HvJ EU, 03-10-2013, nr. C-282/12

Aangaande de toepasselijkheid van artikel 56 EG op de feiten van het hoofdgeding zij van meet af aan vastgesteld dat door niet-ingezetenen aan ingezetenen verstrekte financiële leningen en kredieten kapitaalbewegingen in de zin van die bepaling vormen, zoals overigens blijkt uit rubriek VIII van de nomenclatuur in bijlage I bij richtlijn 88/361/EEG van de Raad van 24 juni 1988 voor de uitvoering van artikel 67 van het Verdrag [artikel ingetrokken bij het Verdrag van Amsterdam] (PB L 178, blz. 5) en uit de verklarende aantekeningen in die bijlage (zie in die zin arrest van 3 oktober 2006, Fidium Finanz, C-452/04, Jurispr. blz. I-9521, punten 41 en 42).

De Portugese regering stelt echter dat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde regeling gebaseerd is op het bestaan van een ‘bijzondere relatie’, doordat de kredietgever rechtstreeks of indirect een aanmerkelijke invloed kan uitoefenen op de bestuurs- en financieringsbesluiten van de kredietnemer. Volgens haar heeft het Hof dergelijke regelingen uitsluitend onderzocht in het licht van de vrijheid van vestiging, die niet van toepassing is op transacties die, zoals in casu, worden verricht met een in een derde land gevestigde entiteit.

Dienaangaande heeft het Hof met betrekking tot een nationale wettelijke regeling inzake de fiscale behandeling van uit een derde land afkomstige dividenden geoordeeld dat reeds uit het onderzoek van het voorwerp van die wettelijke regeling kan worden opgemaakt of de fiscale behandeling in kwestie onder de bepalingen van het EG-Verdrag inzake het vrije verkeer van kapitaal valt. Een dergelijke wettelijke regeling kan namelijk niet onder artikel 43 EG vallen, aangezien het hoofdstuk van het Verdrag inzake de vrijheid van vestiging geen enkele bepaling bevat op grond waarvan de werkingssfeer van de voorschriften ervan kan worden verruimd tot situaties betreffende de vestiging van een vennootschap van een lidstaat in een derde land of van een vennootschap van een derde land in een lidstaat (zie arrest van 13 november 2012, Test Claimants in the FII Group Litigation, C-35/11, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punten 96 en 97 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Het Hof heeft voorts geoordeeld dat wanneer een dergelijke nationale wettelijke regeling blijkens het voorwerp ervan enkel van toepassing is op participaties waarmee een zodanige invloed op de besluiten van de betrokken vennootschap kan worden uitgeoefend dat de activiteiten ervan kunnen worden bepaald, noch artikel 43 EG noch artikel 56 EG met succes kan worden aangevoerd (arrest Test Claimants in the FII Group Litigation, reeds aangehaald, punt 98).

Een nationale regeling betreffende de fiscale behandeling van uit een derde land afkomstige dividenden die niet uitsluitend van toepassing is op situaties waarin de moedermaatschappij een beslissende invloed uitoefent op de uitkerende vennootschap, moet daarentegen aan artikel 56 EG worden getoetst. Een in een lidstaat gevestigde vennootschap kan zich dus op deze bepaling beroepen om de wettigheid van een dergelijke regeling te betwisten, ongeacht de omvang van de participatie die zij in de in een derde land gevestigde uitkerende vennootschap aanhoudt (arrest Test Claimants in the FII Group Litigation, reeds aangehaald, punt 99, en arrest van 28 februari 2013, Beker, C-168/11, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 30).

Bovenstaande overwegingen zijn van toepassing op een nationale regeling als die in het hoofdgeding, die ziet op de fiscale behandeling van rente die door een ingezeten vennootschap is betaald aan een in een derde land gevestigde kredietverstrekker waarmee zij een bijzondere relatie heeft. Een dergelijke regeling zou namelijk noch onder artikel 43 EG noch onder artikel 56 EG vallen indien zij uitsluitend zag op situaties waarin een dergelijke kredietverstrekker in de ingezeten kredietnemer een participatie heeft op grond waarvan hij op die kredietnemer een beslissende invloed kan uitoefenen.

Wat de regeling in het hoofdgeding betreft, moet er met Itelcar en de Europese Commissie op worden gewezen dat het begrip ‘bijzondere relatie’, zoals omschreven in artikel 58, lid 4, CIRC, niet alleen betrekking heeft op situaties waarin de in een derde land gevestigde kredietgever op grond van zijn participatie in het kapitaal van de ingezeten kredietnemer op deze laatste een beslissende invloed uitoefent in de zin van de hierboven aangehaalde rechtspraak van het Hof. Met name de in lid 4, sub g, van dat artikel opgesomde situaties, die tussen de betrokken vennootschappen bestaande commerciële, financiële, beroepsmatige of juridische relaties betreffen, impliceren niet noodzakelijkerwijs dat de kredietgever een participatie aanhoudt in het kapitaal van de kredietnemer.

Ter terechtzitting heeft de Portugese regering in antwoord op een vraag van het Hof echter te kennen gegeven dat die regeling uitsluitend van toepassing is op situaties waarin de kredietverstrekker rechtstreeks of indirect een participatie aanhoudt in het kapitaal van de kredietnemer.

Gesteld al dat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde regeling enkel geldt voor situaties waarin een relatie bestaat tussen een kredietnemer en een kredietgever die ten minste 10 % van het kapitaal of van de stemrechten in de kredietnemer bezit, of tussen vennootschappen waarin dezelfde personen een dergelijke participatie houden, zoals bedoeld in artikel 58, lid 4, sub a en b, CIRC, zij echter vastgesteld dat een participatie van een dergelijke omvang niet noodzakelijkerwijs impliceert dat de houder daarvan een beslissende invloed uitoefent op de besluiten van de vennootschap waarvan hij aandeelhouder is (zie in die zin arresten van 13 april 2000, Baars, C-251/98, Jurispr. blz. I-2787, punt 20, en 12 december 2006, Test Claimants in the FII Group Litigation, C-446/04, Jurispr. blz. I-11753, punt 58).

Bijgevolg kan een ingezeten vennootschap, ongeacht of een in een derde land gevestigde kredietgever een participatie in haar kapitaal houdt en los van de omvang daarvan, zich ter betwisting van de wettigheid van een dergelijke nationale regeling beroepen op de verdragsbepalingen betreffende het vrije verkeer van kapitaal (zie naar analogie arrest van 13 november 2012, Test Claimants in the FII Group Litigation, reeds aangehaald, punt 104).

Voorts bestaat bij de uitlegging van die bepalingen in het licht van de betrekkingen met derde landen in casu geen gevaar dat de in die landen gevestigde kredietgevers, die buiten de territoriale werkingssfeer van de vrijheid van vestiging vallen, profijt kunnen halen uit die vrijheid. Anders dan de Portugese regering ter terechtzitting heeft betoogd, ziet een nationale regeling als de in het hoofdgeding aan de orde zijnde immers niet op de voorwaarden waaronder dergelijke vennootschappen in de betrokken lidstaat toegang tot de markt krijgen, maar betreft zij enkel de fiscale behandeling van de rente op een als te hoog beschouwde schuld die door een ingezeten vennootschap is aangegaan bij een in een derde land gevestigde vennootschap waarmee zij een bijzondere relatie heeft in de zin van artikel 58, lid 4, CIRC (zie naar analogie arrest van 13 november 2012, Test Claimants in the FII Group Litigation, reeds aangehaald, punt 100).

Daaruit volgt dat een regeling als de in het hoofdgeding aan de orde zijnde uitsluitend moet worden onderzocht in het licht van het in artikel 56 EG erkende vrije verkeer van kapitaal.

Volgens vaste rechtspraak zijn de lidstaten, hoewel de directe belastingen tot hun bevoegdheid horen, verplicht deze bevoegdheid in overeenstemming met het recht van de Unie uit te oefenen (arrest van 10 mei 2012, Santander Asset Management SGIIC e.a., C-338/11–C-347/11, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 14 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Eveneens volgens vaste rechtspraak omvatten de maatregelen die ingevolge artikel 56, lid 1, EG verboden zijn op grond dat zij het kapitaalverkeer beperken, mede de maatregelen die niet-ingezetenen ervan doen afzien, in een lidstaat investeringen te doen, of ingezetenen van deze lidstaat ontmoedigen in andere staten investeringen te doen (arrest van 25 januari 2007, Festersen, C-370/05, Jurispr. blz. I-1129, punt 24, en arrest Santander Asset Management SGIIC e.a., reeds aangehaald, punt 15).

In het onderhavige geval blijkt uit artikel 61, lid 1, CIRC dat wanneer de schuld van een ingezeten vennootschap jegens een in een derde land gevestigde vennootschap waarmee een bijzondere relatie in de zin van artikel 58, lid 4, CIRC bestaat, als te hoog in de zin van lid 3 van voornoemd artikel 61 wordt beschouwd, de rente op het te hoge deel van de schuld niet aftrekbaar is met het oog op de bepaling van de belastbare winst van de ingezeten vennootschap.

Uit artikel 61, lid 1, CIRC blijkt echter ook dat die rente wél aftrekbaar is wanneer de kredietgever op het Portugese grondgebied of in een andere lidstaat is gevestigd.

De Portugese regering erkent dat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde situatie, ingeval het Hof zou oordelen dat die onder het vrije verkeer van kapitaal valt, meebrengt dat een ingezeten vennootschap die een schuld boven een bepaald bedrag aangaat jegens een in een derde land gevestigde vennootschap fiscaal minder gunstig wordt behandeld dan een ingezeten vennootschap die een dergelijke schuld aangaat jegens een op het nationale grondgebied of in een andere lidstaat gevestigde vennootschap.

Een dergelijke nadelige behandeling kan een ingezeten vennootschap ervan doen afzien een als te hoog beschouwde schuld aan te gaan jegens een in een derde land gevestigde vennootschap waarmee zij een bijzondere relatie heeft in de zin van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde regeling, en vormt dus een in beginsel bij artikel 56 EG verboden beperking van het vrije verkeer van kapitaal.

Volgens vaste rechtspraak is een dergelijke beperking toelaatbaar wanneer zij wordt gerechtvaardigd door een dwingende reden van algemeen belang. Daarenboven moet de beperking in een dergelijk geval geschikt zijn om het nagestreefde doel te verwezenlijken en mag zij niet verder gaan dan nodig is om dat doel te bereiken (zie arrest van 13 november 2012, Test Claimants in the FII Group Litigation, reeds aangehaald, punt 55 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Volgens de Portugese regering beoogt de in het hoofdgeding aan de orde zijnde regeling belastingfraude en —ontwijking te bestrijden door toepassing van de praktijk van ‘onderkapitalisatie’ te verhinderen, die tot erosie van de belastinggrondslag voor de vennootschapsbelasting in Portugal leidt, doordat aftrekbare rente in plaats van niet-aftrekbare winst wordt betaald. Bij deze praktijk worden belastbare inkomsten willekeurig overgeheveld van deze lidstaat naar een derde land, zodat de winst van een vennootschap niet wordt belast in de staat waar hij is behaald.

Dienaangaande zij eraan herinnerd dat een nationale maatregel die het vrije kapitaalverkeer beperkt, volgens vaste rechtspraak gerechtvaardigd kan zijn wanneer hij specifiek ziet op volstrekt kunstmatige constructies die geen verband houden met de economische realiteit en alleen bedoeld zijn om de belasting te ontwijken die normaliter verschuldigd is over winsten uit activiteiten op het nationale grondgebied (zie in die zin arresten van 13 maart 2007, Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation, C-524/04, Jurispr. blz. I-2107, punten 72 en 74, en 17 september 2009, Glaxo Wellcome, C-182/08, Jurispr. blz. I-8591, punt 89).

Door te bepalen dat bepaalde rentebedragen die door een ingezeten vennootschap zijn betaald aan een in een derde land gevestigde vennootschap waarmee een bijzondere relatie bestaat, niet aftrekbaar zijn met het oog op de bepaling van de belastbare winst van de ingezeten vennootschap, kan een regeling als de in het hoofdgeding aan de orde zijnde praktijken tegengaan die geen ander doel hebben dan het ontduiken van de belasting die normaliter verschuldigd is over winst uit activiteiten op het nationale grondgebied. Hieruit volgt dat een dergelijke regeling geschikt is om het doel, belastingfraude en —ontwijking te bestrijden, te verwezenlijken (zie naar analogie arrest Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation, reeds aangehaald, punt 77).

Desalniettemin dient te worden nagegaan of deze regeling niet verder gaat dan nodig is om dat doel te bereiken.

In dit verband blijkt uit de rechtspraak van het Hof dat een nationale regeling niet verder gaat dan nodig is om belastingfraude en -ontwijking te voorkomen, wanneer zij zich voor de vraag of een transactie een uitsluitend voor belastingdoeleinden opgezette, volstrekt kunstmatige constructie is, baseert op een onderzoek van objectieve en verifieerbare factoren en zij de belastingplichtige in elk geval waarin het bestaan van een dergelijke constructie niet kan worden uitgesloten, in staat stelt om zonder buitensporige administratieve moeite bewijs aan te dragen met betrekking tot de eventuele commerciële redenen waarom de transactie heeft plaatsgevonden (zie in die zin arrest Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation, reeds aangehaald, punt 82, en arrest van 5 juli 2012, SIAT, C-318/10, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 50).

Voorts heeft het Hof reeds geoordeeld dat wanneer de betrokken transactie afwijkt van hetgeen de betrokken vennootschappen in omstandigheden van volledige mededinging zouden zijn overeengekomen, de fiscale correctiemaatregel, opdat deze niet als onevenredig wordt aangemerkt, dient te worden beperkt tot het deel van de verrichting dat verder gaat dan hetgeen in dergelijke omstandigheden zou zijn overeengekomen (zie in die zin reeds aangehaalde arresten Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation, punt 83, en SIAT, punt 52).

Het is juist dat in het onderhavige geval artikel 61, lid 6, CIRC bepaalt dat de ingezeten vennootschap die een als te hoog beschouwde schuld is aangegaan jegens een in een derde land gevestigde vennootschap waarmee zij een bijzondere relatie heeft, mag bewijzen — voor zover laatstbedoelde vennootschap niet is gevestigd in een land, een gebied of een regio met een duidelijk gunstiger belastingregeling — dat een krediet van hetzelfde bedrag haar tegen vergelijkbare voorwaarden ook door een onafhankelijke entiteit zou zijn verleend. Voorts is overeenkomstig artikel 61, lid 1, CIRC alleen de rente op het deel van de schuld dat als te hoog wordt beschouwd, niet aftrekbaar.

Toch gaat een regeling als die in het hoofdgeding verder dan nodig is om het daarmee beoogde doel te bereiken.

Uit punt 20 van het onderhavige arrest blijkt namelijk dat het begrip ‘bijzondere relatie’, zoals omschreven in artikel 58, lid 4, CIRC, situaties omvat waarin de in een derde land gevestigde kredietgever niet noodzakelijkerwijs een participatie aanhoudt in het kapitaal van de ingezeten kredietnemer. Bij gebreke van een dergelijke participatie leidt de in artikel 61, lid 3, CIRC vastgestelde wijze van berekening van de te hoge schuldenlast ertoe dat elke tussen de kredietgever en de kredietnemer bestaande schuld als te hoog moet worden aangemerkt.

Vastgesteld zij dat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde regeling in de in het vorige punt beschreven omstandigheden ook verrichtingen treft waaraan ontegensprekelijk een economische realiteit ten grondslag ligt. Voor zover die regeling onder dergelijke omstandigheden ervan uitgaat dat de belastinggrondslag voor de vennootschapsbelasting die door de ingezeten kredietnemer is verschuldigd, wordt uitgehold, gaat zij verder dan nodig is om het gestelde doel te bereiken.

Voorts zij erop gewezen dat hoewel de in het hoofdgeding aan de orde zijnde regeling volgens de verklaringen van de Portugese regering, zoals geresumeerd in punt 21 van het onderhavige arrest, enkel toepassing vindt op situaties waarin de kredietgever rechtstreeks of indirect een participatie aanhoudt in het kapitaal van de kredietnemer, zodat de in punt 41 van het onderhavige arrest aangehaalde omstandigheid zich niet voordoet, het een feit blijft dat een dergelijke beperking van de werkingssfeer van die regeling niet blijkt uit de bewoordingen ervan, die integendeel lijken te suggereren dat zij eveneens ziet op bijzondere relaties waarbij er van een dergelijke participatie geen sprake is.

In die omstandigheden kan uit de betrokken regeling niet vooraf met voldoende nauwkeurigheid worden afgeleid wat de werkingssfeer ervan is. Zij voldoet bijgevolg niet aan de vereisten van de rechtszekerheid, die verlangt dat rechtsregels duidelijk en nauwkeurig zijn en de gevolgen ervan voorzienbaar zijn, met name wanneer zij nadelige gevolgen kunnen hebben voor particulieren en ondernemingen. Een regel die niet voldoet aan de vereisten van het rechtszekerheidsbeginsel, kan niet worden geacht evenredig te zijn aan de nagestreefde doelen (zie arrest SIAT, reeds aangehaald, punten 58 en 59).

Gelet op het voorgaande moet op de gestelde vraag worden geantwoord dat artikel 56 EG aldus moet worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een regeling van een lidstaat volgens welke de rente op het als te hoog beschouwde deel van een schuld met het oog op de bepaling van de belastbare winst niet als kosten aftrekbaar is wanneer zij door een ingezeten belastingplichtige is betaald aan een in een derde land gevestigde kredietgever waarmee een bijzondere relatie bestaat, terwijl een dergelijke rente wél aftrekbaar is wanneer zij is betaald aan een ingezeten kredietgever waarmee de kredietnemer een bijzondere relatie heeft, voor zover die regeling ook ingeval de in een derde land gevestigde kredietgever geen participatie in het kapitaal van de ingezeten kredietnemer houdt, ervan uitgaat dat de volledige schuld van die kredietnemer past in een constructie ter ontwijking van de normaliter verschuldigde belasting of voor zover uit die regeling niet vooraf met voldoende nauwkeurigheid kan worden afgeleid wat de werkingssfeer ervan is.