Rb. Zeeland-West-Brabant, 17-05-2013, nr. AWB 12/73

Belanghebbende stelt dat artikel 10a, tweede lid, onderdeel b, van de Wet Vpb toepassing mist aangezien een wijziging is aangebracht in het uiteindelijke belang van belanghebbende in [F SpA]. Volgens belanghebbende is haar belang in [F SpA] als gevolg van de overdracht van aandelen door [E] en de kapitaalstorting van

€ 237.302.000 uitgebreid van 0% naar 100%.

Artikel 10a, tweede lid, aanhef, onderdeel b van de Wet Vpb (tekst 2004) luidt als volgt:

“(…) Bij het bepalen van de winst komen voorts niet in aftrek renten — kosten en valutaresultaten daaronder begrepen — ter zake van geldleningen rechtens dan wel in feite direct of indirect verschuldigd aan een verbonden lichaam of een verbonden natuurlijk persoon, voor zover de geldlening verband houdt met één van de volgende rechtshandelingen:

(…)

b. een verwerving van — daaronder begrepen storting op — aandelen, winstbewijzen, bewijzen van deelgerechtigdheid of lidmaatschapsrechten in of schuldvorderingen die bij de schuldenaar feitelijk functioneren als eigen vermogen in de zin van artikel 10, eerste lid, onderdeel d, op een verbonden lichaam, behoudens voor zover een wijziging wordt aangebracht in het uiteindelijke belang dan wel de uiteindelijke zeggenschap in dat lichaam; (…)”.

De rechtbank is van oordeel dat [F SpA] is opgericht voor rekening en risico van belanghebbende en dat geen sprake is van een wijziging in het uiteindelijke belang in [F SpA]. De rechtbank neemt daarbij het volgende in aanmerking.

Blijkens het persbericht dat het [concern] op [datum] 2004 heeft gepubliceerd had zij het voornemen om door middel van een nieuw op te richten Italiaanse vennootschap, te noemen [D SpA], de aandelen [C SpA] van de beurs te halen. Daarbij zou [B] de volledige controle en zeggenschap hebben over [D SpA] en zou ook de financiering van de verwerving van de aandelen [C SpA] worden verzorgd door [B]. Overeenkomstig deze voornemens heeft het [concern] alle aandelen verworven van de Italiaanse vennootschap, te weten [F SpA]. Ten einde te voorkomen dat geen sprake zou zijn van een wijziging in het belang, heeft het [concern] echter besloten dat de verwerving van de aandelen [C SpA] moest plaatsvinden door een vennootschap waarin zij geen aandeel had. Zo schrijft fiscaal adviseur en gemachtigde van belanghebbende,

[gemachtigde], in een e-mail van 29 april 2004 onder meer:

“(…) We saw the proposed steps prepared by [E]. We understand that no suitable shelf company has been found (…) The procedure then will be slightly different from the one in the powerpoint presentation, in that [E] will initially be the sole shareholder and director of [D SpA]. As discussed yesterday, this will give a stronger position in the Netherlands than the original set up, because at the moment [belanghebbende] makes its 237 mio investment, [D SpA] is not held by [belanghebbende], so that we can argue that there is a genuine change in the beneficial interest in [D SpA]. (…)”

Overeenkomstig dit advies zou de verwerving van de aandelen [C SpA] niet langer plaatsvinden door de eerder door belanghebbende verworven vennootschap [F SpA] maar door een vennootschap waarvan de aandelen nog niet in handen waren van belanghebbende. Daartoe is op [datum] 2004 [F SpA] opgericht.

Het vorenoverwogene wordt bevestigd in onder meer een e-mail van 18 mei 2004 van de controller van belanghebbende, [controller] waarin hij refereert aan het besluit tot oprichting van [F SpA]:

“(…) As you remember, [belanghebbende] invested EUR 120.000 in the Italian based company [F SpA] before the setup of [F SpA] was decided. (…)”.

Voorts is het voor de oprichting van [F SpA] vereiste kapitaal gefinancierd door belanghebbende. Zo schrijft [controller] in twee e-mails van 17 mei 2004:

“(…) [belanghebbende] heeft een betaling ad EUR 10.000 aan [F SpA] verricht met als omschrijving “advanced payment”.(…)”

“(…) Zoals onderstaand blijkt lijkt [gemachtigde] er geen probleem mee te hebben dat EHI EUR 10.000 voorgeschoten heeft voor [E] (…)”.

Daarbij heeft belanghebbende niet aannemelijk gemaakt dat deze kapitaalsfinanciering is verstrekt in de vorm van een lening aan [F SpA].

Ten slotte acht de rechtbank van belang dat enige dagen na de oprichting van [F SpA], op 3 mei 2004, het aandelenkapitaal is verhoogd tot € 120.000 en is volgestort met een storting in geld en dat bovendien een “premium” van € 237.192.000 heeft plaatsgevonden, waartoe de AvA van [F SpA] op die dag heeft besloten. Deze storting op aandelen is volledig gefinancierd door belanghebbende. De rechtbank acht het niet aannemelijk dat belanghebbende een bedrag van € 237.302.000 ter beschikking stelt aan een vennootschap die zo kort daarvoor door een ander is opgericht zonder dat zij daarin zelf een belang had. Daarbij komt dat het bedrag van de storting op de nieuwe aandelen in sterke mate overeen komt met het totale bedrag dat voor de verwerving van de aandelen [C SpA] is betaald, te weten € 237.598.636. Hieraan doet niet af dat een deel van die aandelen rechtstreeks door belanghebbende zelf is gekocht, aangezien daartoe ter zitting is verklaard dat dat uitsluitend het gevolg was van tijdgebrek. De intentie was namelijk dat [F SpA] alle aandelen [C SpA] zou kopen.

Op grond van het in 4.4.1 tot en met 4.4.3 overwogene in onderlinge samenhang bezien, komt de rechtbank tot de conclusie dat belanghebbende reeds vanaf de oprichting van [F SpA] het volledige belang in haar had.

De eerste geschilvraag moet ontkennend worden beantwoord.

Doel en strekking

Volgens belanghebbende moet artikel 10a, tweede lid, aanhef, onderdeel b van de Wet Vpb echter buiten toepassing blijven aangezien anders sprake zou zijn van ‘overkill’. Belanghebbende stelt daartoe dat deze bepaling gelet op haar doel en strekking is bedoeld om interne verhangingsconstructies waarbij kunstmatig renteaftrek wordt gecreëerd, tegen te gaan. Van een dergelijke constructie is volgens belanghebbende echter geen sprake.

Bij de invoering van artikel 10a van de Wet Vpb is in de Memorie van Toelichting onder meer opgenomen (MvT 1995/1996, 24 696, nummer 3):

Bladzijde 14/15: (…) Het aan artikel 10a ten grondslag liggende uitgangspunt is van tweeërlei aard. In de eerste plaats is ter wille van de duidelijkheid en rechtszekerheid de jurisprudentie op het gebied van de zogenoemde kasrondjes en verhangingen binnen concernverband in wetgeving opgenomen. Van een kasrondje in de eenvoudigste vorm is in deze context sprake indien een vennootschap eigen vermogen in een verbonden lichaam stort, dit vermogen terugleent en daardoor een renteverplichting aan het verbonden lichaam krijgt. Bij verhanging van een in Nederland gevestigd verbonden lichaam binnen een concern, gaat het in deze context om de situatie dat geen wijziging in het uiteindelijke belang en de uiteindelijke zeggenschap in dat lichaam optreedt terwijl met het oog op de verhanging een lening is aangegaan. De situaties die door artikel 10a worden bestreken, worden thans in de uitvoeringspraktijk door de belastingdienst bestreden met fraus legis. Een belangrijk element is hierbij dat het toestaan van de rente-aftrek in strijd komt met doel en strekking van de wet indien de rente bij de ontvanger niet in een heffing wordt betrokken die naar hier te lande geldende maatstaven als redelijk is aan te merken. In de tweede plaats wordt een wijziging aangebracht in de aftrekbaarheid van de rente naar aanleiding van de arresten van de Hoge Raad inzake rente-aftrek van augustus en september 1995 (HR 23 augustus 1995, nr. 29 521, V-N 1995, blz. 3149, BNB 1996/3, HR 6 september 1995, nr. 27 927, V-N 1995, BNB 1996/4, HR 20 september 1995, nr. 29 737, V-N 1995, blz. 3573, BNB 1996/5 en HR 27 september 1995, nr. 30 400, V-N 1995, blz. 3569, BNB 1996/6; bij de hierna volgende verwijzingen naar deze arresten wordt alleen de datum en de verwijzing naar de BNB aangehaald). (…)”.

Bladzijde 17: “(…) Het tweede lid sluit van de aftrek uit rente van een geldlening verschuldigd aan een verbonden lichaam of een verbonden natuurlijk persoon voor zover die geldlening verband houdt met een of meer van de bij de onderdelen a tot en met c opgesomde rechtshandelingen. In al deze situaties gaat het om vanuit de groep van verbonden lichamen bezien, eigen vermogen dat naar een Nederlands lichaam uit die groep wordt gepresenteerd als vreemd vermogen. Hoewel ik het uitgangspunt handhaaf dat het de ondernemer vrij staat de door hem wenselijk geachte kapitalisatie te kiezen, meen ik toch dat die vrijheid met betrekking tot de fiscaliteit niet zover mag gaan dat daardoor willekeurig zonder bedrijfseconomische redenen de Nederlandse belastinggrondslag zou kunnen worden geërodeerd.(…)”.

Bladzijde 18: “(…) Onderdeel b ziet op geldleningen aangegaan in verband met de verhanging van een in Nederland gevestigd verbonden lichaam binnen concern. Dit onderdeel is ruim geformuleerd omdat het niet alleen de situatie moet bestrijken van een verhanging van een Nederlandse vennootschap binnen concernverband waarbij getracht wordt door het aangaan van een fiscale eenheid de rentelasten van de moedermaatschappij te verrekenen met de winsten van de verhangen werkmaatschappij.(…)”.

De rechtbank is van oordeel dat ook de situatie van belanghebbende valt onder het bereik van artikel 10a van de Wet Vpb. Uit het voorgaande blijkt immers dat de invoering van artikel 10a niet uitsluitend is gericht op situaties waarin een interne verhanging plaatsvindt. De wetgever heeft onderdeel b van het tweede lid van artikel 10a van de Wet Vpb ruim geformuleerd ten einde te voorkomen dat de Nederlandse belastinggrondslag wordt geërodeerd doordat in Nederland renteaftrek ontstaat en over de rentebaten (in het buitenland) geen naar hier te lande geldende redelijke maatstaf belasting wordt geheven. Van een dergelijke erosie is ook in de situatie van belanghebbende sprake , er ontstaat immers een rentelast in Nederland tegenover een rentebate in Zweden.

De tweede geschilvraag moet ontkennend worden beantwoord.

Dubbele zakelijkheidstoets

Belanghebbende stelt dat de aftrekbeperking buiten toepassing moet blijven aangezien voldaan is aan de zakelijkheidstoets van artikel 10a, derde lid, aanhef, onderdeel a van de Wet Vpb (tekst 2004), waarin is bepaald:

“ Het tweede lid vindt geen toepassing indien de belastingplichtige aannemelijk maakt dat:

a. aan de geldlening en de daarmee verband houdende rechtshandeling in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen; (…)”.

Tussen partijen is niet in geschil dat het voornemen om [C SpA] van de Italiaanse beurs te halen, is ingegeven door zakelijke motieven. Belanghebbende stelt dat in dat geval zowel de kapitaalstorting in [F SpA] als de lening zakelijk zijn.

De rechtbank is echter van oordeel dat de zakelijkheidstoets van artikel 10a, derde lid, aanhef, onderdeel a van de Wet Vpb tweeledig is. Gelet op de tekst van deze bepaling moeten beide rechtshandelingen, dus zowel de kapitaalstorting, als de lening, in overwegende mate zakelijke gronden hebben. Dit blijkt tevens uit de parlementaire behandeling van deze bepaling (MvT 1995/1996, 24 696, nummer 3, bladzijde 20):

“ (…) Zoals hiervoor reeds is uiteengezet neemt het derde lid, onderdeel a, de uitsluiting van de rente-aftrek terug indien de belastingplichtige aannemelijk maakt dat aan het complex van rechtshandelingen alsmede aan de lening in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. (…)”.

Dit standpunt is in overeenstemming met de Conclusie van Advocaat-Generaal Niessen op 22 december 2011 (Hoge Raad, CPG 11/00675, LJN: BV1426) waarin hij overweegt dat sprake is van een tweeledige toets en dat het feit dat de rechtshandeling een zakelijk doel dient niet impliceert dat de renteaftrekbeperking per definitie buiten spel blijft:

“(…) 7.4. Terecht heeft het Hof overwogen dat art. 10a, lid 3, onderdeel a, Wet Vpb een dubbele zakelijkheidstoets behelst; aan zowel de geldlening als de daarmee verband houdende rechtshandeling moeten immers in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. In het licht hiervan kan niet als juist worden aanvaard de stelling van belanghebbende dat aan een geldlening zonder meer zakelijke overwegingen ten grondslag liggen, wanneer, zoals in het onderhavige geval, vaststaat dat met de rechtshandeling een zakelijk doel is gediend. Wanneer naar een zakelijk doel verscheidene wegen leiden, bestaat de mogelijkheid dat de keuze voor één van die wegen louter of in overwegende mate door belastingverijdelende motieven is ingegeven. De rechtsklacht dienaangaande faalt. (…)”.

Op belanghebbende rust de last aannemelijk te maken dat zowel aan de kapitaalstorting van € 237.192.000 als aan de van [G AB] verkregen geldlening van

€ 237.302.000 in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen.

De rechtbank stelt voorop dat het verstrekken van kapitaal en het aangaan van een lening voor de verwerving van aandelen op zichzelf beschouwd niet onzakelijk hoeven te zijn. Ter zitting heeft de gemachtigde van belanghebbende echter verklaard dat de keuze om belanghebbende in te schakelen bij het van de Italiaanse beurs halen van [C SpA], louter ingegeven was door fiscale motieven. Daarmee staat naar het oordeel van de rechtbank ook vast dat de kapitaalstorting door belanghebbende en de lening aan belanghebbende eveneens niet in overwegende mate zakelijke gronden hebben. Door de kapitaalstorting en de lening is immers uitvoering gegeven aan de, uitsluitend voor fiscale doeleinden opgezette tussenschakeling van belanghebbende en Nederland. Dat belanghebbende ter motivering van de zakelijkheid van de kapitaalstorting heeft gesteld dat het op de Italiaanse beurs gebruikelijk is dat de vennootschap die een openbaar bod doet, beschikt over voldoende eigen vermogen om dat bod gestand te kunnen doen, maakt die conclusie niet anders. Belanghebbende heeft daarmee immers naar het oordeel van de rechtbank niet aannemelijk gemaakt dat de door belanghebbende aangegane lening ook zakelijk is.

Gelet op het vorenoverwogene is de rechtbank van oordeel dat belanghebbende niet is geslaagd het bewijs te leveren dat voldaan is aan de dubbele zakelijkheidstoets.

De derde geschilvraag moet ontkennend worden beantwoord.

Compenserende heffing

Belanghebbende stelt dat de aftrekbeperking buiten toepassing moet blijven aangezien de rentebaten bij [B] onderhevig zijn aan een heffing zoals bedoeld in artikel 10a, derde lid, aanhef, onderdeel b van de Wet Vpb (tekst 2004), waarin is bepaald:

“Het tweede lid vindt geen toepassing indien de belastingplichtige aannemelijk maakt dat:

(…) b. over de rente bij degene aan wie de rente rechtens dan wel in feite direct of indirect is verschuldigd, per saldo een belasting naar de winst of het inkomen wordt geheven welke naar Nederlandse maatstaven redelijk is en dat er geen sprake is van verrekening van verliezen of van andersoortige aanspraken uit jaren voorafgaande aan het jaar waarin de geldlening is opgenomen waardoor over de rente per saldo geen heffing naar bedoelde redelijke maatstaven is verschuldigd, behoudens ingeval aannemelijk is dat de geldlening is aangegaan met het oog op het verrekenen van verliezen of andersoortige aanspraken welke in het jaar zelf zijn ontstaan dan wel op korte termijn zullen ontstaan.(…)”.

De rechtbank stelt voorop dat de lening uiteindelijk afkomstig is van [B] zodat voor de vraag of sprake is van compenserende heffing moet worden aangesloten bij de fiscale positie van [B]. De rechtbank gaat daarom voorbij aan belanghebbendes stelling dat ook de fiscale positie van de crediteuren van [B] dan wel [G AB] van belang zijn.

Op belanghebbende rust de last aannemelijk te maken dat van die compenserende heffing sprake is. Belanghebbende stelt daartoe dat [B] in Zweden is onderworpen aan een winstheffing van 28% en de lening niet is verstrekt met het oog op verliesverrekening. De inspecteur heeft dat echter gemotiveerd betwist. Vast staat dat [B] over 2004 per saldo geen (winst)belasting is verschuldigd in Zweden. De rechtbank is dan ook van oordeel dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van compenserende heffing in vorenbedoelde zin.

De vierde geschilvraag moet ontkennend worden beantwoord.

Verdragsvrijheden

Belanghebbende stelt dat artikel 10a van de Wet Vpb inbreuk maakt op het recht van vrijheid van vestiging aangezien die bepaling in de praktijk vrijwel uitsluitend rentebetalingen treft aan in het buitenland gevestigde lichamen. Belanghebbende verwijst in dit kader naar het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van

12 september 2006 waarin onder meer is overwogen (Cadbury Schweppes, nummer: C-196/04, LJN: AY9517):

“(…) 51. Daarentegen kan een nationale maatregel die de vrijheid van vestiging beperkt, gerechtvaardigd zijn wanneer hij specifiek gericht is op volstrekt kunstmatige constructies die bedoeld zijn om de belastingwetgeving van de betrokken lidstaat te ontwijken (zie in die zin arrest ICI, reeds aangehaald, punt 26; arrest van 12 december 2002, Lankhorst-Hohorst, C-324/00, Jurispr. blz. I-11 779, punt 37; arresten De Lasteyrie du Saillant, reeds aangehaald, punt 50, en Marks & Spencer, reeds aangehaald, punt 57). (…)

55. Bijgevolg kan een beperking van de vrijheid van vestiging slechts door de strijd tegen misbruiken worden gerechtvaardigd, wanneer zij specifiek tot doel heeft, gedragingen te verhinderen die erin bestaan, volstrekt kunstmatige constructies op te zetten die geen verband houden met de economische realiteit en bedoeld zijn om de belasting te ontwijken die normaal verschuldigd is over winsten uit activiteiten op het nationale grondgebied. (…)”.

Gelet op deze overwegingen van het HvJ EG kan een (mogelijkerwijs) ontstane beperking van de vrijheid van vestiging worden gerechtvaardigd indien de desbetreffende regeling tot doel heeft om volstrekt kunstmatige handelingen te bestrijden. Veronderstellenderwijs dat sprake is van een beperking van de vrijheid van vestiging is in onderdeel 4.2 overwogen dat artikel 10a van de Wet Vpb ingevoerd is ter voorkoming van misbruik inhoudende het kunstmatig handelen waarbij renteaftrek wordt gecreëerd in Nederland en daardoor de Nederlandse belastinggrondslag wordt uitgehold. Gelet op

hetgeen is overwogen in onderdeel 4.2. en 4.10.2 is van een dergelijk kunstmatig handelen en uitholling in de situatie van belanghebbende sprake. De rechtbank is derhalve van oordeel dat voor zover artikel 10a van de Wet Vpb al een belemmering van de vrijheid van vestiging oplevert dit aldus gerechtvaardigd is. Tenslotte is de rechtbank van oordeel dat de regeling, waarbij de renteaftrek wordt geweigerd, een proportionele maatregel is om het doel (voorkoming van de uitholling van de Nederlandse belastinggrondslag) te bereiken.

De laatste geschilvraag moet ontkennend worden beantwoord.

Gelet op al het vorenstaande dient het beroep ongegrond te worden verklaard.