HR, 19-10-2018, nr. 15/00194

Op 8 juni 2016 heeft u in deze zaak prejudiciële vragen18.gesteld aan het HvJ EU. U vroeg het HvJ EU de EU-rechtelijke houdbaarheid te beoordelen van toepassing van de renteaftrekbeperking ex art. 10a Wet Vpb in een intra-EU situatie, waar die toepassing in een zuiver nationale situatie voorkomen zou kunnen worden door het aangaan van een fiscale eenheid ex artt. 15 e.v. Wet Vpb).

In de (eerste) conclusie in deze zaak heb ik de in cassatie nog relevante feiten en het procesverloop als volgt samengevat (ik laat weg hetgeen na uw verwijzingsarrest niet meer relevant is):19.

“1.1 De belanghebbende is een Nederlandse houdstermaatschappij die circa veertig buitenlandse deelnemingen houdt van het Zweedse [X] -concern (het concern), dat in drie landen een beursnotering heeft. Op 26 april 2004 heeft het concern bij persbericht zijn voornemen gepubliceerd om de Italiaanse concernvennootschap [C] (de beursvennootschap) van de Italiaanse beurs te halen. De aandelen in die vennootschap waren al voor 71,19% in handen van de Zweedse topholding, [A] (de Zweedse topholding); de overige 28,81% was in handen van het publiek. Om alle beursverhandelde aandelen te verwerven was € 237.312.000 nodig.

Op 29 april 2004 heeft de advocaat [E] , de Milanese adviseur van de belanghebbende (de advocaat), de vennootschap [G] Srl (de biedingsvennootschap) opgericht met een aandelenkapitaal ad € 10.000. Op 3 mei 2004 is de biedingsvennootschap omgezet in een SpA en heeft zij aan de belanghebbende nominaal € 110.000 aandelen uitgegeven, waarop de belanghebbende een ‘premium’ heeft gestort ad € 237.192.000. Het kapitaal van de biedingsvennootschap bedroeg daarna dus € 237.312.000. Nog steeds op 3 mei 2004 heeft de advocaat zijn aandelen in de biedingsvennootschap voor € 10.000 overgedragen aan de belanghebbende.

De biedingsvennootschap heeft twee openbare biedingen gedaan op de floating aandelen in de beursvennootschap. Een deel van de public float is voorts rechtstreeks door de belanghebbende gekocht. De keuze om de belanghebbende houdster van de biedingsvennootschap te maken, en niet een andere houdster binnen het concern, is louter ingegeven door fiscale motieven.

De belanghebbende heeft haar storting in de biedingsvennootschap gefinancierd met een lening ad € 237.302.000 van een verbonden lichaam ( [B] AB; Treasury). Op deze schuld werd de belanghebbende in 2004 € 6.503.261 rente verschuldigd, die zij in aftrek wil brengen op haar fiscale winst. Het resultaat van Treasury werd in Zweden in 2004 fiscaal behandeld als resultaat van de Zweedse topholding. In 2004 beschikten Treasury noch topholding over eigen compensabele verliezen, maar via het Zweedse systeem van ‘concernbijdragen’ (winstoverdracht; de inverse van de Britse verliesoverdracht) kon de topholding haar fiscale winst overdragen aan Zweedse groepsvennootschappen, die die winsten konden verrekenen met hun aanzienlijke verliezen en bronheffingen. Het tarief van de vennootschapsbelasting waaraan de topholding in Zweden was onderworpen bedroeg 28%. In 2004 heeft de Zweedse topholding geen vennootschapsbelasting betaald.

De Inspecteur heeft renteaftrek geweigerd op grond van art. 10a Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb). Hij heeft een navorderingsaanslag opgelegd naar een belastbaar bedrag ad € 9.270.187, en een beschikking heffingsrente ad € 560.812. De belanghebbende heeft vergeefs bezwaar gemaakt. De Rechtbank Zeeland-West-Brabant heeft belanghebbendes beroep ongegrond verklaard.20.

De belanghebbende heeft in hoger beroep bij het Hof Den Bosch21.zes grieven aangevoerd, (…).

De kapitaalstorting zou ten vierde een evident zakelijk doel dienen (beursexit) en noodzakelijk zijn met het oog op het openbare bod. In beginsel is met die zakelijke financieringsbehoefte volgens de belanghebbende ook de zakelijkheid van de lening gegeven, tenzij die onzakelijk zou zijn omgeleid. Volgens het Hof voldeed de belanghebbende echter niet aan de dubbele zakelijkheidstoets van art. 10a(3)(a) Wet Vpb. De rechtshandeling was volgens het Hof niet overwegend ingegeven door zakelijke motieven, met name niet omdat het niet zakelijk was deze rechtshandeling door de belanghebbende te laten verrichten. Het Hof achtte het evenmin zakelijk om de biedingsvennootschap volledig te financieren met eigen vermogen. Ten overvloede oordeelde hij dat aan de lening evenmin overwegend zakelijke redenen ten grondslag lagen, waarbij hij opnieuw niet zakelijk achtte dat de rechtshandeling en de financiering door de belanghebbende waren verricht.

De belanghebbende beriep zich ten vijfde op een compenserende heffing (art. 10a(3)(b) Wet Vpb) bij de geldverstrekkers van de Zweedse topholding: 62 miljoen Zweedse kronen aan rente zijn doorgestroomd naar een Engelse groepsmaatschappij die daarover 30% corporation tax heeft betaald. Het Hof heeft de compenserende-heffingstoets echter uitgevoerd bij de Zweedse topholding omdat uit de parlementaire geschiedenis volgt dat ‘degene aan wie de rente rechtens dan wel in feite direct of indirect is verschuldigd’ de crediteur in civielrechtelijke zin is, tenzij die de verplichting heeft de rente door te stoten naar een achterliggend lichaam. Volgens het Hof is Treasury de civielrechtelijke crediteur, maar de Zweedse topholding de economische crediteur. Het Hof achtte niet aannemelijk dat de Zweedse topholding verplicht was de ontvangen rente door te stoten naar achterliggende lichamen. Dat de uitlening aan de belanghebbende door de Zweedse topholding is gefinancierd met een inlening doet daaraan niet af. Aan de compenserende-heffingstoets is volgens het Hof niet voldaan omdat de Zweedse topholding met het mechanisme van group contributions de belastingposities van het Zweedse deel van het concern, inclusief die van haarzelf, optimaliseerde door winstoverdracht aan andere groepsmaatschappijen die haar winst konden afzetten tegen (nog te verrekenen) verliezen, of (nog te verrekenen gestalde) buitenlandse bronbelasting.

Het zesde geschilpunt betrof de vraag of art. 10a Wet Vpb de EU-rechtelijke vrijheid van vestiging en/of die van kapitaalverkeer schendt. Het Hof liet in het midden of art. 10a Wet Vpb een verkeersbelemmering is, omdat ook als dat zo zou zijn, die belemmering gerechtvaardigd wordt door anti-misbruikoverwegingen. Het Hof heeft belanghebbendes hogere beroep ongegrond verklaard en de uitspraak van de Rechtbank bevestigd.”

De belanghebbende heeft tegen deze uitspraak vijf cassatiemiddelen aangevoerd die ik als volgt heb samengevat:

“(i) het uiteindelijke belang in de biedingsvennootschap is wel degelijk gewijzigd. ‘s Hof oordeel dat het steeds de werkelijke bedoeling van partijen zou zijn geweest om het economische belang bij die vennootschap vanaf oprichting bij de belanghebbende te laten berusten, is onjuist. Uit de door het Hof vastgestelde feiten en omstandigheden kan niet worden opgemaakt dat sprake was van een schijnhandeling.

(ii) De kapitaalstorting in de biedingsvennootschap is geen besmette rechtshandeling, nu het niet om een verhanging binnen concern gaat. De wetgever wilde met art. 10a Wet Vpb slechts kapitaalstortingen treffen die een verhanging binnen concern tot stand brengen.

(iii) Aan de zakelijkheidstoets van art. 10a(3)(a) Wet Vpb wordt wél voldaan. Het Hof heeft ten onrechte niet slechts de zakelijkheid van de kapitaalstorting en de lening van Treasury beoordeeld, maar ook het motief om beide transacties door de belanghebbende te doen uitvoeren van belang geacht. Dat is geen dubbele, maar een drievoudige zakelijkheidstoets die niet op art. 10a Wet Vpb gebaseerd kan worden. Een belastingplichtige is vrij in de keuzen in welk land en welke juridische entiteit een activiteit of transactie wordt ondergebracht (HR BNB 1994/253, HR BNB 2006/114 en HR BNB 2010/93).

(iv) Of er een compenserende heffing is, moet niet bij de Zweedse topholding getoetst worden, maar bij de concerncrediteuren waar de door de belanghebbende betaalde rente uiteindelijk naartoe doorstroomde. Het Hof meent ten onrechte dat van een ‘doorgeefluik’ alleen sprake is als de civielrechtelijke crediteur (Treasury) verplicht is te door betalen aan een andere rechtspersoon.

(v) Art. 10a Wet Vpb is een belemmering van het vrije verkeer die niet wordt gerechtvaardigd door de noodzaak misbruik te bestrijden omdat de belemmering voor dat doel disproportioneel is. Elke individuele belastingplichtige moet de gelegenheid hebben aannemelijk te maken dat zijn constructie niet volstrekt kunstmatig is. Volgens de belanghebbende is in haar geval geen sprake van een volstrekt kunstmatige constructie.”

3 Uw tussenuitspraak en prejudiciële verwijzing van 8 juli 201622.

U achtte de middelen (i) en (ii) ongegrond en de middelen (iii) en (iv) gegrond. Een eindoordeel heeft u echter niet gegeven, omdat dat afhing van een prejudicieel aan het HvJ EU voor te leggen vraag.

Uw oordeel ad middelen (iii) en (iv)

Over het derde middel overwoog u dat de redenen voor het tussenschuiven van een Nederlandse entiteit niet ter zake doen voor de dubbele zakelijkheidstoets ex art. 10a(3)(b) Wet Vpb. Het gaat alleen om de zakelijkheid van de lening en van de storting:

“2.6.3. Met betrekking tot het onderzoek naar de beweegredenen voor de desbetreffende rechtshandeling - in het onderhavige geval de kapitaalstorting in [G] - en de geldlening heeft te gelden dat slechts relevant zijn de overwegingen die aan die rechtshandeling en die geldlening ten grondslag liggen. Bij dat onderzoek dienen de volgende uitgangspunten in aanmerking te worden genomen.

In de eerste plaats ligt in het systeem van de Wet besloten dat een belastingplichtige, in het onderhavige geval een concern, keuzevrijheid heeft bij de wijze van financiering van een vennootschap waarin hij deelneemt (vgl. HR 7 februari 2014, nr. 12/03540, ECLI:NL:HR:2014:224, BNB 2014/79). De omstandigheid dat een storting van kapitaal in een verbonden lichaam strekt ter verwezenlijking van zakelijk gefundeerde doeleinden sluit echter niet uit dat aan de wijze van financiering overwegingen ten grondslag liggen die niet in overwegende mate zakelijk zijn. Na de invoering van de in artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet neergelegde dubbele zakelijkheidstoets sluit de omstandigheid dat een binnen een concern opgezette financieringsstructuur uiteindelijk een zakelijk doel dient, derhalve niet uit dat een geldlening van een verbonden lichaam die onderdeel van die financieringsstructuur is, onder het bereik valt van de uitsluiting van renteaftrek (vgl. HR 5 juni 2015, nr. 14/00343, ECLI:NL:HR:2015:1460, BNB 2015/165). In die zin maakt artikel 10a van de Wet door het niet in aftrek toelaten van verschuldigde rente een inbreuk op de vrijheid van belastingplichtigen bij het inrichten van hun financieringsstructuur.

In de tweede plaats heeft een belastingplichtige, en in het onderhavige geval een concern, de vrijheid zijn economische belangen en (financiële) middelen onder te brengen in een in Nederland, gevestigde vennootschap, ook al wordt die keuze bepaald door omstandigheden die zijn gelegen in de sfeer van de belastingheffing. Anders dan met betrekking tot de hiervoor vermelde inbreuk op de vrijheid van de belastingplichtige met betrekking tot de keuze van zijn financieringsstructuur, blijkt uit de parlementaire behandeling van artikel 10a van de Wet niet dat met de invoering van die bepaling beoogd is deze tweede vrijheid te beperken. Hierom moet ervan worden uitgegaan dat de omstandigheid dat de Nederlandse vennootschap door het concern om fiscale redenen is ingeschakeld, voor de in het kader van artikel 10a, lid 3, letter a, van de Wet plaats vindende beoordeling van de beweegredenen van de desbetreffende rechtshandeling en de geldlening niet van belang is.

Het Hof heeft aan zijn oordeel dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat de geldlening en de daarmee verband houdende rechtshandeling zijn ingegeven door in overwegende mate zakelijke overwegingen, ten grondslag gelegd dat de inschakeling van belanghebbende bij het van de beurs halen van de aandelen ES is ingegeven door fiscale motieven. Voor zover het middel tegen dit oordeel is gericht, slaagt het. Anders dan het Hof heeft geoordeeld is, zoals hiervoor in 2.6.3 is overwogen, de omstandigheid dat belanghebbende om fiscale redenen is ingeschakeld niet van belang bij de beoordeling of is voldaan aan de in artikel 10a, lid 3, letter a, van de Wet neergelegde dubbele zakelijkheidstoets.

Met betrekking tot de zakelijkheid van de kapitaalstorting in [G] heeft als uitgangspunt te gelden dat, zoals hiervoor in 2.6.3 is overwogen, belanghebbende keuzevrijheid heeft bij het bepalen van de wijze van financiering van [G] . De omstandigheid dat er mogelijk fiscale redenen waren om [G] te financieren met eigen vermogen in plaats van met vreemd vermogen, zoals de inspecteur heeft gesteld, is gelet op de keuzevrijheid van belanghebbende niet van belang bij de beoordeling van de zakelijkheid van de rechtshandeling. Veeleer is van belang of er zakelijke motieven waren om de aandelen [C] van de beurs te halen door een Italiaanse biedingsvennootschap in plaats van rechtstreeks door belanghebbende. Het middel slaagt mitsdien ook voor het overige.”

U achtte ook middel (iv) gegrond, overwegende dat voor de compenserende-heffingstoets ex art. 10a(3)(b) Wet Vpb moet worden gekeken naar de belastingheffing over de rente bij de ‘feitelijke financier’ binnen het concern:

“2.7.2. Artikel 10a, lid 3, letter b, van de Wet bepaalt dat de uitsluiting van de renteaftrek van lid 2 van die bepaling niet van toepassing is wanneer de belastingplichtige aannemelijk maakt dat over de rente bij degene aan wie de rente 'rechtens dan wel in feite direct of indirect verschuldigd is', per saldo een belasting naar de winst of het inkomen wordt geheven welke naar Nederlandse maatstaven redelijk is. In de parlementaire behandeling van de wet die heeft geleid tot invoering van artikel 10a van de Wet, wordt over de compenserende heffing onder meer opgemerkt:

(…)Het Hof heeft deze wetsgeschiedenis aldus verstaan dat de toets of sprake is van een compenserende heffing in beginsel moet plaatsvinden bij de vennootschap die de rente rechtstreeks ontvangt. Dit zou, aldus het Hof, alleen dan anders zijn als deze vennootschap "een (afdwingbare) verplichting heeft om de inkomsten direct door te stoten naar de achterliggende aandeelhouder" (bedoeld zal zijn: crediteur). Dit houdt volgens het Hof in dat die vennootschap/crediteur fungeert als "doorgeefluik" van de ontvangen rente. In de opvatting van het Hof zou slechts in een dergelijk geval de toets moeten plaatsvinden bij die achterliggende crediteur.

Vooropgesteld wordt dat de terminologie 'rechtens dan wel in feite direct of indirect' in artikel 10a van de Wet niet alleen is opgenomen in lid 3, letter b, van die bepaling, maar ook in de leden 1 en 2 van die bepaling. In de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 10a van de Wet wordt onder meer opgemerkt:

(…)

Met de terminologie 'rechtens dan wel in feite direct of indirect' heeft de wetgever dus beoogd aan te sluiten bij de materiële werkelijkheid. In de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 10a van de Wet wordt voorts met name aan de hand van voorbeelden van situaties waarin een samenstel van rechtshandelingen juridisch zo is vormgegeven dat de materiële werkelijkheid aan het oog is onttrokken om buiten het bereik te blijven van de door de wetgever beoogde beperking van renteaftrek, nadere toelichting gegeven op de gebruikte terminologie. Aansluiting bij de materiële werkelijkheid kan echter ook ertoe leiden dat een samenstel van rechtshandelingen dat zich bij eerste waarneming binnen het bereik van de onderhavige beperking van renteaftrek bevindt, niettemin daarbuiten valt omdat de litigieuze geldlening materieel is verstrekt door een derde of door een verbonden persoon van wie over de rente per saldo een belasting naar de winst of het inkomen wordt geheven welke naar Nederlandse maatstaven redelijk is in de zin van artikel 10a, lid 3, letter b, van de Wet. Gelet op deze strekking van de regeling moet daarom ervan worden uitgegaan dat de toets of sprake is van een compenserende heffing in de zin van artikel 10a, lid 3, letter b, van de Wet niet alleen dan bij een achterliggende crediteur moet worden aangelegd indien sprake is van een verplichting om de rente door te betalen, maar ook indien een met de belastingplichtige verbonden vennootschap de feitelijke financier is, maar de lening niet rechtstreeks aan de belastingplichtige heeft verstrekt, doch aan een andere partij die de gelden heeft doorgeleend aan de belastingplichtige. Looptijd, aflossingsschema, rentevergoeding, omvang en tijdstip van aangaan van de leningen moeten in ieder geval worden betrokken in de beoordeling van de vraag of een dergelijk geval zich voordoet.

Het Hof heeft geoordeeld dat de compenserendeheffingstoets moet worden toegepast op het niveau van [A] , aangezien belanghebbende niet erin is geslaagd aannemelijk te maken dat [A] de verplichting had de ontvangen rente door te stoten naar achterliggende lichamen. Gelet op hetgeen hiervoor in 2.7.3 is overwogen getuigt dit oordeel van een onjuiste rechtsopvatting. Het vierde middel slaagt derhalve eveneens.”

Reactie in de literatuur op uw oordeel over de eerste vier middelen

Marres (BNB 2016/197) meent dat de leer van de onzakelijke omleiding (van de interne lening) nu niet alleen geldt voor de (on)zakelijkheid van de schuld, maar ook voor de (on)zakelijkheid van de rechtshandeling. Uit uw tussenarrest volgt zijns inziens dat de eventuele onzakelijkheid van de route (gebruik van een Italiaanse biedingsvennootschap, waar de belanghebbende had kunnen bieden) naar een overigens zakelijke acquisitie (de verkrijging van de Italiaanse beursvennootschap) de zakelijkheid van de besmette rechtshandeling kan blokkeren. Gegeven uw Mauritiusarrest,23.volgt uit uw tussenarrest volgens hem ook dat de regel dat de lening zakelijk is als zij niet is omgeleid, voor alle in art. 10a genoemde zakelijke rechtshandelingen (zowel externe als interne) geldt:

“9. Gelet op de keuzevrijheid is niet van belang of er fiscale overwegingen waren voor de keuze van eigen vermogen in plaats van vreemd vermogen, maar volgens de Hoge Raad wel of er zakelijke motieven waren om de aandelen C van de beurs te laten halen door de Italiaanse biedingsvennootschap (r.o. 2.6.4). Hieruit leid ik allereerst af dat er zakelijke motieven moeten zijn voor de transactie (dat wil zeggen: het van de beurs halen van de aandelen C). Dat spreekt vanzelf: als die er niet zijn, is er geen reële financieringsbehoefte, en is de schuld reeds om die reden onzakelijk. Ten tweede kan hieruit worden afgeleid dat er ook zakelijke motieven moeten zijn om de transactie te laten verrichten door de biedingsvennootschap. Als die biedingsvennootschap alleen uit fiscale overwegingen zou worden gebruikt zou de kapitaalstorting de zakelijkheidstoets kennelijk niet doorstaan. Hieruit leid ik af dat de leer van de onzakelijke omleiding niet alleen geldt in de context van de schuld, maar ook als het gaat om de zakelijkheid van de rechtshandeling (in casu de storting in de biedingsvennootschap).

10. Hoewel van belang is of tussenschakeling van de Italiaanse biedingsvennootschap zakelijk is, geldt dit niet voor inschakeling van belanghebbende. Ook dit volgt uit r.o. 2.6.4. In dit kader wordt verwezen naar overweging (ii), inhoudende dat een concern de vrijheid heeft zijn economische belangen en (financiële) middelen onder te brengen in een in Nederland gevestigde vennootschap. Hier ziet de Hoge Raad geen grond voor een uitzondering. Een toets als die in art. 13l lid 6 onderdeel c Wet VPB 1969 hoeft dus niet te worden toegepast. Dat betekent dat bij – vanuit het concern bezien – zakelijke transacties, alleen de zakelijkheid van de schuld hoeft te worden getoetst. De substance van de Nederlandse vennootschap speelt in zoverre dus geen rol.

11. Indien moet worden aangenomen dat de storting zakelijk is, resteert de vraag of ook de schuld zakelijk is. In het Mauritius-arrest is voor de toepassing van art. 10a lid 1 onderdeel c jo lid 3 onderdeel a Wet VPB 1969 overwogen “dat in beginsel sprake is van een geldlening waaraan in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen als geen sprake is van een omleiding van de voor de acquisitie aangewende middelen”. De vraag speelt hier of hetzelfde geldt voor de financiering van rechtshandelingen in de zin van art. 10a lid 1 onderdeel a en b Wet VPB 1969, indien de zakelijkheid daarvan vaststaat. Mogelijk niet, omdat er een wezenlijk onderscheid is tussen interne en externe acquisities. Anderzijds: aannemende dat een transactie zakelijk is, zijn er goede argumenten om te betogen dat ook deze transacties financiering behoeven, en dat er in dat geval ook keuzevrijheid bestaat. Mijns inziens zijn er geen aanwijzingen voor de juistheid van de gedachte dat de Hoge Raad zijn oordeel heeft willen beperken tot externe acquisities. Art. 10a lid 1 onderdeel c Wet VPB 1969, waar de Hoge Raad in het Mauritius arrest naar verwijst, geldt immers ook voor interne verhangingen. A-G Wattel meent dat de regel dat de lening zakelijk is als zij niet is omgeleid, voor alle zakelijke, in art. 10a genoemde, rechtshandelingen geldt. Mede omdat de Hoge Raad in dit arrest ook voor de kapitaalstorting door de belanghebbende aangeeft dat er financieringsvrijheid bestaat mits de kapitaalstorting een zakelijk doel dient (namelijk het zakelijk gemotiveerd van de beurs laten halen van de aandelen C door de Italiaanse biedingsvennootschap; zie r.o. 2.6.4), en omdat er vrijheid bestaat om een Nederlandse vennootschap voor een investering in te schakelen (zie r.o. 2.6.3) trek ik de voorzichtige conclusie dat Wattel’s opvatting juist is. (…)”

Marres onderschrijft uw oordeel over de compenserende-heffingstoets, waarbij hij aantekent dat het belang van die toets is afgenomen omdat hij in 2008 (dus nog niet in het litigieuze jaar 2004) “is gedegradeerd van een safe harbour tot een weerlegbaar bewijsvermoeden”. Hij houdt wel vragen over de pre‑2008‑interpretatie. Onduidelijk acht hij voorts nog of getoetst moet worden bij de feitelijk geldverstrekker of bij de feitelijke kredietrisicodrager als dat niet dezelfde persoon is:

“13. (…) Kortom, niet alleen moet de compenserende heffing louter bij de ‘feitelijke financier’ worden getoetst, ook voor het antwoord op de vraag of een geldlening binnen de reikwijdte van art. 10a valt is beslissend wie de ‘feitelijke financier’ is, niettegenstaande de termen ‘dan wel’ en ‘of’ in de gebruikte terminologie. Wanneer de ‘feitelijke financier’ een derde is, mist art. 10a lid 1 toepassing, zodat de tegenbewijsregeling niet aan de orde komt en eventuele double dips door hybride mismatches irrelevant zijn. (…).

14. Het voorgaande geeft het belang aan van het identificeren van de ‘feitelijke financier’. Het is mij echter nog niet glashelder hoe die identificatie moet plaatsvinden. Twee punten zijn duidelijk. Ten eerste dat het – voor het constateren van een andere ‘feitelijke’ financier dan de juridische crediteur – niet noodzakelijk is dat er een doorstootverplichting is. Terecht, want de tegengestelde opvatting zou, indien zij ook zou worden toegepast bij toetsing aan art. 10a lid 1 Wet VPB 1969, ertoe leiden dat aan de aftrekbeperking van art. 10a vrij eenvoudig zou kunnen worden ontkomen door tussenschuiving van een derde. Ten tweede leren wij dat bij de zoektocht naar de ‘feitelijke financier’ in ieder geval de looptijd, het aflossingsschema, de rentevergoeding, de omvang en het tijdstip van aangaan van de leningen moeten worden beoordeeld. Wat mij echter nog enigszins duister is, is welke kenmerken van een crediteur de ‘feitelijke financier’ met name moet bezitten. Gaat het erom wie de feitelijke liquiditeitenverstrekker is (dus om de vraag waar het geld vandaan komt), of gaat het erom wie de feitelijke kredietrisicodrager is (dus om de vraag wie de aan het crediteurschap verbonden risico’s in feite draagt)? Het slot van het citaat uit de memorie van toelichting lijkt op het laatste te duiden. Daar staat immers dat “deze omstandigheden” tot de conclusie kunnen leiden dat “de aan het crediteurschap verbonden risico’s in feite niet worden gedragen door de juridische schuldeiser”. Maar de in de memorie van toelichting genoemde omstandigheden geven, op één omstandigheid na, veeleer een indicatie van de herkomst van de gelden, en niet van de persoon die de werkelijke risico’s draagt. De uitzondering is de omstandigheid van eventueel gestelde zekerheden, en juist die omstandigheid noemt de Hoge Raad niet in het slot van r.o. 2.7.3! Ook andere omstandigheden die relevant zijn voor de vraag wie feitelijk de kredietrisico’s draagt (zoals de aanwezigheid van overige activa en passiva van de juridische crediteur, diens solvabiliteit et cetera) worden door de Hoge Raad niet genoemd. Een en ander leidt mij tot de voorzichtige conclusie dat in gevallen van in- en doorlenen met de ‘feitelijke financier’ de feitelijke liquiditeitenverschaffer is bedoeld. Daarbij moet worden bedacht dat het niet altijd duidelijk is wie die persoon is, juist vanwege de fungibiliteit van geld. Men merke op dat de Hoge Raad – mijns inziens terecht – niet overweegt dat de door hem genoemde criteria per se beslissend zijn, maar slechts dat ze in de beoordeling moeten worden betrokken. Wanneer een met de belastingplichtige verbonden lichaam een externe lening opneemt en dit bedrag aan de belastingplichtige doorleent, en beide leningen, beoordeeld aan de hand van de genoemde criteria, identiek zijn, kan in beginsel worden aangenomen dat de externe crediteur de ‘feitelijke financier’ is. Er zijn mijns inziens echter uitzonderingen denkbaar, bijvoorbeeld wanneer de band tussen beide leningen kunstmatig tot stand wordt gebracht.”

Smit (FED 2016/115) vraagt zich af of bij de feitenrechter de vraag nog aan de orde moet komen of buitenlandse fiscale motieven, in casu voor de wijze van acquisitie, zakelijk kunnen zijn in de zin van art. 10a Wet Vpb:

“4. Afhankelijk van het verdere verloop van deze zaak (zie verder nog hierna), zal het [verwijzings- ; PJW] hof opnieuw moeten toetsen of in casu de lening en kapitaalstorting in overwegende mate zakelijk zijn. Wat de zakelijkheid van de lening betreft, ligt het voor de hand dat in ieder geval gekeken zal worden of de schuld afkomstig is uit eigen middelen binnen het concern zonder dat daarbij sprake is geweest van een onzakelijke omleiding (vgl. HR 5 juni 2015, BNB 2015/165, V-N 2015/27.16, FED 2016/15, r.o. 3.1.3). Wat de zakelijkheid van de storting betreft, geeft de Hoge Raad aan dat gekeken moet worden of er zakelijke motieven waren om de aandelen van de beurs te halen door middel van een Italiaanse biedingsvennootschap in plaats van rechtstreeks door belanghebbende (r.o. 2.6.4). In zijn conclusie in deze zaak wijst A-G Wattel er in dit verband op dat art. 10a Wet VPB 1969 in het litigieuze jaar (2004) nog niet gold voor externe acquisities, en dat daarom bij een rechtstreekse aankoop door belanghebbende deze bepaling niet aan de orde zou zijn gekomen. Juist door de oprichting van de Italiaanse biedingsvennootschap ontstond er voor belanghebbende dus een art. 10a-probleem. Dit suggereert volgens de A-G dat er voor het gebruik van de Italiaanse biedingsvennootschap ofwel een niet-fiscaal motief bestond, ofwel een niet-Nederlands fiscaal motief (punt 7.24). Deze constatering lijkt mij juist. Gelet op deze constatering is een vraag die na verwijzing wellicht nog aan de orde kan komen, of buitenlandse fiscale motieven als zakelijk motief kunnen kwalificeren in de zin van art. 10a Wet VPB 1969.”

Verder meent Smit dat uw materiële benadering van de compenserende-heffingstoets (de ‘feitelijke financier’) ook consequenties kan hebben voor de reikwijdte van art. 10a Wet Vpb als zodanig: als de feitelijke financier geen verbonden lichaam is, is art. 10a Wet Vpb in het geheel niet van toepassing:

“5. (…) Gekeken moet worden naar wie de feitelijke crediteur is. Daarbij moet in ieder geval gekeken worden naar zaken als looptijd, aflossingsschema, rentevergoeding en omvang en tijdstip van aangaan van de leningen. Het gaat dus om de materiële werkelijkheid. Ik acht dit oordeel juist. In de opvatting van het hof zou relatief eenvoudig aan de compenserende heffingtoets kunnen worden voldaan door in- en door te lenen via een hoogbelaste entiteit zonder juridische doorstootverplichting. Anderzijds zou in- en doorlenen via een laagbelaste entiteit voor de compenserende heffingtoets ‘fout’ kunnen gaan, ook al zou de rentebate bij de uiteindelijke crediteur hoogbelast zijn. Overigens is de benadering van de Hoge Raad ook in lijn met het beleid van de Staatssecretaris van Financiën (zie Besluit Staatssecretaris van Financiën van 25 maart 2013, BLKB2013/110M, V-N 2013/19.19, punt 4.3.4). Een interessant gegeven is in dit verband verder dat de Hoge Raad uitdrukkelijk overweegt dat het laten prevaleren van de materiële werkelijkheid niet alleen tot gevolg kan hebben dat men binnen de reikwijdte van art. 10a Wet VPB 1969 komt te vallen, terwijl men er formeel gezien buiten zou vallen. Het gevolg kan ook zijn dat men op basis van de materiële werkelijkheid juist buiten de reikwijdte van art. 10a Wet VPB 1969 komt te vallen, hoewel men er formeel gezien binnen zou vallen, hetgeen is in overeenstemming is met de parlementaire geschiedenis (Kamerstukken II 1995/96, 24696, 3, p. 20 en 21 en Kamerstukken II 1996/97, 24696, 8, p. 27). Uit het arrest leid ik af dat dit laatste zich niet alleen kan voordoen indien op het niveau van de feitelijke groepscrediteur een compenserende heffing plaatsvindt en de belastingplichtige gered wordt door de compenserende heffingtoets. Ook als een groepslening materieel door een derde is verstrekt, prevaleert de materiële werkelijkheid boven de formele (r.o. 2.7.3). Zoals ik de Hoge Raad begrijp, betekent dit dat men in dat geval in het geheel buiten de reikwijdte van art. 10a Wet VPB 1969 valt, omdat er geen sprake meer is van een lening van een verbonden lichaam. Uit het besluit van 25 maart 2013, BLKB2013/110M, V-N 2013/19.19, punt 4.2.2) valt af te leiden dat de staatssecretaris parallelliteit tussen de leningen in dit geval niet zonder meer als ‘safe harbour’ aanmerkt (punt 4.2.2). Zie goed dat volgens de staatssecretaris een en ander via de tegenbewijsregeling van lid 3 verloopt. Ik leid uit het onderhavige Hoge Raad-arrest echter af dat men bij parallel in- en doorlenen in het geheel niet meer aan art. 10a Wet VPB 1969 toekomt, zodat het beleid naar mijn mening in zoverre door de Hoge Raad is overruled (zie in dezelfde zin Marres in punt 13 van zijn noot bij dit arrest in BNB 2016/197).”

Van Horzen (NTFR 2016/1857) is benieuwd of in een eventuele vervolgprocedure bij een verwijzingshof meer duidelijkheid zal ontstaan over de zakelijke omleiding. Hij constateert, net als Marres in BNB 2016/197, dat uw benadering neerkomt op toepassing van het onzakelijke-omleidingcriterium niet alleen op de schuld, maar ook op de rechtshandeling. Dat de positie van de ‘feitelijke financier’ beslissend is bij de compenserende-heffingstoets zal zijns inziens het beroep op die (volgens hem als eerste toe te passen) toets moeilijker maken:

“Uit de verwijzing in overweging 2.6.3 naar het arrest van 5 juni 2015 kan mijns inziens worden afgeleid dat bij de beoordeling van de zakelijkheid van de financiering van een kapitaalstorting in een verbonden lichaam met het oog op de verkrijging van aandelen die in handen zijn van niet verbonden personen, ook uitsluitend getoetst hoeft te worden of sprake is van een onzakelijke omleiding. Bij de financiering van andere 10a-transacties moet worden getoetst of de manier van financiering op een zodanige wijze door fiscale motieven is ingegeven dat geen sprake is van een geldlening waaraan in overwegende mate zakelijke motieven ten grondslag liggen (HR 1 maart 2013, NTFR 2013/506 met commentaar van Hofman), een toets die ruimer is dan de onzakelijke omleidingstoets. Mocht het tot een vervolgprocedure komen dan zal dat hopelijk tot een nadere afbakening van het criterium inzake de onzakelijke omleiding leiden, omdat de praktijk nu nog vaak worstelt met de vragen wat precies een omleiding is en wat een omleiding onzakelijk maakt.

Ik vind het opvallend dat waar de Hoge Raad het bij de zakelijkheidstoets irrelevant vindt of de keuze voor Nederland is ingegeven door fiscale motieven, een vergelijkbare ruimhartigheid niet geldt met betrekking tot de keuze van het concern om de Italiaanse aandelen via een Italiaanse biedingsvennootschap van de beurs te halen. Althans, er dient te worden getoetst of er zakelijke motieven waren voor de inschakeling van de Italiaan in plaats van een rechtstreekse bieding door belanghebbende. Ik zou dit willen aanduiden als een (milde) vorm van discriminatie, mild omdat de bewijslast mij eenvoudig voorkomt. De benadering van de Hoge Raad komt in casu neer op toepassing van het criterium inzake de onzakelijke omleiding aan de kant van de rechtshandeling van art. 10a Wet VPB 1969. Het rechtsreeks door een belastingplichtige van de beurs halen van aandelen is zakelijk. Het door een belastingplichtige inschakelen van een biedingsvennootschap om die klus te klaren, is bezien vanuit het perspectief van de belastingplichtige een omleiding bij het nastreven van een op zich zakelijk doel.

Met betrekking tot de toets inzake de compenserende heffing passeert de Hoge Raad bewust de parlementaire toelichting op art. 10a, lid 3, onderdeel b, Wet VPB 1969 waar het hof zich op had gebaseerd. Onder aanroeping van de materiële werkelijkheid moeten we op zoek naar de ‘feitelijke financier’ om te kijken of daar sprake is van een voldoende compenserende heffing over de in Nederland af te trekken rente. Voor belanghebbende is dit een overwinning, maar in de praktijk zal dit mogelijk een succesvol beroep op de als eerste te nemen horde van art. 10a, lid 3, onderdeel b, Wet VPB 1969 bemoeilijken.”

Uw oordeel ad middel (v) (beroep op EU-recht): prejudiciële verwijzing24.

Uw gegrondbevinding van de middelen (iii) en (iv) impliceert dat toepassing van art. 10a Wet Vpb niet kan worden gebaseerd op de rechtsopvattingen van het gerechtshof ter zake van de zakelijkheidstoets en de compenserende-heffingstoets. Dat betekent dat de zaak terug moet naar de feitenrechter om te doen onderzoeken of de belanghebbende voldoende bewijs van zakelijkheid heeft bijgebracht c.q. of bij de feitelijke crediteur voldoende wordt geheven over de rente. Pas als zou definitief blijken dat de belanghebbende op basis van nationaal recht geen rente zou kunnen aftrekken, zou haar beroep op EU-recht van belang worden en zou dat beroep verwezen kunnen worden naar het HvJ EU. U heeft er echter voor gekozen om niet terug te wijzen om eerst de feiten te doen onderzoeken, maar om de zaak meteen door te sturen naar Luxemburg om een EU-rechtelijke vraag te doen beantwoorden, wellicht om zo snel mogelijk zicht te krijgen op de gevolgen van ’s Hofs Groupe Stéria arrest voor de Nederlandse fiscale eenheid. U ging u er wellicht ook van uit dat als het niet kunnen voegen van [G] (en daarmee het niet kunnen uitschakelen van art. 10a Wet Vpb) onverenigbaar zou zijn met de EU-vestigingsvrijheid, er geen feitelijk onderzoek naar (on)zakelijkheid en naar de feitelijke crediteur meer nodig zou zijn.

In uw instructie van het HvJ EU vermeldde u dat art. 10a Wet Vpb bedoeld is om “gedragingen te verhinderen die erin bestaan volstrekt kunstmatige constructies op te zetten [“Bezien vanuit een groep van verbonden lichamen wordt dan in wezen eigen vermogen van de groep bij een Nederlands lichaam uit die groep als vreemd vermogen gepresenteerd”; PJW] die geen verband houden met de economische realiteit en bedoeld zijn om de belasting te ontwijken die normaliter verschuldigd is over winsten uit activiteiten op het nationale grondgebied” en dat u meent dat deze bepaling blijft binnen de door het HvJ EU in onder meer de zaken Cadbury Schweppes25.en Thin Cap Group Litigation26.gestelde voorwaarden voor een EU-rechtelijk aanvaardbare beperking van de vrijheid van vestiging, met name omdat het tegenbewijs dat in art. 10a(3) Wet Vpb verlangd wordt “niet zodanig bezwarend [is; PJW] dat deze mogelijkheid geen daadwerkelijke betekenis heeft”:

“Zoals de Hoge Raad heeft geoordeeld in het arrest BNB 2013/137 wordt met artikel 10a, lid 2, (…) beoogd tegen te gaan dat de Nederlandse belastinggrondslag wordt uitgehold door middel van rente die is verschuldigd op een geldlening die willekeurig en zonder bedrijfseconomische redenen is aangegaan. Als zodanige rente merkt artikel 10a, lid 2, van de Wet – behoudens de mogelijkheid van tegenbewijs als voorzien in artikel 10a, lid 3, van de Wet – onder meer aan rente ter zake van een geldlening die rechtens dan wel in feite direct of indirect is verschuldigd aan een verbonden lichaam, voor zover die geldlening verband houdt met een kapitaalstorting in een verbonden lichaam. Bezien vanuit een groep van verbonden lichamen wordt dan in wezen eigen vermogen van de groep bij een Nederlands lichaam uit die groep als vreemd vermogen gepresenteerd (vgl. Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 3, blz. 17). Aldus strekt artikel 10a, lid 2, van de Wet ertoe gedragingen te verhinderen die erin bestaan volstrekt kunstmatige constructies op te zetten die geen verband houden met de economische realiteit en bedoeld zijn om de belasting te ontwijken die normaliter verschuldigd is over winsten uit activiteiten op het nationale grondgebied.

Voorts biedt artikel 10a, lid 3, van de Wet belastingplichtigen de mogelijkheid te bewijzen dat niet sprake is van een volstrekt kunstmatige constructie die geen verband houdt met de economische realiteit. De eisen die deze bepaling stelt zijn niet zodanig bezwarend dat deze mogelijkheid geen daadwerkelijke betekenis heeft. Gelet op een en ander blijft artikel 10a, lid 2, van de Wet binnen de door het Hof van Justitie in zijn arresten van 12 september 2006, Cadbury Schweppes, C-196/04, ECLI:EU:C:2006:544, BNB 2007/54, punt 55, en 13 maart 2007, Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation, C-524/04, ECLI:EU:C:2007:161, V-N 2007/15.9, punt 82, gestelde grenzen voor een wettelijke bepaling die de vrijheid van vestiging beperkt. Voorts volgt uit deze arresten niet dat in een geval als het onderhavige de beperking van de renteaftrek slechts ertoe mag leiden dat de door de debiteur verschuldigde belasting wordt verhoogd met het bedrag aan belasting dat de crediteur extra verschuldigd zou zijn wanneer bij hem de rente belast zou zijn naar een tarief dat naar Nederlandse maatstaven als redelijk moet worden aangemerkt. Het Europese evenredigheidsbeginsel verzet zich niet ertegen dat de bestrijding van ontduiking van Nederlandse belasting zich richt op het wegnemen van het volledige effect van de belastingontduiking voor de Nederlandse belastingheffing. Hierin schuilt geen onevenredigheid (vgl. HR 23 januari 2004, nr. 38258, ECLI:NL:HR:2004:AI0739, BNB 2004/142).”

U heeft vervolgens doel en effect van art. 15 Wet Vpb uiteen gezet, alsmede de voor- en nadelen van een fiscale eenheid, met name dat interne leningen, stortingen en transacties fiscaal verdwijnen:

“2.8.2.6. (…) Daarnaast heeft de consolidatie bij een fiscale eenheid ook andere gevolgen. Zo worden leningen van de moedervennootschap - en daardoor debiteurenrisico, renten en valutaresultaten op zodanige leningen - aan de dochtervennootschap en kapitaalstortingen in de dochtervennootschap en resultaten op interne transacties geëlimineerd, waardoor intragroeptransacties fiscaal neutraal zijn. Indien een dochtervennootschap aandelen verwerft in een ander lichaam, gefinancierd uit een kapitaalstorting door de moedervennootschap, worden als gevolg van de consolidatie deze twee transacties gezamenlijk, binnen de fiscale eenheid, aangemerkt als een verwerving door de moedervennootschap van die aandelen in dat andere lichaam. (…).”

U heeft belanghebbendes geval vergeleken met een binnenlands geval:

“2.8.3. Indien [G] in Nederland zou zijn gevestigd, had deze vennootschap vanaf 3 mei 2004 - de dag waarop belanghebbende € 237.302.000 in [G] heeft gestort -, na een daartoe strekkend verzoek, in een fiscale eenheid met belanghebbende kunnen worden opgenomen. Dan zou artikel 10a van de Wet - de beperking van de renteaftrek - niet van toepassing zijn. In dat geval zouden de aandelen [C] immers geacht moeten worden te zijn verworven door (belanghebbende als moedervennootschap van) de fiscale eenheid en zou door de consolidatie binnen de fiscale eenheid geen sprake zijn geweest van een met een kapitaalstorting in [G] verband houdende geldlening, welke kapitaalstorting onder het bereik valt van artikel 10a van de Wet (zie hiervoor in 2.8.2.6).”

U heeft vervolgens uiteengezet dat u op basis van het HvJEU-arrest X Holding27.in zowel 201128.als 201329.de zogenoemde per-aspect-beoordeling van de EU-rechtelijke houdbaarheid van de fiscale eenheid heeft verworpen, maar dat ’s Hofs recentere arresten Groupe Stéria SCA30.en Finanzamt Linz31.u aan het twijfelen hebben gebracht. U benadrukte dat belanghebbendes geval verschilt van die laatste twee zaken omdat “in het onderhavige geval (…) het verschil in behandeling evenwel rechtstreeks voort[vloeit] uit de consolidatie binnen een fiscale eenheid.” U vroeg u af of het litigieuze verschil met een binnenlandse situatie (waarin wél voeging en daarmee uitschakeling van art. 10a Wet Vpb mogelijk is) kan worden gerechtvaardigd door de noodzaak de samenhang van het fiscale-eenheidsregime te verzekeren, bij verlies waarvan duidelijk gevaar van cherry picking dreigt:

“2.8.5.3. Dan komt aan de orde of de verkeersvrijheden mogen worden beperkt ter verzekering van de samenhang in de regeling van de fiscale eenheid, met name met betrekking tot de gevolgen van de fiscale consolidatie. In dat verband is van belang dat die consolidatie, zoals hiervoor in 2.8.2.7 is uiteengezet, voor de betrokken vennootschappen ten aanzien van specifieke elementen van de winstbepaling ook nadelige gevolgen kan hebben. Indien met betrekking tot een niet in Nederland gevestigde vennootschap die, wanneer zij in Nederland zou zijn gevestigd in een fiscale eenheid zou kunnen worden opgenomen, per element van de fiscale- eenheidsregeling kan of moet worden beoordeeld of sprake is van een ongelijke behandeling, zal het gevolg allicht zijn dat de betrokken vennootschappen zich effectief uitsluitend beroepen op de voor hen voordelige gevolgen die zouden zijn verbonden aan het bestaan van een fiscale eenheid waarvan zij deel zouden uitmaken. Bovendien kunnen deze vennootschappen van jaar tot jaar achteraf beoordelen met betrekking tot welk(e) element(en) sprake is van een zodanig voordelig gevolg, welk gevolg dan vervolgens zal worden ingeroepen. Dit in tegenstelling tot (binnenlandse) vennootschappen die op de hiervoor in 2.8.2.3 beschreven wijze verzoeken te worden opgenomen in een fiscale eenheid, en die hun keuze daarvoor dus vooraf en met aanvaarding van alle gevolgen ervan moeten uitbrengen.”

U heeft het HvJ EU vervolgens de prejudicieel de volgende vraag voorgelegd:

“Moeten de artikelen 43 en 48 EG (thans 49 en 54 VWEU), aldus worden uitgelegd dat zij in de weg staan aan een nationale regeling op grond waarvan een in een lidstaat gevestigde moedervennootschap met betrekking tot een geldlening die verband houdt met een kapitaalstorting in een dochtervennootschap in een andere lidstaat, geen aftrek van rente is toegestaan, terwijl die aftrek wel zou kunnen worden genoten indien die dochtervennootschap zou zijn opgenomen in een fiscale eenheid – met de kenmerken als die van de Nederlandse fiscale eenheid – met die moedervennootschap omdat alsdan door de consolidatie geen verband met een zodanige kapitaalstorting is waar te nemen?”

Reactie in de literatuur op uw prejudiciële vraag

Het viel Marres (BNB 2016/197) op dat u de Italiaanse biedingsvennootschap vergeleek met een binnenlandse dochter en niet met een (te voegen) niet-ingezeten dochter, die bij voeging een vaste inrichting van de eenheid zou worden, met als gevolg: geen renteaftrek in Nederland:

“19. (…) Wanneer de vergelijking met een buitenlandse gevoegde dochtermaatschappij wordt gemaakt, moet rekening worden gehouden met de omstandigheid dat die buitenlandse dochter als een vaste inrichting wordt beschouwd en dat daarom mogelijk (een deel van) de verschuldigde rente wordt toegerekend aan de buitenlandse onderneming, zodat het effect van de renteaftrek volgens de destijds geldende voorkomingsmethode de facto zou worden geneutraliseerd door de belastingvrijstelling (en in het huidige recht zou worden geneutraliseerd door de objectvrijstelling).”

Marres acht voorts uw overwegingen over cherry picking en (potentieel) gunstiger behandeling van grensoverschrijdende gevallen niet relevant, want als de belemmering die art. 10a Wet Vpb opwerpt, op zichzelf beschouwd gerechtvaardigd en proportioneel is, valt niet in te zien waarom dat anders zou zijn als dezelfde belemmering een gevolg is van het niet beschikbaar zijn van een fiscale eenheid:

“21. (…) Kennelijk wil de Hoge Raad het Hof van Justitie inscherpen dat een per-elementbenadering tot grote wetgevingsproblemen en uitvoeringstechnische problemen leidt. Uiteindelijk bestaat het risico dat de eis van rechtvaardigheid c.q. gelijke behandeling op de vierkante millimeter de nationale wetgever ertoe beweegt om dan maar – anathema van de interne markt! – zekerheidshalve het systeem van binnenlandse consolidatie af te schaffen.

22. Indien het Hof van Justitie tot het oordeel komt dat er sprake is van een belemmering, dan komt voorts de vraag aan de orde of daarvoor een rechtvaardiging bestaat, en of de maatregel proportioneel is. Het bevreemdt mij dat de Hoge Raad niet heeft gevraagd of de regeling toelaatbaar is indien zij slechts kunstmatige constructies treft. Ervan uitgaande dat art. 10a Wet VPB 1969 op zichzelf beschouwd als een gerechtvaardigde en proportionele maatregel wordt gezien, vanwege de noodzaak om misbruik te bestrijden, zie ik niet in waarom dit niet zou gelden indien het discriminerende c.q. belemmerende effect wordt veroorzaakt door het regime van de fiscale eenheid. Door welke wetstechniek de verschillende behandeling tussen grensoverschrijdende en binnenlandse gevallen wordt veroorzaakt, is volgens mij niet relevant vanuit het perspectief van misbruikbestrijding.”

Smit (FED 2016/115) vraagt zich met name af (i) of de Italiaanse dochter, gegeven de op het moment van kapitaalstorting geldende bezitsverhoudingen, in een zuiver nationale situatie wel opgenomen had kunnen worden in een fiscale eenheid en (ii) of door voeging van die dochter een vaste inrichting van de fiscale eenheid in Italië ontstaat, in welk geval de aftrekbaarheid van de rentekosten van de aan die v.i. toerekenbare (niet-10a-)schuld alsnog weglekt in de voorkomingswinst van de v.i.:

“Men kan zich overigens afvragen of in een zuiver binnenlandse situatie het aangaan van een fiscale eenheid voorafgaand aan de storting in casu wel mogelijk was geweest, nu het er op lijkt dat de belanghebbende pas aan de bezitseis voldeed nadat zij de kapitaalstorting had gedaan (zie ook: Q.W.J.C.H. Kok, ‘De fiscale eenheid in de vennootschapsbelasting in EU-rechtelijk perspectief’, TFO 2016/146.1, voetnoot 37). Verder lijkt de Hoge Raad de uit de fiscale eenheid voortvloeiende consolidatie niet verder door te trekken in de zin dat de dochter, voor zover het toepassing van art. 10a Wet VPB 1969 betreft, geheel zou opgaan in de Nederlandse moeder en vervolgens als buitenlandse vaste inrichting zou moeten worden aangemerkt (vgl. naar analogie A-G Wattel in zijn conclusie van 4 juli 2007 bij HR 11 juli 2008, BNB 2008/305). Een dergelijke ‘filialisering’ zou tot gevolg kunnen hebben dat het voordeel van de renteaftrek per saldo weer weglekt in de voorkomingssfeer doordat de schuld (en de rente) aan de buitenlandse vaste inrichting zouden moeten worden toegerekend. In dat geval zou een gedeeltelijke fiscale eenheid per saldo niet zonder meer tot een voordeel leiden. Naar mijn mening zou een dergelijke ‘filialisering’ een consequent gevolg zijn van het claimen van een gedeeltelijke fiscale eenheid, maar de Hoge Raad lijkt dus niet op deze koers te zitten. Tot slot maakt de Hoge Raad geen voorbehoud voor misbruiksituaties. Overigens houd ik zelf nog wel een slag om de arm of de Hoge Raad zich over de zojuist genoemde punten daadwerkelijk (definitief) heeft uitgesproken. Wellicht heeft hij de genoemde punten vooralsnog geparkeerd en wil dit rechtscollege eerst een antwoord op de principiële vraag of een partiële fiscale eenheid in casu überhaupt aan de orde kan komen. Ik sluit zelf dan ook niet geheel uit dat de Hoge Raad de bovenstaande punten na terugverwijzing alsnog in zijn uiteindelijke oordeelsvorming zal meenemen, mocht het Hof van Justitie EU inderdaad oordelen dat art. 10a Wet VPB 1969 op basis van de Groupe Steria-leer een verboden belemmering vormt. (…)

7. Toestaan van een gedeeltelijke fiscale eenheid kan er toe leiden dat men alleen de voordelen van het fiscale eenheidregime inroept, maar gevrijwaard blijft van de uit dit regime voortvloeiende samenhangende nadelen en verplichtingen. Dit zou betekenen dat men in grensoverschrijdende situaties aanzienlijk beter af kan zijn in vergelijking met puur binnenlandse situaties. Volgens mij vloeit uit de EU-verdragsvrijheden echter geen verplichting voort om grensoverschrijdende situaties beter te behandelen dan binnenlandse situaties. Naar mijn mening dient men het Groupe Steria-arrest als strikte uitzondering op het X Holding-arrest te lezen. Ik zou het Groupe Steria-arrest zo willen parafraseren dat een lidstaat een discriminatie niet mag ‘verstoppen’ in een fiscaal consolidatieregime. In casu is daar echter geen sprake van; dat art. 10a Wet VPB 1969 in casu in binnenlandse situaties geneutraliseerd kan worden, vloeit voort uit het wezen van de fiscale eenheid. Naar mijn mening zou er in dat geval geen strijdigheid met het EU-recht moeten optreden.”

4 De conclusie van de A-G bij HvJ EU Campos Sánchez-Bordona en het antwoord van het HvJ EU

Conclusie A-G bij HvJ EU

De A-G bij het HvJ EU Campos Sánchez-Bordona heeft op 25 oktober 2017 geconcludeerd. Hij zet de zaak als volgt uiteen:32.

“64. Artikel 10a, lid 2, van de wet van 1969 verbiedt op algemene wijze aftrek van rente wanneer een lening wordt verstrekt tussen ondernemingen van dezelfde groep (verbonden ondernemingen). Verbonden ondernemingen kunnen die beperking echter omzeilen als zij ervoor kiezen om te worden belast als een geconsolideerde groep of een fiscale eenheid.”

Hij leidt uit r.o. 2.8.3 van uw verwijzingsuitspraak af dat een ingezeten moeder met een niet-ingezeten dochter anders wordt behandeld dan een ingezeten moeder met een ingezeten dochter. Nu in het eerste geval de rente niet en in het laatste geval wel aftrekbaar is,33.meent de A-G dat investeren in het buitenland wordt bemoeilijkt,34.waardoor de vraag rijst of deze belemmering gerechtvaardigd kan worden. Op basis van ‘s Hofs arresten X Holding35.en SCA Groupe Stéria36.meent hij dat objectief vergelijkbare gevallen verschillend worden behandeld en dat dit verschil niet kan worden gerechtvaardigd door de noodzaak de samenhang van de Nederlandse fiscale integratieregeling te bewaren. Het argument van de Nederlandse regering dat de fiscale integratieregeling een coherent totaalpakket van voor- en nadelen is, acht hij veel te algemeen in het licht van de uit ’s Hofs rechtspraak37.voortvloeiende eis dat een rechtstreeks verband moet bestaan tussen het betrokken belastingvoordeel en de opheffing van dit voordeel door een bepaalde belastingheffing. De A-G ziet evenmin in dat aftrekweigering nodig zou zijn voor de handhaving van een evenwichtige heffingsbevoegdheid. Tot slot gaat hij in op bestrijding van belastingontwijking als dwingende reden van algemeen belang die aftrekweigering zou kunnen rechtvaardigen. Hij onderschrijft dat art. 10 Wet Vpb op zichzelf inderdaad wordt gerechtvaardigd door het doel belastingontwijking tegen te gaan:

“79. Het is juist dat een bepaling als artikel 10a, lid 2, van de wet van 1969, die in het leven is geroepen om belastingfraude tegen te gaan, bepaalde beperkingen van de vrijheid van vestiging kan rechtvaardigen. Zoals de Nederlandse regering uitlegt, vergroot dividend dat wordt uitgekeerd door een onderneming van de groep de belastinggrondslag, terwijl rente op een tussen dezelfde vennootschappen verstrekte lening de belastinggrondslag verkleint. Er bestaat dus een zeker gevaar voor uitholling van de belastinggrondslag en de Nederlandse wetgever heeft willen voorkomen dat inkomsten worden „geneutraliseerd” door middel van leningen met rente, die niet alleen niet worden opgenomen in de belastinggrondslag van de vennootschap die ze ontvangt, maar het bovendien mogelijk maken om de belastinggrondslag met het bedrag van de rente te verlagen.

80. Bovendien is artikel 10a van de wet van 1969 van toepassing op de verhoudingen tussen vennootschappen van een groep, ongeacht of die in Nederland dan wel elders zijn gevestigd. Bijgevolg rijzen de problemen niet als gevolg van die bepaling, aangezien die ingezeten vennootschappen en niet-ingezeten vennootschappen in het kader van de bestrijding van belastingontwijking gelijk behandelt.”

De noodzaak belastingontwijking te bestrijden kan het litigieuze verschil in behandeling zijns inziens echter niet rechtvaardigen. Hij begrijpt art. 10a Wet Vpb aldus dat “rente op intragroepsleningen in de regel niet aftrekbaar is, ongeacht waar de vennootschappen zijn gevestigd,”38.en hij meent ten onrechte dat het misbruik dat art. 10a bestrijdt, zich binnenslands net zo kan voordoen als grensoverschrijdend:

“82. (…) Als er vanuit het perspectief van belastingontwijking naar wordt gestreefd te voorkomen dat de belastinggrondslag van de moedermaatschappij in Nederland kunstmatig wordt versmald, dan is niet duidelijk waarom aftrek wordt getolereerd wanneer het gaat om uitsluitend Nederlandse vennootschappen, maar verboden is wanneer er een vennootschap van een andere lidstaat bij is betrokken. Het risico op belastingontwijking bestaat immers in beide gevallen. [PJW: waar dit ‘immers’ vandaan komt, ontgaat mij: het is duidelijk dat als gelieerd geleend geld in een niet-onderworpen niet-ingezeten dochter wordt gestort, het grondslaguithollingsrisico veel groter is dan als het in een onderworpen ingezeten dochter wordt gestort]

83. Al met al denk ik niet dat de bestrijding van belastingontwijking een dwingende reden van algemeen belang is die een ongelijke behandeling kan rechtvaardigen, aangezien het juist door de opzet van de Nederlandse fiscale integratieregeling is dat aan groepen van ingezeten vennootschappen de gelegenheid wordt geboden een rechtmatig voordeel te verkrijgen, terwijl die kans wordt ontzegd aan groepen met niet-ingezeten vennootschappen.

84. Overigens, net zoals kan worden onderzocht of achter de verstrekking van een lening tussen een moedermaatschappij en een ingezeten dochteronderneming een kunstmatige constructie schuilgaat waarvoor geen echte economische verklaring kan worden gegeven en die erop is gericht de belastingdruk op de moedermaatschappij onrechtmatig te verlagen, kan mijns inziens datzelfde onderzoek evengoed worden gevoerd wanneer het de betrekkingen met een niet-ingezeten dochter betreft. Die mogelijkheid om in ieder geval aan te tonen dat aan de transactie een economische realiteit ten grondslag ligt, wordt categorisch en reeds van tevoren uitgesloten door een regeling die die mogelijkheid eenvoudigweg niet biedt aan niet-ingezeten vennootschappen, die geen toegang hebben tot de Nederlandse fiscale integratieregeling.” [PJW: deze overweging is evident onjuist, nu art. 10a Wet Vpb uitdrukkelijk wél tegenbewijs toelaat]

Reactie in de literatuur op de conclusie

Van Horzen (NTFR 2017/2736) betwijfelt of de A-G de Nederlandse regeling wel scherp op het netvlies heeft. Onvoldoende belicht is volgens hem dat (i) art. 10a Wet Vpb gewoon van toepassing zou zijn als de kapitaalstorting door een binnenlandse gevoegde dochter zou worden gebruikt voor een rechtshandeling die onder art. 10a zou vallen en (ii) de tegenbewijsregeling van art. 10a Wet Vpb wel degelijk de mogelijkheid biedt om aan te tonen dat aan de transactie tussen een moedermaatschappij en een niet-ingezeten dochter een economische realiteit ten grondslag ligt;

“(…) Bedacht moet echter worden dat art. 10a wel van toepassing zou zijn als de met de kapitaalstorting verkregen gelden door de gevoegde dochter zouden worden aangewend voor een rechtshandeling die onder art. 10a zou vallen. De in dit geval door de Italiaanse vennootschap verrichte rechtshandeling, het van de beurs halen van aandelen in een vennootschap, viel in 2004 niet onder art. 10a, lid 2, onderdeel b, Wet VPB 1969 omdat er als gevolg van die overname van door derden gehouden aandelen een wijziging plaatsvond in het uiteindelijke belang in de beursvennootschap. Er is dus inderdaad in deze casus een verschil in de toepassing van art. 10a naar gelang er sprake is van een kapitaalstorting in een gevoegde dan wel in een niet-gevoegde dochter. Aan die bevinding valt niet te tornen; die bevinding is juist. Deze analyse omvat echter niet het gehele spectrum aan mogelijke aftrekbeperkingen die in 2004 bestonden. Deze bepalingen worden ook niet door de advocaat-generaal behandeld. Zijn beschrijving van het Nederlandse aftrekregime is verre van accuraat. Zie bijvoorbeeld, naast het reeds geciteerde onderdeel 6, onderdeel 82: ‘Wanneer een Nederlandse vennootschap (moedermaatschappij) een lening verstrekt aan een Nederlandse dochteronderneming is de rente daarop in de context van fiscale integratie aftrekbaar voor eerstbedoelde.’ Deze opmerking deugt niet, want het komt erop aan wat de gevoegde dochter doet met het verkregen geld. Als de dochter een onder art. 10a vallende transactie verricht, is de door de moeder verschuldigde rente niet zomaar aftrekbaar. (…)”

In een Vooraf in het NJB39.heb ik uiteengezet dat winstverschuiving zich bij uitstek voordoet in grensoverschrijdende gevallen, maar dat de wetgever om EU-rechtelijke verwijten te voorkomen er voor heeft gekozen de aftrekbeperking niettemin ook binnenslands toe te passen (welke toepassing door de fiscale eenheid uitgeschakeld kan worden en buiten een fiscale eenheid doorgaans voorkomen wordt door voldoening aan de compenserende heffingstoets uit art. 10a(3)(b)). Ook in een buitenlandgeval is dat tegenbewijs mogelijk, evenals bewijs dat de lening en rechtshandeling zakelijk zijn (art. 10a(3)(a) Wet Vpb). Ik merkte op dat een en ander niet helemaal overgekomen was in Luxemburg:

“(…) De advocaat-generaal Campos-Sánchez heeft dat niet helder. In zijn conclusie in C-398/16 stelt hij (84) dat tegenbewijs ‘categorisch en reeds van te voren uitgesloten’ zou zijn in het grensoverschrijdende geval. Dat is onjuist, zoals zijn eigen conclusie vermeldt (35). Hij lijkt niet te zien dat onderlinge transacties in een eenheid niet bestaan en dat een binnenlandgeval (onderworpen aan Nederlandse belasting) niet vergelijkbaar is met een grensoverschrijdend geval (niet onderworpen) en dus de zaak C-388/14, Timac Agro, gemist te hebben. Die fouten verklaren wellicht waarom ook de relevante rechtspraak over toegestane bewijslastverschillen tussen interne en grensoverschrijdende gevallen ontbreekt. Uit C-290/04, Scorpio, C-459/17, SGI, en C-318/10, SIAT, blijkt dat als de belastingderving zich alleen grensoverschrijdend kan voordoen, de (proportionele) antiuithollingsmaatregel beperkt mag worden tot het grensoverschrijdende geval en niet ook zinloos binnenslands toegepast hoeft te worden. Het ook binnenslands moeten toepassen van complexe antimisbruikwetgeving hoewel het misbruik zich daar niet kan voordoen, alleen om Unierechtelijke risico’s uit te sluiten (zoals bij de renteaftrekbeperking), is door de A.-G. Geelhoed al eens gekenschetst als de gruwel van de interne markt (‘anathema to the internal market’; zaak C-524/04, Thin Cap).

De A.-G. ziet kennelijk evenmin dat het per separate eigenschap beoordelen van de fiscale eenheid onvermijdelijk leidt tot cherry picking (concurrentievervalsend selectief claimen van conveniërende voordelen) hoewel het HvJEU cherry picking juist heeft afgewezen bij belastingverdragsvoordelen (C-376/03, D. v. Inspecteur) en bij de keuze tussen inwonerregimes en niet-inwonerregimes (C-632/13, Hirvonen). Uiteraard moeten lidstaten geen gunsten voor binnenlandse groepen kunnen verstoppen in hun consolidatieregimes, maar het verdwijnen van onderlinge transacties is geen verstopt voordeeltje, maar juist het wezen van de fiscale eenheid, zoals het HvJ trouwens al overwoog in X. Holding. Van een weggefuseerde dochter kun je niet lenen; van een niet-gevoegde dochter wel. Dat is binnenslands niet anders.

Voor honderden miljoenen grondslaguithollend shoppen door multinationals kan een lidstaat uiteraard niet toestaan, juist niet in tijden van BEPS (base erosion and profit shifting) waartegen juist de EU zich luidruchtig afzet, dus de gruwel van de interne markt slaat toe: de regering heeft voorwaardelijke wetgeving met terugwerkende kracht aangekondigd die de uiterst praktische fiscale eenheid grondig zal vernielen: vijf effecten worden er uit gehaald om te voorkomen dat ze cherry picked worden. Uiteraard staat het bedrijfsleven op zijn achterste benen, want zolang niemand weet of het HvJ verstandiger is dan zijn A.-G., weet niemand waar hij aan toe is. De gruwel van de interne markt is in dit geval dus onvoorspelbaar boven de markt hangende terugwerkende reparatie.”

Het antwoord van het HvJ EU40.

Het HvJ EU heeft uiteengezet dat de combinatie van art. 10a Wet Vpb (waarbij de besmette rechtshandeling wordt omschreven als ‘een kapitaalstorting, onder meer in de vorm van een verwerving van aandelen’) en consolidatie ex art. 15 Wet Vpb het effect heeft dat “de vennootschap dus de mogelijkheid [heeft] om de rente ter zake van haar lening in aftrek te brengen op haar fiscale winst, zonder dat aan de voorwaarden in lid 3 van datzelfde artikel hoeft te worden voldaan”. Nu dat in het buitenlandgeval wél moet, ziet het HvJ EU, anders dan zijn A-G Bobek denkelijk zou doen (zie diens conclusie in de zaak Hornbach hieronder in bijlage 6), een discriminatie van de buitenlandsituatie:

“30. Aangezien een fiscale eenheid volgens artikel 15, lid 3, van de Wet op de vennootschapsbelasting alleen kan worden gevormd tussen in Nederland gevestigde belastingplichtigen, is er een verschil in behandeling tussen, enerzijds, een Nederlandse moedervennootschap die haar eveneens Nederlandse dochtervennootschap financiert met een bij een verbonden vennootschap aangegane lening en die niet kan worden geconfronteerd met beperkingen ten aanzien van de aftrek van rente ter zake van die lening door toepassing van artikel 10a van die wet41.en, anderzijds, een Nederlandse moedermaatschappij die haar buitenlandse dochtervennootschap op gelijke wijze een financiering verstrekt, maar die de renteaftrek op grond van diezelfde bepalingen kan worden geweigerd.

31. In deze zaak heeft X BV de verwerving van aandelen van haar Italiaanse dochtervennootschap gefinancierd met een lening die haar was verstrekt door een Zweedse vennootschap die tot dezelfde groep behoorde. De belastingdienst heeft X BV op basis van artikel 10a, lid 2, onder b), van de Wet op de vennootschapsbelasting niet toegestaan om de rente ter zake van die lening af te trekken, omdat zij niet aannemelijk had gemaakt dat het gebruik van die geldlening zakelijk gezien nut had. X BV geeft te kennen dat zij gunstiger zou zijn behandeld indien haar dochtervennootschap een ingezeten vennootschap zou zijn geweest, aangezien zij dan met haar een fiscale eenheid had kunnen vormen en de rente over die lening dus onbeperkt in aftrek had kunnen brengen op haar resultaat.”

Mogelijk in navolging van de gebrekkige conclusie van zijn A-G, negeert het HvJ EU de compenserende heffingstoets ex art. 10a(3)(b) Wet Vpb. De belanghebbende had kunnen ontkomen aan de renteaftrekbeperking als de ‘feitelijke financier’ net als een binnenlandse financier een naar Nederlandse maatstaven redelijke heffing zou betalen. Ook valt op dat het HvJ de besmette rechtshandeling, een storting op aandelen in [G] Srl, verwart met een verwerving van aandelen. Het HvJ EU overweegt vervolgens dat hij de binnen- en buitenlandgevallen uitsluitend op basis van het doel van art. 15 zal vergelijken:

“34. In deze zaak vloeit het verschil in behandeling voort uit de gecombineerde toepassing van artikel 10a, lid 2, onder b), en artikel 15 van de Wet op de vennootschapsbelasting. Deze bepalingen hebben niet hetzelfde doel. Waar artikel 10a, lid 2, onder b), van die wet uitholling van de Nederlandse belastinggrondslag door kunstmatig opgezette financiële constructies binnen de groep moet voorkomen, kunnen op grond van artikel 15 van die wet de winsten en verliezen van de in de fiscale eenheid opgenomen vennootschappen op het niveau van de moedervennootschap worden geconsolideerd en de groepsinterne transacties fiscaal neutraal worden gehouden. Volgens de verwijzende rechter is een van de gevolgen van de regeling van de fiscale eenheid dat het verband tussen de lening en de kapitaalstorting, die voor de toepassing van artikel 10a, lid 2, onder b), van diezelfde wet bepalend is, als gevolg van de consolidatie niet meer wordt waargenomen.

35. In artikel 10a, lid 2, onder b), van de Wet op de vennootschapsbelasting zelf wordt echter geen onderscheid gemaakt naar gelang de groep grensoverschrijdend is of niet. Bijgevolg moet de vergelijkbaarheid van de situaties uitsluitend aan de hand van het doel van artikel 15 van die wet worden beoordeeld, rekening houdend met het door de verwijzende rechterlijke instantie vermelde gevolg van de consolidatie.”

Ik begrijp de term ‘bijgevolg’ in de laatste volzin niet. Ik zie de gesuggereerde causaliteit niet. Het HvJ EU leidt vervolgens uit zijn arrest X Holding42.af dat de grensoverschrijdende en de binnenlandse situatie uit het oogpunt van de gecombineerde toepassing van de Nederlandse bepalingen vergelijkbaar zijn en dat er dus een verschil in behandeling is. Dan komen eventuele rechtvaardigingen aan de orde, als eerste ‘de noodzaak om de verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten te behouden’. Het HvJ EU legt uit dat hij tot een andere beoordeling komt dan in X Holding omdat renteaftrek geenszins een wezenskenmerk van een fiscale consolidatie is:

“40. Het voordeel waar X BV in deze zaak aanspraak op wil maken, mag echter niet worden verward met het voordeel dat met de consolidatie binnen de fiscale eenheid samenhangt. Het hoofdgeding heeft betrekking op de mogelijkheid om rentelasten, en niet de aan de fiscale eenheid inherente compensatie van de kosten en baten in het algemeen, in aftrek te brengen. Die mogelijkheid van renteaftrek wordt echter verre van voorbehouden aan de fiscale eenheden. Naar Nederlands recht mag elke vennootschap daartoe overgaan en wordt daaraan alleen in de specifieke constellatie en onder de voorwaarden genoemd in artikel 10a, lid 2, onder b), van de Wet op de vennootschapsbelasting een beperking gesteld. De moedervennootschap die met haar dochteronderneming een fiscale eenheid vormt, verkrijgt dus niet een aan de belastingregeling van de fiscale eenheid specifiek verbonden voordeel wanneer zij die beperking ontgaat.

41. Dat geldt temeer wanneer in aanmerking wordt genomen dat de toepassing van artikel 10a, lid 2, onder b), van de Wet op de vennootschapsbelasting niet lijkt af te hangen van de plaats waar de belasting over de inkomsten uit de betaalde rente wordt geheven en dus van de vraag welke lidstaat voordeel uit die belastingheffing haalt, een aspect ten aanzien waarvan de Nederlandse regering overigens geen aanwijzingen heeft gegeven.

42. Het aan de orde zijnde verschil in behandeling kan bijgevolg niet worden gerechtvaardigd door de noodzaak om de verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten te behouden.”

Ook het beroep op ‘coherentie van het Nederlandse belastingstelsel’ wordt afgewezen als onvoldoende gesubstantieerd. Tenslotte komt het HvJ EU toe aan ‘de doelstelling van de bestrijding van belastingontwijking en fraude’. Het HvJ EU erkent dat dit doel onmiskenbaar ten grondslag ligt aan art. 10a(2)(b) Wet Vpb, hetgeen bevestigd wordt door de dubbele zakelijkheidstoets van art. 10a(3)(a) Wet Vpb. Het HvJ EU acht in casu echter de renteaftrekbeperking onvoldoende specifiek gericht:

“49. Een beperking van de vrijheid van vestiging kan echter slechts door de strijd tegen misbruik worden gerechtvaardigd, wanneer die beperking specifiek tot doel heeft dat misbruik te verhinderen (zie in die zin arrest van 12 september 2006, Cadbury Schweppes en Cadbury Schweppes Overseas, C‑196/04, EU:C:2006:544, punt 55). De Nederlandse regering tracht echter niet eens aan te tonen dat dit de achterliggende bedoeling van het in punt 30 van dit arrest bedoelde verschil in behandeling is. Dat kan overigens ook niet het geval zijn, aangezien het verschil in behandeling niet alleen uit artikel 10a, lid 2, onder b), van de Wet op de vennootschapsbelasting voortvloeit, maar uit de gecombineerde toepassing van dat artikel en artikel 15 van die wet, betreffende de fiscale eenheid, dat een ander doel heeft, zoals volgt uit punt 34 van het onderhavige arrest.”

Dit lijkt mij een denkfout. Juist door de combinatie met de fiscale eenheid is het effect dat art. 10a in het binnenlandgeval niet wordt toegepast en in het buitenlandgeval wel. De te beoordelen vraag is dus of dat vanuit territorialiteits- of misbruikoogpunt gerechtvaardigd is. Die vraag onderzoekt het Hof echter niet omdat hij er ten onrechte vanuit gaat dat het misbruik waartegen art. 10a zich keert, zich binnenslands net zo zou voordoen als grensoverschrijdend, hetgeen een opmerkelijke opvatting is, juist ter zake van grondslaguitholling. Het Hof neemt ten onrechte de onjuiste paragraaf 82 van de conclusie van de A-G Campos-Sánchez tot uitgangspunt voor zijn daardoor ongefundeerde oordeel dat het verschil in behandeling niet zou kunnen worden gerechtvaardigd door de wens misbruik te voorkomen:

“50. (…) Wanneer een moedervennootschap de verwerving van aandelen in een dochtervennootschap financiert met een lening die bij een andere verbonden vennootschap wordt aangegaan, is het risico dat die lening geen verband houdt met de economische realiteit en slechts bedoeld is om kunstmatig een aftrekbare last te creëren, niet minder groot wanneer de moedervennootschap en haar dochtervennootschap beide ingezetene zijn van dezelfde lidstaat en tezamen een fiscale eenheid vormen dan wanneer de dochtervennootschap in een andere lidstaat is gevestigd en het haar dus niet is toegestaan om met de moedermaatschappij een fiscale eenheid te vormen.”

Deze overweging is onjuist omdat de grensoverschrijdende en de binnenlandse storting zich qua risico van grondslaguitholling duidelijk wél van elkaar onderscheiden; het Hof heeft het ten onrechte weer over een verwerving van aandelen, niet onderkennend dat het om een emissie met een ‘premium’ (informeel kapitaal of agio) ging. Het antwoord van het HvJ EU op uw prejudiciële vraag luidt:

“51. Uit het voorgaande volgt dat op de in zaak C‑398/16 gestelde vraag moet worden geantwoord dat de artikelen 49 en 54 VWEU aldus moeten worden uitgelegd dat zij in de weg staan aan een nationale regeling als die in het hoofdgeding, op grond waarvan een in een lidstaat gevestigde moedervennootschap met betrekking tot een geldlening die bij een verbonden vennootschap wordt aangegaan met het oog op de financiering van een kapitaalstorting in een dochtervennootschap die in een andere lidstaat is gevestigd, geen aftrek van rente wordt toegestaan terwijl, indien die dochtervennootschap in dezelfde lidstaat zou zijn gevestigd, de moedervennootschap die aftrek wel zou kunnen genieten door met de dochtervennootschap een fiscaal geïntegreerde eenheid te vormen.”

Reactie in de literatuur op het antwoord van het HvJ EU van 22 februari 2018

De Redactie van Vakstudie-Nieuws (V-N 2018/11.14) was kritisch:

“(…) Wat ons opvalt aan de “art. 10a”-zaak is dat het Hof van Justitie EU de door de Nederlandse regering naar voren gebrachte rechtvaardigingen vooral op formele gronden afdoet en deze maar beperkt inhoudelijk toetst. (…)

Hetzelfde geldt voor het antimisbruikargument. De A-G HvJ EU vond dat Nederland niet consistent zou zijn in de bestrijding van misbruik respectievelijk grondslaguitholling onder art. 10a Wet VPB 1969. Was de kapitaalstorting in een Nederlandse gevoegde vennootschap verricht, dan zou de groepsrente immers wel aftrekbaar zijn geweest, terwijl dat volgens de A‑G HvJ EU evengoed tot grondslaguitholling zou leiden. Ook hier oordeelt het Hof in punt 50 in gelijke zin en overweegt letterlijk dat het risico op misbruik in grensoverschrijdende gevallen niet minder groot is dan in puur binnenlandse situaties. Op deze redenering valt echter wel wat af te dingen. Tegenover de renteaftrek staan in de (binnenlandse) situatie die de A-G en het Hof op het oog hebben namelijk belastbare baten van de in Nederland gevestigde (gevoegde) dochtermaatschappij. Anders gezegd, de grondslaguitholling die zich in een grensoverschrijdende context kan voordoen (rente in Nederland aftrekbaar, buitenlandse corresponderende baten onbelast), doet zich in een puur binnenlandse situatie niet, of althans veel minder snel voor. In dat laatste geval staan tegenover de aftrekbare rente doorgaans corresponderende belastbare baten. Het gevolg is evenwel dat het Hof het misbruikargument niet meer inhoudelijk toetst. Dit vinden wij toch maar lastig te volgen. Het Hof lijkt de grootste moeite te doen om het misbruikargument buiten de deur te houden, terwijl het in deze zaak in essentie juist gaat om de toepassing van een bepaling (art. 10a Wet VPB 1969) die onmiskenbaar als antimisbruikmaatregel kwalificeert. Waarom kan het doel om misbruik te bestrijden dan niet als rechtvaardiging dienen? De benadering van het Hof leidt er intussen wel toe dat men in echte misbruiksituaties met een beroep op de per-elementbenadering aan de werking van art. 10a Wet VPB kan ontsnappen. Dat achten wij een uiterst merkwaardig en ongewenst resultaat.

De Redactie suggereert dat ‘s Hofs onjuiste rechtsopvatting de grondslag onder zijn beantwoording uithaalt, hetgeen u de ruimte zou kunnen geven toch geen strijd met EU-recht aan te nemen en de zaak (als was geen prejudiciële vraag gesteld) te verwijzen naar de feitenrechter:

“Beide zaken zullen nu door de Hoge Raad – met inachtneming van het antwoord van het Hof van Justitie EU – moeten worden beslist. Dat zal in de “art. 10a”-zaak vermoedelijk betekenen dat deze zaak niet meer voor nader feitelijk onderzoek naar het gerechtshof terug zal worden verwezen en de Hoge Raad de zaak in het voordeel van belanghebbende zal beslissen. Dat onderzoek zou anders wel nodig geweest zijn, omdat in deze zaak feitelijk nog niet was vastgesteld of al dan niet sprake is van een compenserende heffing dan wel zakelijke overwegingen in de zin van de dubbele zakelijkheidstoets van art. 10a lid 3 Wet VPB 1969. Maar heel misschien dat de Hoge Raad het anders gaat doen. Nu namelijk het Hof van Justitie EU – in navolging van de A-G HvJ EU – op basis van een verkeerde vooronderstelling het misbruikargument volledig terzijde heeft geschoven (…), zou de Hoge Raad zich kunnen afvragen of het deze onjuiste vooronderstelling nu wel moet volgen en een inhoudelijke misbruiktoets inderdaad geheel achterwege moet laten. Wellicht dat de Hoge Raad het Hof van Justitie EU op dit punt toch nog zelf corrigeert. Helemaal nieuw zou dit niet zijn. Hof Amsterdam zette in de verwijzingszaak in de gevoegde zaken HvJ EU 12 juni 2014, nrs. C-39/13, C-40/13 en C-41/13 (SCA Group Holding BV e.a.), BNB 2014/216, V-N 2014/30.9, H&I 2014/300 een onjuist begrip van het Hof van Justitie EU over het Nederlandse fiscale-eenheidsregime in combinatie met de deelnemingsvrijstelling zelf recht, overigens zonder dat dit uiteindelijk van invloed was op de eindbeslissing (Hof Amsterdam 11 december 2014, nr. 11/00587bis, V-N 2015/7.12, r.o. 4.16.1). Wellicht dus dat de Hoge Raad de zaak toch voor nader feitenonderzoek zal terugverwijzen naar het gerechtshof, hoewel wij de kans hierop uiteindelijk wel klein achten.”

Van Horzen (NTFR 2018/563) meent dat deze zaak geenszins het einde van de fiscale eenheid hoeft te betekenen. Hij suggereert art. 10a Wet Vpb aan te passen in dier voege dat voor de toepassing van die bepaling de fiscale eenheid niet bestaat:

“(…) het onderhavige arrest vormt geen enkele aanleiding om de ‘unieke’ binnenlandse consolidatieregeling overboord te gooien. Het probleem zit in de samenloop van de regeling van art. 10a en art. 15 Wet VPB 1969, meer in het bijzonder in het feit dat een aspect van art. 15, de neutralisering van onderlinge rechtshandelingen, doorwerkt naar art. 10a. Dat betekent wat mij betreft dat er geen enkele aanleiding is om het fiscale eenheidsregime als zodanig grondig te verbouwen. Het is niet nodig om de mogelijkheid van een grensoverschrijdende fiscale eenheid te verkennen om op die manier de zegeningen van het huidige systeem te kunnen behouden voor zuiver binnenlandse situaties, met alle respect overigens voor de inspanningen van Kok en De Vries in WFR 2018/37. Wat moet worden geregeld is dat het feit dat er sprake is van een fiscale eenheid niet doorwerkt naar andere bepalingen van de Wet VPB 1969 die niet specifiek betrekking hebben op de regeling van de fiscale eenheid. Wat mij betreft kunnen de meeste van de op 25 oktober 2017 aangekondigde tijdelijke maatregelen dan ook de status krijgen van definitieve maatregel. Dat betekent dat in art. 10a Wet VPB 1969 moet worden opgenomen dat voor de vraag of een rechtshandeling heeft plaatsgevonden als bedoeld in art. 10a, lid 1, onderdeel a, b of c, geen rekening wordt gehouden met het feit dat de belastingplichtige die de rechtshandeling verricht, deel uitmaakt van een fiscale eenheid. (…)”

De Redactie van FutD (2018/0521) meent dat ’s Hofs prejudiciële antwoord geen reden is om ondoordacht afscheid te nemen van de fiscale eenheid:

“(…) Gedacht zou kunnen worden dat het alsnog moeten toepassen van artikel 10a Wet Vpb binnen Nederlandse f.e. verhoudingen niet zo veel kwaad kan, vanwege een per definitie aanwezige compenserende heffing "naar Nederlandse maatstaven" in Nederland. In verliessituaties kan de benodigde compenserende heffing echter ontbreken. Ook kan een inspecteur stellen dat er geen zakelijke redenen bestaan voor (- ver - in het verleden aangegane) leningen tussen twee f.e. vennootschappen en de aftrek van rente weigeren voor de periode na 25 oktober 2017. Let wel, de corresponderende rentebate wordt dan dus wel belast! De praktijk zal moeten uitwijzen hoe heet deze soep gegeten gaat worden.

De staatssecretaris legt de bal nu bij het bedrijfsleven, belangenorganisaties en de wetenschap om te komen tot een "definitieve" oplossing voor een fiscale concernregeling. Hoewel de staatssecretaris de handdoek voor wat betreft de consolidatie-gedachte al bij voorbaat in de ring lijkt te hebben gegooid, zien wij in de wetenschap wel degelijk voorstellen voor een grensoverschrijdende (consoliderende) f.e. Wij spreken dan ook de hoop uit dat de Nederlandse f.e.-regeling nu niet al te ondoordacht (en daarmee wellicht onnodig) wordt opgeheven.”

De Vries BNB (2018/92) is zeer kritisch over het prejudiciële antwoord van het HvJ EU en de conclusie van de A-G HvJEU. Hij inventariseert wat er allemaal fout lijkt te zijn gegaan bij het HvJ EU, met name ook qua begrip van de ‘bovenkant’ van de structuur (tussen Nederland en Zweden), en kwalificeert sommige bevindingen van de A-G tot zijn spijt als ‘fiscale onzin’. Hij vervolgt dat de:

“5. (…) benadering van zowel de A-G als het Hof van Justitie (…) naar mijn mening onvoldoende recht (doet) aan de ratio, betekenis en reikwijdte van de winstdrainagebepaling. Art. 10a Wet VPB 1969 is – naar de onmiskenbaar uit de parlementaire ontstaansgeschiedenis blijkende bedoeling van de wetgever – gericht tegen het willekeurig zonder bedrijfseconomische redenen (kunnen) eroderen van de Nederlandse belastinggrondslag. In puur binnenlandse situaties, dat wil zeggen concernstructuren waarbij uitsluitend Nederlandse vennootschappen zijn betrokken, zal daar over het algemeen geen sprake van kunnen zijn. Tegenover de door de Nederlandse schuldenaar in aftrek gebrachte interest staat immers een even grote rentebate bij de Nederlandse schuldeiser die tegen hetzelfde (vennootschapsbelasting)tarief wordt belast. Slechts wanneer de verbonden binnenlandse crediteur zich in een verliespositie zou bevinden dreigt het gevaar van winstdrainage, reden waarom de wetgever de – in art. 10a lid 3 onderdeel b Wet VPB 1969 voor de belastingplichtigen opgenomen – tegenbewijsregeling in de vorm van de zogeheten compenserende heffing buiten toepassing heeft verklaard indien (globaal geformuleerd) de schuldeiser aanspraak kan maken op de verrekening van verliezen (of van andersoortige aanspraken). Kortom, in uitsluitend binnenlandse gevallen ontbreekt in de regel de mogelijkheid voor concerns om via het willekeurig omzetten van eigen vermogen in vreemd vermogen een fiscaal (tariefs)voordeel dan wel winstdrainage te bewerkstelligen, terwijl die mogelijkheid met behulp van crediteuren in laag belastende jurisdicties juist wel bestaat.

7. De A-G noemt in zijn opsomming van de (relevante) Nederlandse fiscale bepalingen in onderdeel 11 van zijn conclusie weliswaar de dubbele zakelijkheidsescape van art. 10a lid 3 onderdeel a Wet VPB 1969 maar de tegenbewijsmogelijkheid voor de belastingplichtigen via de zogenoemde compenserendeheffingstoets ex art. 10a lid 3 onderdeel b Wet VPB 1969 blijft onvermeld. Het Hof van Justitie maakt in onderdeel 3 van het arrest weliswaar gewag van art. 10a lid 3 onderdeel b Wet VPB 1969, maar dit rechtscollege besteedt verder geen aandacht aan het zojuist in onderdeel 6 – vanuit het oogpunt van winstdrainage casu quo oneigenlijk gebruik van renteaftrek – gemaakte onderscheid tussen puur binnenlandse (in de regel geen enkel winstdrainagegevaar) en grensoverschrijdende situaties (juist wel (volop) winstdrainagedreiging). (…).”

De Vries gaat vervolgens in op de gevolgen van ’s Hofs onjuiste veronderstelling dat het misbruikrisico in grensoverschrijdende en interne gevallen gelijk zou zijn. Hij meent dat ’s Hofs antwoord heel anders had kunnen luiden als het de kwestie wel scherp had gezien:

“9. In r.o. 35 constateert het Hof van Justitie terecht dat art. 10a Wet VPB 1969 qua gewraakte rechtshandelingen geen (principieel) onderscheid maakt al naar gelang de groep van verbonden entiteiten grensoverschrijdend opereert of niet.

(…).

10. De omstandigheid dat de nationale winstdrainageregeling van art. 10a Wet VPB 1969 (inderdaad) qua ‘besmette’ rechtshandelingen geen principieel onderscheid maakt tussen de twee in onderdeel 9 bedoelde gevallen, doet (…) echter niet af aan het volgende uitgangspunt: het oneigenlijke gebruik waartegen art. 10a Wet VPB 1969 gericht is, kan en zal zich – behoudens de eerder in onderdeel 6 vermelde uitzondering waarbij (globaal geformuleerd) de binnenlandse schuldeiser in het jaar van geldverstrekking over verrekenbare verliezen beschikt – uitsluitend in grensoverschrijdende gevallen manifesteren. Het valt naar mijn mening dan ook te betreuren dat noch de A-G noch het Hof van Justitie aan dit – met name uit art. 10a lid 3 onderdeel b Wet VPB 1969 blijkende – aspect aandacht heeft besteed.

(…)

En ook het beroep door Nederland op de bestrijding van belastingontwijking als een dwingende reden van algemeen belang wordt verworpen, en wel in r.o. 46 t/m 50. Wederom wordt de Nederlandse regering het verwijt gemaakt op dit punt te weinig te berde te hebben gebracht (vergelijk in het bijzonder r.o. 49). Het Hof van Justitie verwijst in het kader van deze afwijzing in r.o. 50 naar het door mij eerder bekritiseerde onderdeel 82 uit de conclusie van de A-G, waarmee het lot van de derde door Nederland aangevoerde rechtvaardigingsgrond definitief wordt bezegeld.”

De belanghebbende is een Nederlandse houdstermaatschappij van een internationaal concern waarvan de topholding feitelijk is gevestigd in Zweden. Het concern is ter beurze genoteerd in [Q] , [R] en New York (NASDAQ).

De belanghebbende vervult met circa veertig buitenlandse deelnemingen een belangrijke internationale houdsterfunctie binnen het concern. Zij is ook moedermaatschappij van een Nederlandse fiscale eenheid die operationele activiteiten omvat.

Binnen het concern bestaat een centrale Treasury3.die voor rekening en risico van de Zweedse topholding opereert. De voornaamste taken van Treasury waren financiering van groepsmaatschappijen en afnemers, aantrekken van externe financieringen voor het concern, liquiditeitsbeheer en beheersing, verzekering en afdekking van zakelijke en financiële risico’s. Treasury had daartoe enige tientallen personeelsleden onder leiding van de treasurer van het concern, die verantwoording aflegde aan de CFO van het concern. Het resultaat van Treasury werd in Zweden fiscaal behandeld als het resultaat van de Zweedse topholding. Treasury beschikte in 2004 over een verhoudingsgewijs gering eigen vermogen van 0,0002% van het balanstotaal van SEK 133 miljard.

De belanghebbende was in 2004 met zowel de Zweedse topholding als Treasury ‘verbonden’ in de zin van art. 10a(4) Wet Vpb.

In 2004 beschikten Treasury noch de Zweedse topholding over compensabele verliezen, maar er waren wel andere Zweedse groepsvennootschappen met aanzienlijke te verrekenen verliezen en bronheffingen. Via het Zweedse systeem van zogenoemde ‘concernbijdragen’ kon de Zweedse topholding fiscale winsten overhevelen naar andere Zweedse groepsvennootschappen, die daarmee hun verliezen en bronheffingen konden verrekenen. De Zweedse topholding was in Zweden onderworpen aan de vennootschapsbelasting naar een tarief ad 28%. In 2004 heeft zij geen Zweedse vennootschapsbelasting betaald.

Op 26 april 2004 heeft het concern bij persbericht zijn voornemen gepubliceerd om de Italiaanse dochtervennootschap [C] van de Italiaanse beurs te halen. Aan dat voornemen ging een lang adviestraject vooraf. De aandelen in die dochter waren al voor 71,19% in handen van de Zweedse topholding; de overige 28,81% was in handen van het publiek. Om alle floating aandelen te verwerven was € 237.312.000 nodig. Het persbericht vermeldde onder meer:

“ [X] will, through a newly formed Italian company, offer EUR 32.00 in cash for each [C] share.”

Het bericht van het concern aan de Commissione Nazionale per le Società e la Borsa (CONSOB) vermeldde onder meer:

“ [A] ( [A] ) announces the intention to launch, through an Italian special purpose vehicle wholly controlled by it ( [D] or the Offeror), a voluntary tender offer (...) on all the ordinary shares issued by [C] S.p.A. (...) not already owned by [A] and representing all the floating shares of [C] S.p.A.

(...)

[D] S.p.A. will be a company duly incorporated and existing under the laws of Italy, wholly controlled, directly or indirectly, by [A] .

(...)

The offer shall be financed entirely through financial resources provided by the [A] Group.”

Op 29 april 2004 heeft de advocaat [E] , de Milanese adviseur van de belanghebbende (de advocaat) de vennootschap [F] Srl opgericht met een aandelenkapitaal van € 10.000 (de biedingsvennootschap).

Het Hof heeft over de gang van zaken rond deze biedingsvennootschap het volgende vastgesteld (integraal opgenomen omdat de feitenvaststelling in cassatie in geschil is):

“2.5.2. Op 27 april 2004 is door belanghebbende per bank een bedrag van € 120.000 overgemaakt in verband met de acquisitie van [G] SpA4.(op 3 mei 2004 is [F] Srl omgezet in [G] SpA; zie 2.6.1). De omschrijving op het betreffende bankafschrift luidt, voor zover van belang:

“BETAALD EUR 120.000,00

/ [002]

[H] E [E]

AQUISITION [G] S.P.A”

Gedagtekend 30 april 2004 ontving belanghebbende van [I] Srl (welke afkorting staat voor [H] en [E] ) een factuur betreffende de onder 2.5.2 vermelde acquisitie luidende, voor zover van belang:

“FatturaR : 24 del 30/04/2004

Cessione azioni rappresentanti il 100% del Capitale Sociale della société 120.000,00

[G] SPA société di diritto italiano, constitute con atto notaio [J]

.”

Op 28 april 2004 heeft [K] (hierna: [K] ) een e-mail (afzender: [emailadres] ) met als onderwerp ‘TINA project’ naar diverse betrokkenen gestuurd. In deze mail is het stappenplan uiteengezet. De tekst van de e-mail luidt, voor zover van belang:

“We inform you also that we have planned with the Notary public the following steps:

* 29.04.04: incorporation of the [D] :

- [F] S.R.L. (in order to avoid any kind of confusion that can cause the refuse the incorporation of a [D] with the same name of [G] S.p.A., we suggest to adopte a new name very similar to the original one) ,

- Capital stock.: € 10.000,00;

- Legal status: s.r.l.

- Sole Shareholder: [E] ;

- Sole Director: [E] ;

In order to speed up the incorporation procedure, the by-law will be, at the moment, a standard by-law.

* 30.04.04: registration at the Italian Companies register;

* 03.05.04:

- transformation of [D] from s.r.l. to s.p.a.;

- consequent capital increase of [D] from € 10.000 to € 120.000 with share premium of € 237,192,000 and at the same time adoption of the by law agreed with you;

Please consider that the entire amount of € 237,302,000 (capital increase of 110,000 plus share premium of € 237,192,000 must be paid in the same day of the shareholders meeting called for the above mentioned transformation.

* 04.05.04:

- purchase of no. 10.000 shares from [E] for the total consideration of € 10,000;

- launch of the tender offer.

Please confirm us this evening if you agree with the above agenda: for this reason do not esitate to contact [E] to his mobile number (...).”

Op 29 april 2004 heeft [L] , belastingadviseur bij [M] (zie ook onder 1.5) in een e-mail aan enkele betrokkenen van het [X] -concern en diverse externe adviseurs geschreven, voor zover van belang:

“We saw the proposed steps prepared by [E] . We understand that no suitable shelf company has been found, so the second best plan discussed yesterday will be executed, as set out in the covering mail by [K] . The procedure then becomes slightly different from the one in the powerpoint presentation, in that [E] will initially be the sole shareholder and director of [D] . As discussed yesterday, this will give a stronger position in the Netherlands than the original set up, because at the moment [X] [Hof: belanghebbende] makes its 237 mio investment, [D] is not held by [X] , so that we can argue that there is a genuine change in the beneficial interest in [D] . It has been noted that the argument is not 100% conclusive, as the Netherlands revenue may argue that the transfer of the initial shares held by [E] was pre-arranged, so that the beneficial interest in [D] rested with [X] from day one. Nevertheless, I think we now all agree that the steps set out by [K] are the best that can be achieved in the limited time available.

As regards the follow up steps, just a few remarks.

1. (…)

2. We could leave up to 237 mio of equity in the Italian company and continue to deduct the interest at the Netherlands level. I think from a group point of view this would be preferable as the external acquisition of the 28 % in Tina represents a rare opportunity to do something about'the high tax base in the Netherlands, which is otherwise difficult to realise.

3. (...)

Finally, we have been asked to further explore the possibility to put a double dip type structure in place - which seems an obvious line of thinking given the high tax base in both Italy and the Netherlands. Therefore, [E] , perhaps you could let us have your thoughts of the permanent establishment structure, so that we can try to fine tune that idea together in the cuorse of next week. Of course, if you have any alternative ideas, we would be happy to study those as well. (We did consider at some point a similar structure using an Italian law limited partnership instead of the permanent establishment, but abandoned the idea, because it seemed very difficult to make such a vehicle transparent for Netherlands tax purposes).”

Op 3 mei 2004 is, conform het advies daartoe, tijdens een algemene vergadering van aandeelhouders van [F] Srl besloten de rechtsvorm van [G] Srl om te zetten van een Srl in een SpA: [G] SpA (hierna: [G] ). Laatstgenoemde vennootschap heeft aandelen uitgegeven aan belanghebbende met een nominale waarde van € 110.000. Op die aandelen is door belanghebbende een zogeheten ‘premium’ gestort van € 237.192.000. Het totale kapitaal van [G] bedroeg na deze storting derhalve € 237.312.000.

Tijdens voornoemde vergadering van aandeelhouders heeft [E] , vertegenwoordigd door [K] , verklaard niet te willen inschrijven op bovengenoemde kapitaalsuitbreiding. Voorts is besloten dat [E] terugtreedt als directeur van [G] en de Zweed [N] tot directeur wordt benoemd voor een periode van drie jaar. Blijkens de notulen heeft genoemde vergadering van 15.00 uur tot 16.00 uur geduurd.

Volgens een ‘call option agreement’ van 3 mei 2004, waarin als partijen zijn vermeld: [E] en belanghebbende (aangeduid als: [X] ), zal [E] zijn aandelen op verzoek overdragen aan belanghebbende voor € 10.000. In deze overeenkomst is, onder meer, vermeld dat belanghebbende reeds € 237.302.000 heeft gestort:

“WHEREAS

1) [G] S.R.L., an Italian Company with registered office in [S] , 17, tax code and VAT number [003] , in May 3rd 2004 has resolved for a capital increase up to Euro 120,000.00 plus a share premium of Euro 237,192,000.00 and the adoption of a new legal status of S.P.A. (hereinafter “ [G] ”);

2) [X] has subscribed and paid in the above mentioned capital increase.”

Uit het tot de gedingstukken behorende afschrift van de overeenkomst blijkt dat enkel [E] heeft getekend. Een handtekening namens belanghebbende ontbreekt.

Op 3 mei 2004 om 18.00 uur zijn blijkens een overeenkomst van ‘sale of equity interests’ de aandelen in [G] door [E] overgedragen aan belanghebbende voor een bedrag van € 10.000. Ingevolge artikel 3 van deze overeenkomst komt het resultaat van [G] belanghebbende vanaf het begin van het boekjaar, zijnde het tijdstip van oprichting, toe:

“ARTICLE 3

By virtue of the present sale the buyer party is vested with al rights pertaining to the vendor party vis-à-vis the company and therefore, in particular, with the right to participate in earnings, effective as from the current financial year.”

Belanghebbende is sinds het moment van de overdracht van de aandelen [G] door [E] enig aandeelhouder van [G] .”

De belanghebbende heeft rond de oprichting van de Italiaanse biedingsvennootschap € 10.000 ‘voorgeschoten’ aan [E] . Daaromtrent heeft het Hof vastgesteld:

“2.7.1. Op 17 mei 2004 heeft [AA] , controller van belanghebbende, in een e-mail aan zijn fiscale adviseurs en een collega bij het [X] -concern, onder meer geschreven:

“1) advance payment

[X] [Hof: belanghebbende] heeft een betaling ad EUR 10.000 aan [G] SpA verricht met als omschrijving “advance payment”. Ik heb uit de mailwisselingen begrepen dat e.e.a. bedoeld was om ABN AMRO te kunnen laten verklaren dat er EUR 10.000 in de bank account van [G] SpA zat. (een betaling ten laste van een Italiaanse accountant zou 3 dagen duren ??). Dit zou een requirement zijn om notarieel [F] SRL te laten om vormen tot [G] S.p.A. Het lijkt me verstandig dat we een schriftelijke confirmation vragen van [E] waarin deze verklaard (…) dat deze “advance payment” uitsluitend voor deze reden bedoeld is. Deze actie an sich maakt m.i. onze positie niet sterker als het gaat over de discussie of [X] nu geparticipeerd heeft in een door een derde gehouden vennootschap cq dat [X] vanaf het eerste moment de volledige “control en zeggenschap” over [G] S.p.A. heeft gehad.

2) volgorde van betalingen

Bovengenoemde advance payment ad EUR 10.000 heeft met boek- en valutadatum 4 mei plaatsgevonden, terwijl [X] de “subscription for new shares in [G] SpA” heeft verricht op 3 mei.

Als dit de juiste weergave van de feiten is betekent dit dat [X] materieel, heeft geparticipeerd in [G] SRL, daar de storting van MEUR 237 heeft plaatsgevonden voordat de conversie van SRL naar SpA heeft plaatsgevonden.

3. (...) ;

Ik hoop dat de documentatie van de Italiaanse notaris/advocaten de juiste volgorde van de transactie’s weergeeft, daar ik niet geheel comfortabel ben met bovenstaande constateringen.”

Eveneens op 17 mei 2004 heeft [AA] aan een collega bij het [X] -concern geschreven, voor zover van belang:

“Zoals onderstaand blijkt lijkt [L] [Hof: [L] ] er geen probleem mee te hebben dat [X] [Hof: belanghebbende] EUR 10.000 voorgeschoten heeft voor [E] om ABN AMRO te kunnen laten verklaren dat er EUR 10.000 in de account van [G] S.p.A. zat, voordat [X] het bedrag van EUR 237 mio overmaakte voor de “subscription of new shares”. Ik stel voor dat [G] S.p.A. bevestigt dat betreffende EUR 10.000 uitsluitend bestemd is voorde formele oprichting van [G] S.p.A.”

Op 18 mei 2004 heeft [AA] in een e-mail aan enkele betrokkenen van het [X] -concern geschreven, voor zover van belang:

“As you remember, [X] [Hof: belanghebbende] invested EUR 120.000 in the Italian based company [G] S.p.A. before the setup of [G] SpA was decided. So today we have a dormant Italian enitiy (…) in our books. To reduce the risk of a discussion with the Dutch Revenue, we have a strong preference to sell the shares in said company or liquidate it.

From a Dutch point of view, we would prefer a setup whereby [G] SpA (...) would acquire the company. It is probably also an option if we sell it to an Italian bank or law firm, because the company is clean from the beginning.

If these alternatives would not work, I propose to liquidate the company.””

De belanghebbende heeft haar storting in de biedingsvennootschap gefinancierd met een concernlening (lening 1). Op 30 april 2004 heeft zij een bridge loan facility ad € 237.302.000 verkregen van Treasury. De leenovereenkomst vermeldt onder meer:

“The Borrower has requested a bridge loan facility from the lender for the purpose of subscription of new shares in the Italian based company [G] S.p.A”

De bridge loan facility is op 2 juni 2004 omgezet in een credit facility agreement.

De keuze om de belanghebbende houdster van de biedingsvennootschap te maken – en niet een van de andere houdstermaatschappijen van het concern – is louter ingegeven door fiscale motieven.

Ter verwerving van de aandelen in de Italiaanse beursvennootschap heeft de biedingsvennootschap in 2004 en in 2005 een openbaar bod uitgebracht. Op basis daarvan heeft zij in 2004 ter waarde van € 135.262.208 en in 2005 ter waarde van € 51.455.150 aan aandelen in de Italiaanse beursvennootschap verworven; totaal € 186.717.358.

Ook de belanghebbende heeft vanaf 4 mei 20045.aandelen in de Italiaanse beursvennootschap op de beurs gekocht, in totaal voor € 50.881.278 (€ 37.596.979 in 2004 en € 13.284.299 in 2005). Deze rechtstreekse aankoop heeft de belanghebbende gefinancierd op basis van een tweede credit facility agreement met Treasury (lening 2).

Voor de verwerving van de floating aandelen in de Italiaanse beursvennootschap hebben de belanghebbende en de biedingsvennootschap tezamen dus € 237.598.636 betaald. Na beursexit had de Italiaanse ex-beursvennootschap drie aandeelhouders: de belanghebbende, de biedingsvennootschap en de Zweedse topholding. Op 22 december 2005 heeft de belanghebbende haar aandelen in de ex-beursvennootschap ingebracht in de biedingsvennootschap als storting van kapitaal. Eind 2005 heeft de Zweedse topholding haar aandelen in de Italiaanse ex-beursvennootschap tegen schuldigerkenning van € 350.000.000 overgedragen aan de biedingsvennootschap.6.Nadien is de biedingsvennootschap omgezet in [BB] Srl en juridisch gefuseerd met de Italiaanse ex-beursvennootschap.

In 2004 is de belanghebbende ter zake van lening 1 € 6.503.261 aan rente verschuldigd geworden, die zij in haar aangifte 2004 in aftrek heeft gebracht.

De Inspecteur heeft de renteaftrek kennelijk aanvankelijk aanvaard. Naar aanleiding van een bespreking over de aangifte Vpb 2007, waarin aan de orde kwam7.dat een lening bestond in verband met de koop van een deelneming in Italië, is discussie ontstaan over mogelijke toepasselijkheid van art. 10a Wet Vpb op die lening. Met dagtekening 24 december 2010 heeft de Inspecteur een navorderingsaanslag vennootschapsbelasting opgelegd naar een belastbaar bedrag ad € 9.270.187, dat resulteerde uit het schrappen van de aftrek van de rente op lening 1. Niet in geschil is dat de Inspecteur bevoegd was tot navorderen, noch dat de rente op lening 2 (wel) aftrekbaar is.

De Inspecteur heeft belanghebbendes bezwaar tegen de navordering afgewezen. De belanghebbende heeft tegen die afwijzing vergeefs beroep ingesteld bij de Rechtbank Zeeland-West-Brabant.

De Rechtbank Zeeland-West-Brabant8.

Voor de Rechtbank was in geschil of de rente op lening 1 getroffen wordt door de renteaftrekbeperking ex art. 10a(2)(b) Wet Vpb. De belanghebbende stelde dat haar storting in de biedingsvennootschap een wijziging van het uiteindelijk belang in die vennootschap tot gevolg had, zodat art. 10a(2)(b) Wet Vpb toepassing miste. De Rechtbank oordeelde echter dat de biedingsvennootschap was opgericht voor rekening en risico van de belanghebbende.

De belanghebbende betoogde voorts dat art. 10a(2)(b) Wet Vpb naar doel en strekking is gericht tegen interne verhangingsconstructies die kunstmatig renteaftrek creëren, waarvan in casu geen sprake is. Verwijzende naar de wetsgeschiedenis oordeelde de Rechtbank echter dat art. 10a(2)(b) Wet Vpb ruim is geformuleerd om erosie van de Nederlandse belastinggrondslag te voorkomen en ook geldt voor gevallen zoals in casu.

De Rechtbank oordeelde vervolgens dat niet was voldaan aan de dubbele zakelijkheidstoets ex art. 10a(3)(a) Wet Vpb. Het van de beurs halen van de Italiaanse beursvennootschap was zakelijk, maar de belanghebbende had ter zitting verklaard dat haar inschakeling bij de beursexit louter was ingegeven door fiscale motieven. Daarmee stond volgens de Rechtbank vast dat noch de kapitaalstorting, noch de lening overwegend zakelijk waren. Dat het in Italië gebruikelijk is dat de biedingsvennootschap over voldoende eigen vermogen beschikt, deed daaraan niet aan af omdat zulks niet aannemelijk maakte dat ook aan de lening zakelijke motieven ten grondslag lagen.

De ontsnappingsmogelijkheid van de compenserende heffing ex art. 10a(3)(b) Wet Vpb bood volgens de Rechtbank geen soelaas omdat de Zweedse topholding, die geen belasting betaalde in 2004, de gerechtigde tot de rente was.

Ter zake van belanghebbendes beroep op de vestigingsvrijheid, met name op het arrest Cadbury Schweppes9.van het Hof van Justitie van de EU (HvJ EU) liet de Rechtbank in het midden of de renteaftrekbeperking een beperking van de vrijheid van vestiging is omdat die bepaling misbruik door grondslaguitholling met kunstmatige renteaftrek bestrijdt en het in casu om dergelijke uitholling gaat, zodat toepassing van art. 10a Wet Vpb gerechtvaardigd en proportioneel was.

Het Hof Den Bosch10.

De belanghebbende heeft hoger beroep ingesteld bij het Hof Den Bosch. Het geschil in hoger beroep was gelijk aan dat in eerste aanleg. Het Hof zag evenmin als de Rechtbank een wijzing van het uiteindelijke belang in de biedingsvennootschap. Het Hof achtte het inschakelen van de Italiaanse advocaat een schijnhandeling:

“4.4. Het Hof zal in de eerste plaats een oordeel geven over de vraag of [E] dient te worden beschouwd als een stroman en over de vraag of sprake is van een schijnhandeling, zoals de Inspecteur betoogt, dan wel of [E] daadwerkelijk een (economisch) belang in [G] heeft verworven, zoals belanghebbende verdedigt.

Voor de toepassing van belastingwetten gaat het om de rechtsverhouding die partijen feitelijk in het leven hebben willen roepen en niet om voorstellingen die partijen in plaats daarvan jegens derden, waaronder de fiscus, trachten te wekken. De schijn(handeling) dient genegeerd te worden en de werkelijke verhouding tussen partijen dient daarvoor in de plaats te worden gesteld. Daarbij gaat het om de bedoeling van partijen die kan worden afgeleid uit de naar buiten blijkende omstandigheden van het geval (Hoge Raad 9 juni 2006, nr. 40 681, ECLI:NL:HR:2006:AX7317, BNB 2006/285).

Met het oog op het onder 4.4 vermelde te geven oordeel acht het Hof de volgende feiten en omstandigheden van belang.

In het persbericht van 26 april 2004 (zie 2.3.1), waarin het voornemen is geuit om [C] van de Italiaanse beurs te halen, wordt aangekondigd dat het ‘vehicle’ dat zal worden gebruikt om de zich onder het Italiaanse publiek bevindende aandelen [C] te verwerven geheel, direct of indirect, zal worden gehouden door [A] (‘wholly controlled, directly or indirectly, by [A] ’). In dit scenario is naar het oordeel van het Hof geen plaats voor een derde, in casu [E] , die participeert in genoemd ‘vehicle’, omdat daarmee doorkruist zou worden dat het gehele belang bij de [X] -groep komt te berusten.

Op 29 april 2004 richt [E] [G] op en verwerft hij voor € 10.000 de juridische eigendom van de aandelen. Op 3 mei 2004 worden de aandelen van [G] voor € 10.000 vervreemd aan belanghebbende. Op 28 april 2004, derhalve nog vóór de oprichting van [G] , waren alle stappen en de volgorde waarin deze moesten worden gezet bij alle direct betrokkenen, waaronder [E] , bekend (zie 2.5.4). Gezien de beperkte tijdspanne was het ook niet meer mogelijk om van het strak geregisseerde stappenplan af te wijken.

Binnen dat stappenplan zou [E] de aandelen kopen voor € 10.000, daarna die aandelen vier dagen houden en vervolgens weer verkopen voor eveneens € 10.000. Uit niets blijkt dat [E] , die als externe dienstverlener was ingehuurd, de vrijheid had om in afwijking van het stappenplan te handelen. Hieruit leidt het Hof af dat [E] geen enkel risico heeft gelopen ten aanzien van zijn ‘investering’ van € 10.000 en derhalve geen economisch belang bij de aandelen [G] heeft gehad.

Zoals vermeld onder 2.6.4 zijn door [E] op 3 mei 2004 om 18.00 uur de aandelen [G] vervreemd voor € 10.000. Tussen partijen is niet in geschil dat op het moment van de aandelenoverdracht de storting door belanghebbende van € 237.302.000, bestaande uit nieuw uitgegeven aandelen met een nominale waarde van € 110.000 en een agio van € 237.192.000, reeds had plaatsgevonden. Dàt de storting van € 237.302.000 zou gaan plaatsvinden, was overigens al eerder bekend: in ieder geval is de storting reeds vermeld in het stappenplan van 28 april 2004 (zie 2.5.4). Het storten van genoemd bedrag vóórdat [E] zijn aandelen aan belanghebbende heeft verkocht, zou er normaal gesproken toe hebben geleid dat het agio van € 237.192.000 voor een evenredig deel (tot een bedrag van € 19.766.000) uitvloeit over de aandelen van [E] . Naar het Hof voorkomt is dit ook niet de bedoeling geweest van partijen, getuige alleen al het feit dat [E] conform het meermalen genoemde stappenplan de aandelen voor € 10.000 heeft verkocht. Een en ander bevestigt naar het oordeel van het Hof dat [E] nimmer enig economisch belang heeft gehad bij de aandelen [G] .

In haar tiendagenstuk heeft belanghebbende erkend dat [E] bijna € 20 miljoen rijker had kunnen worden ten koste van belanghebbende. Echter, zo stelt belanghebbende, daarmee is de kous nog niet af, omdat er verschillende voorbeelden te bedenken zijn waardoor voorkomen had kunnen worden dat [E] onterecht zou worden verrijkt. Belanghebbende noemt ter illustratie drie voorbeelden. Het Hof gaat daaraan voorbij, omdat zij uitgaan van situaties die zich niet hebben voorgedaan.

Blijkens artikel 3 van de overeenkomst van ‘sale of equity interests’ (zie 2.6.4) heeft belanghebbende als koper van de aandelen van [E] recht op het in [G] aanwezige resultaat vanaf het tijdstip van oprichting. Belanghebbende heeft op generlei wijze [E] gecompenseerd voor de periode dat hij de aandelen in zijn bezit heeft gehad. Ook hieruit volgt naar het oordeel van het Hof dat het economisch belang bij de aandelen [G] vanaf de oprichting bij belanghebbende heeft berust.

Op grond van de stukken van het geding en met inachtneming van het vorenstaande is het Hof van oordeel dat de enige reden dat [E] in juridische zin gedurende zeer korte tijd de aandelen van [G] in zijn bezit heeft gehad, is gelegen in het verhinderen dat rente als gevolg van de toepasselijkheid van artikel 10a van de Wet Vpb in aftrek zou worden beperkt. Daartoe heeft belanghebbende een opzet geconstrueerd die is gericht op het creëren van een belangenwijziging. In dit verband merkt het Hof nog op dat blijkens de stukken van het geding zowel door belanghebbende als haar belastingadviseur, [L] , twijfel is uitgesproken over de haalbaarheid van het gekozen traject en dat zij de risico’s hebben onderkend. Het Hof verwijst in dit verband naar het vermelde onder 2.7.1 en 2.7.3 en in het bijzonder naar de e- mail van [L] van 29 april 2004 (zie 2.5.5 [zie 2.9; PJW]), waarin hij opmerkt, voor zover van belang:

“(...) this will give a stronger position in the Netherlands than the Original set up, because at the moment [X] [Hof: belanghebbende] makes its 237 mio investment, [D] is not held by [X] , so that we can argue that there is a genuine change in the beneficial interest in [D] . It has been noted that the argument is not 100% conclusive, as the Netherlands revenue may argue that the transfer of the initial shares held by [E] was pre-arranged, so that the beneficial interest in [D] rested with [X] from day one. Nevertheless, I think we now all agree that the steps set out by, [K] are the best that can be achieved in the limited time available.”

Naar het oordeel van het Hof strookt de gekozen opzet - het creëren van een belangenwijziging - niet met de wil van partijen. Het is nimmer de bedoeling geweest dat het economische belang bij de aandelen [G] zou komen te rusten bij [E] . De werkelijke bedoeling van partijen is steeds geweest om het (economisch) belang bij die aandelen vanaf de oprichting van [G] bij belanghebbende te laten rusten. Van een wijziging van het uiteindelijke belang is dan ook geen sprake. Met het vorenstaande oordeel kan het beroep door de Inspecteur op fraus Iegis onbehandeld blijven.”

Evenmin volgde het Hof belanghebbendes betoog dat een kapitaalstorting bij oprichting van een vennootschap niet onder de renteaftrekbeperking valt:

“4.7.3. De omstandigheid dat [E] geen economisch belang bij de aandelen [G] heeft gehad, impliceert niet dat de oprichting van die vennootschap door [E] op

29 april 2004 en de kapitaalsstorting door belanghebbende op 3 mei 2004 vereenzelvigd kunnen worden in die zin dat er sprake zou zijn van oprichting van [G] met uitgifte van aandelen tot een nominaal bedrag van € 120.000 en storting op die aandelen tot een bedrag van€ 237.312.000. Het Hof is van oordeel dat [E] [G] op 29 april 2004 voor rekening en risico van belanghebbende heeft opgericht en dat door storting van agio door belanghebbende vervolgens op 3 mei 2004 het kapitaal van [G] is uitgebreid. Dit betekent dat ten tijde van de kapitaalsuitbreiding belanghebbende reeds een (economisch) belang van 100 % in [G] bezat.

Naar het oordeel van het Hof vallen bij oprichting van een lichaam storting en oprichting samen. De storting vindt plaats op het moment dat het lichaam ontstaat. Vanaf de oprichting van het lichaam, op welk moment het gestorte kapitaal zich in het vermogen van het nieuw opgerichte lichaam bevindt, is er, zoals in het onderhavige geval, onmiddellijk sprake van verbondenheid. Er is nimmer sprake geweest van een niet-verbonden lichaam. Alhoewel de wetgever kan worden verweten dat de wettekst met het oog op situaties als de onderhavige, ruimte laat voor discussie over de reikwijdte daarvan, is het Hof van oordeel dat het niet anders kan zijn dan dat de wetgever bedoeld heeft de kapitaalstorting ter zake van de oprichting onder het bereik van artikel 10a, lid 2, onderdeel b, van de Wet Vpb te scharen en dat het strijdig is met doel en strekking van de wettelijke regeling als dergelijke gevallen niet onder de wettekst zouden vallen.”

Vergeefs betoogde de belanghebbende opnieuw dat art. 10a(2)(b) Wet Vpb slechts zou zien op interne verhangingen:

“4.11.2. Bij de invoering van artikel 10a van de Wet Vpb is in de Memorie van Toelichting onder meer opgenomen (Kamerstukken II, 1995/96, 24 696, nr. 3);

“Bladzijde 14/15:

Het aan artikel 10a ten grondslag liggende uitgangspunt is van tweeërlei aard. In de eerste plaats is ter wille van de duidelijkheid en rechtszekerheid de jurisprudentie op het gebied van de zogenoemde kasrondjes en verhangingen binnen concernverband in wetgeving opgenomen. Van een kasrondje in de eenvoudigste vorm is in deze context sprake indien een vennootschap eigen vermogen in een verbonden lichaam stort, dit vermogen terugleent en daardoor een renteverplichting aan het verbonden lichaam krijgt. Bij verhanging van een in Nederland gevestigd verbonden lichaam binnen een concern, gaat het in deze context om de situatie dat geen wijziging in het uiteindelijke belang en de uiteindelijke zeggenschap in dat lichaam optreedt terwijl met het oog op de verhanging een lening is aangegaan. De situaties die door artikel 10a worden bestreken, worden thans in de uitvoeringspraktijk door de belastingdienst bestreden met fraus legis. Een belangrijk element is hierbij dat het toestaan van de rente-aftrek in strijd komt met doel en strekking van de wet indien de rente bij de ontvanger niet in een heffing wordt betrokken die naar hier te lande geldende maatstaven als redelijk is aan te merken. In de tweede plaats wordt een wijziging aangebracht in de aftrekbaarheid van de rente naar aanleiding van de arresten van de Hoge Raad inzake rente-aftrek van augustus en september 1995 (HR 23 augustus 1995, nr. 29 521 s V-N 1995, blz. 3149, BNB 1996/3, HR 6 september 1995, nr. 27 927, V-N 1995, BNB 1996/4, HR 20 september 1995, nr. 29 737, V-N 1995, blz. 3573, BNB 1996/5 en HR 27 september 1995, nr. 30 400, V- N 1995, blz. 3569, BNB 1996/6;"

Bladzijde 17:

“Het tweede lid sluit van de aftrek uit rente van een geldlening verschuldigd aan een verbonden lichaam of een verbonden natuurlijk persoon voor zover die geldlening verband houdt met een of meer van de bij de onderdelen a tot en met c opgesomde rechtshandelingen. In al deze situaties gaat het om vanuit de groep van verbonden lichamen bezien, eigen vermogen dat naar een Nederlands lichaam uit die groep wordt gepresenteerd als vreemd vermogen. Hoewel ik het uitgangspunt handhaaf dat het de ondernemer vrij staat de door hem wenselijk geachte kapitalisatie te kiezen, meen ik toch dat die vrijheid met betrekking tot de fiscaliteit niet zover mag gaan dat daardoor willekeurig zonder bedrijfseconomische redenen de Nederlandse belastinggrondslag zou kunnen worden geërodeerd.”

Bladzijde 18:

“Onderdeel b ziet op geldleningen aangegaan in verband met de verhanging van een in Nederland gevestigd verbonden lichaam binnen concern. Dit onderdeel is ruim geformuleerd omdat het niet alleen de situatie moet bestrijken van een verhanging-van een Nederlandse vennootschap binnen concernverband waarbij getracht wordt door het aangaan van een fiscale eenheid de rentelasten van de moedermaatschappij te verrekenen met de winsten van de verhangen werkmaatschappij.”

Uit de hierboven aangehaalde parlementaire geschiedenis leidt het Hof af dat de wetgever (bewust) de grenzen van artikel 10a, lid 2, onderdeel b, van de Wet Vpb niet scherp heeft getrokken, zoals onder meer blijkt uit de uitlating van de wetgever dat de bepaling ‘ruim’ moet worden geïnterpreteerd. Uit de door de wetgever gegeven voorbeelden kunnen ook nauwelijks conclusies voor wat betreft de reikwijdte worden getrokken. Een ruime interpretatie kan ook worden afgeleid uit doel en strekking van artikel 10a van de Wet Vpb, te weten het voorkomen dat de Nederlandse grondslag wordt geërodeerd als gevolg van een renteaftrek hier te lande zonder dat de rentebate naar een redelijke maatstaf in de heffing wordt betrokken. Aan de passage ‘daaronder begrepen storting op’ is tijdens de parlementaire behandeling geen woord gewijd.

Ervan uit gaande dat voor wat betreft de reikwijdte van artikel 10a, lid 2, onderdeel b, van de Wet Vpb geen conclusies uit door de wetgever gedane uitlatingen kunnen worden getrokken, rest naar het oordeel van het Hof niets anders dan terug te vallen op de tekst van deze bepaling. Alsdan is de conclusie dat het onderhavige feitencomplex evident onder de tekst van artikel 10a, lid 2, onderdeel b, van de Wet Vpb valt: er is sprake van rente die verband houdt met een lening verkregen van een verbonden lichaam in verband met stortingen op aandelen in een verbonden lichaam. Het toepassen van genoemde bepaling is naar het oordeel van het Hof tevens in overeenstemming met doel en strekking van artikel 10a van de Wet Vpb, omdat uitholling van de Nederlandse heffingsgrondslag - het lenen van gelden binnen concern om een (buitenlands) verbonden lichaam van kapitaal te voorzien - dreigt.

Het Hof concludeert dan ook dat de kapitaalstortingen van belanghebbende in [G] hebben te gelden als besmette rechtshandelingen in de zin van artikel 10a, lid 2, onderdeel b van de Wet Vpb; daarbij is niet van belang dat geen sprake is van verhanging binnen concern.”

Volgens de belanghebbende waren de stortingen noodzakelijk voor het voorgenomen openbare bod op de Italiaanse beursvennootschap en daarmee evident zakelijk. Dan is volgens haar ook de daartoe dienende lening zakelijk, tenzij die onzakelijk is omgeleid. Het Hof oordeelde over de toepassing van de zakelijkheidstoets ex art. 10a(3)(a) Wet Vpb:

“4.18.1. Naar het oordeel van het Hof heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 1 maart 2013, nr. 11/00675, ECLI:NL:HR:2013:BV 1426, BNB 2013/137 geoordeeld dat het om een ‘dubbele’ zakelijkheidstoets gaat:

(…).

In het kader van de dubbele zakelijkheidstoets heeft belanghebbende (…) verdedigd dat het arrest Hoge Raad 17 december 2004, nr. 39 080, (…), gewezen vóór de invoering van artikel 10a van de Wet Vpb, ook onder artikel 10a van de Wet Vpb van belang is. In dit arrest heeft de Hoge Raad geoordeeld dat in het geval van een externe acquisitie de zakelijkheid van de schuld gegeven is, in welk geval derhalve in wezen nog slechts één toets resteert. 4.18.4. Zoals hiervóór is opgemerkt, is het Hof van oordeel dat sedert de invoering van artikel 10a van de Wet Vpb sprake is van een dubbele zakelijkheidtoets. Overigens is het Hof van oordeel dat de onderhavige zaak niet vergelijkbaar is met de door de Hoge Raad op 17 december 2004 besliste zaak. In die zaak betrof het een externe acquisitie, in de onderhavige zaak een met een binnen concern aangegane schuld gefinancierde kapitaalstorting. Reeds om die reden faalt een beroep op de vergelijkbaarheid met het arrest van 17 december 2004. Met inachtneming van het vorenstaande kan het betoog van belanghebbende met betrekking tot de ‘onzakelijke omleiding’ onbesproken blijven.

Vervolgens zal het Hof oordelen over de zakelijkheid van de rechtshandeling (de kapitaalstortingen) en de lening.”

Het Hof achtte de rechtshandeling (de storting) niet ingegeven door zakelijke motieven, vooral niet omdat zij het niet zakelijk achtte om de belanghebbende voor die rechtshandeling in te schakelen:

“4.20.3. Uit de diverse stukken van het geding blijkt dat de gekozen weg, te weten storting door belanghebbende van € 237.312.000 in [G] , opdat [G] via het doen van een openbaar bod de aandelen [C] kon verwerven, (vrijwel) uitsluitend is ingegeven door fiscale motieven. Illustratief in dit verband is hetgeen belanghebbende ter terechtzitting bij de Rechtbank heeft verklaard, namelijk:

“De fiscale positie van belanghebbende heeft een rol gespeeld in de keuze om een deel van de aankoop via Nederland te laten lopen ondanks dat de Zweedse topholding al een groot deel van de aandelen in [C] in bezit had. De keuze om juist belanghebbende in te schakelen bij het van de beurs halen van [C] was louter ingegeven door fiscale motieven.”

Hetgeen belanghebbende bij de Rechtbank heeft verklaard, wordt bevestigd door de in 2.5.4 genoemde e-mail van [L] , aan diverse betrokkenen, waarin wordt gesproken van een ‘rare opportunity to do something about the high tax base in the Netherlands, which is otherwise difficult to realise’, en waarin wordt aangekondigd dat nog nader onderzoek zal worden verricht naar de mogelijkheid om een zogenaamde ‘double dip-structuur’ op te tuigen, gegeven de hoge belastingdruk in zowel Italië als Nederland.

Ten tijde van de beslissing op concernniveau om de aandelen [C] van de beurs te halen, was 71,19 % in handen van [A] en 28,81 % in handen van het publiek. Belanghebbende noch een direct of indirect door belanghebbende gehouden dochtermaatschappij hield een belang in [C] . Het zou derhalve voor de hand hebben gelegen dat [A] de aandelen [C] van de beurs zou hebben gehaald, zoals ook door belanghebbende ter zitting is verklaard:

“Belanghebbende erkent dat het voor de hand had gelegen als [A] alle aandelen zou hebben verworven, aangezien zij al 71% van de aandelen in handen had. Dat was eenvoudig geweest, maar eenvoud was niet nodig. De gemaakte keuze is ingegeven door het feit dat Nederland een ‘tax base’ had, op grond waarvan men een rentestroom kon laten ontstaan. Het had echter ook Luxemburg kunnen zijn.”

Gegeven het minderheidsbelang dat belanghebbende met haar dochtermaatschappij [G] in [C] had verworven, is onduidelijk op grond van welk zakelijk motief belanghebbende aan het traject heeft deelgenomen. Dit klemt te meer nu blijkens het proces-verbaal van de zitting bij de Rechtbank, belanghebbende ook geen bestuursfunctie of toezichthoudende functie in [C] heeft weten te verwerven en derhalve ook niet in die hoedanigheid invloed heeft kunnen uitoefenen. De Inspecteur heeft dan ook betwist dat het inschakelen van belanghebbende om de aandelen [C] van de beurs te halen enig zakelijk doel heeft gediend.

Naar het oordeel van het Hof ontbeert de investering van ruim € 237 miljoen in [G] om zodoende een minderheidsbelang te verkrijgen zonder enige zeggenschap, een zakelijk karakter, althans is belanghebbende er niet geslaagd om de zakelijkheid van de investering aannemelijk te maken. Dit sterkt het Hof in zijn overtuiging dat de inschakeling van belanghebbende bij het van de beurs halen van de aandelen [C] is ingegeven door fiscale motieven, zoals ook met zoveel woorden wordt bevestigd door de e-mail van 27 april 2004 van [CC] aan [AA] , beiden medewerkers van het [X] -concern, die, voor zover van belang, luidt:

“Hi [AA] , the idea behind the Italian [D] is two folded:

1. referring to previous discussions our understanding is that the financing of the purchases of the non [X] portion of the Italian shares would be tax deductible in the Netherlands and thus support our tax position in the Netherlands, this is the reason why we wanted [X] to own the [D] in Italy.”

Het Hof achtte het evenmin zakelijk om de biedingsvennootschap volledig te financieren met eigen vermogen:

“4.20.8. Belanghebbende heeft steeds gesteld dat het van de beurs halen van de aandelen [C] het beste kon worden verricht door een Italiaanse vennootschap. De Inspecteur heeft, veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat dit juist is, gesteld dat gebruikmaking van een Italiaanse vennootschap niet betekent dat die vennootschap geheel met eigen vermogen dient te worden uitgerust. De Inspecteur acht financiering van [G] met vreemd vermogen, vanuit een oogpunt van flexibiliteit, vanzelfsprekender.

Voor zover de Inspecteur hiermee bedoelt aan te geven dat het volledig financieren van [G] door belanghebbende met eigen vermogen, is ingegeven door fiscale motieven, acht het Hof dit juist. Door belanghebbende is immers zelf aangegeven dat het inschakelen van haar bij het van de beurs halen van [C] (louter) is ingegeven door fiscale motieven. Door [G] volledig te kapitaliseren met eigen vermogen en de financiering daarvan te laten plaatsvinden met, vanuit belanghebbende bezien, vreemd vermogen wordt optimaal vorm gegeven aan die drijfveer. Het vorenstaande sluit niet uit dat aan het volledig kapitaliseren van [G] ook zakelijke motieven ten grondslag hebben kunnen liggen. Belanghebbende heeft dit ook aangevoerd, in het bijzonder door te verwijzen naar opinies (gevoegd bij de conclusie van repliek bij de Rechtbank) van de Italiaanse advocaten [DD] en […] , die als adviseurs bij het van de beurs halen van [C] betrokken waren. Uit die opinies kan naar het oordeel van het Hof niet worden geconcludeerd dat financiering van [G] met vreemd vermogen niet mogelijk zou zijn geweest, wél dat daartoe extra hobbels genomen zouden moeten worden, met name dat extra zekerheid verschaft zou moeten worden betreffende de beschikbare middelen om het overnamebod te kunnen doen. Voor zover het volledig financieren van [G] met eigen vermogen (ten opzichte van het (deels) financieren met vreemd vermogen) een zakelijk motief zou opleveren, is het Hof van oordeel dat het beperkte gewicht daarvan niet opweegt tegen het massieve gewicht dat moet worden toegekend aan de fiscale motieven.

Het betoog van belanghebbende dat zij de vrijheid heeft om haar zaken zo in te richten als haar het beste voorkomt, zelfs als dat inrichten volledig wordt ingegeven door fiscale motieven, faalt. Artikel 10a van de Wet Vpb is aldus vorm gegeven dat, nadat is vastgesteld dat sprake is van een besmette rechtshandeling, belanghebbende renteaftrekbeperking slechts kan voorkomen indien zij slaagt voor de toetsen die zijn neergelegd in artikel 10a, lid 3, onderdelen a en b, van de Wet Vpb. Bij de toepassing van de zakelijkheidstoetsen (onderdeel a) spelen fiscale motieven een cruciale rol, in die zin dat, alles (af)wegende, zij er (mede) de oorzaak van kunnen zijn dat niet aannemelijk gemaakt kan worden dat aan de rechtshandeling (en/of de daarmee in verband staande lening) in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen.”

Het Hof zag – ten overvloede – evenmin voldoende zakelijke redenen voor de lening, opnieuw omdat het inschakelen van de belanghebbende volgens hem niet zakelijk was:

“4.23. Het Hof is van oordeel dat belanghebbende er niet in is geslaagd aannemelijk te maken dat de lening is ingegeven door in overwegende mate zakelijke overwegingen. Het Hof wijst in dit verband op de door belanghebbende gedane uitspraken waarin is aangegeven dat het inschakelen van belanghebbende bij het van de beurs halen van de aandelen [C] is ingegeven door fiscale motieven, en in het bijzonder dat het van de beurs halen van die aandelen belanghebbende de mogelijkheid heeft verschaft om iets te doen aan de hoge belastingdruk in Nederland. Het Hof verwijst naar de passages die zijn vermeld onder 2.5.5 [zie 2.9; PJW], 4.20.3 [zie 2.28; PJW] en 4.20.7 [zie 2.28; PJW], alsmede naar de e-mail van [AA] aan [CC] van 27 april 2004, luidende:

“Hi. [CC] ,

I have spoken with our tax adviser about the set up whereby [X] [Hof: belanghebbende] acquires shares directly from the […] Stock Exchange. This is from a Dutch perspective preferable. It is however important that the funding said acquisition is financed with loans from [A] / [B] (to achieve tax deductible intrest expenses). Due to the fact that is an intercompany issue, we can achieve this quickly and easily.’’”

Het Hof heeft daarom geoordeeld dat de belanghebbende de zakelijkheidstoets van art. 10a(3)(a) Wet Vpb niet passeerde.

Over belanghebbendes stelling dat tegenover de renteaftrek een compenserende heffing als bedoeld in art. 10a(3)(b) Wet Vpb stond, overwoog het Hof:

“4.29. (…). Uit de aanhef van artikel 10a, lid 3, onderdeel b, van de Wet Vpb volgt dat de bewijslast op de belastingplichtige rust. Op de Inspecteur rust de bewijslast om aannemelijk te maken dat de geldlening is aangegaan met het oog op het verrekenen van verliezen of andersoortige aanspraken uit het belastingjaar zelf of latere jaren, zoals bedoeld in artikel 10a, lid 3, onderdeel b, slotzin, van de Wet Vpb.”

Volgens de belanghebbende moet de compenserende heffingstoets niet bij de Zweedse topholding worden aangelegd, maar bij de entiteiten bij wie die topholding heeft ingeleend. Volgens de belanghebbende zijn 62 miljoen Zweedse kronen aan rente doorgestroomd naar een Engelse groepsmaatschappij die daarover 30% Engelse corporation tax heeft betaald. Subsidiair zou volgens de belanghebbende onderzocht moeten worden bij wie de rentebaten in feite indirect terecht zijn gekomen, waartoe de belanghebbende in dat geval bewijs wenste te leveren, voor zoveel nodig na een tussenuitspraak van het Hof. Het Hof heeft de compenserende-heffingstoets echter aangelegd bij de Zweedse topholding:

“4.30.2. Blijkens het bepaalde in artikel 10a, lid 3, onderdeel b, van de Wet Vpb dient voor het antwoord op de vraag of sprake is van compenserende heffing, gekeken te worden naar degene aan wie de rente rechtens dan wel in feite direct of indirect is verschuldigd. Tijdens de parlementaire behandeling van artikel 10a van de Wet Vpb is de wetgever nader ingegaan op de ‘indirecte verschuldigdheid’ (Nota naar aanleiding van het Verslag, Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 5, p. 33):

“Het woord «indirect» heeft betrekking op de situatie waarin de vennootschap die de rente ontvangt een (afdwingbare) verplichting heeft om de inkomsten direct door te stoten naar de achterliggende aandeelhouder. Het gaat daarbij dus om pure doorstroomsituaties waarbij de ontvanger van de rente als een zogenoemde «conduit» fungeert. In die situaties is het in de praktijk voor de inspecteur mogelijk om na te gaan of de rente bij een verbonden lichaam in een «redelijke» belastingheffing wordt betrokken. In de overige gevallen, waarbij de ontvanger van de rente geen (afdwingbare) verplichting heeft om de inkomsten naar de achterliggende aandeelhouder door te stoten, waaronder de door deze leden geschetste situaties, is het verband te ver verwijderd om dit in de afweging te kunnen betrekken.”

Uit de parlementaire geschiedenis volgt dat de compenserende heffingstoets plaatsvindt bij de ontvanger van de rente, doorgaans de crediteur in civielrechtelijke zin. Afwijking van dat uitgangspunt is slechts aan de orde indien de ontvanger van de rente de verplichting heeft de rente door te stoten naar een achterliggend lichaam (de ontvanger van de rente een zogenaamd ‘doorgeefluik’ is). In dergelijke gevallen ontvangt de crediteur niet namens zich zelf, maar namens en voor rekening van het achterliggende lichaam.

Naar het oordeel van het Hof is [B] [Treasury; PJW] de civielrechtelijke crediteur van de rente. In dit verband is evenwel het volgende van belang. Gedagtekend 29 juli 2011 verduidelijkt belanghebbende de verhouding tussen [B] en [A] [de Zweedse topholding; PJW]. Voor zover van belang, luidt dit schrijven:

“Op grond van de leningovereenkomst was [B] AB ( [B] ) de crediteur. Op basis van de overeenkomst tussen [B] en [A] AB ( [A] ) werden de activiteiten van [B] uitgeoefend voor rekening van [A] . Dit betekent dat in 2004 [A] economisch de crediteur was van de van de door [X] [Hof: belanghebbende] aan [B] betaalde rente. Met ingang van 1 januari 2005 zijn de activiteiten juridisch overgedragen aan [A] . [A] is vanaf dat moment ook juridisch de crediteur waaraan [X] rente verschuldigd was. Zoals uit punt 2 van de brief van [A] blijkt zijn fiscaal in Zweden betreffende rente- opbrengsten immer in de fiscale aangifte van [A] opgenomen (zowel voor 2004 als voor de volgende jaren).”

Op grond van hetgeen belanghebbende heeft verklaard inzake de verhouding tussen [B] en [A] dient [A] naar het oordeel van het Hof te worden beschouwd als degene die de rente in economische zin aangaat en is het ook [A] ten aanzien waarvan dient te worden beoordeeld of zij de ontvanger van de rente is in de zin van artikel 10a, lid 3, onderdeel b, van de Wet Vpb (en derhalve niet: [B] ).

Naar het oordeel van het Hof dient [A] te worden beschouwd als de ontvanger van de rente in de zin van artikel 10a, lid 3, onderdeel b, van de Wet Vpb. Belanghebbende, op wie de bewijslast rust, is er niet in geslaagd aannemelijk te maken dat [A] de verplichting had de ontvangen rente door te stoten aan achterliggende lichamen; zij fungeerde derhalve niet als ‘doorgeefluik’. Dat de geldlening door [A] zou zijn gefinancierd met een lening doet aan het vorenstaande niet af.

Het Hof concludeert dan ook dat de compenserende heffingstoets van artikel 10a, lid 3, onderdeel b, van de Wet Vpb dient te worden toegepast op het niveau van [A] . Een compenserende heffingstoets bij achterliggende lichamen is niet aan de orde. Het doen van een tussenuitspraak ter zake, zoals gesuggereerd door belanghebbende, ontbeert belang.”

De belanghebbende betoogde nog dat ook als de Zweedse topholding als crediteur moet gelden, aan de compenserende heffingstoets wel degelijk wordt voldaan omdat de lening aan de belanghebbende niet is verstrekt met het oog op verrekening van verliezen. Lenen van de Zweedse topholding was voor de belanghebbende de meest logische manier om de storting in de biedingsvennootschap te financieren. Dat in Zweden group contributions bestaan, doet aan de compenserende heffing niet af, nu daardoor verliezen niet perfect worden verrekend omdat group contributions moeten worden vastgesteld vóórdat de fiscale positie van de betrokken belastingplichtigen bekend is. Het Hof wees dit betoog af:

“4.33. Niet in geschil is dat [A] in Zweden is onderworpen aan een belastingtarief van 28 %. De Inspecteur heeft niet gesteld dat de Zweedse winstbelasting geen belasting naar de winst is die naar Nederlandse maatstaven redelijk is. De Inspecteur heeft voorts niet gesteld dat aannemelijk is dat de geldlening bij [B] is aangegaan met het oog op het verrekenen van verliezen of andersoortige aanspraken welke in 2004 zijn ontstaan dan wel nadien op korte termijn daarna zullen ontstaan, zoals bedoeld in artikel 10a, lid 2, onderdeel b, slotzin van de Wet Vpb. Dit leidt tot de conclusie dat er alleen dan geen sprake is van compenserende heffing op het niveau van [A] indien sprake is van verrekening van verliezen of van andersoortige aanspraken uit jaren voorafgaande aan het jaar 2004 waardoor over de rente per saldo geen redelijke heffing is verschuldigd.

Ondanks het feit dat [A] over het jaar 2004 een eigen fiscale winst van SEK 2,1 miljard (in 2004 was de koers van de Zweedse kroon ongeveer € 0,11 ) heeft behaald, heeft zij over het belastingjaar 2004 geen ‘corporate income tax’ betaald. Als gevolg van betaalde en ontvangen concernbijdragen is de winst van SEK 2,7 miljard ‘omgebogen’ tot een verlies van SEK 3,7 miljard. Het per saldo geleden verlies is vervolgens volledig verrekend met de fiscale eigen winst over het belastingjaar 2005. Alle door [A] ontvangen en betaalde concernbijdragen voor het belastingjaar 2004 zijn berekend en verwerkt in januari 2005.

In een schrijven van 15 juli 2011 heeft [EE] , Head of Group Taxes van het [X] -concem, ten behoeve van de Inspecteur beschreven hoe het Zweedse systeem van concernbijdragen (‘group contributions’) in de praktijk werkt:

‘"All Swedish companies within the [X] Group must file separate tax returns. There is then a system with group contributions through which the companies can offset profits and losses within the group. That is different compared, e.g. to [X] in the Netherlands where all [X] Companies are included in one consolidated tax return. Since all companies file separate returns it is possible, through the group contributions to make sure that a company will be in a tax paying position even if the Swedish group as a whole is in a loss position. By doing so we can enable such company to get credit for its foreign source taxes. In the Swedish part of the [X] Group the group contribution system is used to make sure that all Swedish companies have enough profit to get credit for foreign taxes and than to offset tax loss carry forwards if needed. Please note that at the time that the group contributions are made, it is not yet certain what the amount of foreign source taxes will be. Therefore it may be that the Swedish company end up paying corporate income tax.”

Over het jaar 2004 heeft [A] concernbijdragen betaald aan 13 gelieerde maatschappijen en bijdragen ontvangen van 30 gelieerde maatschappijen. Alhoewel een gedetailleerd overzicht van de betalingen aan en de ontvangsten van gelieerde maatschappijen over het belastingjaar 2004 ontbreekt, blijkt uit de stukken van het geding, dat door [A] over het belastingjaar 2004 aan [FF] AB een concernbijdrage is betaald van SEK 10 miljard. Aan deze betalingen liggen twee redenen ten grondslag, zó blijkt uit het onder 4.34.2 vermelde schrijven van [EE] :

“The first reason was to make sure that [FF] [Hof: [FF] AB] could get credit for foreign taxes for income year 2004 and for amounts that had been carried forward from income year 2002 and 2003 because of the losses in [FF] during these years. According to the Swedish tax legislation at this time foreign taxes could only be carried forward for 3 years and the right to get credit for these taxes was expiring in [FF] .

[A] did thus not credit any foreign source taxes for this year but carried them forward until 2005. [A] carried forward the foreign taxes from income year 2004 to 2005. In 2005 [A] had a positive taxable income and could get credit for all foreign taxes (including WHT [het Hof veronderstelt dat bedoeld wordt: withholding tax] carried forward from 2004) and [A] could also utilize tax loss carry forward from 2004.

The second reason was to give [FF] enough group contribution to utilize remaining tax losses carried forward from 2002 and 2003 to make sure that starting from income year 2005 [FF] would have a positive taxable income and be able to get credit for foreign taxes onwards.”

Eveneens volgt uit voornoemd schrijven dat in de gelieerde maatschappij [GG] AB nog een operationeel verlies, stammend uit de jaren 2000-2002, van naar schatting SEK 8,4 miljard resteert.

Uit het vorenstaande leidt het Hof af dat [A] als houdstermaatschappij van de door haar gecontroleerde Zweedse groepsmaatschappijen een instrumentarium ter beschikking stond door middel waarvan zij in staat gesteld werd om de belastingposities van het Zweedse deel van het concern, waaronder die van haarzelf, te optimaliseren. Door het betalen van een concernbijdrage kan [A] winst overhevelen aan een andere groepsmaatschappij. Die overgehevelde winst kan door de ontvangende maatschappij worden benut om af te zetten tegen (nog te verrekenen) verliezen, of (nog te verrekenen gestalde) buitenlandse bronbelasting, welke onder omstandigheden anders zouden kunnen verdampen.

Bijzonder is dat de winstoverheveling kennelijk niet beperkt is tot de hoogte van de eigen fiscale winst, maar dat deze zelfs zodanig bepaald kan worden dat de eigen fiscale winst omslaat in een eigen fiscaal verlies, dat dan vervolgens met inachtneming van verliesverrekeningstermijnen in de toekomst weer verrekenbaar is met eigen fiscale winsten.

Zoals vermeld onder 4.33 is in het onderhavige geval alleen dan geen sprake van compenserende heffing indien sprake is van verrekening van verliezen of van andersoortige aanspraken uit jaren voorafgaande aan het jaar 2004 waardoor over de rente per saldo geen redelijke heffing is verschuldigd. Ten aanzien van de vraag of het via het mechanisme van concernbijdragen effectief verrekenen van verliezen en/of bronheffingen van gelieerde maatschappijen kan worden beschouwd als ‘aanspraken op nog te verrekenen verliezen of andersoortige aanspraken’, oordeelt het Hof als volgt.

Bij de invoering van artikel 10a van de Wet Vpb is ten aanzien van aanspraken op verrekening van verliezen en andersoortige aanspraken onder andere het volgende opgemerkt (Memorie van Toelichting, Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 3, p. 20):

“Teneinde te voorkomen dat de feitelijke heffing van deze belasting achterwege blijft, dient de belastingplichtige voorts aannemelijk te maken dat degene aan wie de rente is verschuldigd niet beschikt over aanspraken op verrekening van verliezen of andersoortige aanspraken uit jaren voorafgaande aan het jaar waarin de lening is opgenomen waardoor over de rente per saldo geen heffing naar bedoelde redelijke maatstaven is verschuldigd. Bij de andersoortige aanspraken valt bij voorbeeld te denken aan rechten op verrekening van binnenlandse dan wel buitenlandse heffingen naar de winst al dan niet aan de bron geheven. In buitenlandse verhoudingen kan onder meer ook worden gedacht aan de verrekening van de Engelse Advance Corporation Tax (ACT). Een ander voorbeeld zou kunnen zijn de inmiddels afgeschafte regeling voor de WIR. Zou deze regeling opnieuw worden ingevoerd, dan zouden ook onverrekende WIR-aanspraken worden aangemerkt als andersoortige aanspraken. Teneinde discriminatie te vermijden zal deze eis ook in binnenlandse situaties gelden. Hierdoor worden de mogelijkheden voor renteaftrek ten opzichte van het arrest van de Hoge Raad van 10 maart 1993, nr. 28 139, BNB 1993/196 gewijzigd. Gezien het feit dat met ingang van 1 januari 1995 verliezen vanaf 1986 onbeperkt voorwaarts verrekenbaar zijn geworden, zie ik geen bezwaren tegen deze wijziging. Maakt de belastingplichtige aannemelijk dat aan de beide vorenstaande voorwaarden is voldaan, dan is de rente van de winst aftrekbaar.”

In zijn arrest van 16 maart 2012, nr. 10/04770, ECLI:NL:HR:2012:BQ7243, BNB 2012/149, heeft de Hoge Raad geoordeeld dat stallingswinsten zijn aan te merken als ‘andersoortige aanspraken’ in de zin van artikel 10a, lid 3, onderdeel b, van de Wet Vpb.

Naar het oordeel van het Hof dient het bij [A] toegepaste mechanisme van concernbijdragen te worden beschouwd als een vorm van ‘verrekening van verliezen en/of andersoortige aanspraken’ als bedoeld in artikel 10a, lid 3, onderdeel b, van de Wet Vpb. Wat er effectief gebeurd is, is dat aanspraken op verliesverrekening en verrekening van bronheffingen van met [A] gelieerde maatschappijen, welke dateren uit jaren voorafgaande aan het jaar waarin de geldlening (bij [A] / [B] ) is opgenomen, worden verrekend met fiscale winsten van [A] . Als gevolg van die verrekening is [A] zelf geen belasting verschuldigd over haar eigen fiscale winst, althans niet over het belastingjaar 2004. Door verrekening met de fiscale winst van [A] wordt bewerkstelligd dat verliezen en bronheffingen van gelieerde maatschappijen verrekend worden in gevallen waarin dit zonder het mechanisme van concernbijdragen niet mogelijk zou zijn geweest en dat verdamping van te verrekenen verliezen en bronheffingen bij gelieerde maatschappijen wordt voorkomen. Het feit dat geen aanspraken van [A] zelf, maar aanspraken van gelieerde maatschappijen worden verrekend, betekent niet dat geen sprake is van strijd met doel en strekking van het bepaalde in artikel 10a van de Wet Vpb en evenmin dat geen sprake zou zijn van ‘verrekening van verliezen of andersoortige aanspraken’ als bedoeld in artikel 10a, lid 3, onderdeel b, van de Wet Vpb.

Dat ten tijde van het afsluiten van de geldlening nog niet vast stond welke bedragen over het belastingjaar 2004 aan concernbijdragen over en weer zouden worden betaald en ontvangen, maakt het oordeel van het Hof niet anders. Het feit dat op dat moment bij [FF] AB (zeer) grote bedragen aan te verrekenen verliezen en te verrekenen bronheffingen aanwezig waren en dat [GG] AB over een nog zeer groot te verrekenen verlies beschikte, waarbij een deel van de verliezen dreigden te verdampen, betekent naar het oordeel van het Hof dat [A] ook reeds ten tijde van het afsluiten van de geldlening (met een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid) wist dat door het inzetten van het mechanisme van concernbijdragen kon worden voorkomen dat (voor het belastingjaar 2004) over de rente van de geldlening een naar Nederlandse maatstaven redelijke heffing zou plaatsvinden.”

Volgens het Hof was er daarom geen compenserende heffing ex art. 10a(3)(b) Wet Vpb.

Het Hof heeft ten slotte belanghebbendes stelling beoordeeld dat art. 10a Wet Vpb onverenigbaar is met de EU-vrijheid van vestiging of die van kapitaalverkeer. In navolging van HR 1 maart 2013, nr. 11/00675, eerder door het Hof aangehaald in r.o. 4.18.2, heeft het Hof in het midden gelaten of art. 10a Wet Vpb een verkeersbelemmering is, omdat ook als dat zo zou zijn, die belemmering gerechtvaardigd wordt – gezien het door de Hoge Raad onder aanhaling van de zaken C-196/4 Cadbury Schweppes en C-524/04 Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation gestelde beoordelingskader – door de noodzaak volstrekt kunstmatige constructies te bestrijden die geen verband houden met de economische realiteit en bedoeld zijn om de belasting te ontwijken die normaal verschuldigd is over winsten uit activiteiten op het nationale grondgebied, waarbij bovendien belastingplichtigen, gezien art. 10a(3)(a) Wet Vpb, voldoende mogelijkheid tot tegenbewijs hebben:

“4.42. Naar het oordeel van het Hof is belanghebbende niet geslaagd in het leveren van het vereiste tegenbewijs. Zoals gemotiveerd bij de behandeling van vraag 3 liggen zowel aan de lening als aan de daarmee verband houdende rechtshandeling (vrijwel) geen zakelijke overwegingen ten grondslag. Zoals belanghebbende zelf heeft verklaard, is het inschakelen van belanghebbende louter ingegeven door fiscale motieven.

Voor zover aan de lening of aan de rechtshandeling (zeer) bijkomstig zakelijke motieven ten grondslag hebben gelegen, is het Hof van oordeel dat dit niet betekent dat niet langer sprake is van een ‘volstrekt kunstmatige constructie’. Zou dat namelijk het geval zijn dan zou misbruik zich de facto nimmer voordoen, omdat er altijd wel een klein niet-fiscaal motief te bedenken valt. In dit verband verwijst het Hof naar het arrest Hoge Raad 1 maart 2013, nr. 11/00675, voornoemd, waarin vast is komen te staan dat aan de winstuitdeling (de besmette rechtshandeling) in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag lagen en desalniettemin sprake was van een ‘volstrekt kunstmatige constructie’. Voorts verwijst het Hof naar HvJ EU 21 februari 2008, nr. C-425/06 (Part Service), BNB 2009/1.

Gelet op het vorenoverwogene komt het Hof tot het oordeel dat de veronderstelde belemmering kan worden gerechtvaardigd op basis van anti-misbruikoverwegingen. Voorts acht het Hof de rechtvaardigingsgrond proportioneel en geschikt.

Voor het stellen van prejudiciële vragen ziet het Hof geen noodzaak.”

Het Hof heeft het hogere beroep van de belanghebbende ongegrond verklaard en de uitspraak van de Rechtbank bevestigd.

Niet in geschil is dat ex art. 10a(3)(a) Wet Vpb de zakelijkheid van de kapitaalstorting en die van de lening afzonderlijk moeten worden beoordeeld. Beide zijn volgens het Hof onzakelijk. Volgens de belanghebbende heeft het Hof daarbij ten onrechte in feite een derde zakelijkheidtoets aangelegd door bij beide oordelen doorslaggevend te achten dat de keuze om de belanghebbende bij de combinatie van rechtshandeling en lening in te schakelen niet overwegend berustte op niet-fiscale redenen. De redactie van V-N becommentarieerde het Hofoordeel op dit punt als volgt:

“Opvallend vinden wij dat het volgens het hof bij de zakelijkheidstoets niet alleen gaat om de zakelijkheid van de rechtshandeling (de kapitaalstorting), te beoordelen vanuit het perspectief van de belanghebbende, maar ook om de vraag of de besmette rechtshandeling überhaupt door de belastingplichtige moet worden uitgevoerd. Met andere woorden: de inspecteur stelt, en wordt daarin gevolgd door het hof, dat zonder de fiscaliteit de belastingplichtige deze rechtshandeling niet zou uitvoeren, maar (vermoedelijk) een andere vennootschap van het concern. De zakelijkheid wordt dus niet beoordeeld vanuit de belastingplichtige die de rechtshandeling uitvoert, maar vanuit de groep. Bij dit oordeel – waarbij haast het wezen van de vennootschap wordt genegeerd – zijn kritische kanttekeningen te plaatsen. De maatstaf die hier wordt aangelegd, komt in wezen overeen met de bepaling van art. 13l lid 6 onderdeel c Wet VPB 1969. Het verschil tussen beide renteaftrekbeperkingen is echter dat deze maatstaf in art. 13l Wet VPB 1969 letterlijk in de wettekst staat en in art. 10a Wet VPB 1969 niet. Wij vermoeden dat het laatste woord over dit oordeel nog niet zal zijn gezegd.”

Volgens art. 10a(3)(a) Wet Vpb moet beoordeeld worden of aan de geldlening en aan de daarmee verband houdende rechtshandeling in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. Die bepaling vraagt niet of de rechtshandeling en de lening ook door deze belastingplichtige zouden zijn verricht respectievelijk aangegaan bij afwezigheid van de fiscale gevolgen ervan (in casu enerzijds deelnemingsvrijstelling en anderzijds de renteaftrek). Zoals de redactie V-N opmerkt, doet ’s Hofs ‘derde’ toets denken aan art. 13l(6)(c) Wet Vpb. Die bepaling beperkt de aftrek van bovenmatige deelnemingsrente. Het vijfde lid bevat een uitzondering voor uitbreidingsinvesteringen en het tiende lid een forfaitaire uitzonderingsregeling voor oude deelnemingen. Het zesde lid (tekst 2015) bevat weer een uitzondering op die twee uitzonderingen voor het geval de keuze om juist de belastingplichtige de deelneming te laten houden zuiver fiscaal is ingegeven:

“6. De toepassing van het vijfde en tiende lid met betrekking tot een deelneming blijft in een jaar achterwege voor zover:

(…).

c. de verwerving of de uitbreiding van de deelneming, dan wel de inbreng van eigen vermogen in het lichaam waarin de deelneming wordt gehouden, niet door de belastingplichtige zou hebben plaatsgevonden, of de deelneming niet door de belastingplichtige zou zijn gehouden, ingeval de aftrek van rente buiten beschouwing zou worden gelaten.”

De belanghebbende haalt jurisprudentie aan waarin belastingplichtigen een omgekeerd verwijt werd gemaakt omdat zij toekomstige voordelen buiten de Nederlandse jurisdictie brachten door activiteiten in het buitenland onder te brengen. De belanghebbende brengt juist toekomstige nadelen (renteaftrek) binnen de Nederlandse jurisdictie door activiteiten in Nederland onder te brengen. Het eerste arrest, HR BNB 2010/93,16.dateert uit 1969, maar is pas in 2010 in BNB gepubliceerd. In die zaak had de belastingplichtige octrooirechten tegen kostprijs overgedragen aan haar Antilliaanse dochter, daarvoor als redenen aanvoerende dreigende oorlog en betere wereldwijde verkoopmogelijkheden. Omdat deze redenen volgens het hof “niet ernstig bedoeld” konden zijn, miste de overdracht volgens hem reële praktische betekenis. Ten onrechte, zo oordeelde u, overwegende:

“dat het Hof voorts heeft geoordeeld, dat - nu de beide door belanghebbende voor haar wijze van handelen aangevoerde motieven als onaanvaardbaar en niet ernstig bedoeld van de hand moeten worden gewezen - bij gebreke van motieven welke de reële praktische betekenis van haar wijze van handelen rechtvaardigen belanghebbende de door haar geschapen rechtstoestand uitsluitend in het leven heeft geroepen met het oogmerk de opbrengst van de octrooirechten buiten de Nederlandse belastingsfeer te brengen en dat op grond van dit ontgaan van belasting belanghebbende zelf geacht moet worden als de rechthebbende op de door A ontvangen royalties te zijn opgetreden;

dat, ook al had belanghebbende voor haar wijze van handelen uitsluitend het oogmerk de opbrengsten van de octrooirechten buiten de Nederlandse belastingsfeer te brengen, zulks op zich zelf er nog niet toe kan leiden, dat belanghebbende geacht moet worden zelf als de rechthebbende op de door A ontvangen royalties te zijn opgetreden;”

HR BNB 1994/25317.betrof een verzoek om teruggaaf van dividendbelasting op een uitdeling na de overdracht van aandelen in een Nederlandse vennootschap aan een Antilliaanse vennootschap ter voorkoming van die dividendbelasting. De fiscus weigerde teruggaaf. Ten onrechte, zo oordeelde u:

“3.2.3. (…). De enkele omstandigheid dat de aandelen in K BV uitsluitend om fiscale redenen in belanghebbende zijn ingebracht c.q. aan haar zijn verkocht, leidt niet tot het oordeel dat sprake is van handelen in strijd met doel en strekking van de BRK en de Wet.

De door de Inspecteur ter rechtvaardiging van zijn afwijzende beschikking voor het Hof gestelde omstandigheden dat belanghebbende een vennootschap is die is opgericht in een land met een lage belastingdruk, geen eigen economische activiteit - in de zin van ondernemingsactiviteit - uitoefent of dit slechts bijkomstig doet, en slechts op grond van de oprichting naar het recht van het land met de lage belastingdruk bij wetsfictie aldaar gevestigd is, vormen onvoldoende grond voor een ander oordeel.”

Ik annoteerde in BNB:

“3. De Hoge Raad maakt duidelijk (r.o. 3.2.3 (…)) dat het enkel om fiscale redenen tussenschuiven van een Antilliaan die materieel niets om het lijf heeft op zichzelf nog geen ontduiking van de Wet op de dividendbelasting of van de BRK inhoudt. Dat de handelingen van een belastingplichtige volstrekt overwegend fiscaal gemotiveerd zijn (het subjectieve element, benodigd voor toepassing van fraus legis) brengt immers nog niet met zich mee dat hij daarmee automatisch ook in strijd met doel en strekking van de wet of van de BRK handelt (het objectieve element, benodigd voor toepassing van fraus legis). Er moet nog iets bij komen, want anders is het om fiscale redenen omzetten van je eenmansbedrijf in een BV eveneens fraus legis. En de internationale structurering van concerns is nu eenmaal haast per definitie in hoge mate fiscaal gemotiveerd. (Zie F.F.G.M. van Brunschot, Fraus legis in internationale concernverhoudingen; Van Dijckbundel, blz. 40, FED, Deventer 1988, en R.L.H. IJzerman. Het leerstuk van de wetsontduiking in het belastingrecht, blz. 156, Kluwer, Deventer 1991.) Daar is op zichzelf niets tegen. Wat er bij moet komen, is iets gekunstelds, een kunstgreep, iets dat gericht is niet slechts op verstandige belastingbesparing, maar op frustratie van de bedoeling van de (Rijks)wetgever (of, in verdragsverhoudingen, van de gezamenlijke bedoeling van de verdragsluiters (Zie HR 15 december 1993, FED 1994/72, V-N 1994, blz.37, en HR 29 juni 1994, V-N 1994, blz. 2410.) ). Een voorbeeld vormt de in HR 28 juni 1989, BNB 1990/45, vertoonde volstrekt incidentele tussenschuiving van een Antilliaan ter frustratie van de Nederlandse bronheffing op een reeds aan een niet-inwoner van de Antillen (een Canadees) toekomend, maar nog net niet aan hem uitbetaald dividend. Zulke overduidelijke nep gaat te ver. Had de Antilliaan in die zaak echter deel uitgemaakt van een reeds langer bestaande, min of meer permanente concernstructuur, dan was er waarschijnlijk niets aan de hand geweest. (In gelijke zin R.L.H. IJzerman, in: Handboek Internationaal Belastingrecht, Delwel Den Haag, losbladig, onderdeel 1.10 (Fraus legis in internationale verhoudingen), § 4.1.)”

HR BNB 2006/11418.betrof een Nederlandse stichting die door herverzekering risico’s had overgedragen aan haar Antilliaanse dochtervennootschap. De fiscus trok de realiteit van de herverzekering in twijfel. Het hof achtte niet van belang dat de stichting belang hield bij het financiële resultaat van de Antilliaanse dochter. Volgens het hof kon niet worden gezegd dat de herverzekeringsovereenkomst, afgezien van de beoogde fiscale voordelen, reële betekenis miste, zodat van fraus legis geen sprake was. U liet dat oordeel in stand. Van der Geld annoteerde in BNB:

“-1. In onze staatsordening is het (gelukkig) zo dat een ondernemer vrij is in de keuze van het land waar hij wenst te ondernemen. Die fundamentele keuzevrijheid hebben natuurlijk ook de fiscale wetgever en de fiscus te respecteren. Problemen duiken echter op als het activiteiten betreft die relatief simpel zijn te verplaatsen, zoals het geval is bij beleggen, financieren en verzekeren (en, a fortiori, herverzekeren). Theoretisch is de zaak ook dan overigens nog helder, maar praktische problemen worden veroorzaakt door het feit dat voor dit soort activiteiten soms niet veel fysieke 'substance' (stoffelijke activa, personeel en activiteiten) nodig is. De weinige substance die dan vereist is, is relatief simpel te verplaatsen en anderzijds moet men dat weinige aan vereiste substance dan ook werkelijk verplaatst hebben op straffe van een succesvol betoog van de belastinginspecteur dat de activiteiten Nederland niet hebben verlaten (en de revenuen, direct of via een aanwezig geachte vaste inrichting, in Nederland worden belast).

(…).

-2. Zeer curieus is de stelling van de Inspecteur en de Staatssecretaris dat overdracht van verzekeringsrisico's aan de dochtermaatschappij niet plaats heeft gevonden omdat het een dochtermaatschappij betreft en het risico de Nederlandse moedermaatschappij dus nog immer, maar nu via de aandelen in de dochter, aangaat. Een soortgelijke stelling (men kan geen risico's binnen het concern verzekeren) is door Hof en Hoge Raad al verworpen in het arrest BNB 1985/301c*. Deze stelling, en de in de onderhavige procedure te berde gebrachte variant, komen er mijns inziens op neer dat we met het 'at arm's length'-beginsel niets te maken hebben en is daarom in strijd met fundamentele uitgangspunten van ons nationaal en internationaal belastingrecht. Terecht zijn Hof en Hoge Raad er dan ook zo mee klaar. Uitgangspunt blijft om in gelieerde verhoudingen de transacties te herleiden tot transacties zoals die tussen onafhankelijke derden overeengekomen zouden zijn. Dat is soms moeilijk (zeker als die onafhankelijke derden er niet zijn of meerdere handelwijzen op armslengtebasis denkbaar zijn), maar nog geen reden om belastingplichtigen binnen concern te ontzeggen wat anderen buiten concern ook is toegestaan (in het onderhavige geval: herverzekeren). Wat resteert is slechts de toets of de belastingplichtige wel echt gedaan heeft wat zij beweert (herverzekeren bij haar Antilliaanse dochter) en of de condities op armslengtebasis zijn. De toets naar het realiteitsgehalte van de transacties wordt natuurlijk impliciet altijd aangelegd als het fiscale zaken betreft, maar deze wordt explicieter en wint aan importantie in geval van gelieerde partijen en met de toename van het fiscale voordeel van de desbetreffende transacties. De toets is volkomen terecht omdat we immers vennootschapsbelasting heffen op basis van feiten en niet van beweringen.”

Ik meen met de belanghebbende dat als een belastingplichtige de vrijheid heeft activiteiten buiten de Nederlandse heffingsjurisdictie te brengen, zij in beginsel ook de vrijheid heeft activiteiten binnen de Nederlandse heffingsjurisdictie te brengen. Daarmee is echter niet gezegd dat art. 10a Wet Vpb die vrijheid niet beperkt. Net zoals art. 13l(6)(c) Wet Vpb inbreuk maakt op die vrijheid (zie 7.2), kunnen ook andere specifieke bepalingen, zoals art 10a Wet Vpb, dat doen.

De MvT bij art. 10a Wet Vpb (1996) merkt over de zakelijkheidstoets slechts op dat de bewijslast ter zake van overwegend zakelijke redenen voor de rechtshandeling en voor de schuld op de belastingplichtige rust:19.

“De bepalingen opgenomen in het tweede en derde lid hebben gevolgen voor de verdeling van de bewijslast tussen de belastingplichtige en de inspecteur. In de huidige situatie (zonder de wettelijke regeling van artikel 10a) kan de belastingplichtige in eerste instantie volstaan met de bewijslevering dat een overeenkomst van geldlening is aangegaan; de inspecteur dient vervolgens de feiten en omstandigheden te stellen op grond waarvan kan worden aangenomen dat er sprake is van een fraus legis-situatie. De belastingplichtige kan vervolgens weer aannemelijk maken dat er geen sprake is van fraus legis, bijvoorbeeld omdat ook niet-fiscale motieven in overwegende mate een rol hebben gespeeld bij het aangaan van de rechtshandelingen. Een consequentie van het voorgestelde artikel 10a, tweede lid, is dat de hoofdregel wordt dat de rente die verschuldigd is ter zake van een lening als bedoeld in dat lid niet ten laste van het resultaat kan worden gebracht. Het is aan belastingplichtige om vervolgens aannemelijk te maken dat er sprake is van een uitzondering op de hoofdregel zoals verwoord in het derde lid, zodat de rente wel in aftrek kan worden gebracht.”

Deze verschuiving van de bewijslast versterkte de positie van de Inspecteur en verminderde de uitvoeringslasten, aldus de Nota naar aanleiding van het Verslag:20.

“(…) de leden van de GPV-fractie (…) vragen zich af waarom niet is gekozen voor de weg dat de rente aftrekbaar is, tenzij de inspecteur aannemelijk maakt dat aan de rechtshandeling niet in overwegende mate zakelijke motieven ten grondslag liggen. De leden vragen zich voorts af of het leggen van de bewijslast bij de belastingplichtige in dit soort situaties uiteindelijk wel minder beleidslasten oplevert dan in de omgekeerde situatie. Mijn reactie hierop is dat onder de huidige wetgeving de inspecteur aannemelijk moet maken dat de belastingbesparing het overwegende motief is geweest. Juist om zijn positie bij het bestrijden van de renteaftrek te versterken, is in het wetsvoorstel de bewijslast omgekeerd. Naar verwachting zal dit er eveneens toe leiden dat de lasten in de uitvoering minder groot worden.”

De MvA vermeldde – niet onverwacht – dat fiscale overwegingen niet zakelijk zijn:21.

“(…). Bij de beoordeling van de zakelijkheid van de motieven worden fiscale overwegingen buiten beschouwing gelaten. Een verschil in behandeling wanneer twee vennootschappen dezelfde rechtshandeling verrichten, terwijl de rechtshandeling bij de ene belastingplichtige wel is ingegeven door (in overwegende mate) zakelijke motieven en bij de andere belastingplichtige niet, strookt met de opzet van de regeling. Net zoals bij de fraus legis jurisprudentie, is de regeling er niet op gericht om transacties welke niet zijn ingegeven door fiscale motieven in de weg te staan. (…).”

Art. 10a Wet Vpb heeft met name ten doel te voorkomen dat eigen vermogen van een internationale groep zonder bedrijfseconomische reden als vreemd vermogen aan een Nederlandse groepsvennootschap wordt verstrekt waarna de Nederlandse belastinggrondslag willekeurig worden uitgehold door renteaftrek:22.

“Het tweede lid sluit van de aftrek uit rente van een geldlening verschuldigd aan een verbonden lichaam of een verbonden natuurlijk persoon voor zover die geldlening verband houdt met een of meer van de bij de onderdelen a tot en met c opgesomde rechtshandelingen. In al deze situaties gaat het om vanuit de groep van verbonden lichamen bezien, eigen vermogen dat naar een Nederlands lichaam uit die groep wordt gepresenteerd als vreemd vermogen. Hoewel ik het uitgangspunt handhaaf dat het de ondernemer vrij staat de door hem wenselijk geachte kapitalisatie te kiezen, meen ik toch dat die vrijheid met betrekking tot de fiscaliteit niet zover mag gaan dat daardoor willekeurig zonder bedrijfseconomische redenen de Nederlandse belastingrondslag zou kunnen worden geërodeerd.”

Bij de invoering van de Wet werken aan winst op 1 januari 2007 is art. 10a Wet Vpb gewijzigd. Tijdens de parlementaire behandeling van deze wijziging is de zakelijkheidstoets opnieuw besproken. De vraag is of die latere wetsgeschiedenis relevant is voor de uitleg van art. 10a Wet Vpb zoals dat vóór 2007 luidde. Mijn ambtgenoot Van Ballegooijen schreef over de relevantie van posterieure wetgeschiedenis in zijn conclusie voor HR BNB 2011/257:

“10.3 (…). Een wetgever kan door toelichting op zijn wetgeving niet de inhoud van een begrip in een andere, oudere, wet inkleuren. Die uitleg van het begrip in die andere wet is voorbehouden aan de rechter. (…).”

In uw arrest verwees u naar dit onderdeel 10.3 uit de conclusie. Marres annoteerde:

“Meer in het algemeen betoogt de A-G daar dat een wetgever door toelichting op zijn wetgeving niet de inhoud van een begrip in een andere, oudere, wet kan inkleuren. Die opvatting acht ik juist. Wetsgeschiedenis is relevant, omdat zij deel uitmaakt van de context van de wet en dat geldt niet voor latere wetgeving. Uitlatingen die niet zijn gedaan door leden van de wetgever tijdens het wetgevend proces en waarvan evenmin kan worden aangenomen dat zij in de overwegingen zijn betrokken bij dat proces zijn niet relevant in het licht van een wetshistorische interpretatie. Zij kunnen enige betekenis hebben, maar slechts vanwege de overtuigingskracht van de gebezigde argumenten en niet vanwege de kwaliteit van degene die de uitlatingen heeft gedaan.”

Ik neem de wetsgeschiedenis van de 2007-wijziging van art. 10a Wet Vpb daarom op als auxiliary means of interpretation van art. 10a Wet Vpb zoals dat luidde vóór 2007, voor zover toen niet gewijzigd (de zakelijkheidstoets is toen niet gewijzigd). Uit de parlementaire behandeling van de herziening van art. 10a Wet Vpb bij de Wet werken aan winst in 2007 volgt dat zowel aan de rechtshandeling als aan de schuldfinanciering ervan overwegend zakelijke overwegingen ten grondslag moeten liggen, óók in geval van een zakelijke externe acquisitie. In de Nota naar aanleiding van het Verslag merkt de regering expliciet op dat schuldfinanciering van een zakelijke acquisitie niet per definitie zakelijk is. De zakelijkheid van de schuld moet afzonderlijk worden getoetst:23.

“De leden van de fractie van de VVD merken op dat de Hoge Raad in (…) BNB 2005/169, heeft geoordeeld dat indien een concern door middel van een Nederlandse (holding-) vennootschap van derden de aandelen in een vennootschap overneemt en die (holding)vennootschap ter financiering daarvan een schuld aangaat, het zakelijke karakter van die schuld gegeven is, ook indien dit een renteloze schuld is aan een andere concernvennootschap. Zij vragen hoe dit arrest zich verhoudt tot de zakelijkheidstoets van artikel 10a, derde lid, onderdeel a, Wet Vpb. bij een externe verwerving van een belang in een dochtervennootschap.

De door deze leden bedoelde – ongewijzigde – zakelijkheidstoets van artikel 10a houdt in dat de belastingplichtige de mogelijkheid wordt geboden aannemelijk te maken dat aan de schuld en aan de daarmee verband houdende rechtshandeling in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. Is die rechtshandeling een externe acquisitie, dan is allereerst van belang of deze acquisitie zakelijk is geïndiceerd. Onzakelijk is bijvoorbeeld de acquisitie van een lichaam in een normaal belastend land, dat haar middelen stort als kapitaal in een groepsmaatschappij gevestigd in een taxhaven, die daarmee een lening aan een Nederlandse groepsmaatschappij financiert. In dat geval dient de acquisitie geen zakelijk doel, maar maakt deze deel uit van een op belastingbesparing gerichte constructie. Is de acquisitie op zichzelf beschouwd zakelijk, dan is de zakelijkheid van de daarmee verband houdende schuld nog een vereiste. In het genoemde arrest, gewezen voor de toepassing van fraus legis, werd een schuld ter financiering van een externe acquisitie als zakelijk aangemerkt. Dat betekent niet dat voor de toepassing van artikel 10a, derde lid, onderdeel a, elke financiering van een zakelijke externe acquisitie per definitie ook zakelijk is.”

Bij de herziening van art. 10a Wet Vpb in 2006/2007 gaf de Minister een voorbeeld van een onzakelijke financiering:24.

“Een sprekend voorbeeld van een onzakelijke financiering doet zich voor in de volgende situatie. Een buitenlands concern besluit een nieuwe participatie onder een Nederlandse tussenhoudster te hangen, welke over voldoende middelen beschikt om die acquisitie te financieren. In plaats van deze middelen rechtstreeks aan te wenden, keert de tussenhoudster deze in de vorm van dividend uit aan de buitenlandse tophoudster, welke de verkregen middelen aanwendt als storting van kapitaal in een groepsmaatschappij gevestigd in een taxhaven. Deze financiert daarmee een lening aan de Nederlandse tussenhoudster, welke daarmee de externe acquisitie financiert. Zou er geen fiscaliteit zijn, dan zouden de in Nederland beschikbare middelen rechtstreeks zijn aangewend en zou niet de omweg via een taxhaven zijn gekozen.”

Uit het voorgaande citaat blijkt niet dat het “besluit [om] een nieuwe participatie onder een Nederlandse tussenhoudster te hangen” onder de zakelijkheidstoets valt; het gaat om de omleiding van de beschikbare middelen.

In de MvA aan de Eerste Kamer bij de Wet werken aan winst beantwoordde de Minister vragen over het tegenbewijs ex art. 10a(3)(a) Wet Vpb bij een externe acquisitie:25.

“De leden van de CDA-fractie vragen of kan worden bevestigd dat in gevallen waarin een concern over voldoende eigen vermogen in het buitenland beschikt en daaruit een geldlening verstrekt aan een Nederlandse vennootschap voor een externe acquisitie die op zichzelf bezien zakelijk is, wordt voldaan aan het tegenbewijs van artikel 10a, derde lid, onderdeel a, mits in verband met deze geldlening geen eigen vermogen is onttrokken aan het Nederlandse deel van het concern. Het kunnen leveren van het tegenbewijs van artikel 10a, derde lid, onderdeel a, is alleen van belang als niet voldaan kan worden aan het tegenbewijs van onderdeel b. Dat wil zeggen dat het in principe gaat om situaties waarin de vennootschap die de geldlening verstrekt in een taxhaven is gevestigd. De vraag kan zonder meer bevestigend worden beantwoord voor het geval dat die vennootschap het voor de geldlening aangewende eigen vermogen niet met het oog op de acquisitie heeft verkregen.”

Zou ook de keuze om de belanghebbende als houdster en financier te laten optreden ingegeven moeten zijn door zakelijke overwegingen, dan had de Minister mijns inziens niet kunnen antwoorden dat bij een zakelijke rechtshandeling en een niet-omgeleide lening ‘zonder meer’ het ex art. 10a(3)(a) Wet Vpb vereiste tegenbewijs is geleverd.

In een brief aan de Eerste Kamer26.schreef de Minister in reactie op een artikel van Strik27.het volgende over de toepassing van art. 10a(3)(a) Wet Vpb bij een externe acquisitie:

“De heer Strik meent dat onvoldoende duidelijkheid bestaat over de zakelijkheidstoets bij geldleningen die verband houden met externe acquisities. Ter verduidelijking kan worden opgemerkt dat als de crediteur van een geldlening ter financiering van een acquisitie is gevestigd in een «taxhaven» en deze het daarvoor aangewende eigen vermogen met het oog op die financiering heeft verkregen van een (al dan niet buitenlandse) groepsmaatschappij, in principe sprake is van een onzakelijke omleiding van de ter financiering benodigde geldstroom. Daarvan kan ook sprake zijn als het door de maatschappij in de taxhaven verkregen eigen vermogen uiteindelijk door de groep extern is ingeleend.”

Deze brief is gedateerd 7 december 2006. De wijziging van art. 10a Wet Vpb ingevolge de Wet werken aan winst was al op 28 november 2006 door de Eerste Kamer aanvaard.28.Deze brief is dus geen onderdeel van de parlementaire behandeling van het gewijzigde art. 10a Wet Vpb. Dat maakt in casu in zoverre niet uit dat, zoals gezegd, de parlementaire geschiedenis van de 2007-wijziging in het geheel geen parlementaire geschiedenis is van het ‘oude’ art. 10a Wet Vpb dat in casu moet worden toegepast.

Uw arrest van 5 juni 201529.(Mauritius-arrest) zegt duidelijk dat de belanghebbende aannemelijk moet maken dat de beweegredenen voor de rechtshandeling én die voor het daartoe aangaan van een schuld overwegend zakelijk waren. Daarbij moeten – wat de schuld betreft – ook de beweegredenen van de betrokkenen bij het aangaan van de schuld worden vastgesteld:

“3.1.1. (…) De tekst van laatstgenoemde bepaling [art. 10a(3)(a) Wet Vpb; PJW] laat geen andere uitleg toe dan dat de rente slechts aftrekbaar is als de belastingplichtige de feiten stelt, en bij betwisting aannemelijk maakt, die de conclusie kunnen dragen dat de beweegredenen voor de concrete aan de orde zijnde verwerving en voor het daartoe aangaan van een schuld zakelijk waren. Indien in geschil is of dit bewijs is geleverd, kan daarom niet ermee worden volstaan af te gaan op de aard en inhoud van de verrichte (rechts)handelingen als zodanig. In een zodanig geval moet wat de schuld betreft tevens vastgesteld worden welke de beweegredenen waren van de betrokkenen bij het aangaan van de schuld. Uit artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet volgt dat de bewijslast voor deze beweegredenen bij belanghebbende ligt. Daarbij kunnen aan de gekozen structuur en de daaraan verbonden fiscale en niet-fiscale gevolgen vermoedens worden ontleend omtrent die beweegredenen.

In artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet wordt niet omschreven wiens overwegingen in de beschouwing moeten worden betrokken. Indien het uitsluitend zou gaan om de beweegredenen van de belastingplichtige die de lening is aangegaan, zou toepassing van de regel van artikel 10a, lid 1, van de Wet zeer eenvoudig te ontgaan zijn. Als op concernniveau besloten zou worden dat aan de belastingplichtige de benodigde middelen alleen verstrekt zullen worden door middel van een lening verstrekt door een bepaalde andere concernmaatschappij, zou de belastingplichtige eenvoudig kunnen volhouden dat haar geen andere weg openstond dan in te gaan op het aanbod van die andere concernmaatschappij. Andere financieringsvormen zouden dan op concernniveau geblokkeerd zijn. Dit kan niet de bedoeling van de wettelijke regeling zijn. Daarom moet ervan worden uitgegaan dat in het kader van toepassing van artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet de beweegredenen van alle betrokkenen bij de schuld en de daarmee verband houdende rechtshandeling in aanmerking worden genomen.”

Uit dit arrest blijkt ook dat aan de lening ‘in beginsel’ zakelijke redenen ten grondslag liggen als zij niet is omgeleid (langs een tax haven). Bij rechtstreekse financiering staat het de belanghebbende dus in beginsel vrij om op fiscale gronden te kiezen voor vreemd vermogen in plaats van eigen vermogen (hoewel daar uitzonderingen op bestaan):

“3.1.3. Bij het onderzoek naar de beweegredenen is van belang dat in het systeem van de Wet besloten ligt dat een belastingplichtige keuzevrijheid heeft bij de vorm van financiering van een vennootschap waarin zij deelneemt (vgl. HR 2 februari 2014, nr. 12/04640, ECLI:NL:HR:2014:224, BNB 2014/79). Voor zover artikel 10a, lid 1, aanhef en letter c, in samenhang gelezen met artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet door het niet in aftrek toelaten van verschuldigde rente een inbreuk vormt op deze systematiek moeten deze bepalingen, mede gelet op de wetsgeschiedenis en de daarin gebruikte voorbeelden, beperkt worden uitgelegd. Tegen die achtergrond moet de passage uit de memorie van antwoord aan de Eerste Kamer van de wet “Werken aan winst” (opgenomen in onderdeel 4.21 van de conclusie van de Advocaat-Generaal) zo worden begrepen dat in beginsel sprake is van een geldlening waaraan in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen als geen sprake is van een omleiding van de voor de acquisitie aangewende middelen. Bij een rechtstreekse financiering ligt het in de keuzevrijheid van de belastingplichtige besloten dat de wetgever mogelijke fiscale overwegingen die aan de gekozen financiering ten grondslag liggen, als passend binnen die vrijheid, heeft aanvaard. Daarbij verdient opmerking dat van het ontbreken van zakelijke overwegingen niet slechts sprake kan zijn als de desbetreffende middelen binnen het concern eerst zijn onttrokken aan het eigen vermogen van het Nederlandse deel van het concern. Een zo beperkte uitleg van artikel 10a van de Wet vindt geen steun in de totstandkomingsgeschiedenis ervan.”

Door de zakelijkheid van de inschakeling van de belanghebbende te betrekken in de beoordeling of aan de kapitaalstorting en de lening overwegend zakelijke motieven ten grondslag lagen, heeft het Hof mijns inziens een verkeerde maatstaf aangelegd. Het Hof heeft mijns inziens in wezen niet twee toetsen (de wettelijke) aangelegd, noch drie toetsen (de wettelijke twee plus toetsing van de zakelijkheid van belanghebbendes optreden), maar slechts één toets: hij baseert zijn onzakelijkheidsoordeel ter zake van zowel de lening als de rechtshandeling uiteindelijk op het oordeel dat belanghebbendes inschakeling fiscaal gemotiveerd was. Uit tekst noch parlementaire geschiedenis van art. 10a(3)(a) Wet Vpb volgt echter dat ook het motief voor de keuze van de belastingplichtige op wie de renteaftrekbeperking van art. 10a Wet Vpb dreigt te worden toegepast van belang is voor de zakelijkheidstoets van art. 10a(3)(a) Wet Vpb. Bij een zakelijke rechtshandeling die op zakelijke wijze intern wordt gefinancierd, wordt de renteaftrek mijns inziens niet door art. 10a Wet Vpb beperkt, net zo min als aftrek van rente op een banklening alsdan zou worden beperkt. Dat is mijns inziens niet anders als de keuze voor de rechtshandelaar/debiteur fiscaal gedreven is.

De kapitaalstorting

Nu niet in geschil is dat het doel van de rechtshandelingen (het van de beurs halen van de Italiaanse beursvennootschap) zakelijk was (Hof r.o. 4.20.2), heeft het Hof terecht beoordeeld of de daartoe gekozen weg (kapitaalstorting in een biedingsvennootschap) overwegend zakelijk was. Daarbij heeft het Hof echter mijns inziens ten onrechte doorslaggevend geacht wie die kapitaalstorting deed in plaats van de vraag of storting in een Italiaanse biedingsvennootschap op zichzelf zakelijk was. Niet alleen bij de lening, maar ook bij de rechtshandeling moet mijns inziens het concernperspectief gekozen worden. De Redactie V-N 2015/27.16 schreef in dit verband onder uw boven (7.19) geciteerde arrest van 5 juni 2015:

“3. (…). De vraag die wat ons betreft nu voorligt, is of naast de beoordeling van de schuld ook voor de besmette rechtshandeling van een soort concernbenadering moet worden uitgegaan. Met andere woorden, moet in de zakelijkheidstoets van de rechtshandelingen de toets worden aangelegd of zonder de renteaftrek ook de Nederlandse concernvennootschap de besmette rechtshandeling zou uitvoeren? Over die kwestie ligt momenteel een zaak bij de Hoge Raad (…).”

Anders dan de Redactie V-N, meen ik echter dat beoordeling vanuit concernperspectief niet meebrengt dat beoordeeld moet worden of de rechtshandeling ook bij abstraheren van fiscale effecten door deze concernvennootschap verricht zou zijn. Het gaat er volgens mij slechts om of het vanuit het concern bezien zakelijk was om de beursexit te laten lopen via een speciaal daartoe opgerichte Italiaanse biedingsvennootschap in plaats van rechtstreeks vanuit de reeds bestaande concernstructuur. Die vraag heeft het Hof in het midden gelaten.

Het Hof heeft het niet alleen onzakelijk geacht dat de belanghebbende werd ingeschakeld (in plaats van de Zweedse topholding, die al 78% bezat, ook de floating shares te laten kopen), maar ook dat de biedingsvennootschap volledig met eigen vreemd vermogen werd gefinancierd. Dat laatste oordeel lijkt mij in strijd met het volgens HR BNB 2014/79 en HR V-N 2015/27.16 (zie 7.20) in de Wet Vpb besloten liggende uitgangspunt dat een belastingplichtige vrij is bij de keuze van de financiering van een vennootschap waarin zij deelneemt. Dat uitgangspunt geldt mijns inziens ook bij de beoordeling of een gelieerde kapitaalstorting – waar ook een lening had kunnen worden verstrekt – onzakelijk is.

Belanghebbendes derde middel treft in zoverre doel en in beginsel zou daarom vernietigd en verwezen moeten worden om te onderzoeken of het gebruik van een Italiaanse biedingsvennootschap – vanuit het concern bezien – overwegend door zakelijke motieven werd ingegeven. De Inspecteur heeft immers in beide feitelijke instanties aangevoerd: “Gesteld wordt dat het bod het beste gedaan kan worden door een Italiaanse vennootschap omdat anders de procedure te ingewikkeld zou worden. Naar mijn mening is dit niet aannemelijk gemaakt;”30.hij heeft voorts gesteld dat er “bewust teveel (…) in (is) gestort vanwege fiscale redenen”31.en (ter zitting van de Rechtbank) dat “nergens uit [blijkt] dat de financiering van de aankoop met eigen vermogen vereist is dan wel dat de aankoop door middel van een Italiaanse vennootschap moest plaatsvinden.” Ik merk op dat het niet erg aannemelijk lijkt dat om Nederlandse fiscale redenen gebruik is gemaakt van een Italiaanse biedingsvennootschap, nu art. 10a Wet Vpb in 2004 immers niet gold bij een externe aquisitie (een rechtstreeks openbaar bod door de belanghebbende zelf). Juist het gebruik van de Italiaanse biedingsvennootschap bracht haar in Nederlandse renteaftrekproblemen. Dat suggereert dat er voor het gebruik van de Italiaanse biedingsvennootschap ofwel een niet-fiscaal motief bestond, ofwel een niet-Nederlands fiscaal motief.

Vernietiging en verwijzing voor dit doel heeft echter geen zin als ’s Hofs oordeel dat (ook) de lening onzakelijk was overeind blijft.

De lening

Dat oordeel houdt mijns inziens echter geen stand. Ook bij de beoordeling van de zakelijkheid van de lening heeft het Hof doorslaggevend geacht dat de belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat haar inschakeling in het complex van rechtshandelingen zakelijk was. De redactie V-N schrijft daarover:

“Ook wordt door het hof (ten overvloede) de zakelijkheid van de lening getoetst. Het hof is daarmee snel klaar door te wijzen op de correspondentie die is gevoerd over de litigieuze rechtshandelingen. Wij vinden het opvallend dat niet de uitzondering aan de orde komt die in de parlementaire geschiedenis is opgenomen (en uitgebreid aan de orde is gekomen in de conclusie van A-G Wattel, nr. 14/00343, V-N 2014/61.15). Als het geld door de concernverstrekker namelijk niet met het oog op het verstrekken van de geldlening is verkregen, zou – kort gezegd – volgens de parlementaire geschiedenis aan de zakelijkheid van de geldlening zijn voldaan.

Wij vragen ons af of de letterlijke benadering van de zakelijkheidstoets in combinatie met de beoordeling vanuit het perspectief van het concern in plaats van de belastingplichtige recht doet aan de bedoeling van de wetgever in 1996. Binnen concernverband zullen immers de fiscale overwegingen welhaast altijd belangrijker zijn dan de (andere) zakelijke overwegingen, zodat de tegenbewijsregeling door deze uitleg (die het hof geeft aan de zakelijkheidstoets) een zinledige bepaling dreigt te worden (behoudens de specifieke safe havens genoemd in de parlementaire geschiedenis).”

Het Hof heeft volgens mij art. 10a(3)(a) Wet Vpb verkeerd uitgelegd. Met de V-N-redactie meen ik dat de regel dat de lening zakelijk is als zij niet is ongeleid niet alleen geldt bij (zakelijk) acquisities, maar bij alle in art. 10a Wet Vpb genoemde rechtshandelingen als zij zakelijk zijn. Als het Hof bedoeld zou hebben dat de lening in casu is omgeleid omdat Treasury aan de belanghebbende heeft uitgeleend in plaats van rechtstreeks aan de biedingsvenootschap, is dat oordeel mijns inziens rechtskundig onjuist. In uw arrest van 5 juni 2015 (zie 7.19 hierboven) oordeelde u dat aan een geldlening “in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen als geen sprake is van een omleiding van de voor de [rechtshandeling] aangewende middelen”, omdat bij rechtstreekse financiering “het in de keuzevrijheid van de belastingplichtige besloten [ligt] dat de wetgever mogelijke fiscale overwegingen die aan de gekozen financiering ten grondslag liggen, als passend binnen die vrijheid, heeft aanvaard.” Dat oordeel is gebaseerd op de in 7.15 hierboven geciteerde MvA EK. In die MvA bevestigt de Minister dat aftrek akkoord is als de rechtstreekse (concern)crediteur van de belastingplichtige het vermogen niet heeft aangetrokken met het oog op de acquisitie. Daaruit volgt mijns inziens dat zich een omleiding van de lening alleen voordoet als op weg naar de rechtstreekse (concern)debiteur (in casu de belanghebbende) een fiscaal gedreven omweg is genomen. De vastgestelde feiten bieden daarvoor geen basis; Treasury c.q. de Zweedse topholding heeft geen met het oog op de kapitaalstorting verkregen vermogen voor de geldlening gebruikt.

Belanghebbendes derde middel treft dus doel, zodat vernietiging moet volgen. Verwijzing voor verder zakelijkheidsonderzoek is echter niet nodig als uit de aanwezigheid van een compenserende heffing of strijd met het EU-recht (middelen 4 en 5) reeds zou volgen dat de renteaftrek ten onrechte geweigerd is.

Art. 10a(3)(b) Wet Vpb bepaalt dat een compenserende heffing zich moet voordoen “bij degene aan wie de rente rechtens dan wel in feite direct of indirect is verschuldigd.” Het gaat dus niet zozeer om de juridische crediteur als wel om degene (enkelvoud) die de rente materieel geniet. De wetgever heeft niet de term ‘uiteindelijk gerechtigde’ gebruikt die hij gebruikt voor de aanduiding van degene die (uiteindelijk) gerechtigd is tot teruggaaf of verrekening van dividendbelasting in de artt. 25(2) Wet Vpb, 9.2(2) Wet IB 2001 en 4(7) Wet op de dividendbelasting. Toch lijkt het, mede gezien de in die bepalingen gebruikte termen ‘direct of indirect’ en ‘ten goede komen’ om een vergelijkbare figuur te gaan, zij het om de gerechtigdheid tot een dividend en bij art. 10a(3)(b) Wet Vpb om de gerechtigdheid tot rente.

De vraag is wanneer rente ‘in feite direct of indirect’ is verschuldigd aan een ander dan de juridische crediteur. Uit de parlementaire behandeling blijkt dat de wetgever – aanvankelijk - het oog had op ‘pure doorstroomsituaties’, i.e. situaties waarin de juridische crediteur een verplichting heeft om de inkomsten door te stoten naar een achterliggende aandeelhouder:

“De leden van de fracties van de VVD en D66 vragen of bij de beoordeling of over de betaalde rente per saldo een belasting naar de winst of het inkomen wordt geheven die naar Nederlandse maatstaven redelijk is, ook «subpart-F achtige» wetgeving die leidt tot belastingheffing bij andere verbonden lichamen, in aanmerking kan worden genomen. De leden van de D66-fractie voegen daar de vraag aan toe of dit wellicht zou kunnen worden afgeleid uit het gebruikte woord «indirect». Mijn antwoord hierop is dat het woord «indirect» in de zinsnede dat over de rente bij degene aan wie de rente is verschuldigd rechtens dan wel in feite direct of indirect per saldo een belasting naar de winst of het inkomen moet worden geheven die naar Nederlandse maatstaven redelijk is, geen verband houdt met de door deze leden aangehaalde situatie. Het woord «indirect» heeft betrekking op de situatie waarin de vennootschap die de rente ontvangt een (afdwingbare) verplichting heeft om de inkomsten direct door te stoten naar de achterliggende aandeelhouder. Het gaat daarbij dus om pure doorstroomsituaties waarbij de ontvanger van de rente als een zogenoemde «conduit» fungeert. In die situaties is het in de praktijk voor de inspecteur mogelijk om na te gaan of de rente bij een verbonden lichaam in een «redelijke» belastingheffing wordt betrokken. In de overige gevallen, waarbij de ontvanger van de rente geen (afdwingbare) verplichting heeft om de inkomsten naar de achterliggende aandeelhouder door te stoten, waaronder de door deze leden geschetste situaties, is het verband te ver verwijderd om dit in de afweging te kunnen betrekken.”

Marres becommentarieerde deze wetsgeschiedenis in de eerste druk van zijn monografie (die gaat over art. 10a Wet Vpb zoals dat in het litigieuze jaar luidde) als volgt:32.

“Doordat de term ‘afdwingbare’ tussen haken wordt gezet is onduidelijk of de afdwingbaarheid van beslissende betekenis is. Dat lijkt niet het geval door de verwijzing naar de ‘pure doorstroomsituaties’, omdat een conduit niet per se een afdwingbare doorstotingsverplichting heeft. (…). Zoals een schuld reeds onder de werking van lid 2 valt indien de rente rechtens direct, rechtens indirect, in feite direct, of in feite indirect is verschuldigd aan een verbonden lichaam, zo is de tegenbewijsregeling mijns inziens al van toepassing indien bij één van die personen of bij hen samen de rente voldoende is belast. Indien bijvoorbeeld een op de voet van art. 10a, lid 2, besmette transactie wordt gefinancierd met een lening van de bank, en in verband daarmee hetzelfde bedrag door een met de belastingplichtige verbonden lichaam wordt aangehouden, dan is sprake van het indirect verschuldigd zijn van rente aan dat verbonden lichaam, ook indien op de bank geen afdwingbare verplichting rust om de ontvangen rente door te betalen (…). Indien de rente bij dat verbonden lichaam onderworpen is aan een naar Nederlandse maatstaven redelijke heffing staat noch de tekst noch de ratio eraan in de weg om een compenserende heffing aanwezig te achten.”

Volgens hem moest bij in- en doorlenen binnen de groep de belasting over alle schijven worden opgeteld, omdat anders art. 10a Wet Vpb gemakkelijk kon worden ontlopen:33.

“Of sprake is van een redelijke heffing hangt af van zowel tarief als grondslag. Dat zakelijke kosten, zoals financieringsrente, in mindering komen op de grondslag van de crediteur is niet onredelijk. Om de redelijkheid van de heffing aan te tonen lijkt het mij dan ook niet nodig dat de volle rente belast is, zonder toerekenbare kosten. Anderzijds lijkt er geen sprake van een redelijke heffing wanneer tegenover de rentebaten een vrijwel even grote financieringslast staat. Men zou kunnen menen dat wanneer de spread zakelijk is, en het tarief redelijk, ook de heffing redelijk moet worden geacht. Dat acht ik echter geen redelijke wetsuitleg. In dat geval is er vanuit de crediteur bezien wellicht sprake van een redelijke heffing, maar dat betekent nog niet dat de door de debiteur betaalde rente als zodanig redelijk belast is. Als dat wel zou worden aanvaard, dan zou art. 10a zeer eenvoudig kunnen worden ontlopen door een normaal belaste vennootschap tussen de belastingplichtige en de uiteindelijke (laagbelaste) crediteur te schuiven. Een redelijke uitleg vordert mijns inziens dat bij in-en doorlenen binnen de groep van met de belastingplichtige verbonden lichamen, de belasting over alle schijven wordt opgeteld, en moet vervolgens worden bepaald of het gemiddelde tarief voldoende is.”

Tijdens de parlementaire behandeling van de herziening van art. 10a Wet Vpb per 2007, die, zoals opgemerkt, niet beslissend maar wel een auxiliary means kan zijn voor de uitleg van het ‘oude’ art. 10a Wet Vpb voor zover niet gewijzigd, had de medewetgever het niet meer over een al dan niet afdwingbare verplichting, maar over een ‘doorgeefluik’. Als de lening van de juridische crediteur bij die juridische crediteur ook weer is gefinancierd met een lening bij een achterliggende vennootschap, kan het zijn dat de rente in feite indirect verschuldigd is aan die achterliggende vennootschap. Fungeert de directe crediteur als doorgeefluik binnen het concern, dan moet de compenserende heffing achter dat luik (bij de crediteur van de directe crediteur) worden beoordeeld:34.

“De leden van de fractie van het CDA vragen of het aangepaste artikel 10a ook van toepassing kan zijn op de rente die belastingplichtige betaalt aan een verbonden Antilliaanse vennootschap C NV voor een opgenomen lening ter financiering van een lening aan een verbonden Nederlands lichaam A BV, dat met die lening een dividend aan een andere groepsmaatschappij financiert.

Het door A BV uitgekeerde dividend is indirect gefinancierd met een schuld aan C NV. Ervan uitgaande dat A BV ook met C NV is verbonden, is behoudens het tegenbewijs van het derde lid artikel 10a van toepassing op de rente die A BV aan belastingplichtige betaalt. Belastingplichtige fungeert ten aanzien van de financiering als doorgeefluik. De rente die hij betaalt, valt niet onder de reikwijdte van 10a.

De leden van de fractie van het CDA vragen of de term «per saldo» zo moeten worden opgevat dat, naar analogie van de bruto grondslageis in de tegenbewijsregeling van het huidige artikel 15ad Wet Vpb, voor het tegenbewijs van artikel 10a niet vereist is dat de ontvangst van de rentebetaling daadwerkelijk tot belastingheffing leidt, indien tegenover de rentebaten bijvoorbeeld rentelasten staan.

Deze vraag kan bevestigend worden beantwoord met de kanttekening dat de aanwezigheid van corresponderende rentelasten kan betekenen dat de crediteur fungeert als doorgeefluik binnen concern, zodat de compenserende heffing in een volgende schakel (crediteur van crediteur) moet worden beoordeeld.”

In de Eerste Kamer vroeg de CDA-fractie wanneer een vennootschap als ‘doorgeefluik’ fungeert. De Minister antwoordde:35.

“Een vennootschap fungeert als doorgeefluik wanneer sprake is van parallelliteit van een opgenomen respectievelijk een verstrekte lening. Of daarvan sprake is wordt voornamelijk beoordeeld aan de hand van de looptijd, aflossing, rentevergoeding, omvang en het tijdstip van aangaan van de leningen.”

In WFR 2007/896 schrijft Marres over de redelijke-heffingstoets (na wetswijziging):

“De redelijkeheffingnorm in art. 10a, derde lid, onderdeel b, vormt een codificatie van jurisprudentie. Volgens de Hoge Raad konden de leerstukken fraus legis en richtige heffing niet worden toegepast bij een compenserende heffing bij de crediteur, hetzij bij een compenserende heffing in Nederland (HR 10 maart 1993, BNB 1993/194 en BNB 1993/196) hetzij bij een buitenlandse heffing. Uit HR 20 september 1995, BNB 1996/5, blijkt bijvoorbeeld dat indien "ter zake van de rente (...) belasting naar de winst of het inkomen wordt geheven, die naar hier te lande geldende maatstaven als redelijk is aan te merken", niet is voldaan aan de eis dat de vermindering van de winst in strijd is met doel en strekking van de wet. Dat is merkwaardig, omdat wettekst noch wetsgeschiedenis steun bieden voor de opvatting dat doel en strekking van de wet zouden inhouden dat aftrek van rente afhankelijk is van de heffing bij de crediteur. Kennelijk is de achterliggende gedachte dat strijd met doel en strekking van de wet minder prangend is wanneer de rente feitelijk onderworpen is aan een behoorlijke heffing. Zo beschouwd lijkt het in strijd met doel en strekking van de bepaling wanneer de aftrekbeperking zou kunnen worden ontlopen door tussen de laagbelaste crediteur en de belastingplichtige een tussenschakel te plaatsen, die weliswaar redelijk wordt belast, maar slechts over een geringe spread (het saldo van ontvangen en verschuldigde rente). Art. 10a, derde lid, onderdeel b, spreekt van heffing "bij degene aan wie de rente rechtens dan wel in feite direct of indirect is verschuldigd". Deze zin kan zo worden uitgelegd dat slechts de heffing bij één (de echte) crediteur wordt getoetst, maar ook zo dat zowel de heffing bij de "directe" als bij de "indirecte" crediteur wordt getoetst. In de wetsgeschiedenis wordt de eerste opvatting verdedigd. Kennelijk is de achterliggende gedachte dat de "echte" crediteur moet worden geïdentificeerd, en dat parallellie daarbij het onderscheidend criterium zou zijn. Dat zou aansluiten bij het beleid over lenen van derden. De zinsnede "rechtens dan wel in feite direct of indirect" zou dan niet betekenen dat besmetting zowel kan plaatsvinden door de directe als de indirecte crediteur, maar slechts dat de enige "echte" crediteur ook de indirecte crediteur kan zijn. Mijns inziens is die opvatting echter onjuist. Uit de wetsgeschiedenis volgt bijvoorbeeld dat wanneer indirect van derden wordt geleend, de tegenbewijsregeling van art. 10a, derde lid, onderdeel b, van toepassing is. Daaruit blijkt dat die situatie in beginsel wel wordt bestreken door art. 10a, eerste lid. Men vergelijke voorts de toepassing van art. 10d: deze bepaling kent een vergelijkbare formulering van de verbonden crediteur, en bestrijkt zowel de rente die direct is verschuldigd aan een verbonden lichaam en indirect aan derden, als de rente die indirect is verschuldigd aan een verbonden lichaam en direct aan derden. Met andere woorden: er is dus niet slechts één "echte" crediteur. Er is dus evenmin grond om de compenserende heffing slechts bij één schakel te toetsen. Naar mijn mening is er ook geen grond om de corresponderende rentelasten bij de tussenschakel te negeren. Aftrek van die corresponderende rentelast doet immers daadwerkelijk afbreuk aan de compenserende heffing.”

In de tweede druk (2008) naar aanleiding van de wijzigingen in art. 10a Wet Vpb per 2007 bij de Wet Werken aan Winst, schrijft Marres over de compenserende heffing:36.

“Kennelijk wordt niet langer de doorbetalingsverplichting, maar de parallellie doorslaggevend geacht voor het antwoord op de vraag of de compenserende toets bij de directe of de indirecte crediteur wordt beoordeeld. Samenvattend kunnen uit de uitlating in het kader van Werken aan winst de volgende conclusies worden getrokken:

1. De compenserende heffing wordt bij één schakel beoordeeld.

2. In beginsel wordt de compenserende heffing bij de directe crediteur beoordeeld.

3. De omstandigheid dat de directe crediteur aftrekbare rentelasten heeft, doet niet aan de redelijkheid van de heffing af (ik ga er daarbij vanuit dat dit slechts geldt voor rente die ook naar Nederlandse maatstaven aftrekbaar zou zijn; zie par. 5.13.6.3).

4. Indien de in- en uitgaande lening parallelle voorwaarden hebben, dan wordt de directe crediteur als ‘doorgeefluik’ aangemerkt, en wordt de redelijke heffing bij de volgende schakel beoordeeld.

Ik kan mij noch in de toelichting bij de Wet fiscale infrastructuur, noch in die bij de Wet werken aan winst vinden. Mijns inziens druist de opvatting dat er slechts één ‘echte’ crediteur is in tegen de wetssystematiek, zoals die uit de wetsgeschiedenis blijkt. Uit die wetsgeschiedenis volgt dat wanneer indirect van derden wordt geleend, de tegenbewijsregeling van art. 10a, derde lid, onderdeel b van toepassing is. Daaruit blijkt dat die situatie in beginsel wel wordt bestreken door art. 10a, eerste lid. Met andere woorden: in die situatie is er een verbonden crediteur (anders zou art. 10a überhaupt niet van toepassing zijn) en een indirecte crediteur (anders zou de tegenbewijsregeling niet van toepassing zijn). Men vergelijke voorts de toepassing van art. 10d: deze bepaling kent een vergelijkbare formulering van de verbonden crediteur, en bestrijkt zowel de rente die direct is verschuldigd aan een verbonden lichaam en indirect aan derden, als de rente die indirect is verschuldigd aan een verbonden lichaam en direct aan derden. Met andere woorden: er is dus niet slechts één ‘echte’ crediteur. Er is dus evenmin grond om de compenserende heffing slechts bij één schakel te toetsen.

Een uitleg van art. 10a, derde lid, onderdeel b, die zowel recht doet aan de tekst als aan de ratio van de bepaling vergt, mijns inziens, dat het vereiste tegenbewijs is geleverd als de rente is onderworpen aan een naar Nederlandse maatstaven redelijke heffing bij iemand aan wie de rente hetzij rechtens hetzij in feite, direct of indirect verschuldigd is. Dat hoeft niet noodzakelijkerwijs een verbonden lichaam of een verbonden natuurlijke persoon te zijn. De bepaling spreekt immers niet van het verbonden lichaam aan wie de rente is verschuldigd, maar van degene aan wie de rente is verschuldigd. Zoals een schuld reeds onder de werking van het eerste lid valt indien de rente rechtens direct, rechtens indirect, in feite direct, of in feite indirect is verschuldigd aan een verbonden lichaam, zo is de tegenbewijsregeling, mijns inziens, al van toepassing indien bij één van die personen of bij hen samen de rente voldoende is belast. Indien bijvoorbeeld een op de voet van art. 10a, eerste lid, besmette transactie wordt gefinancierd met een lening van een bank, en in verband daarmee hetzelfde bedrag door een met de belastingplichtige verbonden lichaam wordt aangehouden, dan is er sprake van het indirect verschuldigd zijn van rente aan dat verbonden lichaam, ook indien op de bank geen afdwingbare verplichting rust om de ontvangen rente door te betalen, en ook wanneer er geen sprake is van ‘parallellie’. Indien de rente bij dat verbonden lichaam onderworpen is aan een naar Nederlandse maatstaven redelijke heffing staat noch de tekst noch de ratio eraan in de weg om een compenserende heffing aanwezig te achten.”

Op 25 maart 2013 heeft de staatssecretaris een beleidsbesluit over de toepassing van art. 10a Wet Vpb gepubliceerd.37.Dat besluit – van ruim na het litigieuze jaar 2004 – vermeldt over het niveau waarop de compenserende heffing moet worden beoordeeld onder meer dat het ontbreken van parallellie tussen de in- en uitgaande leningen bij de directe crediteur niet automatisch leidt tot de conclusie dat de toetsing bij de directe crediteur geschiedt:

“4.3.4 Compenserende heffing; bij de volgende schakel?

De compenserende heffing dient plaats te vinden bij degene aan wie de rente rechtens dan wel in feite direct of indirect is verschuldigd (artikel 10a, derde lid, onderdeel b, van de Wet Vpb).

In de praktijk doet zich regelmatig de situatie voor waarin een groepsvennootschap een in Nederland gevestigd lichaam met een lening in staat stelt een rechtshandeling als bedoeld in artikel 10a, eerste lid, onderdelen a, b en c, van de Wet Vpb te verrichten terwijl de groepsvennootschap op haar beurt ook leningen heeft aangetrokken. Bij het in Nederland gevestigde lichaam speelt dan de vraag waar moet worden getoetst of sprake is van compenserende heffing. Als de ontvanger van de rente in feite niet degene is aan wie de rente uiteindelijk verschuldigd is, vindt de beoordeling plaats bij de volgende schakel. Dit wordt materieel getoetst. Een niet-parallelliteit tussen de in- en uitgaande leningen bij de directe crediteur leidt daarbij niet automatisch tot de conclusie dat de toetsing bij de directe crediteur plaats dient te vinden.

Het bovenstaande laat onverlet dat de inspecteur de mogelijkheid heeft aannemelijk te maken dat de schuld is aangegaan met het oog op het verrekenen van toekomstige verliezen of andersoortige aanspraken, dan wel – met ingang van 1 januari 2008 – dat aan de schuld of de rechtshandeling niet in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen (artikel 10a, derde lid, onderdeel b, eerste volzin, slotdeel, Wet Vpb).”

In het licht hiervan is het opmerkelijk dat de Staatssecretaris in casu stelt:

“De uitdrukking "indirect verschuldigd" ziet (…) op de situatie waarin de ontvanger van de rente een verplichting heeft tot directe doorbetaling van de ontvangen rente.”

Elsweier en Van Strien schrijven over het geciteerde deel van het beleidsbesluit:38.

“4.3.4. Compenserende heffing; bij de volgende schakel?

In de praktijk doet zich regelmatig de situatie voor waarin een groepsvennootschap een in Nederland gevestigd lichaam met een lening in staat stelt een rechtshandeling als bedoeld in art. 10a te verrichten terwijl de groepsvennootschap op haar beurt ook leningen heeft aangetrokken. Bij het in Nederland gevestigde lichaam speelt dan de vraag waar moet worden getoetst of sprake is van compenserende heffing.

Stel dat bv K een lening heeft verstrekt aan bv KD ten behoeve van een dividenduitkering. Bv K heeft de gelden geleend van bv M.

De staatssecretaris geeft onder dit punt aan dat de compenserende heffingstoets moet worden uitgevoerd bij bv M, als uit de materiële werkelijkheid blijkt dat uiteindelijk van bv M is geleend. De centrale vraag is: aan wie is de rente uiteindelijk verschuldigd? Indien er geen sprake is van parallelliteit leidt dat volgens de staatssecretaris niet automatisch tot de conclusie dat moet worden getoetst op het niveau van bv K (de directe crediteur), (…). Stel dat er in dit voorbeeld tussen lening A en lening B geen (volmaakte) parallelliteit is, dan dient volgens de staatssecretaris toch de compenserende heffingstoets te worden aangelegd op het niveau van bv M (als dat volgt uit de materiële werkelijkheid). Dit laatste is vanuit het standpunt van de staatssecretaris bezien ook logisch, omdat de belastingplichtige anders door ‘trucjes’ zou kunnen proberen om de aanwezige parallelliteit te frustreren indien er bij de uiteindelijke crediteur geen compenserende heffing plaatsvindt. Hierbij valt te denken aan het aanbrengen van kleine aanpassingen in de hoofdsom, looptijd enz.”

De Redactie van V-N schijft onder de thans aangevochten Hofuitspraak:

“Compenserende heffing?

(…). In het litigieuze jaar 2004 is de compenserende heffing een absolute ’safe haven’. Thans is dat niet meer het geval, omdat de inspecteur sinds 2008 alsnog de mogelijkheid heeft om de renteaftrek te weigeren ingeval ofwel de besmette rechtshandeling ofwel de schuld niet op in overwegende mate zakelijke overwegingen is gestoeld.

(…).

Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat de compenserende-heffingstoets niet op het niveau van N (de juridische crediteur) dient plaats te vinden, maar dat dient te worden beoordeeld of de entiteiten waarvan N heeft ingeleend, over de door hen ontvangen rente aan een naar Nederlandse maatstaven redelijke heffing zijn onderworpen. Het hof oordeelt op grond van de parlementaire geschiedenis (Kamerstukken II 1995/96, 24696, nr. 5, p. 33), dat de compenserende-heffingstoets dient plaats te vinden bij de juridische crediteur als er voor haar niet de (afdwingbare) verplichting bestaat de rente door te stoten. De uitleg die het hof geeft aan de compenserende-heffingstoets werkt twee kanten op. In het onderhavige geval betaalt de belanghebbende het gelag, aangezien de rentebaten bij de juridische crediteur door de verliesverrekening (zie hierna) laag worden belast. Als de compenserende heffing strikt alleen wordt bekeken op het niveau van de tussenschakelvennootschap, is echter in andere situaties mogelijk het tussenschakelen van een hoogbelastende jurisdictie aantrekkelijk. Deze vennootschap wordt dan slechts over de ’spread’ belast, terwijl de uiteindelijke gerechtigde van de rente binnen het concern nauwelijks wordt belast. Naar doel en strekking zouden wij menen dat er heel wat voor valt te zeggen om deze toets meer materieel te benaderen en dat de combinatie van belastingheffing bij de juridische en de feitelijke crediteur beslissend is of is voldaan aan de compenserende-heffingstoets. (…).”

De belanghebbende interpreteert de wet op de wijze die de staatssecretaris in het geciteerde beleidsbesluit sinds 25 maart 2013 voorschrijft. Dat beleidsbesluit dateert weliswaar van ruim na het litigieuze jaar 2004, maar de wettekst is wat betreft het niveau van toetsing van een compenserende heffing niet gewijzigd. De belanghebbende beroept zich niet expliciet op dat besluit. Wel heeft zij voor de Rechtbank een deel van de in 8.4 en 8.5 geciteerde wetsgeschiedenis van de 2007-wijziging aangehaald en gesteld dat het niet aannemelijk is dat “doorstroomlichamen onder artikel 10a vóór 2007 anders behandeld moesten worden dan in latere jaren”.39.Ook heeft zij zich in haar hoger beroepschrift beroepen op “het standpunt dat de Belastingdienst huldigt” over de toepassing van de compenserende-heffingtoets, hetgeen mijns inziens beroep op het gevoerde beleid inhoudt:

“30 De Rechtbank gaat uit van de vaststelling dat de lening uiteindelijk afkomstig is van [A] en passeert daarom de door [X] ingenomen stelling dat de fiscale positie van de crediteuren van [A] of [B] (mede) in aanmerking moet worden genomen (…).

31 Die formulering impliceert een rechtsoordeel over de betekenis van de woorden “rechtens dan wel in feite direct of indirect” in artikel 10a.3.b. Het is onweersproken dat de juridische gerechtigde tot de rente, [B] , de facto alle door haar ontvangen rente heeft moeten aanwenden om rente te betalen aan andere entiteiten binnen en buiten de groep. Het (in verhouding tot de ontvangen rente flinterdunne) resultaat van [B] wordt aan het einde van het jaar middels een contractueel arrangement overgedragen aan [A] . De Rechtbank is kennelijk tot het oordeel gekomen dat onder die omstandigheden [A] moet worden beschouwd als degene aan wie de rente rechtens dan wel in feite direct of indirect is verschuldigd en dat de fiscale positie van de entiteiten die rente hebben ontvangen van [B] er niet toe doet.

32 Tegen dat oordeel verzet [X] zich. Consequent toegepast zou die benadering ertoe leiden dat rente betaald aan een doorstroomfinancieringsmaatschappij altijd buiten bereik van artikel 10a zou blijven, zolang de dunne winstmarge tussen de inkomende en uitgaande rente van de financieringsmaatschappij maar aan een redelijke belasting onderworpen is. Voor de Rechtbank zou daarbij niet relevant zijn of de groepsmaatschappijen die rente ontvangen van de financieringsmaatschappij zelf belasting betalen. Dat kan niet juist zijn. Het is ook zeker niet het standpunt dat de belastingdienst huldigt in dergelijke situaties.”

Ter zitting van het Hof heeft de belanghebbende verklaard dat zij “geen beroep [doet] op parallelliteit zoals is aangeduid in de parlementaire geschiedenis uit 2007 op dit punt.”40.

De vraag is of de belanghebbende zich op het geciteerde beleid kan beroepen. HR BNB 2012/4741.betrof niet een bij beleidsbesluit voorgeschreven wetsinterpretatie, maar ‘goedkeurend beleid’. De belanghebbende beriep zich op ‘herstelbeleid’ inhoudende de mogelijkheid van herstel als een bestelauto waarop geen BPM drukt, niet meer aan de voor de BPM-vrijstelling gestelde inrichtingseisen voldeed. Op 7 oktober 2006 waren gebreken geconstateerd. Het herstelbeleid was door de Minister van Financiën herzien in een Kaderbesluit BPM dat pas op 16 juni 2010 in werking was getreden. Omdat de naheffings-aanslag nog niet onherroepelijk vast stond, kon de belanghebbende niettemin profiteren van het nieuwe beleid, nu er geen overgangsregeling was getroffen voor oude gevallen:

“3.3.3. Voor zover deze klachten [van de belanghebbende; PJW] ten slotte inhouden dat in algemene zin een beroep kan worden gedaan op het herstelbeleid van de Staatssecretaris van Financiën heeft het volgende te gelden. Het hiervoor in 3.1.2 bedoelde herstelbeleid van de Staatssecretaris van Financiën is door de Minister van Financiën herzien in het zogenoemde Kaderbesluit bpm (Besluit van 4 juni 2010, nr. DGB2010/1670M, Stcrt. 2010, 9057, nader gewijzigd bij Besluit van 14 december 2010, nr. DGB2010/7686M, Stcrt. 2010, 20502), welk besluit op 16 juni 2010 in werking is getreden. In onderdeel 13 van het Kaderbesluit bpm is bepaald dat het hiervoor in 3.1.2 bedoelde herstelbeleid van de Staatssecretaris van Financiën wordt ingetrokken met ingang van de inwerkingtreding van het Kaderbesluit bpm.

Gelet op het bepaalde in onderdeel 13 van het Kaderbesluit bpm moet worden aangenomen dat de werking van dit besluit zich mede uitstrekt tot gevallen waarin de naheffingsaanslag in de BPM nog niet onherroepelijk is komen vast te staan, zoals voor de onderwerpelijke naheffingsaanslag het geval is.”

Onderdeel 7 van het boven (8.8) geciteerde 10a-besluit van 25 maart 2013 bepaalt over zijn inwerkingtreding:

“Dit besluit treedt in werking met ingang van de dag na de datum van uitgifte van de Staatscourant waarin het wordt geplaatst, en werkt terug tot en met de dagtekening van dit besluit.”

Het bevat geen overgangsrecht voor nog niet onherroepelijke gevallen van vóór dagtekening.

Mede gezien het in 8.13 geciteerde arrest HR BNB 2012/47 en uw vaste jurisprudentie over onmiddellijke werking van beleidsregels ook voor anterieure jaren behoudens uitdrukkelijke andersluidende bepaling (onder meer HR BNB 1987/161,42.HR BNB 1988/14743.en HR BNB 1991/24444.),45.meen ik dat het in 8.8 geciteerde beleidsbesluit zich mede uitstrekt tot gevallen waarin de aanslag nog niet onherroepelijk vast stond op de datum van ondertekening van het Besluit, zoals in belanghebbendes geval.

De staatssecretaris voert, gezien zijn beleidsbesluit, het beleid dat de term “rechtens dan wel in feite direct of indirect” aldus moet worden toegepast dat de compenserende-heffingstoets plaatsvindt bij de volgende schakel als de rechtstreekse rente-ontvanger “in feite niet degene is aan wie de rente uiteindelijk verschuldigd is, (…). Dit wordt materieel getoetst.” Ontbreken van parallellie tussen in- en uitgaande leningen bij de directe crediteur (de Zweedse topholding) betekent niet automatisch dat bij de directe crediteur wordt getoetst. Het Hof heeft daarom mijns inziens ten onrechte beslissend geacht of de Zweedse topholding een “(afdwingbare) verplichting heeft om de inkomsten direct door te stoten naar de achter-liggende aandeelhouder.” Gezien het beleid van de staatssecretaris is dit een te enge toets.

Het vierde middel slaagt daarom naar mijn mening. Indien de belanghebbende na verwijzing niet slaagt in het zakelijkheidsbewijs ex art. 10a(3)(a) Wet Vpb (zie 7.27 en 7.28 hierboven), moet het verwijzingshof onderzoeken wie ‘materieel’ de uiteindelijk gerechtigde was tot de door de belanghebbende betaalde rente. Daarbij zijn het ontbreken van parallellie van leningen en van een ‘(afdwingbare)’ doorstootverplichting niet doorslaggevend. Mijns inziens moeten de achterliggende leningen voldoende verband houden met de directe lening in dezelfde zin als de lening en de rechtshandeling voldoende verband met elkaar moeten houden: beoordeeld moet worden of de heffingsgrondslag ook bij de renteontvanger weer op een met de strekking van art. 10a Wet Vpb onaanvaardbare wijze wordt uitgehold. Over de vraag welk verband tussen lening en rechtshandeling voldoende is, ben ik ingegaan in de genoemde, na de conclusie ingetrokken zaak nr. 10/00075 uit 2010.46.