeft, daar ik niet geheel comfortabel ben met bovenstaande constateringen.”

Eveneens op 17 mei 2004 heeft de heer [BB] aan een collega bij het [L-concern] geschreven, voor zover van belang:

“Zoals onderstaand blijkt lijkt Thies [Hof: [C]] er geen probleem mee te hebben dat [belanghebbende] [Hof: belanghebbende] EUR 10.000 voorgeschoten heeft voor [Q] om [CC-bank] te kunnen laten verklaren dat er EUR 10.000 in de account van [T] S.p.A. zat, voordat [belanghebbende] het bedrag van EUR 237 mio overmaakte voor de “subscription of new shares”. Ik stel voor dat [T] S.p.A. bevestigt dat betreffende EUR 10.000 uitsluitend bestemd is voor de formele oprichting van [T] S.p.A.”

Op 18 mei 2004 heeft de heer [BB] in een e-mail aan enkele betrokkenen van het [L-concern] geschreven, voor zover van belang:

“As you remember, [belanghebbende] [Hof: belanghebbende] invested EUR 120.000 in the Italian based company [T] before the setup of [T] was decided. So today we have a dormant Italian enitiy (sic) in our books. To reduce the risk of a discussion with the Dutch Revenue, we have a strong preference to sell the shares in said company or liquidate it.

From a Dutch point of view, we would prefer a setup whereby [T] (...) would acquire the company. It is probably also an option if we sell it to an Italian bank or law firm, because the company is clean from the beginning

If these alternatives would not work, I propose to liquidate the company.”

Belanghebbende heeft de kapitaalstorting in [T] gefinancierd met een concernlening. Op 30 april 2004 heeft belanghebbende een zogeheten ‘Bridge Loan Facility’ ter grootte van € 237.302.000 verkregen van [N]. In de overeenkomst van lening is onder meer opgenomen:

“The Borrower has requested a bridge loan facility from the lender for the purpose of subscription of new shares in the Italian based company [T] S.p.A”

De ‘Bridge Loan Facility’ ter grootte van € 237.302.000 is op 2 juni 2004 omgezet in een zogeheten ‘Credit Facility Agreement’.

De verwerving van de aandelen [O], die in handen zijn van het publiek, is als volgt verlopen.

[T] heeft twee openbare biedingen gedaan, in 2004 en 2005. Bij de bieding in 2004 is voor een bedrag van € 135.262.208 aan aandelen [O] gekocht, bij de bieding in 2005 voor een bedrag van € 51.455.150. Het totaalbedrag van de aankoop door [T] bedraagt derhalve € 186.717.358.

Het overige deel van de desbetreffende aandelen [O] is rechtstreeks door belanghebbende gekocht, deels in 2004 (voor een bedrag van € 37.596.979) en deels in 2005 (voor een bedrag van € 13.284.299). Het totaalbedrag waarvoor belanghebbende rechtstreeks aandelen [O] heeft gekocht, bedraagt derhalve € 50.881.278. Het rechtstreeks aankopen vindt plaats vanaf 4 mei 2004, dat is de dag waarop belanghebbende met [CC-bank] Bank NV, [DD] branch, een ‘Mandate for the purchase of ordinary shares in [O]’ is overeengekomen.

Belanghebbende heeft de rechtstreekse aankoop van de desbetreffende aandelen [O] gefinancierd met een tweede ‘Credit Facility Agreement’ bij [N] ter grootte van € 100.000.000, afgesloten op 24 juni 2004.

Voor de verwerving van alle aandelen [O] die zich onder het publiek bevonden is in totaal € 237.598.636 betaald.

Na afronding van voornoemde transacties had [O] drie aandeelhouders, te weten belanghebbende, [M] en [T].

Op 22 december 2005 heeft belanghebbende haar aandelen [O] door middel van een kapitaalstorting overgedragen aan [T].

Eind 2005 heeft [M] haar aandelen [O] tegen schuldigerkenning van € 350.000.000 overgedragen aan [T]. Vervolgens is [T] omgezet in [L] Srl.

In 2007 is [L] Srl gefuseerd met [O].

De in 2004 verschuldigd geworden rente ter zake van de door [N] aan belanghebbende verstrekte geldlening ad € 237.302.000 bedraagt € 6.503.261. Deze rente is door belanghebbende in de aangifte vennootschapsbelasting voor het jaar 2004 in aftrek gebracht. De Inspecteur heeft deze rente niet in aftrek toegelaten en heeft dienovereenkomstig een navorderingsaanslag opgelegd naar een belastbaar bedrag van € 9.270.187. De rente met betrekking tot de lening van € 100.000.000 is in aftrek toegestaan en is niet in geschil.

Als centrale treasury van de groep waren de voornaamste taken van [N] het financieren van groepsmaatschappijen en afnemers, het aantrekken van externe financieringen voor de groep, het beheren van liquiditeiten en het beheersen, verzekeren en afdekken van zakelijke en financiële risico’s. Hiertoe had [N] de beschikking over enkele tientallen personeelsleden. Deze stonden onder leiding van de treasurer van het concern, die op zijn beurt weer verantwoording schuldig was aan de chief financial officer van de raad van bestuur.

Het resultaat van [N] werd in 2004 in Zweden fiscaal behandeld als resultaat van [M].

[N] beschikt in 2004 over een verhoudingsgewijs zeer gering eigen vermogen, namelijk minder dan 0,0002 % van het balanstotaal.

In 2004 beschikken [M] en [N] niet over eigen compensabele verliezen. In 2004 zijn er binnen het [L-concern] wel andere Zweedse groepsvennootschappen met aanzienlijke, te verrekenen verliezen en bronheffingen. Via het mechanisme van de zogenaamde concernbijdragen kan [M] van jaar tot jaar fiscale winsten overhevelen naar die groepsvennootschappen zodat zij hun verliezen en bronheffingen kunnen verrekenen.

Het tarief van de ‘corporate income tax’ waaraan [M] in Zweden in 2004 is onderworpen, bedraagt 28 %. In 2004 heeft [M] geen ‘corporate income tax’ betaald.

Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat [Q], die op 29 april 2004 [T] heeft opgericht, tot 3 mei 2004 in juridische zin enig aandeelhouder is geweest van deze vennootschap. De oprichting door [Q] betreft een bewuste keuze die erop gericht was om niet te worden getroffen door de renteaftrekbeperking van artikel 10a van de Wet Vpb. Gedurende de periode 29 april tot 3 mei 2004 heeft het economische belang bij de aandelen in [T] eveneens berust bij [Q], aldus belanghebbende; er is geen sprake van schijn. Nadat belanghebbende op 3 mei 2004 aandeelhouder is geworden van [T] heeft zich een belangenwijziging voorgedaan die de toepassing van artikel 10a van de Wet Vpb verhindert.

In het geval het Hof oordeelt dat voorbij gegaan moet worden aan de oprichting door en het aandeelhouderschap van [Q] en dat het aanknopingspunt voor de toepassing van artikel 10a van de Wet Vpb de door belanghebbende op 3 mei 2004 verrichte kapitaalstorting van € 237.102.000 is, verdedigt belanghebbende het standpunt dat een wijziging in het uiteindelijke belang is opgetreden, omdat belanghebbende vóór de oprichting geen belang had in [T] en daarna een belang heeft verworven van 100 %.

De Inspecteur stelt zich op het standpunt dat het belang bij [T] vanaf de oprichting bij belanghebbende heeft berust en dat er derhalve geen sprake is van een wijziging in het uiteindelijke belang in deze vennootschap. [Q] dient volgens de Inspecteur te worden beschouwd als een stroman en de Inspecteur stelt zich op het standpunt dat het nooit de bedoeling is geweest dat [Q] een (economisch) belang zou gaan verwerven in [T]. Het inzetten van [Q] dient te worden beschouwd als een (relatieve) schijnhandeling, aldus de Inspecteur. Indien een schijnhandeling niet aannemelijk is, beroept de Inspecteur zich op fraus legis. Storting op aandelen in een nieuw opgerichte vennootschap verhindert de toepassing van artikel 10a van de Wet Vpb volgens de Inspecteur niet. De Inspecteur acht een door belanghebbende zelf nieuw opgerichte vennootschap reeds bij oprichting verbonden met belanghebbende.

Oordeel van het Hof

Artikel 10a, lid 2, aanhef en onderdeel b, van de Wet Vpb (tekst 2004) luidt als volgt:

“2. Bij het bepalen van de winst komen voorts niet in aftrek renten — kosten en valutaresultaten daaronder begrepen — ter zake van geldleningen rechtens dan wel in feite direct of indirect verschuldigd aan een verbonden lichaam of een verbonden natuurlijk persoon, voor zover de geldlening verband houdt met één van de volgende rechtshandelingen:

a. (…)

b. een verwerving van — daaronder begrepen storting op — aandelen, winstbewijzen, bewijzen van deelgerechtigdheid of lidmaatschapsrechten in of schuldvorderingen die bij de schuldenaar feitelijk functioneren als eigen vermogen in de zin van artikel 10, eerste lid, onderdeel d, op een verbonden lichaam, behoudens voor zover een wijziging wordt aangebracht in het uiteindelijke belang dan wel de uiteindelijke zeggenschap in dat lichaam;”

Het Hof zal in de eerste plaats een oordeel geven over de vraag of [Q] dient te worden beschouwd als een stroman en over de vraag of sprake is van een schijnhandeling, zoals de Inspecteur betoogt, dan wel of [Q] daadwerkelijk een (economisch) belang in [T] heeft verworven, zoals belanghebbende verdedigt.

Voor de toepassing van belastingwetten gaat het om de rechtsverhouding die partijen feitelijk in het leven hebben willen roepen en niet om voorstellingen die partijen in plaats daarvan jegens derden, waaronder de fiscus, trachten te wekken. De schijn(handeling) dient genegeerd te worden en de werkelijke verhouding tussen partijen dient daarvoor in de plaats te worden gesteld. Daarbij gaat het om de bedoeling van partijen die kan worden afgeleid uit de naar buiten blijkende omstandigheden van het geval (Hoge Raad 9 juni 2006, nr. 40 681, ECLI:NL:HR:2006:AX7317, BNB 2006/285).

Met het oog op het onder 4.4 vermelde te geven oordeel acht het Hof de volgende feiten en omstandigheden van belang.

In het persbericht van 26 april 2004 (zie 2.3.1), waarin het voornemen is geuit om [O] van de Italiaanse beurs te halen, wordt aangekondigd dat het ‘vehicle’ dat zal worden gebruikt om de zich onder het Italiaanse publiek bevindende aandelen [O] te verwerven geheel, direct of indirect, zal worden gehouden door [M] (‘wholly controlled, directly or indirectly, by [M]’). In dit scenario is naar het oordeel van het Hof geen plaats voor een derde, in casu [Q], die participeert in genoemd ‘vehicle’, omdat daarmee doorkruist zou worden dat het gehele belang bij de [L]-groep komt te berusten.

Op 29 april 2004 richt [Q] [T] op en verwerft hij voor € 10.000 de juridische eigendom van de aandelen. Op 3 mei 2004 worden de aandelen van [T] voor € 10.000 vervreemd aan belanghebbende. Op 28 april 2004, derhalve nog vóór de oprichting van [T], waren alle stappen en de volgorde waarin deze moesten worden gezet bij alle direct betrokkenen, waaronder [Q], bekend (zie 2.5.4). Gezien de beperkte tijdspanne was het ook niet meer mogelijk om van het strak geregisseerde stappenplan af te wijken. Binnen dat stappenplan zou [Q] de aandelen kopen voor € 10.000, daarna die aandelen vier dagen houden en vervolgens weer verkopen voor eveneens € 10.000. Uit niets blijkt dat [Q], die als externe dienstverlener was ingehuurd, de vrijheid had om in afwijking van het stappenplan te handelen. Hieruit leidt het Hof af dat [Q] geen enkel risico heeft gelopen ten aanzien van zijn ‘investering’ van € 10.000 en derhalve geen economisch belang bij de aandelen [T] heeft gehad.

Zoals vermeld onder 2.6.4 zijn door [Q] op 3 mei 2004 om 18.00 uur de aandelen [T] vervreemd voor € 10.000. Tussen partijen is niet in geschil dat op het moment van de aandelenoverdracht de storting door belanghebbende van € 237.302.000, bestaande uit nieuw uitgegeven aandelen met een nominale waarde van € 110.000 en een agio van € 237.192.000, reeds had plaatsgevonden. Dàt de storting van € 237.302.000 zou gaan plaatsvinden, was overigens al eerder bekend: in ieder geval is de storting reeds vermeld in het stappenplan van 28 april 2004 (zie 2.5.4). Het storten van genoemd bedrag vóórdat [Q] zijn aandelen aan belanghebbende heeft verkocht, zou er normaal gesproken toe hebben geleid dat het agio van € 237.192.000 voor een evenredig deel (tot een bedrag van € 19.766.000) uitvloeit over de aandelen van [Q]. Naar het Hof voorkomt is dit ook niet de bedoeling geweest van partijen, getuige alleen al het feit dat [Q] conform het meermalen genoemde stappenplan de aandelen voor € 10.000 heeft verkocht. Een en ander bevestigt naar het oordeel van het Hof dat [Q] nimmer enig economisch belang heeft gehad bij de aandelen [T].

In haar tiendagenstuk heeft belanghebbende erkend dat [Q] bijna € 20 miljoen rijker had kunnen worden ten koste van belanghebbende. Echter, zo stelt belanghebbende, daarmee is de kous nog niet af, omdat er verschillende voorbeelden te bedenken zijn waardoor voorkomen had kunnen worden dat [Q] onterecht zou worden verrijkt. Belanghebbende noemt ter illustratie drie voorbeelden. Het Hof gaat daaraan voorbij, omdat zij uitgaan van situaties die zich niet hebben voorgedaan.

Blijkens artikel 3 van de overeenkomst van ‘sale of equity interests’ (zie 2.6.4) heeft belanghebbende als koper van de aandelen van [Q] recht op het in [T] aanwezige resultaat vanaf het tijdstip van oprichting. Belanghebbende heeft op generlei wijze [Q] gecompenseerd voor de periode dat hij de aandelen in zijn bezit heeft gehad. Ook hieruit volgt naar het oordeel van het Hof dat het economisch belang bij de aandelen [T] vanaf de oprichting bij belanghebbende heeft berust.

Op grond van de stukken van het geding en met inachtneming van het vorenstaande is het Hof van oordeel dat de enige reden dat [Q] in juridische zin gedurende zeer korte tijd de aandelen van [T] in zijn bezit heeft gehad, is gelegen in het verhinderen dat rente als gevolg van de toepasselijkheid van artikel 10a van de Wet Vpb in aftrek zou worden beperkt. Daartoe heeft belanghebbende een opzet geconstrueerd die is gericht op het creëren van een belangenwijziging. In dit verband merkt het Hof nog op dat blijkens de stukken van het geding zowel door belanghebbende als haar belastingadviseur, de heer [C], twijfel is uitgesproken over de haalbaarheid van het gekozen traject en dat zij de risico’s hebben onderkend. Het Hof verwijst in dit verband naar het vermelde onder 2.7.1 en 2.7.3 en in het bijzonder naar de e-mail van de heer [C] van 29 april 2004 (zie 2.5.5), waarin hij opmerkt, voor zover van belang:

“(…) this will give a stronger position in the Netherlands than the original set up, because at the moment [belanghebbende] [Hof: belanghebbende] makes its 237 mio investment, [P] is not held by [L], so that we can argue that there is a genuine change in the beneficial interest in [P]. It has been noted that the argument is not 100% conclusive, as the Netherlands revenue may argue that the transfer of the initial shares held by [Q] was pre-arranged, so that the beneficial interest in [P] rested with [belanghebbende] from day one. Nevertheless, I think we now all agree that the steps set out by Giuseppe are the best that can be achieved in the limited time available.”

Naar het oordeel van het Hof strookt de gekozen opzet – het creëren van een belangenwijziging – niet met de wil van partijen. Het is nimmer de bedoeling geweest dat het economische belang bij de aandelen [T] zou komen te rusten bij [Q]. De werkelijke bedoeling van partijen is steeds geweest om het (economisch) belang bij die aandelen vanaf de oprichting van [T] bij belanghebbende te laten rusten. Van een wijziging van het uiteindelijke belang is dan ook geen sprake. Met het vorenstaande oordeel kan het beroep door de Inspecteur op fraus legis onbehandeld blijven.

Het standpunt van belanghebbende dat, ervan uitgaande dat [Q] nimmer een (economisch) belang heeft gehad bij de aandelen [T], desalniettemin een wijziging in het belang is opgetreden, omdat belanghebbende vóór de oprichting geen belang in [T] kon hebben en eerst daarna een belang van 100 % heeft verworven, wordt door het Hof om de volgende reden verworpen.

De besmette rechtshandeling als bedoeld in artikel 10a, lid 2, onderdeel b van de Wet Vpb betreft de verwerving van, daaronder begrepen de storting op, aandelen in een verbonden lichaam, behoudens voor zover een wijziging wordt aangebracht in het uiteindelijke belang dan wel de uiteindelijke zeggenschap in dat verbonden lichaam. Van verbondenheid is ingevolge artikel 10a, lid 4, van de Wet Vpb (tekst 2004) sprake:

“4. Voor de toepassing van dit artikel (…) wordt als een met de belastingplichtige verbonden lichaam aangemerkt:

a. een lichaam waarin de belastingplichtige voor ten minste een derde gedeelte belang heeft;

b. (…);”.

De omstandigheid dat [Q] geen economisch belang bij de aandelen [T] heeft gehad, impliceert niet dat de oprichting van die vennootschap door [Q] op 29 april 2004 en de kapitaalsstorting door belanghebbende op 3 mei 2004 vereenzelvigd kunnen worden in die zin dat er sprake zou zijn van oprichting van [T] met uitgifte van aandelen tot een nominaal bedrag van € 120.000 en storting op die aandelen tot een bedrag van€ 237.312.000. Het Hof is van oordeel dat [Q] [T] op 29 april 2004 voor rekening en risico van belanghebbende heeft opgericht en dat door storting van agio door belanghebbende vervolgens op 3 mei 2004 het kapitaal van [T] is uitgebreid. Dit betekent dat ten tijde van de kapitaalsuitbreiding belanghebbende reeds een (economisch) belang van 100 % in [T] bezat.

Naar het oordeel van het Hof vallen bij oprichting van een lichaam storting en oprichting samen. De storting vindt plaats op het moment dat het lichaam ontstaat. Vanaf de oprichting van het lichaam, op welk moment het gestorte kapitaal zich in het vermogen van het nieuw opgerichte lichaam bevindt, is er, zoals in het onderhavige geval, onmiddellijk sprake van verbondenheid. Er is nimmer sprake geweest van een niet-verbonden lichaam. Alhoewel de wetgever kan worden verweten dat de wettekst met het oog op situaties als de onderhavige, ruimte laat voor discussie over de reikwijdte daarvan, is het Hof van oordeel dat het niet anders kan zijn dan dat de wetgever bedoeld heeft de kapitaalstorting ter zake van de oprichting onder het bereik van artikel 10a, lid 2, onderdeel b, van de Wet Vpb te scharen en dat het strijdig is met doel en strekking van de wettelijke regeling als dergelijke gevallen niet onder de wettekst zouden vallen.

Vraag 1 dient derhalve ontkennend te worden beantwoord.

Vraag 2: Is aftrek van rente in strijd met doel en strekking van artikel 10a, lid 2, onderdeel b, van de Wet Vpb?

Standpunt partijen

Belanghebbende leidt uit de wetsgeschiedenis af dat artikel 10a, lid 2, onderdeel b, van de Wet Vpb ziet op geldleningen in verband met het verhangen van verbonden lichamen binnen een concern. De toevoeging in genoemde bepaling ‘daaronder begrepen storting op’ is naar de mening van belanghebbende ingevoerd uit de vrees van de wetgever dat belastingplichtigen anders eenvoudig artikel 10a van de Wet Vpb zouden kunnen omzeilen door een Nederlandse groepsmaatschappij kapitaal te laten storten in een elders in de groep gehouden dochtermaatschappij, waarna de dochtermaatschappij dit geld gebruikt om aandelen in te kopen die worden gehouden door een andere groepsmaatschappij. Op die manier zou hetzelfde worden bereikt als met een verhanging van de dochtermaatschappij.

De Inspecteur verdedigt het standpunt dat artikel 10a, lid 2, onderdeel b, van de Wet Vpb ruim is geformuleerd teneinde te voorkomen dat de Nederlandse belastinggrondslag wordt uitgehold doordat in Nederland renteaftrek ontstaat en over de rentebaten geen redelijke belastingheffing plaatsvindt.

Oordeel van het Hof

Het Hof acht het door belanghebbende verdedigde standpunt, dat uit de wetgeschiedenis moet worden afgeleid dat de toepassing van artikel 10a, lid 2, onderdeel b van de Wet Vpb is beperkt tot verhangingen binnen een concern en rechtsfiguren waarmee hetzelfde wordt bereikt als dergelijke verhangingen, niet juist.

Bij de invoering van artikel 10a van de Wet Vpb is in de Memorie van Toelichting onder meer opgenomen (Kamerstukken II, 1995/96, 24 696, nr. 3):

“Bladzijde 14/15:

Het aan artikel 10a ten grondslag liggende uitgangspunt is van tweeërlei aard. In de eerste plaats is ter wille van de duidelijkheid en rechtszekerheid de jurisprudentie op het gebied van de zogenoemde kasrondjes en verhangingen binnen concernverband in wetgeving opgenomen. Van een kasrondje in de eenvoudigste vorm is in deze context sprake indien een vennootschap eigen vermogen in een verbonden lichaam stort, dit vermogen terugleent en daardoor een renteverplichting aan het verbonden lichaam krijgt. Bij verhanging van een in Nederland gevestigd verbonden lichaam binnen een concern, gaat het in deze context om de situatie dat geen wijziging in het uiteindelijke belang en de uiteindelijke zeggenschap in dat lichaam optreedt terwijl met het oog op de verhanging een lening is aangegaan. De situaties die door artikel 10a worden bestreken, worden thans in de uitvoeringspraktijk door de belastingdienst bestreden met fraus legis. Een belangrijk element is hierbij dat het toestaan van de rente-aftrek in strijd komt met doel en strekking van de wet indien de rente bij de ontvanger niet in een heffing wordt betrokken die naar hier te lande geldende maatstaven als redelijk is aan te merken. In de tweede plaats wordt een wijziging aangebracht in de aftrekbaarheid van de rente naar aanleiding van de arresten van de Hoge Raad inzake rente-aftrek van augustus en september 1995 (HR 23 augustus 1995, nr. 29 521, V-N 1995, blz. 3149, BNB 1996/3, HR 6 september 1995, nr. 27 927, V-N 1995, BNB 1996/4, HR 20 september 1995, nr. 29 737, V-N 1995, blz. 3573, BNB 1996/5 en HR 27 september 1995, nr. 30 400, V-N 1995, blz. 3569, BNB 1996/6;”

Bladzijde 17:

“Het tweede lid sluit van de aftrek uit rente van een geldlening verschuldigd aan een verbonden lichaam of een verbonden natuurlijk persoon voor zover die geldlening verband houdt met een of meer van de bij de onderdelen a tot en met c opgesomde rechtshandelingen. In al deze situaties gaat het om vanuit de groep van verbonden lichamen bezien, eigen vermogen dat naar een Nederlands lichaam uit die groep wordt gepresenteerd als vreemd vermogen. Hoewel ik het uitgangspunt handhaaf dat het de ondernemer vrij staat de door hem wenselijk geachte kapitalisatie te kiezen, meen ik toch dat die vrijheid met betrekking tot de fiscaliteit niet zover mag gaan dat daardoor willekeurig zonder bedrijfseconomische redenen de Nederlandse belastinggrondslag zou kunnen worden geërodeerd.”

Bladzijde 18:

“Onderdeel b ziet op geldleningen aangegaan in verband met de verhanging van een in Nederland gevestigd verbonden lichaam binnen concern. Dit onderdeel is ruim geformuleerd omdat het niet alleen de situatie moet bestrijken van een verhanging van een Nederlandse vennootschap binnen concernverband waarbij getracht wordt door het aangaan van een fiscale eenheid de rentelasten van de moedermaatschappij te verrekenen met de winsten van de verhangen werkmaatschappij.”

Uit de hierboven aangehaalde parlementaire geschiedenis leidt het Hof af dat de wetgever (bewust) de grenzen van artikel 10a, lid 2, onderdeel b, van de Wet Vpb niet scherp heeft getrokken, zoals onder meer blijkt uit de uitlating van de wetgever dat de bepaling ‘ruim’ moet worden geïnterpreteerd. Uit de door de wetgever gegeven voorbeelden kunnen ook nauwelijks conclusies voor wat betreft de reikwijdte worden getrokken. Een ruime interpretatie kan ook worden afgeleid uit doel en strekking van artikel 10a van de Wet Vpb, te weten het voorkomen dat de Nederlandse grondslag wordt geërodeerd als gevolg van een renteaftrek hier te lande zonder dat de rentebate naar een redelijke maatstaf in de heffing wordt betrokken. Aan de passage ‘daaronder begrepen storting op’ is tijdens de parlementaire behandeling geen woord gewijd.

Ervan uit gaande dat voor wat betreft de reikwijdte van artikel 10a, lid 2, onderdeel b, van de Wet Vpb geen conclusies uit door de wetgever gedane uitlatingen kunnen worden getrokken, rest naar het oordeel van het Hof niets anders dan terug te vallen op de tekst van deze bepaling. Alsdan is de conclusie dat het onderhavige feitencomplex evident onder de tekst van artikel 10a, lid 2, onderdeel b, van de Wet Vpb valt: er is sprake van rente die verband houdt met een lening verkregen van een verbonden lichaam in verband met stortingen op aandelen in een verbonden lichaam. Het toepassen van genoemde bepaling is naar het oordeel van het Hof tevens in overeenstemming met doel en strekking van artikel 10a van de Wet Vpb, omdat uitholling van de Nederlandse heffingsgrondslag – het lenen van gelden binnen concern om een (buitenlands) verbonden lichaam van kapitaal te voorzien – dreigt.

Het Hof concludeert dan ook dat de kapitaalstortingen van belanghebbende in [T] hebben te gelden als besmette rechtshandelingen in de zin van artikel 10a, lid 2, onderdeel b van de Wet Vpb; daarbij is niet van belang dat geen sprake is van verhanging binnen concern.

Vraag 2 dient derhalve ontkennend te worden beantwoord.

Vraag 3: Is voldaan aan de zakelijkheidstoets van artikel 10a, lid 3, onderdeel a, van de Wet Vpb?

Standpunten van partijen

Belanghebbende verdedigt het standpunt dat de kapitaalstortingen in [T] met een evident zakelijk oogmerk zijn gedaan en noodzakelijk waren met het oog op het voorgenomen openbare bod op de aandelen [O]. Gegeven het zakelijke motief voor de kapitaalstorting(en) is in beginsel sprake van een zakelijk motief voor de lening, aldus belanghebbende. In dit verband verwijst belanghebbende naar het voor het boekjaar 1993/1994 gewezen arrest Hoge Raad 17 december 2004, nr. 39 080, ECLI:NL:HR:2004:AP6652, BNB 2005/169, dat, alhoewel gewezen vóór de invoering van artikel 10a van de Wet Vpb, volgens belanghebbende ook van belang is voor ‘artikel 10a-gevallen’. Een separate toetsing naar de motieven voor een lening laat zich alsdan enkel nog denken in de gevallen waarin sprake is van het bijzonder gekunsteld construeren van een lening, zoals in het geval van een zogenaamde onzakelijke omleiding, aldus nog steeds belanghebbende. Tot slot betoogt belanghebbende dat zij, mits belanghebbende (overwegend) zakelijke motieven heeft voor (het samenhangende geheel van) de kapitaalstortingen en de lening, de vrijheid heeft om haar zaken zo in te richten als haar het beste voorkomt, zelfs als dat inrichten volledig wordt ingegeven door fiscale motieven.

De Inspecteur betoogt dat sprake is van een dubbele zakelijkheidstoets: zowel aan de kapitaalstortingen als aan de geldlening dienen in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag te liggen. Volgens de Inspecteur heeft belanghebbende, die de bewijslast heeft, aan beide toetsen niet voldaan, nu het inschakelen van belanghebbende bij het van de beurs halen van [O] louter is ingegeven door fiscale motieven.

Oordeel van het Hof

Artikel 10a, lid 3, aanhef en onderdeel a, van de Wet Vpb (tekst 2004) luiden als volgt:

“Het tweede lid vindt geen toepassing indien de belastingplichtige aannemelijk maakt dat:

a. aan de geldlening en de daarmee verband houdende rechtshandeling in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen.”

De zakelijkheidstoets van artikel 10a, lid 3, onderdeel a, van de Wet Vpb biedt een belastingplichtige de mogelijkheid om aannemelijk te maken dat het veronderstelde misbruik zich niet voordoet. Uit de aanhef van genoemd artikel volgt dat de bewijslast op de belastingplichtige rust. De zakelijkheidstoets veronderstelt een weging (‘in overwegende mate zakelijke overwegingen’): voor een geslaagd beroep op de zakelijkheidstoets dienen de zakelijke motieven voor het aangaan van de lening en de rechtshandeling zwaarder te wegen dan de niet-zakelijke, veelal fiscale, motieven.

Het Hof zal eerst de vraag beantwoorden of de zakelijkheidstoets van artikel 10a, lid 3, onderdeel a, van de Wet Vpb een ‘dubbele’ zakelijkheidstoets betreft, zoals de Inspecteur betoogt.

Naar het oordeel van het Hof heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 1 maart 2013, nr. 11/00675, ECLI:NL:HR:2013:BV1426, BNB 2013/137 geoordeeld dat het om een ‘dubbele’ zakelijkheidstoets gaat:

“4.2.3.1. (…) Het Hof is terecht ervan uitgegaan dat de omstandigheid dat een dividenduitkering strekt ter verwezenlijking van een zakelijk gefundeerd doel, niet uitsluit dat dit niet geldt voor de wijze van financiering van die dividenduitkering. Bij een zodanige bestemming van de geleende gelden kan nochtans de manier van financiering op een zodanige wijze door fiscale motieven zijn ingegeven, dat geen sprake is van een geldlening waaraan in overwegende mate zakelijke motieven ten grondslag liggen.”

Uit deze rechtsoverweging leidt het Hof af dat een zakelijk gemotiveerde rechtshandeling kan bestaan naast een gekunsteld vormgegeven en in overwegende mate door fiscale motieven ingegeven financiering daarvan. Het Hof is zich er van bewust dat de Hoge Raad in zijn arrest heeft geoordeeld over een situatie waarin sprake was van een schuldig gebleven winstuitdeling, maar leidt uit de geciteerde rechtsoverweging niet af dat het oordeel zich daartoe exclusief beperkt. In het vervolg gaat het Hof er dan ook van uit dat de zakelijkheidstoets mede van toepassing is op de schuldig gebleven kapitaalstorting (‘dubbele zakelijkheidstoets’), waarvan in de onderhavige casus sprake is.

In het kader van de dubbele zakelijkheidstoets heeft belanghebbende nog verdedigd dat het arrest Hoge Raad 17 december 2004, nr. 39 080, voornoemd, gewezen vóór de invoering van artikel 10a van de Wet Vpb, ook onder artikel 10a van de Wet Vpb van belang is. In dit arrest heeft de Hoge Raad geoordeeld dat in het geval van een externe acquisitie de zakelijkheid van de schuld gegeven is, in welk geval derhalve in wezen nog slechts één toets resteert.

Zoals hiervóór is opgemerkt, is het Hof van oordeel dat sedert de invoering van artikel 10a van de Wet Vpb sprake is van een dubbele zakelijkheidtoets. Overigens is het Hof van oordeel dat de onderhavige zaak niet vergelijkbaar is met de door de Hoge Raad op 17 december 2004 besliste zaak. In die zaak betrof het een externe acquisitie, in de onderhavige zaak een met een binnen concern aangegane schuld gefinancierde kapitaalstorting. Reeds om die reden faalt een beroep op de vergelijkbaarheid met het arrest van 17 december 2004. Met inachtneming van het vorenstaande kan het betoog van belanghebbende met betrekking tot de ‘onzakelijke omleiding’ onbesproken blijven.

Vervolgens zal het Hof oordelen over de zakelijkheid van de rechtshandeling (de kapitaalstortingen) en de lening.

De zakelijkheid van de met de lening verband houdende rechtshandeling

Naar het oordeel van het Hof is belanghebbende er niet in geslaagd aannemelijk te maken dat de kapitaalstorting is ingegeven door in overwegende mate zakelijke overwegingen. Hiertoe overweegt het Hof als volgt.

Niet in geschil is dat de beslissing van [L] als concern om de aandelen [O] van de beurs te halen een volledig door zakelijke overwegingen ingegeven beslissing betreft. Beoordeeld dient evenwel te worden of de gekozen weg de zakelijkheidstoets kan doorstaan.

Uit de diverse stukken van het geding blijkt dat de gekozen weg, te weten storting door belanghebbende van € 237.312.000 in [T], opdat [T] via het doen van een openbaar bod de aandelen [O] kon verwerven, (vrijwel) uitsluitend is ingegeven door fiscale motieven. Illustratief in dit verband is hetgeen belanghebbende ter terechtzitting bij de Rechtbank heeft verklaard, namelijk:

“De fiscale positie van belanghebbende heeft een rol gespeeld in de keuze om een deel van de aankoop via Nederland te laten lopen ondanks dat de Zweedse topholding al een groot deel van de aandelen in [O] in bezit had. De keuze om juist belanghebbende in te schakelen bij het van de beurs halen van [O] was louter ingegeven door fiscale motieven.”

Hetgeen belanghebbende bij de Rechtbank heeft verklaard, wordt bevestigd door de in 2.5.4 genoemde e-mail van de heer [C], aan diverse betrokkenen, waarin wordt gesproken van een ‘rare opportunity to do something about the high tax base in the Netherlands, which is otherwise difficult to realise’, en waarin wordt aangekondigd dat nog nader onderzoek zal worden verricht naar de mogelijkheid om een zogenaamde ‘double dip-structuur’ op te tuigen, gegeven de hoge belastingdruk in zowel Italië als Nederland.

Reeds de prominent, zo niet exclusief, aanwezige fiscale motieven rechtvaardigen het oordeel dat de rechtshandeling (de kapitaalstorting) niet (in overwegende mate) is ingegeven door zakelijke overwegingen. Maar er is meer dat erop wijst dat de rechtshandeling niet (in overwegende mate) is ingegeven door zakelijke overwegingen.

Ten tijde van de beslissing op concernniveau om de aandelen [O] van de beurs te halen, was 71,19 % in handen van [M] en 28,81 % in handen van het publiek. Belanghebbende noch een direct of indirect door belanghebbende gehouden dochtermaatschappij hield een belang in [O]. Het zou derhalve voor de hand hebben gelegen dat [M] de aandelen [O] van de beurs zou hebben gehaald, zoals ook door belanghebbende ter zitting is verklaard:

“Belanghebbende erkent dat het voor de hand had gelegen als [M] alle aandelen zou hebben verworven, aangezien zij al 71% van de aandelen in handen had. Dat was eenvoudig geweest, maar eenvoud was niet nodig. De gemaakte keuze is ingegeven door het feit dat Nederland een ‘tax base’ had, op grond waarvan men een rentestroom kon laten ontstaan. Het had echter ook Luxemburg kunnen zijn.”

Nadat de aandelen van de beurs waren gehaald, waren de aandelen verdeeld over drie partijen: [M], [T] en belanghebbende. Gegeven het minderheidsbelang dat belanghebbende met haar dochtermaatschappij [T] in [O] had verworven, is onduidelijk op grond van welk zakelijk motief belanghebbende aan het traject heeft deelgenomen. Dit klemt te meer nu blijkens het proces-verbaal van de zitting bij de Rechtbank, belanghebbende ook geen bestuursfunctie of toezichthoudende functie in [O] heeft weten te verwerven en derhalve ook niet in die hoedanigheid invloed heeft kunnen uitoefenen. De Inspecteur heeft dan ook betwist dat het inschakelen van belanghebbende om de aandelen [O] van de beurs te halen enig zakelijk doel heeft gediend.

Naar het oordeel van het Hof ontbeert de investering van ruim € 237 miljoen in [T] om zodoende een minderheidsbelang te verkrijgen zonder enige zeggenschap, een zakelijk karakter, althans is belanghebbende er niet geslaagd om de zakelijkheid van de investering aannemelijk te maken. Dit sterkt het Hof in zijn overtuiging dat de inschakeling van belanghebbende bij het van de beurs halen van de aandelen [O] is ingegeven door fiscale motieven, zoals ook met zoveel woorden wordt bevestigd door de e-mail van 27 april 2004 van [EE] aan Ruud [BB], beiden medewerkers van het [L-concern], die, voor zover van belang, luidt:

“Hi Ruud, the idea behind the italian [P] is two folded:

1. referring to previous discussions our understanding is that the financing of the purchases of the non [L] portion of the italian shares would be tax deductible in the Netherlands and thus support our tax position in the Netherlands, this is the reason why we wanted [belanghebbende] to own the [P] in Italy.”

Belanghebbende heeft steeds gesteld dat het van de beurs halen van de aandelen [O] het beste kon worden verricht door een Italiaanse vennootschap. De Inspecteur heeft, veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat dit juist is, gesteld dat gebruikmaking van een Italiaanse vennootschap niet betekent dat die vennootschap geheel met eigen vermogen dient te worden uitgerust. De Inspecteur acht financiering van [T] met vreemd vermogen, vanuit een oogpunt van flexibiliteit, vanzelfsprekender.

Voor zover de Inspecteur hiermee bedoelt aan te geven dat het volledig financieren van [T] door belanghebbende met eigen vermogen, is ingegeven door fiscale motieven, acht het Hof dit juist. Door belanghebbende is immers zelf aangegeven dat het inschakelen van haar bij het van de beurs halen van [O] (louter) is ingegeven door fiscale motieven. Door [T] volledig te kapitaliseren met eigen vermogen en de financiering daarvan te laten plaatsvinden met, vanuit belanghebbende bezien, vreemd vermogen wordt optimaal vorm gegeven aan die drijfveer. Het vorenstaande sluit niet uit dat aan het volledig kapitaliseren van [T] ook zakelijke motieven ten grondslag hebben kunnen liggen. Belanghebbende heeft dit ook aangevoerd, in het bijzonder door te verwijzen naar opinies (gevoegd bij de conclusie van repliek bij de Rechtbank) van de Italiaanse advocaten Paolo Alfonso Colucci en Vittorio Turinetti di Prier, die als adviseurs bij het van de beurs halen van [O] betrokken waren. Uit die opinies kan naar het oordeel van het Hof niet worden geconcludeerd dat financiering van [T] met vreemd vermogen niet mogelijk zou zijn geweest, wél dat daartoe extra hobbels genomen zouden moeten worden, met name dat extra zekerheid verschaft zou moeten worden betreffende de beschikbare middelen om het overnamebod te kunnen doen. Voor zover het volledig financieren van [T] met eigen vermogen (ten opzichte van het (deels) financieren met vreemd vermogen) al een zakelijk motief zou opleveren, is het Hof van oordeel dat het beperkte gewicht daarvan niet opweegt tegen het massieve gewicht dat moet worden toegekend aan de fiscale motieven.

Het betoog van belanghebbende dat zij de vrijheid heeft om haar zaken zo in te richten als haar het beste voorkomt, zelfs als dat inrichten volledig wordt ingegeven door fiscale motieven, faalt. Artikel 10a van de Wet Vpb is aldus vorm gegeven dat, nadat is vastgesteld dat sprake is van een besmette rechtshandeling, belanghebbende renteaftrekbeperking slechts kan voorkomen indien zij slaagt voor de toetsen die zijn neergelegd in artikel 10a, lid 3, onderdelen a en b, van de Wet Vpb. Bij de toepassing van de zakelijkheidstoetsen (onderdeel a) spelen fiscale motieven een cruciale rol, in die zin dat, alles (af)wegende, zij er (mede) de oorzaak van kunnen zijn dat niet aannemelijk gemaakt kan worden dat aan de rechtshandeling (en/of de daarmee in verband staande lening) in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen.

De zakelijkheid van de lening

Met het vellen van een oordeel over de met de lening verband houdende rechtshandeling, is het beantwoorden van de vraag of aan de lening in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen niet langer van belang. Ook al zou die vraag bevestigend beantwoord worden, dan nog slaagt belanghebbende niet voor de zakelijkheidstoets van artikel 10a, lid 3, onderdeel a, van de Wet Vpb. Naar het oordeel van het Hof ligt in artikel 10a, lid 3, onderdeel a, van de Wet Vpb een cumulatieve eis ten grondslag: wil belanghebbende slagen voor de zakelijkheidstoets, dan dient zij aannemelijk te maken dat aan de lening en aan de daarmee verband houdende rechtshandeling in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. Desalniettemin zal het Hof – heel kort – ingaan op de (on)zakelijkheid van de lening.

Het Hof is van oordeel dat belanghebbende er niet in is geslaagd aannemelijk te maken dat de lening is ingegeven door in overwegende mate zakelijke overwegingen. Het Hof wijst in dit verband op de door belanghebbende gedane uitspraken waarin is aangegeven dat het inschakelen van belanghebbende bij het van de beurs halen van de aandelen [O] is ingegeven door fiscale motieven, en in het bijzonder dat het van de beurs halen van die aandelen belanghebbende de mogelijkheid heeft verschaft om iets te doen aan de hoge belastingdruk in Nederland. Het Hof verwijst naar de passages die zijn vermeld onder 2.5.5, 4.20.3 en 4.20.7, alsmede naar de e-mail van [BB] aan [EE] van 27 april 2004, luidende:

“Hi Peter,

I have spoken with our tax adviser about the set up whereby [belanghebbende] [Hof: belanghebbende] acquires shares directly from the [R] Stock Exchange. This is from a Dutch perspective preferable. It is however important that the funding said acquisition is financed with loans from [M]/[N] (to achieve tax deductible intrest expenses). Due to the fact that is an intercompany issue, we can achieve this quickly and easily.”

Vraag 3 dient derhalve ontkennend te worden beantwoord.

Vraag 4: Is sprake van een compenserende heffing zoals bedoeld in artikel 10a, lid 3, onderdeel b, van de Wet Vpb?

Standpunt van partijen

Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat de compenserende heffingstoets niet op het niveau van [M](/[N]) dient plaats te vinden, maar dat beoordeeld dient te worden of de entiteiten waarvan [N] heeft ingeleend over de door hen ontvangen rente aan een naar Nederlandse maatstaven redelijke heffing zijn onderworpen. Belanghebbende is van mening dat dit het geval is, omdat SEK 62 miljoen aan rentebaten zijn ‘doorgestroomd’ naar een Engelse groepsmaatschappij die daarover 30 % Engelse corporation tax heeft betaald. Mocht het Hof niet meegaan in deze benadering, dan dient nader te worden onderzocht bij wie de rentebaten in feite indirect terecht zijn gekomen. Daartoe wenst belanghebbende in de gelegenheid te worden gesteld om nader bewijs te leveren. Voorts geeft belanghebbende het Hof in overweging in een tussenuitspraak te bepalen op welke wijze de in- en uitgaande rentestromen in [N] aan elkaar gekoppeld moeten worden.

Indien het Hof evenwel van oordeel zou zijn dat de compenserende heffingstoets dient plaats te vinden bij [M](/[N]), dan verdedigt belanghebbende dat de lening aan belanghebbende niet is verstrekt met het oog op het verrekenen van verliezen of andersoortige aanspraken bij [M](/[N]) die vóór of in 2004 zijn ontstaan of nadien zouden ontstaan. Ook als in Zweden geen verliezen voorhanden zouden zijn geweest, zou de meest logische manier van het financieren van de kapitaalstorting een lening door [N] zijn geweest. [M] is weliswaar via het mechanisme van concernbijdragen in staat haar fiscale resultaat tot op zekere hoogte te sturen, maar dat mechanisme werkt niet perfect, omdat de concernbijdragen moeten worden vastgesteld op een tijdstip waarop de exacte fiscale positie niet bekend is, aldus belanghebbende.

De Inspecteur betoogt dat de compenserende heffingstoets dient plaats te vinden op het niveau van [M](/[N]) en niet op het niveau van achterliggende crediteuren. Volgens de Inspecteur is [M](/[N]) geen doorstroomlichaam. De Inspecteur stelt vast dat [M] over 2004 per saldo geen belasting is verschuldigd. Door het mechanisme van de concernbijdragen is [M] in staat om de door haar te betalen belasting tot nul te reduceren, hetgeen over 2004 ook is gebeurd. De Inspecteur concludeert dat [M](/[N]) niet aan de compenserende heffingstoets heeft voldaan.

Oordeel van het Hof

Artikel 10a, lid 3, aanhef en onderdeel b, van de Wet Vpb (tekst 2004) luidt als volgt:

“Het tweede lid vindt geen toepassing indien de belastingplichtige aannemelijk maakt dat:

(…)

b. over de rente bij degene aan wie de rente rechtens dan wel in feite direct of indirect is verschuldigd, per saldo een belasting naar de winst of het inkomen wordt geheven welke naar Nederlandse maatstaven redelijk is en dat er geen sprake is van verrekening van verliezen of van andersoortige aanspraken uit jaren voorafgaande aan het jaar waarin de geldlening is opgenomen waardoor over de rente per saldo geen heffing naar bedoelde redelijke maatstaven is verschuldigd, behoudens ingeval aannemelijk is dat de geldlening is aangegaan met het oog op het verrekenen van verliezen of andersoortige aanspraken welke in het jaar zelf zijn ontstaan dan wel op korte termijn zullen ontstaan.”

Evenals de zakelijkheidstoets van artikel 10a, lid 3, onderdeel a, van de Wet Vpb biedt de compenserende heffingstoets belastingplichtige de mogelijkheid tegenbewijs te leveren en aldus aannemelijk te maken dat het in artikel 10a van de Wet Vpb veronderstelde misbruik zich niet voordoet. Uit de aanhef van artikel 10a, lid 3, onderdeel b, van de Wet Vpb volgt dat de bewijslast op de belastingplichtige rust. Op de Inspecteur rust de bewijslast om aannemelijk te maken dat de geldlening is aangegaan met het oog op het verrekenen van verliezen of andersoortige aanspraken uit het belastingjaar zelf of latere jaren, zoals bedoeld in artikel 10a, lid 3, onderdeel b, slotzin, van de Wet Vpb.

Het Hof zal eerst ingaan op de vraag of de compenserende heffingstoets op het niveau van de achterliggende crediteuren dient plaatst te vinden, zoals belanghebbende betoogt, of dat toetsing dient te geschieden op het niveau van [M](/[N]), zoals de Inspecteur verdedigt.

Blijkens het bepaalde in artikel 10a, lid 3, onderdeel b, van de Wet Vpb dient voor het antwoord op de vraag of sprake is van compenserende heffing, gekeken te worden naar degene aan wie de rente rechtens dan wel in feite direct of indirect is verschuldigd. Tijdens de parlementaire behandeling van artikel 10a van de Wet Vpb is de wetgever nader ingegaan op de ‘indirecte verschuldigdheid’ (Nota naar aanleiding van het Verslag, Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 5, p. 33):

“Het woord «indirect» heeft betrekking op de situatie waarin de vennootschap die de rente ontvangt een (afdwingbare) verplichting heeft om de inkomsten direct door te stoten naar de achterliggende aandeelhouder. Het gaat daarbij dus om pure doorstroomsituaties waarbij de ontvanger van de rente als een zogenoemde «conduit» fungeert. In die situaties is het in de praktijk voor de inspecteur mogelijk om na te gaan of de rente bij een verbonden lichaam in een «redelijke» belastingheffing wordt betrokken. In de overige gevallen, waarbij de ontvanger van de rente geen (afdwingbare) verplichting heeft om de inkomsten naar de achterliggende aandeelhouder door te stoten, waaronder de door deze leden geschetste situaties, is het verband te ver verwijderd om dit in de afweging te kunnen betrekken.”

Uit de parlementaire geschiedenis volgt dat de compenserende heffingstoets plaatsvindt bij de ontvanger van de rente, doorgaans de crediteur in civielrechtelijke zin. Afwijking van dat uitgangspunt is slechts aan de orde indien de ontvanger van de rente de verplichting heeft de rente door te stoten naar een achterliggend lichaam (de ontvanger van de rente een zogenaamd ‘doorgeefluik’ is). In dergelijke gevallen ontvangt de crediteur niet namens zich zelf, maar namens en voor rekening van het achterliggende lichaam.

Naar het oordeel van het Hof is [N] de civielrechtelijke crediteur van de rente. In dit verband is evenwel het volgende van belang. Gedagtekend 29 juli 2011 verduidelijkt belanghebbende de verhouding tussen [N] en [M]. Voor zover van belang, luidt dit schrijven:

“Op grond van de leningovereenkomst was [N] ([N]) de crediteur. Op basis van de overeenkomst tussen [N] en [M] AB ([M]) werden de activiteiten van [N] uitgeoefend voor rekening van [M]. Dit betekent dat in 2004 [M] economisch de crediteur was van de van de door [belanghebbende] [Hof: belanghebbende] aan [N] betaalde rente. Met ingang van 1 januari 2005 zijn de activiteiten juridisch overgedragen aan [M]. [M] is vanaf dat moment ook juridisch de crediteur waaraan [belanghebbende] rente verschuldigd was. Zoals uit punt 2 van de brief van [M] blijkt zijn fiscaal in Zweden betreffende rente-opbrengsten immer in de fiscale aangifte van [M] opgenomen (zowel voor 2004 als voor de volgende jaren).”

Op grond van hetgeen belanghebbende heeft verklaard inzake de verhouding tussen [N] en [M] dient [M] naar het oordeel van het Hof te worden beschouwd als degene die de rente in economische zin aangaat en is het ook [M] ten aanzien waarvan dient te worden beoordeeld of zij de ontvanger van de rente is in de zin van artikel 10a, lid 3, onderdeel b, van de Wet Vpb (en derhalve niet: [N]).

Naar het oordeel van het Hof dient [M] te worden beschouwd als de ontvanger van de rente in de zin van artikel 10a, lid 3, onderdeel b, van de Wet Vpb. Belanghebbende, op wie de bewijslast rust, is er niet in geslaagd aannemelijk te maken dat [M] de verplichting had de ontvangen rente door te stoten aan achterliggende lichamen; zij fungeerde derhalve niet als ‘doorgeefluik’. Dat de geldlening door [M] zou zijn gefinancierd met een lening doet aan het vorenstaande niet af.

Het Hof concludeert dan ook dat de compenserende heffingstoets van artikel 10a, lid 3, onderdeel b, van de Wet Vpb dient te worden toegepast op het niveau van [M]. Een compenserende heffingstoets bij achterliggende lichamen is niet aan de orde. Het doen van een tussenuitspraak ter zake, zoals gesuggereerd door belanghebbende, ontbeert belang.

Vervolgens zal het Hof de vraag beantwoorden of op het niveau van [M] sprake is van compenserende heffing.

Niet in geschil is dat [M] in Zweden is onderworpen aan een belastingtarief van

28 %. De Inspecteur heeft niet gesteld dat de Zweedse winstbelasting geen belasting naar de winst is die naar Nederlandse maatstaven redelijk is. De Inspecteur heeft voorts niet gesteld dat aannemelijk is dat de geldlening bij [N] is aangegaan met het oog op het verrekenen van verliezen of andersoortige aanspraken welke in 2004 zijn ontstaan dan wel nadien op korte termijn daarna zullen ontstaan, zoals bedoeld in artikel 10a, lid 2, onderdeel b, slotzin van de Wet Vpb. Dit leidt tot de conclusie dat er alleen dan geen sprake is van compenserende heffing op het niveau van [M] indien sprake is van verrekening van verliezen of van andersoortige aanspraken uit jaren voorafgaande aan het jaar 2004 waardoor over de rente per saldo geen redelijke heffing is verschuldigd.

Ondanks het feit dat [M] over het jaar 2004 een eigen fiscale winst van SEK 2,7 miljard (in 2004 was de koers van de Zweedse kroon ongeveer € 0,11) heeft behaald, heeft zij over het belastingjaar 2004 geen ‘corporate income tax’ betaald. Als gevolg van betaalde en ontvangen concernbijdragen is de winst van SEK 2,7 miljard ‘omgebogen’ tot een verlies van SEK 3,7 miljard. Het per saldo geleden verlies is vervolgens volledig verrekend met de fiscale eigen winst over het belastingjaar 2005. Alle door [M] ontvangen en betaalde concernbijdragen voor het belastingjaar 2004 zijn berekend en verwerkt in januari 2005.

In een schrijven van 15 juli 2011 heeft [FF], Head of Group Taxes van het [L-concern], ten behoeve van de Inspecteur beschreven hoe het Zweedse systeem van concernbijdragen (‘group contributions’) in de praktijk werkt:

“All Swedish companies within the [L] Group must file separate tax returns. There is then a system with group contributions through which the companies can offset profits and losses within the group. That is different compared, e.g. to [L] in the Netherlands where all [L] Companies are included in one consolidated tax return. Since all companies file separate returns it is possible, through the group contributions to make sure that a company will be in a tax paying position even if the Swedish group as a whole is in a loss position. By doing so we can enable such company to get credit for its foreign source taxes. In the Swedish part of the [L] Group the group contribution system is used to make sure that all Swedish companies have enough profit to get credit for foreign taxes and than to offset tax loss carry forwards if needed. Please note that at the time that the group contributions are made, it is not yet certain what the amount of foreign source taxes will be. Therefore it may be that the Swedish company end up paying corporate income tax.”

Over het jaar 2004 heeft [M] concernbijdragen betaald aan 13 gelieerde maatschappijen en bijdragen ontvangen van 30 gelieerde maatschappijen. Alhoewel een gedetailleerd overzicht van de betalingen aan en de ontvangsten van gelieerde maatschappijen over het belastingjaar 2004 ontbreekt, blijkt uit de stukken van het geding, dat door [M] over het belastingjaar 2004 aan [GG] een concernbijdrage is betaald van SEK 10 miljard. Aan deze betalingen liggen twee redenen ten grondslag, zo blijkt uit het onder 4.34.2 vermelde schrijven van [FF]:

“The first reason was to make sure that [GG] [Hof: [GG]] could get credit for foreign taxes for income year 2004 and for amounts that had been carried forward from income year 2002 and 2003 because of the losses in [GG] during these years. According to the Swedish tax legislation at this time foreign taxes could only be carried forward for 3 years and the right to get credit for these taxes was expiring in [GG].

[M] did thus not credit any foreign source taxes for this year but carried them forward until 2005. [M] carried forward the foreign taxes from income year 2004 to 2005. In 2005 [M] had a positive taxable income and could get credit for all foreign taxes (including WHT [het Hof veronderstelt dat bedoeld wordt: withholding tax] carried forward from 2004) and [M] could also utilize tax loss carry forward from 2004.

The second reason was to give [GG] enough group contribution to utilize remaining tax losses carried forward from 2002 and 2003 to make sure that starting from income year 2005 [GG] would have a positive taxable income and be able to get credit for foreign taxes onwards.”

Eveneens volgt uit voornoemd schrijven dat in de gelieerde maatschappij [HH] nog een operationeel verlies, stammend uit de jaren 2000-2002, van naar schatting SEK 8,4 miljard resteert.

Uit het vorenstaande leidt het Hof af dat [M] als houdstermaatschappij van de door haar gecontroleerde Zweedse groepsmaatschappijen een instrumentarium ter beschikking stond door middel waarvan zij in staat gesteld werd om de belastingposities van het Zweedse deel van het concern, waaronder die van haarzelf, te optimaliseren. Door het betalen van een concernbijdrage kan [M] winst overhevelen aan een andere groepsmaatschappij. Die overgehevelde winst kan door de ontvangende maatschappij worden benut om af te zetten tegen (nog te verrekenen) verliezen, of (nog te verrekenen gestalde) buitenlandse bronbelasting, welke onder omstandigheden anders zouden kunnen verdampen.

Bijzonder is dat de winstoverheveling kennelijk niet beperkt is tot de hoogte van de eigen fiscale winst, maar dat deze zelfs zodanig bepaald kan worden dat de eigen fiscale winst omslaat in een eigen fiscaal verlies, dat dan vervolgens met inachtneming van verliesverrekeningstermijnen in de toekomst weer verrekenbaar is met eigen fiscale winsten.

Zoals vermeld onder 4.33 is in het onderhavige geval alleen dan geen sprake van compenserende heffing indien sprake is van verrekening van verliezen of van andersoortige aanspraken uit jaren voorafgaande aan het jaar 2004 waardoor over de rente per saldo geen redelijke heffing is verschuldigd. Ten aanzien van de vraag of het via het mechanisme van concernbijdragen effectief verrekenen van verliezen en/of bronheffingen van gelieerde maatschappijen kan worden beschouwd als ‘aanspraken op nog te verrekenen verliezen of andersoortige aanspraken’, oordeelt het Hof als volgt.

Bij de invoering van artikel 10a van de Wet Vpb is ten aanzien van aanspraken op verrekening van verliezen en andersoortige aanspraken onder andere het volgende opgemerkt (Memorie van Toelichting, Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 3, p. 20):

“Teneinde te voorkomen dat de feitelijke heffing van deze belasting achterwege blijft, dient de belastingplichtige voorts aannemelijk te maken dat degene aan wie de rente is verschuldigd niet beschikt over aanspraken op verrekening van verliezen of andersoortige aanspraken uit jaren voorafgaande aan het jaar waarin de lening is opgenomen waardoor over de rente per saldo geen heffing naar bedoelde redelijke maatstaven is verschuldigd. Bij de andersoortige aanspraken valt bij voorbeeld te denken aan rechten op verrekening van binnenlandse dan wel buitenlandse heffingen naar de winst al dan niet aan de bron geheven. In buitenlandse verhoudingen kan onder meer ook worden gedacht aan de verrekening van de Engelse Advance Corporation Tax (ACT). Een ander voorbeeld zou kunnen zijn de inmiddels afgeschafte regeling voor de WIR. Zou deze regeling opnieuw worden ingevoerd, dan zouden ook onverrekende WIR-aanspraken worden aangemerkt als andersoortige aanspraken. Teneinde discriminatie te vermijden zal deze eis ook in binnenlandse situaties gelden. Hierdoor worden de mogelijkheden voor renteaftrek ten opzichte van het arrest van de Hoge Raad van 10 maart 1993, nr. 28 139, BNB 1993/196BNB 1993/196gewijzigd. Gezien het feit dat met ingang van 1 januari 1995 verliezen vanaf 1986 onbeperkt voorwaarts verrekenbaar zijn geworden, zie ik geen bezwaren tegen deze wijziging. Maakt de belastingplichtige aannemelijk dat aan de beide vorenstaande voorwaarden is voldaan, dan is de rente van de winst aftrekbaar.”

In zijn arrest van 16 maart 2012, nr. 10/04770, ECLI:NL:HR:2012:BQ7243, BNB 2012/149, heeft de Hoge Raad geoordeeld dat stallingswinsten zijn aan te merken als ‘andersoortige aanspraken’ in de zin van artikel 10a, lid 3, onderdeel b, van de Wet Vpb.

Naar het oordeel van het Hof dient het bij [M] toegepaste mechanisme van concernbijdragen te worden beschouwd als een vorm van ‘verrekening van verliezen en/of andersoortige aanspraken’ als bedoeld in artikel 10a, lid 3, onderdeel b, van de Wet Vpb. Wat er effectief gebeurd is, is dat aanspraken op verliesverrekening en verrekening van bronheffingen van met [M] gelieerde maatschappijen, welke dateren uit jaren voorafgaande aan het jaar waarin de geldlening (bij [M]/[N]) is opgenomen, worden verrekend met fiscale winsten van [M]. Als gevolg van die verrekening is [M] zelf geen belasting verschuldigd over haar eigen fiscale winst, althans niet over het belastingjaar 2004. Door verrekening met de fiscale winst van [M] wordt bewerkstelligd dat verliezen en bronheffingen van gelieerde maatschappijen verrekend worden in gevallen waarin dit zonder het mechanisme van concernbijdragen niet mogelijk zou zijn geweest en dat verdamping van te verrekenen verliezen en bronheffingen bij gelieerde maatschappijen wordt voorkomen. Het feit dat geen aanspraken van [M] zelf, maar aanspraken van gelieerde maatschappijen worden verrekend, betekent niet dat geen sprake is van strijd met doel en strekking van het bepaalde in artikel 10a van de Wet Vpb en evenmin dat geen sprake zou zijn van ‘verrekening van verliezen of andersoortige aanspraken’ als bedoeld in artikel 10a, lid 3, onderdeel b, van de Wet Vpb.

Dat ten tijde van het afsluiten van de geldlening nog niet vast stond welke bedragen over het belastingjaar 2004 aan concernbijdragen over en weer zouden worden betaald en ontvangen, maakt het oordeel van het Hof niet anders. Het feit dat op dat moment bij [GG] (zeer) grote bedragen aan te verrekenen verliezen en te verrekenen bronheffingen aanwezig waren en dat [HH] over een nog zeer groot te verrekenen verlies beschikte, waarbij een deel van de verliezen dreigden te verdampen, betekent naar het oordeel van het Hof dat [M] ook reeds ten tijde van het afsluiten van de geldlening (met een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid) wist dat door het inzetten van het mechanisme van concernbijdragen kon worden voorkomen dat (voor het belastingjaar 2004) over de rente van de geldlening een naar Nederlandse maatstaven redelijke heffing zou plaatsvinden.

Vraag 4 dient derhalve ontkennend te worden beantwoord.

Vraag 5: Is artikel 10a van de Wet Vpb in strijd met de vrijheid van vestiging en/of de vrijheid van kapitaalverkeer?

Standpunt partijen

Belanghebbende neemt het standpunt in dat het weigeren van renteaftrek in haar geval een verboden belemmering van de vrijheid van vestiging en/of de vrijheid van kapitaalverkeer ingevolge het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: VwEU) is. De door fiscale motieven ingegeven keuze om belanghebbende in te schakelen bij het van de beurs halen van de aandelen [O], en de wijze waarop dit is vorm gegeven via kapitaalstortingen in [T], gefinancierd met een geldlening van [M](/[N]), is onvoldoende om te spreken van een ‘volstrekt kunstmatige constructie’, met name niet, omdat met de gekozen route een zakelijk einddoel is bereikt. In dit verband acht belanghebbende het van belang dat zij een al lang bestaande Nederlandse houdstermaatschappij is met daarnaast operationele en commerciële activiteiten en beschikt over eigen kantoren, faciliteiten en deskundig personeel, alsmede dat [N] substantiële treasury-activiteiten in Zweden heeft en geen brievenbusmaatschappij in een taxhaven is.

Belanghebbende acht het met het oog op de rechtsontwikkeling nodig en gewenst dat het Hof prejudiciële vragen stelt.

De Inspecteur verdedigt het standpunt dat geen sprake is van een belemmering, omdat artikel 10a van de Wet Vpb geen onderscheid maakt tussen binnenlandse en buitenlandse situaties. Mocht het Hof oordelen dat de vrijheid van vestiging wél geschonden wordt, dan stelt de Inspecteur dat die inbreuk gerechtvaardigd is, proportioneel en geschikt. De Inspecteur verwijst in dit verband naar het arrest van 1 maart 2013, nr. 11/00675, voornoemd, waarin de Hoge Raad heeft beslist dat artikel 10a van de Wet Vpb de gemeenschapsrechtelijke toets der kritiek kan doorstaan.

Oordeel van het Hof

Gelet op de omstandigheid dat artikel 10a van de Wet Vpb betrekking heeft op concernverhoudingen, is het Hof van oordeel dat uitsluitend de vrijheid van vestiging volgens artikel 49 juncto artikel 54 van het VwEU van toepassing is. Voorts gaat het Hof er veronderstellenderwijs van uit dat sprake is van een belemmering van de vrijheid van vestiging. De vraag is dan of deze belemmering gerechtvaardigd kan worden met een beroep op anti-misbruikoverwegingen.

Met betrekking tot de vraag of artikel 10a van de Wet Vpb de EU-rechtelijke misbruiktoets kan doorstaan, heeft de Hoge Raad zich in zijn arrest van 1 maart 2013, nr. 11/00675, voornoemd, uitgesproken. Zoals ook reeds vermeld onder 4.18.2, ging het in die zaak om een andere besmette rechtshandeling dan in de onderhavige casus, te weten een schuldig gebleven winstuitdeling. In dat verband is van belang dat de winstuitdeling ‘an sich’ zakelijk was; in geschil was of de daarmee verband houdende schuld zakelijk was. Voor wat betreft de vraag in hoeverre weigering van renteaftrek in strijd is met de vrijheid van vestiging oordeelde de Hoge Raad als volgt:

“4.4.21. Bij hetgeen hierna wordt overwogen zal de Hoge Raad uitgaan van de veronderstelling dat het Hof terecht heeft geoordeeld dat sprake is van een belemmering van de vrijheid van vestiging. In het arrest van 12 september 2006, Cadbury Schweppes, C-196/04, BNB 2007/54, is door het Hof van Justitie van de Europese Unie geoordeeld dat een beperking van de vrijheid van vestiging slechts door de strijd tegen misbruiken kan worden gerechtvaardigd, wanneer zij specifiek tot doel heeft, gedragingen te verhinderen die erin bestaan, volstrekt kunstmatige constructies op te zetten die geen verband houden met de economische realiteit en bedoeld zijn om de belasting te ontwijken die normaal verschuldigd is over winsten uit activiteiten op het nationale grondgebied. De binnenlandse vennootschap, die daartoe het best geplaatst is, moet, aldus het Hof van Justitie, in staat worden gesteld om het bewijs aan te dragen dat sprake is van een reële vestiging die daadwerkelijk activiteiten uitoefent. In het arrest van 13 maart 2007, Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation, C-524/04, V-N 2007/15.9, punt 82V-N 2007/15.9, punt 82, oordeelde het Hof van Justitie dat in geval van een nationale wettelijke regeling die beoogt volkomen kunstmatige constructies tegen te gaan die alleen voor belastingdoeleinden zijn opgezet, de belastingplichtige in staat moet worden gesteld om zonder buitensporige administratieve moeite bewijs aan te dragen met betrekking tot de eventuele commerciële redenen waarom de transactie heeft plaatsgevonden.

Met artikel 10a, lid 2, van de Wet wordt beoogd tegen te gaan dat door middel van rente die is verschuldigd op een geldlening die willekeurig en zonder bedrijfseconomische redenen is aangegaan de Nederlandse belastinggrondslag wordt geërodeerd. Als zodanige rente merkt artikel 10a, lid 2, van de Wet – behoudens tegenbewijs – onder meer aan rente ter zake van een geldlening rechtens dan wel in feite direct of indirect verschuldigd aan een verbonden lichaam, voor zover de geldlening verband houdt met een winstuitdeling of een teruggaaf van gestort kapitaal aan een verbonden lichaam. Bezien vanuit een groep van verbonden lichamen, wordt dan in wezen eigen vermogen van een Nederlands lichaam uit die groep als vreemd vermogen gepresenteerd (vgl. Kamerstukken II 1995/96, 25 696, nr. 3, p. 17). Aldus strekt deze regeling – wanneer het vennootschappen binnen de Europese Unie betreft – ertoe gedragingen te verhinderen die erin bestaan, volstrekt kunstmatige constructies op te zetten die geen verband houden met de economische realiteit en bedoeld zijn om de belasting te ontwijken die normaal verschuldigd is over winsten uit activiteiten op het nationale grondgebied.

Voorts biedt artikel 10a, lid 3artikel 10a, lid 3, van de Wet belastingplichtigen de mogelijkheid het bewijs aan te dragen dat niet sprake is van een volstrekt kunstmatige constructie die geen verband houdt met de economische realiteit. De eisen die deze bepaling stelt zijn niet zodanig bezwarend dat deze mogelijkheid geen daadwerkelijke betekenis heeft. Gelet op een en ander blijft artikel 10a, lid 2artikel 10a, lid 2, van de Wet binnen de door het Hof van Justitie in de hiervoor in 4.4.2.1 aangehaalde arresten aangegeven grenzen voor een wettelijke bepaling die de vrijheid van vestiging beperkt.”

Naar het oordeel van het Hof dient het onder 4.40 door de Hoge Raad gehanteerde beoordelingskader ook op de onderhavige casus te worden toegepast, waarin sprake is van rente ter zake van een schuldig gebleven kapitaalstorting, zijnde een rechtshandeling welke gerubriceerd kan worden onder het bepaalde in artikel 10a, lid 2, van de Wet Vpb. Als zodanig worden de gedragingen van belanghebbende in beginsel geacht geen verband te houden met de economische realiteit en te zijn gericht op misbruik, te weten op uitholling van de Nederlandse belastinggrondslag. Ingevolge artikel 10a, lid 3, van de Wet Vpb wordt belanghebbende de mogelijkheid geboden aannemelijk te maken dat geen sprake is van een volstrekt kunstmatige constructie die geen verband houdt met de economische realiteit. De eisen die aan de tegenbewijsregeling worden gesteld zijn niet dusdanig bezwarend dat strijd ontstaat met het EU-recht.

Naar het oordeel van het Hof is belanghebbende niet geslaagd in het leveren van het vereiste tegenbewijs. Zoals gemotiveerd bij de behandeling van vraag 3 liggen zowel aan de lening als aan de daarmee verband houdende rechtshandeling (vrijwel) geen zakelijke overwegingen ten grondslag. Zoals belanghebbende zelf heeft verklaard, is het inschakelen van belanghebbende louter ingegeven door fiscale motieven.

Voor zover aan de lening of aan de rechtshandeling (zeer) bijkomstig zakelijke motieven ten grondslag hebben gelegen, is het Hof van oordeel dat dit niet betekent dat niet langer sprake is van een ‘volstrekt kunstmatige constructie’. Zou dat namelijk het geval zijn dan zou misbruik zich de facto nimmer voordoen, omdat er altijd wel een klein niet-fiscaal motief te bedenken valt. In dit verband verwijst het Hof naar het arrest Hoge Raad 1 maart 2013, nr. 11/00675, voornoemd, waarin vast is komen te staan dat aan de winstuitdeling (de besmette rechtshandeling) in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag lagen en desalniettemin sprake was van een ‘volstrekt kunstmatige constructie’. Voorts verwijst het Hof naar HvJ EU 21 februari 2008, nr. C-425/06 (Part Service), BNB 2009/1.

Gelet op het vorenoverwogene komt het Hof tot het oordeel dat de veronderstelde belemmering kan worden gerechtvaardigd op basis van anti-misbruikoverwegingen. Voorts acht het Hof de rechtvaardigingsgrond proportioneel en geschikt.

Voor het stellen van prejudiciële vragen ziet het Hof geen noodzaak.

Vraag 5 dient derhalve ontkennend te worden beantwoord.

Slotsom

De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is en dat de uitspraak van de Rechtbank, met aanvulling van gronden, dient te worden bevestigd. Al hetgeen belanghebbende in haar hoger beroepschrift en de overige door haar overgelegde stukken overigens nog heeft gesteld, maken dat oordeel niet anders.

Ten aanzien van het griffierecht

Het Hof is van oordeel dat er geen redenen aanwezig zijn om te gelasten dat de Inspecteur aan belanghebbende het door haar betaalde griffierecht geheel of gedeeltelijk vergoedt.

Ten aanzien van de proceskosten

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.