Hof Amsterdam, 09-06-2016, nr. 13/00777, nr. 13/00778, nr. 13/00779, nr. 13/00780, nr. 13/00781, nr. 13/00782, nr. 13/00783, nr. 13/00784, nr. 13/00785, nr. 13/00786, nr. 13/00787, nr. 13/00789, nr. 13/00790, nr. 13/00791, nr. 13/00792, nr. 13/00793, nr. 13/00794, nr. 13/00795, nr. 13/00796, nr. 13/00797, nr. 13/00798, nr. 13/00799

In juni 2005 heeft [X-groep] in een presentatie aan [III-groep] een ‘Tax-Efficient Investment’ voorgesteld die ertoe strekte het rendement na belastingen op door [III-groep] gehouden obligaties, en daarmee het voor winstuitkering beschikbare bedrag, te verhogen door middel van het inschakelen van een vennootschap waarin [X-groep] een zodanig gestructureerd belang zou nemen dat deze vennootschap in de jaarrekening van [III-groep] zou worden meegeconsolideerd (onder aftrek van een minderheidsbelang van [X-groep] ) terwijl diezelfde vennootschap voor fiscale doeleinden zou kunnen worden opgenomen in een fiscale eenheid met een over verliezen beschikkende moedervennootschap binnen het [X-groep] concern .

Op 24 augustus 2006 is [X (11)] (hierna: [X (11)] ) opgericht met belanghebbende als oprichter/enig aandeelhouder. Op 7 september 2006 is [X (12)] (hierna: [X (12)] ) opgericht met [X (11)] als oprichter/enig aandeelhouder.

Bij brief van 15 september 2006 heeft de toenmalige belastingadviseur van [X-groep] de Belastingdienst verzocht toe te staan dat belanghebbende (in die brief aangeduid als ‘ [PP bv] ’) met [X (11)] en [X (12)] een fiscale eenheid vormt vanaf de respectievelijke oprichtingsdata van die vennootschappen.

Dat verzoek is in die brief als volgt toegelicht:

“1. [Belanghebbende], [X (11)] en [ [X (12)] ] zijn fiscaal inwoner van Nederland (…)

2. [ Belanghebbende] is de oprichter en enig aandeelhouder van [X (11)] , welke vennootschap kort geleden is opgericht. [X (11)] heeft recentelijk [ [X (12)] ] opgericht. [ [X (12)] ] zal op korte termijn nieuwe, tot dezelfde soort behorende aandelen uitgeven aan een ongelieerde Nederlandse partij (NLCO). Deze nieuw uit te geven aandelen zullen 5% van het nominale gestorte aandelenkapitaal van [ [X (12)] ] vertegenwoordigen. [ [X (12)] ] zal geen andere soorten aandelen hebben. Na de uitgifte van aandelen zal [X (11)] 95% van het totale nominale gestorte aandelenkapitaal van [ [X (12)] ] houden, waarmee aan de voorwaarde voor de vorming van een fiscale eenheid is voldaan. [X (11)] zal ook 95% van de stemrechten in [ [X (12)] ] houden.

3. NLCO zal een lening ter grootte van EUR 500 miljoen aan [ [X (12)] ] verstrekken. Deze lening zal (i) een looptijd hebben van 60 jaar en zal niet eerder opeisbaar zijn, behoudens in geval van faillissement, liquidatie of surséance van betaling van [ [X (12)] ], (ii) zal een winstafhankelijke rente hebben, geheel afhankelijk van de door [ [X (12)] ] gemaakte winst, en (iii) zal achtergesteld zijn bij alle overige schulden van [ [X (12)] ]. Een lening met dergelijke kenmerken kan voor de beoordeling van de 95%-bezitseis van de fiscale eenheid niet worden aangemerkt als een deelname in het nominale gestorte aandelenkapitaal van de vennootschap, zoals ook diverse malen is bevestigd in de parlementaire geschiedenis (…). Voorts zal [X (11)] een lening van EUR 55 miljoen aan [ [X (12)] ] verstrekken. [ [X (12)] ] zal de opbrengst van beide leningen onder meer investeren in een uitgebreide portefeuille van openbaar verhandelbaar schuldpapier.

4. NLCO zal aan [X (11)] een put-optie verlenen waaronder [X (11)] haar aandelen in [ [X (12)] ], gedurende de overeengekomen optieperiode (van 60 jaar) op elk willekeurig moment aan NLCO kan verkopen. De uitoefenprijs van de put-optie is gelijk aan de marktwaarde van de aandelen [ [X (12)] ] op het moment van uitoefening. De put-optie leidt daarmee niet tot overdracht van een economisch belang in de aandelen [ [X (12)] ] door [X (11)] aan NLCO. Derhalve dient [X (11)] niet alleen als juridisch eigenaar, maar ook als economisch eigenaar te worden beschouwd van de aandelen [ [X (12)] ] die tezamen 95% vertegenwoordigen van het totale nominale gestorte aandelenkapitaal van [ [X (12)] ].”

Na een bespreking ten kantore van de Belastingdienst zijn aanvullende vragen van de Belastingdienst beantwoord bij brief van 19 oktober 2006. In die brief is meegedeeld dat met NLCO is gedoeld op [III (2) bv] (hierna: [III (2) bv] ). Voorts is een toelichting gegeven op de met die brief meegezonden (concepten van de) te sluiten Put Option Agreement, Profit Participating Loan Agreement en Shareholders Agreement.Op de vraag naar de commerciële achtergrond van de transactie is geantwoord:

“De structuur is opgezet als een samenwerkingsverband tussen de twee partijen. Het voordeel voor [III-groep] is dat zij een belastingvrije vergoeding krijgt op haar investering en dat zij, door haar dochter [III (3) bv] een substantieel bedrag aan additionele “assets under management” krijgt. Dit laatste is een belangrijk criterium voor asset managers. [X-groep] zal inkomen verkrijgen door haar deel van de winst op de portfolio.”

Op de vraag of NLCO direct of indirect geld zal lenen van of aan [X-groep] om de structuur op te zetten is geantwoord:

“ [III (2) bv] zal een zogenaamde “stock settled repo” transactie aangaan met [X-groep] om de initiële financiering voor de transactie te verkrijgen. Op deze wijze verkrijgt [III (2) bv] een effectieve underwriting (verzekering/garantie) gedurende de periode dat [ [X (12)] ] nog bezig is haar portfolio op te bouwen. Wij begrijpen dat [III (2) bv] , in overeenstemming met haar normale manier van handelen, zal proberen om haar initiële financiering te vervangen door andere (goedkopere) financiering nadat de portfolio is opgebouwd”.

Hierna zijn nog telefoongesprekken gevoerd en e-mails uitgewisseld. Aan de zijde van de Belastingdienst is overleg gevoerd met het ministerie van Financiën. Na een herhaling van het fiscale-eenheidsverzoek bij brief van 13 december 2006 heeft op 14 december 2006 een bespreking met de inspecteur plaatsgevonden waarvan de zakelijke inhoud door de belastingadviseur van [X-groep] als volgt in een faxbericht is vastgelegd:

“Geachte mevrouw [KKK] ,

Onder verwijzing naar ons gesprek van vandaag en in aansluiting op mijn brief van 13 december 2006 aan de heer drs. [LLL] bevestig ik hierbij wat wij hebben besproken.

1. De beschikking fiscale eenheid zoals verzocht middels mijn brieven van 15 september 2006 aan de heer [DDD] respectievelijk van 13 december 2006 aan de heer [LLL] zal door de Belastingdienst worden afgegeven.

2. Het afgeven van deze beschikking fiscale eenheid houdt niet in dat de Nederlandse Belastingdienst hiermee een standpunt heeft ingenomen omtrent de Nederlandse fiscale kwalificatie van de “profit participating loan” (de hybride).”

Dit faxbericht is door [KKK] , voor akkoord getekend, retour gezonden bij faxbericht van 15 december 2006.

Op 22 december 2006 hebben [III (2) bv] (als ‘Lender’), [X (12)] (als ‘Borrower’) en [X (11)] (als ‘Senior Creditor’) een ‘Profit Participating Loan Agreement’ gesloten waarvan de considerans onder meer de volgende bepalingen bevat:

“(A) The Lender holds 5% (…) and the Senior Creditor holds 95% (…) of the nominal share capital (…) of the Borrower.

(B) It is contemplated that on or about the date hereof, the Borrower shall acquire the Portfolio (as defined below).

(C) In connection with the acquisition of the Portfolio (…) the Lender is willing to make available to the Borrower a profit participating loan (winstdelende lening) in the aggregate principal amount of EUR 500,000,000 (…) on the terms and conditions set forth in this Agreement, and the Borrower wishes to accept the same.

(D) The Senior Creditor (as lender) and the Borrower (as borrower) have entered into a EUR 55,000,000 (…) loan agreement on or about the date of this Agreement (the Senior Loan).

(E) All claims of the Lender against the Borrower under this Agreement are subordinated (achtergesteld), on the terms and conditions set forth in this Agreement, to the claims of the Senior Creditor against the Borrower under the Senior Loan, and to any other present and future unsecured and unsubordinated payment obligations of the Borrower”.

Voor de betekenis van de term Portfolio wordt in het onderdeel ‘Definitions’ van deze overeenkomst verwezen naar de Shareholders Agreement. Dit onderdeel bevat voorts onder meer de volgende definities:

“Maturity Date means 4 January 2067 or, in the event of early repayment pursuant to Clause 4(d), the date of such repayment.

(…)

Profits has the meaning ascribed to such term in Clause 3 (a)(ii)

(…)

Subordinated Claims means each claim of the Lender against the Borrower under or in connection with this Agreement (…)

Subordinated Creditor means the Lender in respect of its Subordinated Claims.”

De overeenkomst bevat verder onder meer de volgende bepalingen:

“2. Drawdown and purpose of the PPL

3. Interest

( a) (i)The PPL will annually bear interest (…) in an amount equal to such percentage (…) of the aggregate amount of the Profits in the relevant Interest Period, as to be unanimously determined by the Lender, the Borrower and the Senior Creditor (…) ultimately on the 15th day of January of the relevant Interest Period, with the exception of the Interest Period ending on 31 December 2007, for which Interest Period the percentage will be 87.1158%

(ii) For this purpose: Profits means the annual stand alone profits of the Borrower as determined in accordance with IFRS (assuming Interest and dividend payments are made out of profits), before any tax deemed attributable to the Borrower for accounting purposes or otherwise.

4. Repayment and prepayment

( a) On the Maturity Date, subject to any alterations as may be agreed (…) between the Parties, or upon receipt by the Borrower of a Default Notice prior to the Maturity Date (…) the Lender shall be entitled to repayment of (…) the Principal, plus any accrued and outstanding Interest in full, without prejudice to the provisions of Clause 6

(…)

6. Taxes

(…)

8. Subordination

( a) In accordance with the provisions of Section 3:277, subsection 2, of the Dutch Civil Code, any Subordinated Claim of the Subordinated Creditor against the Borrower will be subordinated (achtergesteld) in right of payment to all Senior Claims of the Senior Creditor against the Borrower, and to any other present and future payment obligations (…) of the Borrower (…)”

Eveneens op 22 december 2006 hebben [III (2) bv] en [X (11)] een ‘Option agreement’gesloten waarvan de considerans onder meer de volgende bepalingen bevat:

“(A) [III (2) bv] and [X (11)] are the shareholders of [ [X (12)] ] (…)

(B) [X (11)] is holder of the [X (11)] Shares [in [X (12)] ] and [III (2) bv] is holder of the [III (2) bv] Shares [in [X (12)] ].

(C) [III (2) bv] , as lender, [ [X (12)] ] as borrower and [X (11)] as senior creditor entered into the PPL (…)

(D) [III (2) bv] wishes to grant to [X (11)] a put option in respect of the [X (11)] Shares, on the terms and conditions set forth in this Agreement.

( E) [X (11)] wishes to grant to [III (2) bv] a put option in respect of (i) the [III (2) bv] Shares (…) and (ii) the PPL (…), on the terms and conditions set forth in this Agreement.”

Het onderdeel ‘Definitions’ van deze overeenkomst bevat onder meer de volgende bepalingen:

“Completion means, if a Put Option is exercised in accordance with the terms and conditions of this Agreement, the completion of the sale, purchase and transfer of the Put [X (11)] Shares, the Put [III (2) bv] Shares or the Put PPL, as the case may be, pursuant to this Agreement.

(…)

PPL means the profit participating loan (…) pursuant to the loan agreement between [III (2) bv] as lender, [ [X (12)] ] as borrower and [X (11)] as senior creditor (…) or said loan agreement, as the case may be.

(…)

Put Option Period means the period from the date of this Agreement up to and including the Maturity Date (as defined in the PPL) at 24:00 hours.”

De overeenkomst bevat verder onder meer de volgende bepalingen:

“2. Put Options

3. Exercise of the Put Options

Share Put Option, as the case may be, [X (11)] has the right, but not the obligation, to exercise the [X (11)] Share Put Option in respect of its shares in the capital of [ [X (12)] ] (…).

4. Consideration

(…)

For the avoidance of doubt, when determining the fair market value of the PPL, due account shall, inter alia, be given to: (i) the market value of the Portfolio; (ii) the profit of the Portfolio based on IFRS (assuming interest payments under the PPL and dividends payments are made out of profits); (iii) the relevant percentage of Interest (as defined in the PPL) in respect of the Interest Periode (as defined in the PPL) concurring with the year of determination; and (iv) the interim payments on the PPL and the Shares in the relevant year.

For the further avoidance of doubt, the fair market value of the Put [X (12)] Shares or the Put [III (2) bv] Shares (…) shall include an amount equal to the amount of interim dividend that would be paid on such Shares if an interim dividend would be paid on the Completion Date in respect of all Net Profits (as defined in the Shareholders Agreement) to the extent not yet distributed, which are available for distribution to the Shareholders on the Completion Date, subject to the provisions of Dutch law and the Articles of Association and assuming that Interest (as defined in the PPL) would be paid per the Completion Date on the basis of all Profits (as defined in the PPL), earned in the relevant Interest Period (as defined in the PPL) up to but not including the Completion Date.”

Eveneens op 22 december 2006 hebben [III (3) bv] als ‘Manager’ en [X (12)] als ‘Customer’ een ‘Asset Management Agreement’ gesloten waarin, kort gezegd, het beheer over de Portfolio wordt toevertrouwd aan [III (3) bv] binnen de doelstellingen, richtlijnen en beperkingen van de in een bijlage bij die overeenkomst opgenomen ‘Investment Policies’. De Portfolio wordt geadministreerd op een rekening van [X (12)] bij [III (1) bv]

Bij voor bezwaar vatbare beschikking van 6 februari 2007 is het fiscale-eenheidsverzoek tussen belanghebbende (toen nog geheten [PP bv] ), [X (11)] en [X (12)] toegewezen.

Op 6 maart 2007 heeft [X (11)] alle aandelen verworven in [X (13)] (hierna [X (13)] ). Op 9 maart 2007 is het verzoek gedaan om ook [X (13)] in de fiscale eenheid van belanghebbende met haar dochtervennootschappen te mogen opnemen. Dit verzoek is toegewezen bij voor bezwaar vatbare beschikking van 27 april 2007.

Op 15 juni 2007 heeft [III (1) bv] (hierna [III (1) bv] ) een belang van 5% in [X (13)] verworven en heeft [X (13)] van [III (1) bv] een obligatieportefeuille verkregen, gefinancierd met een ‘profit participating loan’ van € 500 miljoen. Tussen [X (13)] , [X (11)] en [III (1) bv] zijn overeenkomsten gesloten (Profit Participating Loan Agreement, Option Agreement en Asset Management Agreement) die identiek zijn aan de door [X (12)] (Holding) en [III (2) bv] gesloten overeenkomsten.

Van de zijde van [III-groep] [III (2) bv] is aan de Belastingdienst verzocht een oordeel te vellen over de voorgenomen transacties inzake [X (12)] en [X (13)] .

In een brief van 30 oktober 2007 van de (tot het desbetreffende behandelteam behorende) inspecteur aan het hoofd Fiscale Zaken van [III-groep] [III (2) bv] is onder meer het volgende vermeld:

“Op 7 juni 2007 (…) richtte u een verzoek aan de Belastingdienst/Amsterdam om een oordeel te vellen over een voorgenomen transactie van [III (1) bv] met de [X-groep] groep. Bij deze brief was eveneens een kopie van een verzoek van 29 juni 2006 gevoegd, die een soortgelijke transactie met de [X-groep] groep behelsde maar nu met [III (2) bv] Om ons in staat te stellen deze transacties naar Nederlands fiscaal recht te duiden, heeft u op 25 september 2007 een tweetal ordners toegezonden waarin beide transacties in diverse overeenkomsten beschreven staan.

(…)

U bent de mening dat de [PPL] onder zodanige voorwaarden is aangegaan, dat deze feitelijk als eigen vermogen van [ [X (12)] ] is gaan fungeren (artikel 10, lid 1, letter d van de Wet op de Vennootschapsbelasting 1969, tekst 2006). [III (2) bv] doet ten aanzien van de voordelen uit de PPL een beroep op de deelnemingsvrijstelling op de voet van de meetrekregeling van artikel 13, lid 3, letter b van de Wet (…)

Wij zijn van mening, dat voor het duiden van de (…) PPL niet alleen acht dient te worden geslagen op de PPL overeenkomst zelf, maar ook op de volgende aangegane overeenkomsten:

(…)

[III (2) bv] Share Put Option

(…)

PPL Put Option

(…)

[X (11)] Share Put Option

(…)

Guarantee no. 1

[X-groep] (International) Holding AG, Zwitserland, verleent op 22 december 2006 jegens [III (2) bv] de garantie dat indien o.a. de [III (2) bv] Share Put Option en de PPL Put Option worden uitgeoefend en [X (11)] blijft in gebreke, [X-groep] (International) Holding AG een bedrag van € 650.000.000 aan [III (2) bv] zal betalen.

(…)

Overige van belang zijnde overeenkomsten.

Er bestaat een Asset Management Agreement (…) op grond waarvan precies wordt uiteengezet aan welke voorwaarden de beleggingsportfolio moet voldoen. De Shareholders Agreement tussen [X (11)] , [III (2) bv] met betrekking tot [ [X (12)] ] regelt de door [ [X (12)] ] te volgen dividend uitkeringspolitiek. Hieruit blijkt dat alle winsten worden uitgekeerd.

(…)

De fiscale duiding

Indien het totaal van de (…) overeenkomsten in ogenschouw wordt genomen, valt op, dat [III (2) bv] weliswaar in relatie tot [ [X (12)] ] gebonden is aan de in de PPL bedoelde termijn die op 2 januari 2067 afloopt, maar dat de PPL op elk moment tot dat tijdstip liquide is te maken. Onder garantie van [X-groep] (International) Holding AG kan [III (2) bv] op elk gewenst moment tot 2 januari 2067 zowel de PPL als de gewone aandelen in [ [X (12)] ] aan [X (11)] verkopen. Met andere woorden, de PPL kan gedurende de looptijd op elk moment verzilverd worden, zij het niet door terugbetaling van de debiteur (d.i. [ [X (12)] ]) zelf, maar (…) via een omweg, n.l. via de moedervennootschap, [X (11)] .

(…) De boven omschreven overeenkomsten in samenhang bezien zorgen er voor, dat het karakter van de PPL als een direct opeisbare, winstdelende lening is te beschouwen (…) Alsdan is de PPL door duiding van de feiten als een gewone lening te beschouwen, die niet feitelijk als eigen vermogen van [ [X (12)] ] is gaan fungeren. (…) [ [X (12)] ] behoeft ook niet de looptijd van de PPL af te wachten. Indien het kennelijk fiscale voordeel van de structuur [voetnoot: Bv de mogelijkheid tot verliesverrekening van de fiscale eenheid [X (11)] is na een aantal jaren rendement opbrengst van de beleggingsportefeuille volledig benut; met andere woorden het gevaar van verliesverdamping is afgewend] niet meer bestaat, kan [X (11)] besluiten de putoptie in te roepen. Hierdoor wordt [III (2) bv] enig aandeelhouder van [ [X (12)] ] en vervallen de putopties. [III (2) bv] heeft het dan volledig in eigen hand om de beleggingsportefeuille te verzilveren (…) Het in stand laten van de PPL is hierdoor illusoir geworden”.

In een intern memo van de Belastingdienst getiteld “ [III-groep] / [X-groep] Deal”, opgesteld door een tot het behandelteam van [III-groep] [III (2) bv] behorende functionaris en gericht aan de met de behandeling van de aangifte van [X-groep] belaste functionaris is een uitvoerige analyse opgenomen van de [III-groep] -transacties. Het bevat, toegespitst op [X (12)] maar evenzeer van toepassing op [X (13)] , de volgende ‘Fiscale duiding’:

“Door de transfer van € 500.000.000 aan beleggingen van [III (2) bv] naar [ [X (12)] ] hoopt [III (2) bv] de heffing van vennootschapsbelasting over het rendement op deze portefeuille te vermijden in verband met een beroep op de deelnemingsvrijstelling op de voordelen uit de PPL. Indien het totaal van de onder § 2 en § 3 bedoelde overeenkomsten in ogenschouw wordt genomen, valt op, dat [III (2) bv] weliswaar in relatie tot [ [X (12)] ] gebonden is aan de in de PPL bedoelde termijn die op 2 januari 2067 afloopt, maar dat de PPL op elk moment tot dat tijdstip liquide is te maken. Onder garantie van [X-groep] (International) Holding AG kan [III (2) bv] op elk gewenst moment tot 2 januari 2067 zowel de PPL als de gewone aandelen in [ [X (12)] ] aan [X (11)] verkopen. Ik neem aan dat op dat moment ook de reposchuld aan [X-groep] (lnternational) Holding AG wo[r]dt afgelost.

Met andere woorden, de PPL kan gedurende de looptijd op elk moment verzilverd worden niet door terugbetaling van de debiteur (d i [ [X (12)] ]) zelf, maar via een omweg, nl via de moedervennootschap, [X (11)] .

Weliswaar kan [III (2) bv] volgens de PPL Agreement slechts in geval van surséance van betaling en faillissement de terugbetaling van de PPL eisen, maar door de putopties in te roepen wordt precies hetzelfde bereikt. De betrekkelijke overeenkomsten in samenhang bezien zorgen er mijns inziens voor, dat het karakter van de PPL als één direct opeisbare, winstdelende lening is [te] beschouwen. Alsdan is de PPL door duiding van de feiten als een gewone lening te beschouwen, die niet feitelijk als eigen vermogen van [ [X (12)] ] is gaan fungeren. De claim van [III (2) bv] op de deelnemingsvrijstelling is daarom vergeefs.

Dezelfde conclusie kan via een andere redeneertrant bereikt worden. In dit geval is er sprake van een direct opeisbare lening van [III (2) bv] aan [X (11)] . Het eigen vermogen karakter van de PPL zelf blijft gehandhaafd. Echter bij het inroepen van de putoptie wordt geconstateerd dat de lening wordt terugbetaald door [X (11)] aan [III (2) bv] . Het accres boven het oorspronkelijk schuldig gebleven bedrag is als rente te beschouwen, die bij [III (2) bv] belast is en bij [X (11)] aftrekbaar. Dit is uiteraard de overbekende repo redenering.

Is de looptijd van de PPL beperkt vanuit het perspectief van de crediteur, [ [X (12)] ] behoeft ook niét de looptijd van de PPL af te wachten indien het kennelijk fiscale voordeel van de constructie (bv verliesverrekening van de fiscale eenheid [X (11)] is na een aantal jaren rendement opbrengst van de beleggingsportefeuille volledig benut; met andere woorden het gevaar van verliesverdamping is afgewend) niet meer bestaat, kan [X (11)] besluiten de putoptie in te roepen. Hierdoor wordt [III (2) bv] enig aandeelhouder van [ [X (12)] ] en vervallen de putopties, waardoor [III (2) bv] de mogelijkheid heeft de gewone aandelen en de PPL aan [X (11)] te verkopen. [III (2) bv] heeft het dan volledig in eigen hand om de beleggingsportefeuille te verzilveren; een situatie die gelijk is aan die voordat de opzet met [X-groep] werd overeengekomen.”

In haar aangifte vennootschapsbelasting voor het jaar 2007 heeft belanghebbende als onder de deelnemingsvrijstelling vallende opbrengst van deelnemingen een bedrag van € 174.251.000 opgenomen, waaronder € 146.804.000 als dividend uit [X4] .

Onder de ‘operating expenses’ is ter zake van de aan [X London Branch] verschuldigde rente een bedrag van € 79.708.421 verantwoord. De hoofdsom van die lening bedroeg ultimo 2007 € 1.608.315.010.

Ter zake van (de transacties via) [X (12)] en [X (13)] zijn in die aangifte onder meer de volgende gegevens opgenomen:

Wat betreft de (hoofdsom van de) profit participating loans die [X (12)] bij [III (2) bv] en [X (13)] bij [III (1) bv] zijn aangegaan, in totaal € 1.000.000, blijkt uit de aangegeven ‘Variances between balance sheet for financial reporting and tax purposes’ dat dit bedrag in de jaarrekening van belanghebbende is verantwoord onder de ‘debts to credit institutions’ en voor fiscale doeleinden als ‘informal capital’ is aangemerkt.

Als ‘interest expenses on loan payable to [III (1) bv] ’ is voor doeleinden van de financiële verslaggeving een bedrag van € 10.532.845 vermeld en als ‘interest expenses on loan payable to [III-groep] [III (2) bv] ’ € 16.713.513. Voor fiscale doeleinden bedragen deze posten nihil. In appendix 3 bij de aangifte is een ‘deemed dividend distribution on profit participating loan [III-groep] [III (2) bv] & [III (1) bv] ’ ten bedrage van € 27.246.358 vermeld.

Ter zake van de investeringen in [X (12)] en [X (13)] is in de ‘Variances income statement for financial and tax purposes for the year’ een verschil van (-) € 2.423.240 vermeld tussen de ‘Increase in value of securities for financial reporting purposes’ (€ 17.012.653) en de overeenkomstige post ‘for tax purposes’ (€ 14.589,413).

In de aangifte is bij de ‘Other activities’ een specificatie gegeven waarvan de volgende posten betrekking hebben op (resultaten uit de portefeuilles van) [X (12)] en [X (13)] :

“Interest income from [X9] 17,271,789

Realised value changes on [X9] 10,156,082

Unrealised value changes on [X9] 4,433,331”.

In de als appendix 2 bij de fiscale aangifte van [X9] gevoegde ‘Consolidated commercial profit and loss account’ zijn de volgende posten opgenomen die betrekking hebben op (resultaten uit de portefeuilles van) [X (12)] en [X (13)] :

“Interest income on [X (13)] / [X (12)] [X9] 17.271.789

(…)

Interest expense on profit participating loan [III-groep] [III (2) bv] (16.713.513)

Interest expense on profit participating loan [III (1) bv] (10.532.845)

(…)

Realised value changes on [X9] of [X (13)] / [X (12)] 10.156.082

Unrealised value changes on [X9] of [X (13)] / [X (12)] 6.856.571”

In de in appendix 2 bij de fiscale aangifte van [X (12)] opgenomen ‘Profit and loss account’ van [X (12)] zijn voor zover van belang de volgende posten opgenomen:

“Interest income from [X9] 7.425.012

Realised value changes on [X9] 10.050.228

Unrealised value changes on [X9] 4.433.331

(…)

Interest expenses long-term loans 18.989.349”

Van laatstgenoemd bedrag heeft blijkens de ‘Fiscal explanations’ in appendix 3 bij die aangifte een bedrag van € 16.713.513 betrekking op ‘interest expense profit participating loan [III-groep] [III (2) bv] ’ welk bedrag voor fiscale doeleinden is aangemerkt als ‘deemed dividend distribution in relation to profit participating loan [III-groep] [III (2) bv] ’.

In de in appendix 2 bij de fiscale aangifte van [X (13)] opgenomen ‘Profit and loss account’ van [X (13)] zijn voor zover van belang de volgende posten opgenomen:

“Interest income from [X9] 9.846.777

Realised value changes on [X9] 105.854

Unrealised value changes on [X9] 2.423.240

(…)

Interest expenses long-term profit participating loan 10.532.845”

Laatstgenoemd bedrag is blijkens de ‘Fiscal explanations’ in appendix 3 bij die aangifte voor fiscale doeleinden aangemerkt als ‘deemed dividend distribution in relation to profit participating loan [III (1) bv] ’.

Het bij de [X-groep] groep ingestelde boekenonderzoek (zie de uitspraak van 8 oktober 2015) is uitgemond in het rapport ‘De aankoop en eliminatie van belastingschulden door [X-groep] ’ van 29 oktober 2010. Dit rapport bevat onder meer de volgende passage:

“(I)n de transacties met [III-groep] [III (2) bv] NV [gaat het] om toekomstige belastingschulden. (…) [ [X (13)] en [X (12)] ] zijn de winstvennootschappen waarvan niet een bestaande, maar de jaarlijks opkomende belastingschuld door [X-groep] wordt geabsorbeerd (in het jargon: “geshelterd”). In totaal laat [III-groep] [III (2) bv] NV obligatieportefeuilles met een omvang van in totaal € 1.000 mio renderen in de winstvennootschappen. Dit door [III-groep] [III (2) bv] ter beschikking gestelde vermogen merkt [III-groep] [III (2) bv] NV aan als fiscaal eigen vermogen. Aangenomen mag worden dat [III-groep] [III (2) bv] deze gelden op haar beurt geheel of nagenoeg geheel heeft ingeleend. (…) Tegenover deze door [III-groep] [III (2) bv] NV verantwoorde rentelasten staan (in beginsel belaste) beleggingsbaten die verantwoord worden in de twee winstvennootschappen. Wij schatten de daaruit opkomende belastingschuld op € 9 mio per jaar. Het is deze belastingschuld die telkenjare wordt geëlimineerd door kunstmatig gecreëerde rentelasten van [X-groep] ”.

Bijlage C bij dit rapport, getiteld “De transacties met [III-groep] ”, houdt onder meer het volgende in:

“[ [X (11)] ] is een dochtervennootschap van [belanghebbende]. [X (11)] is 100% aandeelhouder van [ [X (13)] ]. Op 15 juni 2007 geeft [X (13)] enige aandelen aan [III (1) bv] NV (…). Hierna bezit [X (11)] 95% van de aandelen in [X (13)] . Beide vennootschappen zijn in een fiscale eenheid verenigd met [belanghebbende].

Op 15 juni 2007 gaat [III (1) bv] een “Profit Participating Loan Agreement” (hierna PPL) aan met [X (13)] op grond waarvan [III (1) bv] een bedrag van € 500.000.000 ter beschikking stelt aan [X (13)] . Met dit bedrag wordt een beleggingsportefeuille verworven, die door [III-groep] Asset Management NV beheerd wordt. Tevens gaat [X (13)] een lening met [X (11)] aan op grond waarvan [X (13)] een bedrag van € 55.000.000 schuldig is.

De PPL heeft de volgende kenmerken:

Hierdoor is de lening, volgens [X-groep] , onder zodanige voorwaarden aangegaan, dat deze feitelijk als eigen vermogen van [X (13)] is gaan fungeren (artikel 10, lid 1, letter d van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, tekst 2006). [III (1) bv] doet ten aanzien van de voordelen uit de PPL een beroep op de deelnemingsvrijstelling op de voet van de meetrekregeling van artikel 13, lid 3, letter b van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, tekst 2006.

De winstdeling ziet volgens de PPL-agreement op de “profits before any tax attributable to the Borrower”. Het lijkt er daarmee op dat [III-groep] de opbrengsten bruto ontvangt, terwijl [X-groep] de belastingschuld voor haar rekening zou moeten nemen. Dat lijkt economisch gezien niet rendabel voor [X-groep] . (…) Er worden op 15 juni 2007 vervolgens de volgende optiecontracten afgesloten (tussen [III (1) bv] en [X (11)] ). (…) Kort samengevat hebben beide partijen, [III-groep] en [X-groep] , het recht om, tegen de waarde in het economische verkeer, hun belang in de obligatieportefeuille aan te kopen ( [III (1) bv] ) dan wel te verkopen ( [X-groep] ). Dit betekent dat bij een waardedaling van de obligatieportefeuille [X-groep] de aandelen in [X (13)] zal willen verkopen en bij een waardestijging zal [III (1) bv] de aandelen in [X (13)] willen verkopen aan [X-groep] . Gevolg hiervan: het economisch belang (het marktwaarderisico) in de obligatieportefeuille is bij [III-groep] gebleven. Tevens kan de obligatieportefeuille op elk gewenst tijdstip weer (juridisch) worden overgedragen aan [III (1) bv] .

(…)

Al eerder heeft een zelfde transactie plaatsgevonden tussen [III (2) bv] en [X-groep] [met betrekking tot][ [X (12)] ].

(…)

We hebben hierboven gezien dat het economisch belang in de twee obligatieportefeuilles is achtergebleven bij respectievelijk [III (1) bv] en [III (2) bv] . Door de opgezette structuur wordt de opbrengst uit beide portefeuilles voor de fiscale winstbepaling in aanmerking genomen bij [X (13)] en [X (12)] , zonder rekening te houden met financieringskosten. De financiering, de PPL, wordt door [X-groep] bij de winstbepaling van deze beide vennootschappen, immers aangemerkt als eigen vermogen. [X (13)] en [X (12)] maken deel uit van de fiscale eenheid met als moedervennootschap [belanghebbende].

Door de fiscale eenheid (…) zijn in wezen de belastingschulden van [III (1) bv] en [III (2) bv] met betrekking tot de twee obligatieportefeuilles overgenomen. (…) Het rendement op deze twee portefeuilles bedraagt, naar wij schatten, circa 4,5% (…) = € 35 miljoen. De belastingschuld schatten wij op € 9 mio.”

De aanslag is opgelegd met dagtekening 19 maart 2011. Het aangegeven verlies van € 46.850.345 is gecorrigeerd met de niet in aftrek toegestane rentebetaling aan [X London Branch] van € 79.708.421. De aanslag is dientengevolge vastgesteld naar een belastbaar bedrag van € 32.848.076 en komt uit op € 8.374.184 (enkelvoudige belasting). Voorts is een verzuimboete van € 340 opgelegd alsmede een vergrijpboete ten belope van 51% van de enkelvoudige belasting ofwel € 4.270.834.

Op 27 juli 2011 heeft bij [III (2) bv] en [III (1) bv] een onderzoek plaatsgevonden naar de heffing van vennootschapsbelasting die verband houdt met de obligatieportefeuilles. De bevindingen van dit onderzoek zijn neergelegd in een notitie van de Belastingdienst, gedagtekend 12 december 2011 en getiteld “De eliminatie van belastingverplichtingen door [III-groep] ”. In deze notitie is onder meer het volgende vermeld:

“ [III-groep] en [X-groep] hebben samen een structuur opgezet die er toe heeft geleid dat er te weinig vennootschapsbelasting is geheven. Deze structuur (…) wordt gevormd door drie transacties die (nagenoeg) identiek zijn. Het betreft in alle drie de gevallen de juridische overdracht van obligatieportefeuilles door [III-groep] aan [X-groep] , zonder dat het economisch belang in deze drie portefeuilles overgaat. In deze notitie wordt (…) aangetoond dat [III (2) bv] en [III (1) bv] (verder: [III-groep] ) (…) de bewuste transacties zijn aangegaan met [X-groep] met het enkele oogmerk de belastingheffing over het rendement uit enkele obligatieportefeuilles te ontgaan. Daartoe zijn deze portefeuilles juridisch overgedragen aan [X-groep] maar blijft het economische belang in deze portefeuilles achter bij [III-groep] . Voor de fiscale winstbepaling zijn vervolgens de winsten van de obligatieportefeuilles afgezet tegen de verliezen van [X-groep] . De belastingbesparing die hieruit voortvloeit hebben [X-groep] en [III-groep] verdeeld.

(…)

(H)et obligatiepakket van [III-groep] (is) ondergebracht in een aparte vennootschap: (…) [X (12)] . Het aandelenkapitaal van [X (12)] , groot € 100.000, wordt voor 95% verstrekt door [X-groep] en voor 5% door [III-groep] . [X (12)] wordt vervolgens opgenomen in de fiscale eenheid (…). De financiering van [X (12)] bestaat voor het grootste deel uit een Profit Participating Loan van € 500 miljoen, die is verstrekt door [III-groep] . Deze (…) PPL is volgens [III-groep] een hybride financieringsinstrument, dat voor de fiscale wetgeving als eigen vermogen dient te worden gekwalificeerd. De vergoedingen hierop vallen dan bij [III-groep] onder de deelnemingsvrijstelling en zijn bij [X (12)] niet aftrekbaar. Dit laatste vormt het wezen van de structuur. [X (12)] moet (fiscaal) winst maken, om die winsten vervolgens te kunnen compenseren met verliezen van de fiscale eenheid waarvan [X (12)] deel uitmaakt.

(…)

De verdeling van de bespaarde belasting is vorm gegeven in voormelde PPL door middel van de winstverdeling. Daarbij zij opgemerkt dat (…) [X-groep] 48% en [III-groep] 52% van de belastingbesparing ontvangt. Deze verdeling is als volgt (cijfermatig) vorm gegeven:

Aan [X-groep] komt van de winst toe:

25,5% x 48% = 12,24%.

Om fiscaal technische redenen (het kunnen opnemen van [X (12)] in de fiscale eenheid) bezit [X-groep] 95% van het nominale aandelenkapitaal en [III-groep] 5% in [X (12)] . Als [X-groep] via het dividend een aandeel wil ontvangen van 12,24%, dient 12,88421% van de winst te worden uitgekeerd in de vorm van dividend (95/100 x 12,88421% = 12,24%). De PPL zal dan dus 87,11579% van de winst aan [III-groep] moeten uitkeren in de vorm van rente.

De winstverdeling ziet er dan als volgt uit:

[III-groep] rente PPL 87,11579%

[III-groep] 5% dividend 0,64421%

Totaal [III-groep] 87,76 % (gelijk aan 52% x 25,5% + 100% x 74,5%)

[X-groep] 95% dividend 12,24 % (gelijk aan 48% x 25,5%)

(…)

Het rentepercentage van de PPL vormt in essentie de verdeelsleutel van de bespaarde belasting tussen [III-groep] en [X-groep] .

(…)

De vergoeding die [X-groep] ontvangt wordt (…) geheel bepaald door de belastingbesparing die wordt toegekend aan [X-groep] . Dat betekent dat niet het rendement op de beleggingen maar een gedeelte van de bespaarde belasting hierover, [X-groep] ten goede komt.

De vergoeding die [X-groep] ontvangt heeft (…) niet alleen geen enkele relatie met het rendement en de waardeontwikkeling van de bezittingen van [X (12)] , maar ook geen verband met het ingebrachte kapitaal van € 95.000. (…) (H)et rendement op het aandelenbezit [is] buiten proportie: in 2008 bedraagt de vergoeding voor [X-groep] € 2.702.542, wat een rendement geeft van ruim 2840% op jaarbasis. Daarnaast ontbreekt voor [X-groep] elk neerwaarts potentieel. Wij concluderen dan ook dat het (juridische) aandelenbelang slechts een instrument is om [X (12)] deel uit te kunnen laten maken van de fiscale eenheid van [X-groep] . Op dit aandelenkapitaal ontvangt [X-groep] haar deel van de belastingbesparing. Dit brengt met zich dat [X-groep] geen belang heeft in de beleggingen die zijn ingebracht in [X (12)] en ook geen enkel belang heeft in het (eventuele) waardeverloop van de door [X (12)] gehouden beleggingen. In een notitie van [X-groep] [voetnoot: Zie notitie ‘Tax-Efficient Investment’, blz. 11, van [X-groep] ] is dat als volgt geformuleerd:

“ [III-groep] [III (2) bv] has full exposure to the income, upside and downside of the underlying debt securities”.

[III-groep] meldt in haar notitie aan accountant KPMG over haar belang in de in [X (12)] ingebrachte beleggingen o.a. het volgende:

“ [X (12)] dient te worden geconsolideerd wanneer [III (2) bv] beleidsbepalend is in het financieel en operationeel beleid om voordeel te verkrijgen van de activiteiten. [III (2) bv] houdt in totaal slechts 5% van de stemrechten in [X (12)] . Echter,

- [III (2) bv] heeft via de profit participating loan een doorslaggevende stem in het investeringsbeleid van [X (12)]

-De belangrijkste beleidsbepalende beslissingen zijn reeds bij aanvang van de transactie vastgelegd

- [III (2) bv] verkrijgt via de profit participating loan de meerderheid (ca 82%) van de winst uit de BV. Bovendien zorgt [III (2) bv] voor bijna het volledige kapitaal in [X (12)] . De ‘risks and rewards’ van de transactie liggen bij [III (2) bv] .

In overeenstemming met de richtlijnen in SIC12 ‘Consolidation – Special Purpose Entities’ blijkt uit deze punten dat de beschikkingsmacht in [X (12)] in realiteit bij [III (2) bv] ligt. [III (2) bv] zal [X (12)] in haar jaarrekening consolideren”.

De instrumentele rol van [X-groep] wordt nog eens extra onderstreept door het feit dat partijen er door middel van een drietal putopties voor hebben gezorgd dat [III-groep] de volledige beschikkingsmacht behoudt (en af kan dwingen) over de beleggingen. Daarnaast wordt hiermee bereikt dat bij de beëindiging van de structuur alle waardemutaties van de beleggingen in [X (12)] slechts [III-groep] aan gaan, en niet [X-groep] .

(…)

De drie putopties hebben (…) effectief het karakter van één putrecht van [X-groep] . Dit is als volgt verwoord in de interne notitie van [III-groep] d.d. 2 mei 2006 (‘the Indicative Term Sheet, Questions and remarks’:

Reactie [X-groep] :

“As discussed at our last meeting the [III-groep] put options over the shares and PPL will be subservient to the [X-groep] put as we believe that [III-groep] should end up with the JV Co holding your portfolio rather than us. The way the puts would be envisaged to work would be that should [III-groep] notify [X-groep] of its intention to put its shares [X-groep] would have 30 days in which to notify [III-groep] of its intention to exercise its put. Should it do so the [III-groep] puts (…) would be suspended for a further 30 days and rendered inoperative should [X-groep] exercise its put during that period”.

Bij uitoefening van het putrecht door [X-groep] vervallen de putrechten van [III-groep] . Het putrecht van [X-groep] is gelijk aan het oorspronkelijk door [X-groep] gestorte bedrag van € 95.000 in [X (12)] .

(…)

3. Fiscale analyse

Zoals hierboven beschreven is de structuur door [III-groep] en [X-groep] opgezet om de winsten op de door [III-groep] gehouden beleggingsportefeuilles af te kunnen zetten tegen de verliezen van [X-groep] . Daar bij is het volgende vastgesteld:

Wezenlijk onderdeel van de werking van de structuur is het feit dat er sprake is van een fiscale eenheid tussen [X (12)] en [X-groep] . Gelet op de transacties zoals beschreven rijst de vraag of deze fiscale eenheid terecht is.

Uit wet en regelgeving blijkt immers dat een constitutief vereiste voor een fiscale eenheid is dat het vermogen van de dochtermaatschappij de aandeelhouder aangaat. Hierbij is het economische belang in het vermogen cruciaal (…)

Aan dit vereiste is in casu niet voldaan omdat een optierecht, waarvan sprake is, op de aandelen betekent dat de optiehouder dit belang heeft. (…) Dat betekent (…) dat het vermogen van [X (12)] de aandeelhouder, [X-groep] , niet aangaat en dat [X-groep] dan ook niet als aandeelhouder van [X (12)] kan worden aangemerkt. Het rendement op het vermogen van [X (12)] , inclusief de waardeontwikkeling, gaat immers slechts [III-groep] aan. (…) Slechts de belastingbesparingen komen voor een deel [X-groep] toe. (…) Omdat ‘het gehele belang’ in casu niet [X-groep] aangaat maar [III-groep] , kan er geen sprake zijn van een fiscale eenheid tussen [X-groep] en [X (12)] . (…) Dit wordt nog eens bevestigd door de omstandigheid dat [X-groep] gebruik zal maken van het putrecht om het aandelenbelang in [X (12)] tegen het vaste bedrag van € 95.000 te verkopen aan [III-groep] . Ook hieruit blijkt dat [X-groep] geen economisch belang heeft in [X (12)] .

Hoewel dus niet is voldaan aan het vereiste voor het bestaan van een fiscale eenheid dat het vermogen van de dochter de moeder aangaat is destijds de beschikking fiscale eenheid wel afgegeven door de Belastingdienst. Dit is ten onrechte gebeurd als gevolg van een onvolledig feitencomplex dat bij de indiening van het verzoek tot fiscale eenheid werd verstrekt aan de inspecteur. Partijen hebben hierbij essentiële informatie niet verstrekt. Omdat zowel [X-groep] als [III-groep] bij de aanvraag van de fiscale eenheid wezenlijke informatie hebben achtergehouden, dient de fiscale eenheid met terugwerkende kracht vanaf 2006 ontbonden te worden. Als gevolg hiervan dient [X (12)] alsnog zelfstandig in de heffing betrokken te worden.”

Bij brief van 13 december 2011, gericht aan [X (12)] , heeft de inspecteur onder verwijzing naar het boekenonderzoek bij [III-groep] en onder bijvoeging van de notitie “De eliminatie van belastingverplichtingen door [III-groep] ” onder meer het volgende meegedeeld:

“Voor de beschrijving van de casus wordt verwezen naar (…) de bijgevoegde notitie. (…) [ [X (12)] ] heeft onder verwijzing naar een fiscale eenheid, waarvan zij wist dat die ten onrechte is afgegeven en waarvan zij wist dat het gevolg zou zijn dat te weinig belasting zou worden geheven, zich ten onrechte bevrijd van de verplichting aangifte te doen. (…) Over 2007 wordt daarom aan [X (12)] een navorderingsaanslag (…) groot € 4.892.277 opgelegd. Op grond van de hiervoor vermelde feiten en omstandigheden is er aanleiding om een vergrijpboete op te leggen over het bedrag van de aanslag. (…) Wij stellen [X (12)] tot vier weken na dagtekening van deze brief in de gelegenheid de in deze kennisgeving en de bijgevoegde notitie vermelde gronden gemotiveerd te betwisten.”

Namens [X (12)] is hierop gereageerd bij brief van 23 januari 2012 van de toenmalige belastingadviseur van belanghebbende. Daarop heeft de inspecteur bij brief van 17 februari 2012 het volgende geantwoord:

“U uit in de brief uw verbazing over het feit dat in onze notitie van 13 december 2011 niet wordt vermeld dat de naam van de tegenpartij bekend was en dat er sprake was van de aanwezigheid van een putoptie op de PPL en op de 5% [III-groep] aandelen. Tevens geeft u aan dat de putovereenkomst en de aandeelhoudersovereenkomst naar ons zijn toegestuurd.

Wij hebben (in onze notitie) beweerd dat deze informatie ons onthouden is. Bij nader inzien blijkt uw verbazing terecht. De hierboven genoemde informatie is wel door [X-groep] verstrekt en in ons bezit. (…) Onze excuses voor deze storende onzorgvuldigheid.

(…) De vraag is nu of de informatie die ons nu ter beschikking staat, aanleiding is om ons standpunt, verwoord in onze notitie, te wijzigen. Wij vinden dat dit (…) niet het geval is. (…) De essentie van de structuur is door [X-groep] en [III-groep] , ook als de informatie hierboven genoemd mede in beschouwing wordt genomen, niet vermeld. Door [X-groep] is niet vermeld dat het gehele belang in de obligatiepakketten is achtergebleven bij [III-groep] en dat het enige wat [X-groep] toekomt een deel van het belastingvoordeel is, ontstaan door de verrekening van de opbrengsten uit de obligatieportefeuille met de verliezen in de fiscale eenheid (…) (zie de interne notitie ‘Tax-Efficient Investment, juni 2005, blz. 5). Tijdens de contacten tussen [X-groep] en de belastingdienst in 2006 is hier, naar onze mening ten onrechte, geen melding van gemaakt.”

Namens [X (12)] en [X (13)] is hierop het volgende geantwoord bij brief van 15 maart 2012 van de toenmalige belastingadviseur van belanghebbende:

“Wij begrijpen dit standpunt niet. (…) Voor het vormen van een fiscale eenheid dient de moedermaatschappij het juridisch en economisch eigendom te bezitten van aandelen die ten minste 95% van de [het Hof leest: het] nominaal gestorte kapitaal in een andere maatschappij vertegenwoordigen. [Belanghebbende] voldoet aan deze eis ten aanzien van haar belangen in [ [X (12)] ] en [ [X (13)] ]. De 100% dochteronderneming van [belanghebbende], [ [X (11)] ] heeft het juridische en economische eigendom van aandelen die 95% van het nominaal gestorte kapitaal in zowel [ [X (12)] ] als [ [X (13)] ] vertegenwoordigen. Bovendien is in de wetsgeschiedenis uitdrukkelijk bevestigd dat de uitgifte van een hybride lening als bedoeld in artikel 10, lid 1 onderdeel d Wet Vpb, een profit participating loan (…) niet kan worden beschouwd als een deelname in het nominaal gestorte kapitaal van een maatschappij en (…) dus (…) de vorming van een fiscale eenheid niet belet. (…) Wij willen hierbij nog opmerken dat wij in 2006 in detail met u en uw collega’s hebben gesproken over de eigendom van de BV’s en de PPL. De Belastingdienst heeft ons standpunt uitdrukkelijk schriftelijk bevestigd. (…) Daarom is er geen reden om het bestaan van de op geldige wijze gevormde fiscale eenheid tussen [belanghebbende], [ [X (11)] ], [ [X (12)] ] en [ [X (13)] ] te weigeren of de bevestiging die vijf jaar geleden is gegeven nu in te trekken. Bovendien noemt de Belastingdienst geen nieuwe feiten of omstandigheden die dit kunnen rechtvaardigen.”

In zijn conclusie van dupliek in eerste aanleg, gedagtekend 10 december 2012, heeft de inspecteur “met betrekking tot [X9] en haar belang in [X (12)] en [X (13)] ” het volgende meegedeeld:

“Wij gaan er in deze procedure vanuit dat er sprake is van een fiscale eenheid tussen [X-groep] en [X (12)] en [X (13)] ”.

In een brief aan de toenmalige belastingadviseur van belanghebbende van 21 februari 2013 heeft de inspecteur het volgende geschreven:

“De Belastingdienst heeft onderzoek gedaan naar het binnen fiscale eenheid verrekenen van verliezen van [belanghebbende] met rendementen op de beleggingsportefeuille van de met haar gevoegde dochters [ [X (12)] ] en [ [X (13)] ]. Naar aanleiding daarvan heeft de belastingdienst onder andere het standpunt ingenomen dat voor deze dochtervennootschappen ten onrechte een beschikking fiscale eenheid is afgegeven.

(…) In 2012 is dit standpunt onderwerp van gesprek geweest tussen de voor deze dochtervennootschappen vertegenwoordigingsbevoegde heren [VVV] en [WWW] en de heren [LLL] en [NNN] van de belastingdienst. Daarbij is onder andere overeengekomen dat de Belastingdienst zijn standpunt over de niet totstandkoming van de fiscale eenheid opgeeft. Beide vennootschappen blijven dus als gevoegde dochters kwalificeren. (…) Als gevolg van deze afspraak (…) zullen reeds door ons opgelegde (…) aanslagen worden vernietigd. Ook komt daarmee het voornemen tot het opleggen van een boete te vervallen.”

Na er door de toenmalige belastingadviseur van belanghebbende op te zijn gewezen dat de heren [VVV] en [WWW] werkzaam zijn voor [III-groep] en niet bevoegd waren [X (12)] en [X (13)] te vertegenwoordigen, heeft de inspecteur bij brief van 11 maart 2013 geantwoord:

“De in onze brief onder (…) opgenomen passage blijkt achteraf op een misverstand te berusten. Daarom verzoeken wij u dit gedeelte als ongeschreven te beschouwen. (…) Dat wij beide dochtermaatschappijen als gevoegde dochters beschouwen in de fiscale eenheid met [belanghebbende] is gelegen in de omstandigheid dat deze naar onze mening, gelet op de overgelegde informatie, niet met terugwerkende kracht kan worden opgezegd.”

In zijn pleitnota voor de zitting van de rechtbank op 8 juli 2013 heeft de inspecteur met betrekking tot [X (12)] en [X (13)] het volgende aangevoerd:

“Naar de mening van de Belastingdienst hebben alleen [III (1) bv] en [III (2) bv] een economisch belang in de obligatiepakketten. [X-groep] (via de vennootschappen [X (11)] en [ [X (12)] ] heeft geen enkel belang in deze pakketten. Omdat deze pakketten het enige bezit zijn van de gevoegde dochters [X (12)] en [X (13)] heeft [X-groep] ook geen enkel belang in deze gevoegde dochters. Door [X-groep] wordt slechts een belastingvoordeel verkregen, dat zijn grondslag vindt in de creatie van verliezen.

Het standpunt dat dan ook geen sprake is van een fiscale eenheid, heeft de Belastingdienst (uiteindelijk) op formele gronden niet ingenomen.”

Blijkens het proces-verbaal van de zitting van de rechtbank op 8 juli 2013 heeft de inspecteur daar onder meer het volgende aangevoerd:

“Ten aanzien van [X (12)] en [X (13)] gaan wij voor deze procedure uit van het bestaan van de fiscale eenheid.

(…)

[X-groep] heeft rentebaten ingekocht met de obligatieportefeuille. Die rentebaten worden afgezet tegen de rentelasten aan [X London Branch] (betaald door [belanghebbende]). Dit bestrijden wij met dezelfde stellingen als die ingenomen zijn tegen de invoeging van de winstvennootschappen, derhalve schijnhandeling, herkwalificatie, rechtstoepassing en fraus legis. Er wordt in feite gebruik gemaakt van winsten van vennootschappen op een wijze die door artikel 20a Vpb wordt bestreden.

(…)

Onze stelling is dat het economisch belang van de obligatieportefeuille bij [III-groep] is gebleven. In de jaarrekening van [III-groep] worden de obligatiepakketten meegeconsolideerd en bij [X-groep] niet. Dat is raar omdat de pakketten bij [X-groep] zitten, maar verklaarbaar doordat via de PPL en de putovereenkomsten alle waardemutaties en opbrengsten van de obligaties alleen [III-groep] aangaan.”

Op 15 augustus 2013 hebben [III-groep] [III (2) bv] NV en de Belastingdienst een vaststellingsovereenkomst gesloten met betrekking tot een aantal tussen hen bestaande geschilpunten, waaronder de “structuren [X (12)] en [X (13)] ”. Met betrekking tot dat onderwerp is in die overeenkomst het volgende vastgelegd:

“Beschrijving van de feiten.

In de aangiften vennootschapsbelasting 2007 en verder heeft [III-groep] de structured finance structuren [X (12)] en [X (13)] opgenomen. (…)

Wat betreft de structuren [X (12)] en [X (13)] is de Belastingdienst van mening dat de door [III-groep] geclaimde deelnemingsvrijstelling op de voordelen uit hoofde van de aan [X (12)] en [X (13)] verstrekte profit participating loans discutabel is. Voor 2007 heeft de Belastingdienst ter behoud van rechten voor deze voordelen de deelnemingsvrijstelling geweigerd. Volgens [III-groep] kwalificeren de profit participating loans als schuldvorderingen als bedoeld in artikel 10, lid 1, letter d Vpb, welke krachtens de meesleepregeling van artikel 13, lid 4 Vpb aangemerkt worden als deelneming in de zin van artikel 13 Vpb, zodat de voordelen erop moeten worden vrijgesteld. (…)

Overeengekomen fiscale behandeling

[X (12)] en [X (13)] . Overeengekomen wordt de geclaimde deelnemingsvrijstelling tot en met 2013 te volgen. De correctie ter behoud van rechten van het in 2007 aangegeven belastbaar bedrag zal worden teruggenomen. De Belastingdienst behoudt zich het recht voor om in andere, toekomstige, hierop gelijkende gevallen de deelnemingsvrijstelling ter discussie te stellen.”

Een e-mail van 22 juni 2015 van [WWW] (voorheen [III-groep] ) aan [UUU] van [X-groep] houdt het volgende in:

“After our nationalisation in 2013 we had some major tax issues to discuss with the tax inspector. All the issues, new ones and outstanding, are packed together to get a clean(er) sheet. This with the idea to get a better tax overview for the split up of [III-groep] [III (2) bv] . We really didn’t discuss the SF deals in details but made a package deal on the total of the issues. The SF deals are agreed o[n] a 50/50 basis.”

Namens belanghebbende is op de zitting van 23 maart 2016 onder meer het volgende aangevoerd:

“Het is contractueel niet uitgesloten dat [X (12)] en [X (13)] nog andere inkomsten genereren naast de inkomsten uit de obligatieportefeuilles. [III-groep] / [III (2) bv] heeft niet het volledige economische belang, zij hebben 87,11%. U wijst op jurisprudentie van de Hoge Raad waaruit volgt dat pas bij een belang van 90% of meer sprake kan zijn van een fiscaal relevante economische eigendom. Wij onderkennen dat daar een theoretische onzekerheid zit, maar wij denken dat het mogelijk is om ook fiscaal voor 87,11% economisch eigenaar van een portefeuille te zijn.”

Namens de inspecteur is op de zitting van 23 maart 2016 onder meer het volgende aangevoerd:

“Wij betwisten (…) niet langer dat door [X-groep] Holding AG een garantie is verstrekt op de optiecontracten van [X (12)] en [X (13)] . Ook wat betreft de overige feiten gesteld door belanghebbenden verschillen wij niet van mening. Wij verschillen enkel van mening over de fiscale gevolgen.

(…)

U vraagt mij waarom wij ervan hebben afgezien om de netto-resultaten van de obligatieportefeuilles van [X (12)] en [X (13)] , die via de PPL-rente aan [III-groep] / [III (2) bv] toevloeien, bij [III-groep] / [III (2) bv] te belasten. Wij hebben destijds voor meerdere ankers gelegen, maar wij zijn uiteindelijk tot de conclusie gekomen dat we moeten aansluiten bij de juridische transacties zoals partijen die hebben vormgegeven en zoals zij die in hun aangiften hebben verwerkt. Daarnaast handhaven we toepassing van het leerstuk van fraus legis op de rente die aan [X London Branch] wordt betaald.

(…)

U doet mij de suggestie om op basis van de economische realiteit de resultaten van de obligatieportefeuilles van [X (12)] en [X (13)] aan [III-groep] / [III (2) bv] toe te rekenen onder aftrek van een beloning voor verleende diensten. Aangezien dit op hetzelfde neerkomt als het in aftrek toelaten van de PPL-rente zou het geschil dan beperkt zijn tot de vraag of bij [X9] voor 2007 reden is voor een correctie van de [LB-rente] , analoog met wat door dit Hof voor de eerdere jaren is geoordeeld in de uitspraak van 8 oktober 2015. (…) Wij zien geen mogelijkheid om af te wijken van de juridische presentatie. Het economische belang ligt voor een groot deel bij [X9] .”

De rechtbank is met betrekking tot de onderhavige aanslag tot het oordeel gekomen dat de inspecteur terecht met toepassing van het leerstuk van fraus legis de aftrek van de [LB-rente] heeft gecorrigeerd. De transacties van [X (12)] met [III (2) bv] en [X (13)] met [III (1) bv] (hierna tezamen: de [III-groep] -transacties) hebben de rechtbank – kennelijk - geen aanleiding gegeven voor een ander oordeel dan in de andere in haar uitspraak besliste zaken waarin zij dat leerstuk op de aftrek van de [LB-rente] van toepassing heeft geacht. Wat betreft de obligatiebaten en de aftrek van de PPL-rente heeft de rechtbank zich – zonder verdere motivering – geconformeerd aan het standpunt van de inspecteur.

Belanghebbende heeft in hoger beroep haar standpunt dat de aftrek van de [LB-rente] niet met fraus legis kan worden gecorrigeerd, en de gronden waarop dat standpunt berust, gehandhaafd. Voor toepassing van fraus legis is volgens belanghebbende te minder grond nu bij haar in het onderhavige jaar geen sprake is van ‘gekochte winst’. [X (12)] en [X (13)] hebben de obligaties verworven tegen de waarde in het economische verkeer en het was niet te voorzien of en zo ja hoeveel winst op die obligaties gemaakt zou worden. Belanghebbende wijst verder erop dat [X9] naast het resultaat uit [X (12)] en [X (13)] ook € 2.778.999 rente van banken en groepsmaatschappijen heeft ontvangen en vraagt zich af waar het Hof – gelet op zijn uitspraak van 8 oktober 2015 en naar het Hof begrijpt met name rechtsoverweging 4.4.12 daarvan – de grens legt tussen enerzijds neveneffecten van de ‘constructie’ – die in de visie van het Hof kennelijk geen afbreuk doen aan de toepassing van fraus legis op de aftrek van de [LB-rente] – en anderzijds nieuwe investeringen en nieuwe resultaten, die los moeten worden gezien van de ‘constructie’.

4.2.2.1. Wat de [III-groep] -transacties betreft, heeft belanghebbende in haar tiendagenstuk voor de nadere zitting van 23 maart 2016 (uiteindelijk) het standpunt ingenomen dat de PPL-rente alsnog in aftrek dient te komen omdat de bij [III (1) bv] / [III (2) bv] opgenomen leningen geen leningen in de zin van artikel 10, eerste lid, onderdeel d, van de Wet zijn, dan wel dat de bij haar in aanmerking te nemen baten uit de obligatieportefeuilles van [X (12)] en [X (13)] (hierna: de obligatiebaten) dienen te worden verminderd met 87,1158% daarvan, zijnde het gedeelte dat [III (2) bv] , respectievelijk [III (1) bv] als economische eigenaren van die portefeuilles toekomt. Belanghebbende verwijst in dit verband naar de (hiervoor onder 2.12.2 vermelde) brief van de inspecteur aan [III-groep] van 30 oktober 2007 en het (hiervoor onder 2.12.3 vermelde) memo en maakt de in die brief en dat memo verwoorde standpunten – waaronder het standpunt dat sprake is van een samenstel van rechtshandelingen – tot de hare.

4.2.2.2. Als zelfstandige grond voor het in 4.2.2.1 vermelde standpunt heeft belanghebbende voorts aangevoerd dat de Belastingdienst zich tegenover [III-groep] op het standpunt heeft gesteld dat de PPL-rente bij haar is belast. In dit verband heeft zij het Hof verzocht de inspecteur en [III-groep] op de voet van artikel 8:45 Awb uit te nodigen alle relevante correspondentie en overige stukken – vanaf het moment dat voormeld standpunt voor het eerst werd ingenomen tot en met het moment waarop de inspecteur en [III-groep] tot een vergelijk zijn gekomen en de desbetreffende aanslagen en/of bezwaren definitief zijn afgedaan – over te leggen, alsmede een lijst van alle personen die bij het innemen van dat standpunt, de discussie erover en de afwikkeling ervan betrokken zijn geweest, ten einde belanghebbende in de gelegenheid te stellen, voor zover dat nog nodig is, een of meer van die personen als getuige te doen horen.

Belanghebbende heeft haar standpunt dat de boetebeschikking vernietigd dient te worden, en de gronden waarop dat standpunt berust, gehandhaafd.

De inspecteur heeft in hoger beroep zijn standpunt dat de aftrek van de [LB-rente] met fraus legis kan worden gecorrigeerd, en de gronden waarop dat standpunt berust, gehandhaafd. In zijn tiendagenstuk voor de nadere zitting van 23 maart 2016 heeft hij daaraan toegevoegd dat voor toepassing van fraus legis te meer reden is nu in het onderhavige geval sprake is van een ‘dubbele fraus legis’. Naast de door het Hof in zijn uitspraak van 8 oktober 2015 vastgestelde strijd met doel en strekking van de Wet door rechtshandelingen die verliezen creëren door de creatie van rentelasten met georkestreerde geldstromen, is in het onderhavige geval ook nog eens sprake van strijd met doel en strekking van de fiscale eenheid, aldus de inspecteur. In dit verband heeft hij verwezen naar de in 2.16 vermelde notitie: daaruit blijkt dat alle resultaten op de obligatiepakketten eerst door [III-groep] worden overgedragen aan met [X9] gevoegde dochtermaatschappijen en vervolgens, minus het belastingvoordeel dat is bedongen door [X9] , weer worden teruggesluisd naar [III-groep] . Afgezien van de verdeling van het fiscale voordeel hebben de transacties geen enkel economisch belang; aan de rechtshandelingen ligt slechts het fiscale motief ten grondslag de winsten van [III-groep] af te kunnen zetten tegen verliezen van [X9] , waardoor een resultaat wordt bereikt dat materieel overeenkomt met een fiscale eenheid tussen [III-groep] en [X9] .

4.3.2.1. De inspecteur heeft betwist dat de PPL-rente alsnog in aftrek kan worden gebracht en/of de obligatiebaten (voor 87,1158%) aan [III-groep] moeten worden toegerekend. Hiertoe heeft hij aangevoerd dat de fiscale regelgeving in beginsel aansluit bij de juridische vormgeving van de transacties en dat hij zich kan vinden in de door belanghebbende bij het doen van haar aangifte ingenomen en in de procedure voor de rechtbank gehandhaafde standpunten dat de PPL functioneerde als eigen vermogen in de zin van artikel 10, eerste lid, onderdeel d, van de Wet en dat het rendement op de obligaties deel ging uitmaken van het fiscale resultaat van belanghebbende.

4.3.2.2. Wat betreft de fiscale behandeling bij [III-groep] , heeft de inspecteur aangevoerd dat ten aanzien van haar niet een tegengesteld standpunt is ingenomen en dat de door [III-groep] ontvangen PPL-rente bij [III-groep] onder de deelnemingsvrijstelling is gevallen.

De inspecteur heeft zijn standpunt over de boete, en de gronden waarop deze berust, gehandhaafd. Dat belanghebbende een pleitbaar standpunt zou hebben heeft hij betwist. In dat verband heeft hij zich in zijn ‘tiendagenstuk’ op het standpunt gesteld dat de gevolgen van de rechtshandelingen van belanghebbende zo extreem in strijd zijn met doel en strekking van de wet dat [X9] en haar belastingadviseur zich ervan bewust waren dat zij geen pleitbaar standpunt innamen. De inspecteur acht het redelijkerwijs ondenkbaar dat een gerenommeerd advieskantoor positief over deze rechtshandelingen heeft geadviseerd. In dit verband heeft hij het Hof verzocht om op de voet van artikel 8:45 Awb aan belanghebbende te vragen de (eventuele) ter zake van deze rechtshandelingen ingewonnen opinies in het geding te brengen.

In zijn schriftelijke reactie op het ‘tiendagenstuk’ van belanghebbende heeft de inspecteur zich verzet tegen het verzoek van belanghebbende om stukken die betrekking hebben op de belastingheffing bij [III-groep] in het geding te doen brengen. Voor het geval het Hof niettemin zou oordelen dat de inspecteur gehouden is die stukken op de voet van artikel 8:45 van de Awb in het geding te brengen, doet hij ‘reeds nu voor alsdan’ een beroep op artikel 8:29 van de Awb.

Belanghebbende heeft in haar pleitnota voor de zitting van 23 maart 2016 betwist dat (het beoogde resultaat van) de [III-groep] -transacties in strijd zijn (is) met doel en strekking van artikel 15 van de Wet. De desbetreffende stelling van de inspecteur acht zij absurd; het is in het systeem van de Wet nu juist doodnormaal dat een belastingplichtige vermogen inbrengt in een andere vennootschap en dat daarmee het rendement op dat vermogen effectief verschuift van het ene lichaam naar het andere.

In haar pleitnota heeft zij verder nog aangevoerd dat wat het Hof in zijn uitspraak van 8 oktober 2015 heeft gezegd over de pleitbaarheid van de standpunten in de andere zaken, net zo goed opgaat voor haar standpunten in de onderhavige zaak.

De inspecteur heeft in zijn pleitnota aangevoerd dat de voorwaarden waaronder de PPL is aangegaan in overeenstemming zijn met artikel 10, eerste lid, onderdeel d, van de Wet en met de jurisprudentie van de Hoge Raad ten aanzien van de deelnemerschapslening. Voorts heeft hij aangevoerd dat de fiscale winstbepaling in eerste instantie wordt bepaald door de civielrechtelijke vorm van de transacties en dat dit meebrengt dat de economische eigendom van de obligatieportefeuilles aan [X (12)] en [X (13)] is overgedragen. Het standpunt dat de transacties als een samenstel van rechtshandelingen dient te worden aangemerkt, neemt belanghebbende alleen maar in omdat de (dan aan [III-groep] toe te rekenen) winst bij [III-groep] niet in de heffing is betrokken en ook niet meer (door navordering) kan worden betrokken. Aldus de inspecteur.

Partijen nemen in deze procedure eenparig het standpunt in dat [X (12)] en [X (13)] in het onderhavige jaar deel uitmaakten van een fiscale eenheid met belanghebbende als moedervennootschap. Het Hof vindt geen grond, van dit eenparige uitgangspunt af te wijken.

Uit de in de uitspraak van 8 oktober 2015 vastgestelde feiten volgt dat belanghebbende – ook in het onderhavige jaar – betrokken was bij de welbewust ontworpen en geïmplementeerde tax planning structuur van het [X-groep] concern waarover het Hof in die uitspraak heeft geoordeeld. Onder verwijzing naar de in die uitspraak gegeven motivering – met name die in rechtsoverweging 4.4.8 – komt het Hof ook in de onderhavige zaak tot het oordeel dat de aftrek van de [LB-rente] in strijd is met doel en strekking van de Wet.

De tegenwerping dat bij belanghebbende in het onderhavige jaar geen sprake is van ‘gekochte winst’ doet aan dit oordeel niet af, nu de constructie op concernniveau, in haar totaliteit, moet worden beoordeeld. Het Hof handhaaft ook zijn in de uitspraak van 8 oktober 2015 gegeven oordeel dat de vervlochtenheid van alle rechtshandelingen principieel in de weg staat aan een afsplitsing van een niet door fraus legis te treffen deel van de [LB-rente] . Het Hof gaat dan ook voorbij aan de stelling van belanghebbende dat zij in het onderhavige jaar € 2.778.999 rente van banken en groepsmaatschappijen heeft ontvangen.

Voor zover belanghebbende in dit verband een beroep erop doet dat de (beoogde) aftrek van [LB-rente] in het onderhavige jaar wordt gecompenseerd (niet met ‘gekochte winst’ maar) met in het jaar zelf opkomende baten uit de [III-groep] -transacties, ziet zij er overigens aan voorbij dat de verwerving van de obligatieportefeuilles – gesteld reeds dat van een reële verwerving kan worden gesproken – niet is gefinancierd met de van [X London Branch] geleende gelden, maar met leningen van [III-groep] .

Aan de feiten betreffende het ontwerp en de implementatie van de [III-groep] -transacties (het Hof verwijst wat betreft die feiten naar hetgeen hiervoor is vermeld in 2.1, 2.2, 2.3, 2.6, 2.7, 2.8, 2.10, 2.11, 2.12 en 2.13), heeft de door de inspecteur voor de aanslagregeling van [III-groep] gemandateerde functionaris in zijn in 2.16 vermelde notitie de gevolgtrekkingen verbonden dat de juridische eigendom van de obligatieportefeuilles van [III-groep] is overgedragen aan [X (12)] en [X (13)] zonder dat het economische belang bij die portefeuilles is overgegaan, dat [III-groep] en (het concern van) belanghebbende als enig oogmerk hadden de belastingheffing over de obligatiebaten te ontgaan en de belastingbesparing in een vaste verhouding te verdelen, dat de PPL-rente daarbij als rekengrootheid fungeert, dat de aldus bepaalde aan [X (12)] en [X (13)] toekomende vergoeding geen relatie heeft met de obligatiebaten maar slechts met de bespaarde belasting hierover, en dat de putoptie-overeenkomsten zo zijn ingericht dat bij beëindiging van de structuur alle waardemutaties van de obligatieportefeuilles slechts [III-groep] aangaan.

Het Hof acht de in 4.8.1 vermelde conclusies uit de in 2.16 vermelde notitie aannemelijk, waarbij het Hof in aanmerking neemt dat de PPL-rente door partijen van jaar tot jaar kon worden aangepast (naar het Hof begrijpt: teneinde aan te sluiten bij het in het desbetreffende jaar geldende Vpb-tarief), dat [X (12)] en [X (13)] naast de obligatieportefeuilles geen andere activa hadden en dat [X (12)] en [X (13)] werden geconsolideerd in de jaarrekening van [III-groep] .

Het Hof overweegt hierbij nog dat de mogelijkheid dat [III (1) bv] en/of [III (2) bv] hun putopties zouden uitoefenen – voor zover al enig reëel belang aan die mogelijkheid moet worden toegekend; het overleg tussen [X-groep] en [III-groep] in 2006 duidt veeleer op een gemeenschappelijk uitgangspunt dat de obligaties van [III-groep] zouden blijven – geen afbreuk doet aan deze fiscale duiding omdat [III (1) bv] en [III (2) bv] in dat geval de waarde in het economische verkeer op dat moment zouden ontvangen.

Het Hof concludeert uit het voorgaande dat de bij de [III-groep] -transacties betrokken partijen een samenstel van rechtshandelingen hebben ontworpen en geïmplementeerd waarmee werd beoogd om, zolang dat fiscaal voordeel zou opleveren, resultaten die fiscaal bij [III (1) bv] respectievelijk [III (2) bv] thuishoren te presenteren als fiscale resultaten van belanghebbende teneinde het daaruit voorvloeiende – door de aanwezigheid van compensabele verliezen bij belanghebbende mogelijk gemaakte – belastingvoordeel in een vaste verhouding te verdelen. Het door belanghebbende bedongen breukdeel van het belastingvoordeel moet voor fiscale doeleinden worden gekwalificeerd als een vergoeding voor verleende diensten bestaande in het bieden van een ‘tax shelter’.

De fiscale behandeling van de transacties bij [III-groep] acht het Hof in deze zonder betekenis; datzelfde geldt voor de omstandigheid dat belanghebbende in haar aangifte en in eerste aanleg andere standpunten heeft verdedigd dan zij (uiteindelijk) in hoger beroep heeft gedaan.

De fiscale kwalificatie, als bedoeld in 4.8.4, brengt mee dat het bij belanghebbende in het onderhavige jaar in aanmerking te nemen voordeel uit de [III-groep] -transacties, cijfermatig is gelijk te stellen aan het verschil tussen de gerapporteerde obligatiebaten en de gerapporteerde PPL-rente. Nu bedoeld voordeel contractueel is bepaald als een breukdeel van de belastingbesparing, dient daarbij te worden aangesloten bij de fiscale rapportage.

4.9.2.1. Als fiscaal resultaat op de obligatieportefeuilles is een – door de inspecteur niet betwist – bedrag van € (17.271.789 + 10.156.082 + 4.433.331 =) € 31.861.202 aangegeven (zie voor de samenstellende bedragen 2.13.4 onder de Feiten).

4.9.2.2. Naar het Hof partijen ter zitting heeft voorgehouden, bedraagt het totaal van de PPL-rente blijkens de jaarrekening van belanghebbende (zie 2.13.3 en 2.13.4 onder de Feiten) € 27.246.358; dit komt overeen met het in de fiscale aangifte als ‘deemed dividend on profit participating loan’ vermelde, en dus niet in aftrek gebrachte, bedrag (zie 2.13.3 onder de Feiten).

Uit het voorgaande volgt dat de ter zake van de [III-groep] -transacties aangegeven winst dient te worden verminderd met het in 4.9.2.2 vermelde bedrag van € 27.246.358.

Dit leidt tot vermindering van het belastbare bedrag tot € (32.848.076 -/- 27.246.358=) € 5.601.718, met dienovereenkomstige vermindering van de aanslag (enkelvoudige belasting) en de heffingsrente.

Bij het voorgaande kan in het midden blijven of de PPL, geïsoleerd van de andere transacties bezien, al dan niet is aan te merken als een lening in de zin van artikel 10, eerste lid, onderdeel d, van de Wet.

Wat de boete betreft, verwijst het Hof om te beginnen naar zijn uitspraak van 8 oktober 2015 waarin het heeft geoordeeld dat belanghebbende een pleitbaar standpunt innam door de [LB-rente] in aftrek te brengen.

De bijzonderheid dat belanghebbende in het onderhavige jaar (ook) de [III-groep] -transacties is aangegaan, kennelijk met als bedoeling de daaruit voortvloeiende, in haar fiscale aangifte te begrijpen baten te kunnen verrekenen met de [LB-rente] , kan naar ’s Hofs oordeel evenmin tot beboeting aanleiding geven, omdat ook de fiscale verwerking van de [III-groep] -transacties pleitbaar was, in die zin dat voor dat standpunt zodanige argumenten zijn aan te voeren dat niet kan worden gezegd dat de betrokkene door het innemen van dat standpunt dermate lichtvaardig heeft gehandeld dat het aan zijn opzet of grove schuld is te wijten dat te weinig belasting wordt geheven (vgl. onder meer HR 23 september 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC5105, BNB 1993/193).

Het Hof neemt hierbij de complexiteit van de toepasselijke wetgeving en jurisprudentie in aanmerking, evenals de omstandigheid dat over de uitleg van een en ander, zoals ook met betrekking tot het toestaan van een fiscale eenheid van belanghebbende met [X (12)] en [X (13)] , destijds zeer uiteenlopende opvattingen bestonden. Naar ’s Hofs oordeel is de grens naar strafwaardig handelen in de hiervoor bedoelde zin niet overschreden, en dient de boete te worden vernietigd.

De inhoud van eventuele opinies met betrekking tot de [III-groep] -transacties acht het Hof voor zijn oordeel niet relevant. Het Hof gaat dan ook voorbij aan het verzoek van de inspecteur om deze eventuele opinies bij belanghebbende op de voet van artikel 8:45 Awb op te vragen.

Slotsom

De slotsom is dat het hoger beroep gegrond is, evenals het beroep. De uitspraak van de rechtbank dient te worden vernietigd. Doende wat de rechtbank had behoren te doen, zal het Hof de uitspraak op bezwaar vernietigen, de aanslag verminderen tot een naar een belastbaar bedrag van € 5.601.718 (met overeenkomstige aanpassing van de heffingsrente) en de boetebeschikking en de kostenbeslissing vernietigen.

Hier geldt als ingelast onderdeel 4 van de uitspraak van 8 oktober 2015.

Uit hetgeen aldaar is overwogen – het Hof verwijst met name naar de onderdelen 4.4.4, 4.4.5, 4.4.6, 4.4.16 en 4.4.17 van die uitspraak – volgt dat de inspecteur zich voor de correctie van de door belanghebbende in het onderhavige jaar aan [X London Branch] betaalde rente niet met succes kan beroepen op het bepaalde in de artikelen 8b, 8c, 20, vierde lid, en/of 20a van de Wet, en evenmin op de leerstukken van schijnhandeling, fiscale kwalificatie, respectievelijk fraus legis. Het Hof blijft bij die beslissingen. Te beoordelen blijft slechts of de inspecteur zich met succes kan beroepen op het bepaalde in artikel 10a van de Wet. Daarbij merkt het Hof op dat de inspecteur voor de oudere jaren – vóór 2008 – niet heeft gesteld dat de aftrekbeperking van artikel 10a, eerste lid, van de Wet rechtstreeks, zonder beroep op fraus legis van die bepaling, van toepassing was, omdat het voor die oudere jaren tussen partijen in confesso was dat de rente op de lening aan [X London Branch] (in het buitenland) aan een naar Nederlandse maatstaven redelijke heffing was onderworpen, weshalve het vóór 2008 geldende onderdeel b van artikel 10a, derde lid, van de Wet beperking van renteaftrek voorkwam.

4.3.1.1. Nu artikel 10a, derde lid, onderdeel b, van de Wet met ingang van 1 januari 2008 is gewijzigd, ziet de inspecteur reden om voor het jaar 2008 te stellen dat niet aan de in die bepaling opgenomen tegenbewijsregeling wordt voldaan en dat derhalve de renteaftrekbeper-king van artikel 10a, eerste lid, van de Wet rechtstreeks van toepassing is. In zijn tiendagen-stuk van 12 november 2014 heeft de inspecteur gesteld dat de aftrek van door belanghebben-de aan [X London Branch] verschuldigde rente op grond van artikel 10a, derde lid, onderdeel b, van de Wet niet is toegestaan, omdat, behalve een besmette rechtshandeling (kapitaalstorting in dan wel verwerving van een belang in een deelneming etc.), sprake is van een schuld waaraan niet in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. Dat sprake is van een lening die (middellijk) van derden is aangetrokken (een externe lening) dan wel een lening waarvoor dat niet geldt acht de inspecteur daarbij niet van belang. Onderdeel 1.5 van het besluit van de staatssecretaris van Financiën van 23 december 2005, nr. CPP2005/ 2662M, BNB 2006/90 (hierna: het Besluit), kan belanghebbende volgens de inspecteur niet baten, omdat dat onderdeel van het besluit geen betrekking heeft op het (met ingang van 2008 gewijzigde) artikel 10a, derde lid, van de Wet, maar op het eerste lid van die bepaling.

4.3.1.2. Belanghebbende kan volgens de inspecteur ook geen beroep doen op de parallelliteit van de door het verbonden lichaam ( [X London Branch] ) verstrekte lening en de externe lening, omdat er én geen sprake is van parallelliteit tussen die leningen en de (mogelijke) parallelliteit voor de in 2008 geldende tekst van artikel 10a van de Wet alleen nog van belang is voor het derde lid, onderdeel a, van die bepaling, terwijl in het onderhavige geval op grond van het derde lid, onderdeel b, van die bepaling, aan de met de schuld van belanghebbende verband houdende rechtshandelingen niet in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen, waaruit volgt dat de renteaftrek (ongeacht mogelijke parallelliteit, of compenserende heffing) niet is toegestaan.

Volgens belanghebbende ziet de inspecteur over het hoofd dat aan de motieftoets van artikel 10a, derde lid, onderdeel a, van de Wet is voldaan wanneer de lening van de verbonden crediteur uiteindelijk extern is gefinancierd. Aan deze omstandigheid heeft de inspecteur voor de jaren vóór 2008 terecht het gevolg verbonden dat (behoudens een beroep op fraus legis van artikel 10a van de Wet) artikel 10a van de Wet niet aan de aftrek van rente door belanghebbende in de weg staat. Belanghebbende beroept zich op de wetsgeschiedenis van artikel 10a van de Wet en – voor zover nodig met toepassing van het vertrouwensbeginsel – op onderdeel 2.1.2 van het Besluit.

4.3.3.1. De voor het jaar 2008 geldende tekst van artikel 10a van de Wet luidt voor zover van belang als volgt:

“1. Bij het bepalen van de winst komen mede niet in aftrek renten — kosten en valutaresul-taten daaronder begrepen — ter zake van schulden rechtens dan wel in feite direct of indirect verschuldigd aan een verbonden lichaam of verbonden natuurlijk persoon, voor zover die schulden rechtens dan wel in feite direct of indirect verband houden met een van de volgende rechtshandelingen:

a. een winstuitdeling of een teruggaaf van gestort kapitaal door de belastingplichtige of door een met hem verbonden lichaam dat aan deze belasting is onderworpen, aan een met hem verbonden lichaam of verbonden natuurlijk persoon;

b. een kapitaalstorting door de belastingplichtige, door een met hem verbonden lichaam dat aan deze belasting is onderworpen of door een met hem verbonden natuurlijk persoon die in Nederland woont, in een met hem verbonden lichaam;

c. de verwerving of uitbreiding van een belang door de belastingplichtige, door een met hem

verbonden lichaam dat aan deze belasting is onderworpen of door een met hem verbonden

natuurlijk persoon die in Nederland woont, in een lichaam dat na deze verwerving of uitbreiding een met hem verbonden lichaam is.

2. Van een verband als bedoeld in het eerste lid tussen een schuld en een rechtshandeling kan ook sprake zijn indien de schuld is aangegaan na het verrichten van de rechtshandeling.

3. Het eerste lid vindt geen toepassing:

a. indien de belastingplichtige aannemelijk maakt dat aan de schuld en de daarmee verband houdende rechtshandeling in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen; of

b. indien de belastingplichtige aannemelijk maakt dat over de rente bij degene aan wie de rente rechtens dan wel in feite direct of indirect is verschuldigd, per saldo een belasting naar de winst of het inkomen wordt geheven welke naar Nederlandse maatstaven redelijk is en dat er geen sprake is van verrekening van verliezen of van andersoortige aanspraken uit jaren voorafgaande aan het jaar waarin de schuld is aangegaan waardoor over de rente per saldo geen heffing naar bedoelde redelijke maatstaven is verschuldigd, behoudens ingeval de inspecteur aannemelijk maakt dat de schuld is aangegaan met het oog op het verrekenen van verliezen of andersoortige aanspraken welke in het jaar zelf zijn ontstaan dan wel op korte termijn zullen ontstaan of dat aan de schuld of aan de daarmee verband houdende rechtshandeling niet in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. Voor de toepassing van dit onderdeel is een naar de winst geheven belasting naar Nederlandse maatstaven redelijk indien deze resulteert in een heffing naar een tarief van ten minste 10% over een naar Nederlandse maatstaven bepaalde belastbare winst, waarbij de artikelen 12b (https://www.navigator.nl/document/openCitation/%20id3150d0c764b5b645eb4b6f48aa7746d8) en 12c (https://www.navigator.nl/document/openCitation/%20idb78d2ea8040b977c4e4781590f909c02) buiten toepassing blijven.”

4.3.3.2. In zijn tiendagenstuk van 12 november 2014 is de inspecteur ervan uitgegaan dat de schuld waarvan de inspecteur de rente met toepassing van artikel 10a van de Wet niet in aftrek wenst toe te staan (hierna ook: de geldlening) – rechtens dan wel in feite direct of indirect – verband houdt met een besmette rechtshandeling als bedoeld in onderdeel b of c van artikel 10a, eerste lid, van de Wet. Nu belanghebbende op dit onderdeel van de stelling van de inspecteur geen specifiek verweer heeft gevoerd en de aanwending van de door haar van [X London Branch] aangetrokken gelden die stelling lijkt te bevestigen, zal het Hof hierna ervan uitgaan dat aan de in artikel 10a, eerste lid, van de Wet opgenomen toepassingsvoorwaarden is voldaan.4.3.3.3. Anders dan ter zake van de jaren vóór 2008 waarover het Hof heeft geoordeeld in zijn uitspraak van 8 oktober 2015, acht de inspecteur belanghebbende bij een rechtstreekse toepassing van artikel 10a van de Wet voor het jaar 2008 niet geslaagd in het door haar op de voet van artikel 10a, derde lid, onderdeel b, van de Wet te leveren tegenbewijs. Dit standpunt houdt verband met de met ingang van 1 januari 2008 geldende aanscherping van de tegenbewijsregeling van artikel 10a, derde lid, onderdeel b, van de Wet, ingevolge de wet Overige fiscale maatregelen 2008 (wet van 20 december 2007, Stb. 563). Naar het oordeel van het Hof laat de door de inspecteur gestelde toepasselijkheid van de tegenbewijsregeling van artikel 10a, derde lid, onderdeel b, van de Wet evenwel onverlet dat de renteaftrekbeper-king van artikel 10a, eerste lid, van de Wet, eveneens niet van toepassing is indien wordt voldaan aan de tegenbewijsmogelijkheid van artikel 10a, derde lid, onderdeel a, van de Wet.

4.3.3.4. Voor de toepassing van artikel 10a, derde lid, onderdeel a, van de Wet acht het Hof van belang wat over en in verband met deze bepaling, als hierna vermeld, in de parlementaire geschiedenis is opgemerkt:

“Zoals hiervoor reeds is uiteengezet neemt het derde lid, onderdeel a, de

uitsluiting van de rente-aftrek terug indien de belastingplichtige aannemelijk

maakt dat aan het complex van rechtshandelingen alsmede aan de lening in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. Als voorbeeld van een situatie waarin sprake kan zijn van in overwegende mate zakelijke overwegingen kan worden gedacht aan het geval waarin een belastingplichtige waarvan de aandelen gedeeltelijk in handen zijn

van een verbonden lichaam en gedeeltelijk in handen van derden, ten behoeve van een consistente dividendpolitiek overgaat tot het uitdelen van winstreserves, welke uitdeling wordt gefinancierd door het aangaan van een geldlening bij een verbonden lichaam. Voorts kan worden gedacht aan de situatie dat er sprake is van een lening verstrekt door een

verbonden lichaam, terwijl dit lichaam op zijn beurt leent van een derde. Feitelijk is de lening alsdan aangegaan jegens een derde.”, Kamerstukken II 1995/96, 24696, nr. 3, p. 20-21.

Deze passage vindt zijn oorsprong in het rapport van 19 januari 1996 van werkgroep II van de Werkgroep Fiscale Infrastructuur, een subwerkgroep bestaande uit ambtenaren en bedrijfsfiscalisten, welk rapport als bijlage is gevoegd bij het hiervoor aangehaalde kamerstuk. In bijlage 4 van dit rapport is onder meer het volgende vermeld:

“Het tweede lid [Hof: in 2008 opgenomen in artikel 10a, eerste lid] sluit van de aftrek uit rente van een geldlening verschuldigd aan een verbonden lichaam of een verbonden natuurlijk persoon voor zover die geldlening verband houdt met een bij de onderdelen a tot en

met c opgesomde [rechtshandeling]. In al deze situaties gaat het om vanuit de groep van verbonden lichamen bezien, eigen vermogen dat naar een Nederlands lichaam uit die groep wordt gepresenteerd als vreemd vermogen. Hoewel de werkgroep het uitgangspunt handhaaft dat het de ondernemer vrij staat de door hem wenselijk geachte kapitalisatie te kiezen, meent de werkgroep toch dat die vrijheid met betrekking tot de fiscaliteit niet zover mag gaan dat daardoor willekeurig zonder bedrijfseconomische redenen de Nederlandse belastingrondslag zou kunnen worden geërodeerd.

(…)

Het derde lid dient om de juiste begrenzing aan te geven van het weigeren van de renteaftrek.Er is gekozen voor een benadering die het de belastingplichtige mogelijk maakt omaannemelijk te maken dat aan de geldlening en de rechtshandeling in overwegende matezakelijke overwegingen ten grondslag liggen. Daarnaast wordt het de belastingplichtigemogelijk gemaakt, daargelaten of er sprake is van in overwegende mate zakelijke

overwegingen, de rente toch in aftrek te brengen indien hij aannemelijk maakt dat bij degene aan wie de rente is verschuldigd over deze rente per saldo een belasting naar de winst of het inkomen wordt geheven welke naar Nederlandse maatstaven redelijk is.(…)Als voorbeeld van een situatie waarin sprake kan zijn van in overwegende mate zakelijke overwegingen kan worden gedacht aan het geval waarin een belastingplichtige waarvan de aandelen gedeeltelijk in handen zijn van een verbonden lichaam en gedeeltelijk in handen van derden, ten behoeve van een consistente dividendpolitiek overgaat tot het uitdelen van winstreserves, welke uitdeling wordt gefinancierd door het aangaan van een geldlening bij

een verbonden lichaam. Voorts kan worden gedacht aan de situatie dat er sprake is van een lening verstrekt door een verbonden lichaam, terwijl dit lichaam op zijn beurt leent van een derde. Feitelijk is de lening alsdan aangegaan jegens een derde.”, rapport subwerkgroep II, p. 57 – 62.

De in de Memorie van toelichting aan artikel 10a, derde lid, onderdeel a, van de Wet gegeven uitleg vindt bevestiging in de Nota naar aanleiding van het verslag:

“Ingevolge het derde lid van artikel 10a wordt de uitsluiting van de renteaftrek in de eerste plaats teruggenomen indien de belastingplichtige aannemelijk maakt dat aan het complex van rechtshandelingen en de lening in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. In de memorie van toelichting is op bladzijde 21 aangegeven dat hierbij kan worden gedacht aan de situatie waarin sprake is van een lening verstrekt door een verbonden lichaam, terwijl dit lichaam op zijn beurt leent van een derde. Feitelijk is de lening dan aangegaan jegens een derde.”, Kamerstukken II 1996/97, 24696, nr. 8, p. 27,

alsmede in de volgende passage uit de parlementaire behandeling van de Wet werken aan winst (wet van 30 november 2006, Stb. 631):

“Artikel 10a Wet Vpb

(…)De leden van de fractie van het CDA wijzen in het kader van de tegenbewijsregeling van artikel 10a op de voor de toepassing van de huidige bepaling in [het Besluit] neergelegde mogelijkheid dat de geldlening («schuld» in de nieuwe bepaling) en de rechtshandeling zakelijk zijn, indien de geldlening uiteindelijk extern gefinancierd is en sprake is van zogenoemde parallelliteit tussen de geldlening en deze externe financiering. Deze leden vragen te bevestigen dat deze beleidsregel ook voor de onder het nieuwe artikel 10a begrepen situaties van toepassing blijft. Ook de leden van de fractie van de VVD vragen naar het buiten toepassing laten van artikel 10a bij uiteindelijke externe financiering. Tevens vragen de leden van de fractie van het CDA naar de mogelijkheid om de eis van parallelliteit te laten vallen. De eis van parallelliteit tussen de schuld en de uiteindelijke externe financiering is nodig omdat het moet gaan om situaties waarin tussen beide een direct verband bestaat. Is dat het geval, dan blijft ook het gewijzigde artikel 10a buiten toepassing.”, Kamerstukken II 2005/06, 30572, nr. 8, p. 81.

4.3.3.5. Het Besluit luidt voor zover van belang als volgt:

“2.1. De externe financieringseis en de gefinancierde overnameholdingstructuur

Goedkeuring voor een niet-verbonden natuurlijke persoon

In artikel 15ad van de Wet is een bepaling opgenomen die de aftrek van rente binnen fiscale eenheid begrenst. Het gaat daarbij onder meer om rente op leningen opgenomen van een verbonden crediteur in verband met een aandelenverwerving van een maatschappij die deel uitmaakt of gaat uitmaken van de fiscale eenheid.

Deze begrenzing vindt geen toepassing als is voldaan aan de zogenoemde dubbele externe financieringstoets (financierings- en grondslageis). Aan de financieringseis wordt voldaan voorzover blijkt dat de verbonden crediteur, of een daarmee verbonden lichaam, met het oog op de verwerving van de aandelen vermogen uit hoofde van geldlening heeft aangetrokken van een niet-verbonden lichaam (artikel 15ad, derde lid, onderdeel a, onder 2°, van de Wet). Hoewel de tekst van de wet alleen spreekt over vermogen dat uit hoofde van geldlening is aangetrokken van een niet-verbonden lichaam keur ik - gezien de ratio van de bepaling - goed dat het ook mag gaan om vermogen dat uit hoofde van geldlening is aangetrokken van één of meer niet-verbonden natuurlijke personen.

Voor het voldoen aan de financieringseis dient uiteraard ook aan de overige voorwaarden te worden voldaan. Zo moet bijvoorbeeld blijken dat het vermogen van de natuurlijke personen is aangetrokken met het oog op de acquisitie.

Parallelliteit lening verbonden personen en externe financiering

Tussen de door de verbonden persoon verstrekte lening en de externe financiering dient parallelliteit te bestaan. Deze ziet met name op de looptijd en de aflossingen. Verschillen in rentevergoeding kunnen verantwoord zijn indien hieraan zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. Het ontbreken van de bedoelde parallelliteit kan een aanwijzing zijn voor de afwezigheid van het verband tussen het aantrekken van de interne lening en de externe financiering voor de overname. De bewijslast die aan belastingplichtige is opgelegd geldt van jaar tot jaar. Bijvoorbeeld een niet-besmette geldlening kan besmet worden doordat de externe lening wordt afgelost en de interne lening niet.

Overigens merk ik op dat het voorgaande ook geldt voor de tegenbewijsregeling van artikel 10a, derde lid, onderdeel a. Indien de lening van een verbonden lichaam of verbonden natuurlijk persoon uiteindelijk extern is gefinancierd wordt voldaan aan de tegenbewijsregeling van artikel 10a, derde lid, onderdeel a, zolang de bedoelde parallelliteit aanwezig is.”.

Het Besluit is aangepast en geactualiseerd bij het besluit van de staatssecretaris van Financiën van 25 maart 2013, nr. BLK2013/ 110M, Stcrt. 2013, 8768, BNB 2013/136.

4.3.3.6. Op grond van de tekst van artikel 10a, derde lid, onderdeel a, van de Wet dienen zowel aan de geldlening, alsmede aan de daarmee verband houdende rechtshandeling in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag te liggen. Dat betekent dat voor het tegenbewijs van onderdeel a van artikel 10a, derde lid, van de Wet (in beginsel) een dubbele zakelijkheidstoets dient te worden aangelegd. Op grond van de parlementaire behandeling (incl. de aangehaalde passages van het rapport van Werkgroep II) lijkt deze dubbele toets in voorkomend geval in één toets op te gaan, te weten die betreffende de aanwezigheid – rechtens dan wel in feite direct of indirect – van een externe financiering van de geldlening.Het Hof baseert deze uitleg op de hiervoor aangehaalde passages uit de parlementaire geschiedenis, nu daarin, in geval van een – ter financiering van de geldlening – jegens een derde aangegane lening, zakelijke overwegingen zonder meer als ten grondslag liggend aan de rechtshandeling en die geldlening aanwezig worden geacht. Deze uitleg vindt bevestiging in par. 2.1.2 van het Besluit. Op grond van deze uitlatingen concludeert het Hof derhalve dat het (kennelijk) de bedoeling van de wetgever is geweest om in geval van externe financiering de aftrek van rente niet op grond van artikel 10a van de Wet te beperken.Hieraan verbindt het Hof als conclusie – voor zover nodig met toepassing van het vertrouwensbeginsel – dat artikel 10a, eerste lid, van de Wet ten aanzien van belanghebbende niet van toepassing is, indien de lening van [X London Branch] aan belanghebbende door middel van een externe lening is gefinancierd, mits tevens sprake is van parallelliteit tussen beide leningen. De voorwaarde van parallelliteit ligt naar het oordeel van het Hof besloten in de met ingang van 1 januari 1997 geldende regeling van artikel 10a, derde lid, onderdeel a, van de Wet. Die voorwaarde verstaat het Hof aldus dat er een causaal (historisch) verband bestaat tussen de geldlening en de externe lening en dat de voorwaarden tussen die leningen vergelijkbaar zijn.Het voorgaande wordt – anders dan de inspecteur kennelijk meent – niet anders als gevolg van het met ingang van 1 januari 2008 aan de eerste volzin van artikel 10a, derde lid, onderdeel b, van de Wet toegevoegde slot (“behoudens enz.”), omdat deze uitzondering op de mogelijkheid om ingevolge die bepaling tegenbewijs te leveren, zich tot die bepaling beperkt en niet doorwerkt naar de daarnaast geldende mogelijkheid van tegenbewijs op grond van artikel 10a, derde lid, onderdeel a, van de Wet. De toelichting op de wijziging van artikel 10a, derde lid, onderdeel b, van de Wet bevat geen aanwijzing voor een zodanig doorwerken (Kamerstukken II 2007/08, 31206, nr. 7, p. 7 en 12).

4.3.3.7. Tussen partijen is mede in geschil of sprake is van parallelliteit tussen de interne lening van [X London Branch] aan belanghebbende en de externe lening van [X London Branch] waarmee die interne lening is gefinancierd. Als bewijs van de aanwezigheid van parallelliteit heeft belangheb-bende verwezen naar de onder 2.2 aangehaalde verklaring van [TTT] . Op grond van deze verklaring is in beginsel aannemelijk te achten dat tegenover de door [X London Branch] aan belangheb-bende verstrekte lening, ter financiering daarvan één of meer leningen van [X London Branch] van derden hebben gestaan. Gelet hierop, heeft het op de weg van de inspecteur gelegen om de externe financiering van de geldlening gemotiveerd te weerspreken, in welk geval belanghebbende – desverlangd en afhankelijk ook van de aard van die betwisting – in de positie zou zijn geweest nader bewijs te leveren. Het Hof constateert dat de inspecteur niet gemotiveerd op de verklaring van [TTT] is ingegaan. Het Hof ziet ambtshalve geen noodzaak voor een nader feitenonderzoek op dit punt en concludeert dat de parallelliteit van de interne en de externe leningen op grond van hetgeen belanghebbende daartoe heeft aangevoerd voldoende aannemelijk is te achten.

4.3.3.8. Op grond van hetgeen hiervoor onder 4.3.3.1 tot en met 4.3.3.7 is overwogen oordeelt het Hof dat belanghebbende een geslaagd beroep doet op artikel 10a, derde lid, onderdeel a, van de Wet, zodat artikel 10a, eerste lid, van de Wet niet aan een aftrek door belanghebbende van de aan [X London Branch] verschuldigde rente in de weg staat. Dat – zoals de inspecteur heeft gesteld – niet wordt voldaan aan de tegenbewijsregeling van artikel 10a, derde lid, onderdeel b, van de Wet is dan verder niet van belang.

Gelet op het voorgaande, vervalt de grondslag voor het opleggen van een boete.

Slotsom

De slotsom is dat het hoger beroep van de inspecteur ongegrond is. De uitspraak van de rechtbank dient te worden bevestigd.

Voor het verloop van het geding tot aan de uitspraak van de rechtbank verwijst het Hof naar onderdeel 1 van de uitspraak van de rechtbank.

In haar uitspraak heeft de rechtbank:

(i) de beroepen van [X1 bv] , [X2 bv] , [X3 bv] , [X4 bv] , [X5 bv] , [X6 bv] , [X7 bv] en [X9 bv] ongegrond verklaard;

(ii) de beroepen van [X8 bv] gegrond verklaard, de aanslag voor het jaar 2006 verminderd tot een naar een belastbaar bedrag van € 101.158.745, de aanslag voor het jaar 2007 verminderd tot nihil en het verlies van het jaar 2007 vastgesteld op € 21.757.097, en de aanslag voor het jaar 2008 vastgesteld op € 30.643.000, met evenredige vermindering van de beschikkingen heffingsrente;

(iii) de beroepen van [X10 bv] gegrond verklaard, de navorderingsaanslagen over 2005 en 2006 vernietigd, de aanslag voor het jaar 2007 verminderd tot een naar een belastbaar bedrag van € 4.381.057 en de aanslag voor het jaar 2008 verminderd tot een naar een belastbaar bedrag van € 4.049.000, met evenredige vermindering van de beschikkingen heffingsrente, alsmede de aan [X10 bv] opgelegde boetebeschikkingen vernietigd;

(iv) met nevenbeslissingen inzake proceskosten en griffierechten als in die uitspraak vermeld.

[X1 bv] , [X2 bv] , [X3 bv] , [X4 bv] , [X5 bv] , [X6 bv] , [X7 bv] , [X8 bv] en [X9 bv] hebben tegen de uitspraak van de rechtbank hoger beroep ingesteld bij een op 16 december 2013 bij het Hof ingekomen hogerberoepschrift dat is aangevuld bij (afzonderlijke) brieven van 6 februari 2014 en 12 maart 2014.

De inspecteur heeft tegen deze hogere beroepen een verweerschrift ingediend.

Daartoe door het Hof in de gelegenheid gesteld, hebben voornoemde belanghebbenden conclusies van repliek ingediend, waarop door de inspecteur is gereageerd bij conclusie van dupliek.

Bij brief van 13 november 2014 heeft de inspecteur een nader stuk ingediend.

De inspecteur heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraken in de beroepen van [X8 bv] en [X10 bv] . Deze hogere beroepen zijn bij het Hof ingekomen op 16 december 2013.

[X8 bv] heeft tegen het hoger beroep van de inspecteur een verweerschrift ingediend.

[X10 bv] heeft tegen het hoger beroep van de inspecteur een verweerschrift ingediend en incidenteel hoger beroep ingesteld.

De hierna genoemde stukken hebben betrekking op alle zaken

Het onderzoek ter zitting heeft een aanvang genomen op 26 november 2014. Het Hof heeft aan het einde van die zitting het onderzoek gesloten met de mededeling dat wanneer het onderzoek wordt het heropend partijen hiervan binnen zes weken schriftelijk in kennis worden gesteld.

Het Hof heeft vervolgens het onderzoek heropend en partijen hiervan in kennis gesteld bij brief van 11 december 2014. In deze brief is voorts aan belanghebbenden verzocht stukken inzake het derdenonderzoek bij [A] in het geding te brengen. Met de brief is het proces-verbaal van de zitting van 26 november 2014 meegestuurd.

Belanghebbenden hebben stukken betreffende het derdenonderzoek bij [A] ingediend bij brieven van 19 en 24 december 2014 en een e-mail aan de griffier van 5 januari 2015. Voorts hebben belanghebbenden met een begeleidende brief van 6 januari 2015 een USB-stick met digitale bestanden van deze stukken ingezonden. De inspecteur heeft afschriften van de stukken ontvangen.

De inspecteur heeft (ongevraagd) bij brief van 23 december 2014 nadere stukken ingediend. Deze nadere stukken zijn in twee verschillende versies ingediend: een ‘geschoonde’ versie welke naar belanghebbenden is (door)gezonden en een ‘integrale’ versie welke is ingediend met een verzoek tot beperkte kennisneming als bedoeld in artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb).

Bij brief van 9 januari 2015 heeft het Hof partijen geïnformeerd over het verdere verloop van de procedure.

Bij brief van 12 februari 2015 heeft het Hof partijen een brief gestuurd met een voorlopig oordeel over het standpunt van belanghebbenden betreffende door de inspecteur op de voet van artikel 8:42 Awb in te brengen stukken. In deze brief heeft het Hof de inspecteur voorts verzocht inlichtingen te verstrekken en (bepaalde) stukken in het geding te brengen.

De inspecteur heeft gereageerd bij brief van 26 februari 2015 waarin hij inlichtingen heeft verstrekt en stukken heeft ingediend in twee verschillende versies: een ‘geschoonde’ versie welke naar belanghebbenden is (door)gezonden en een ‘integrale’ versie welke is ingediend met een verzoek tot beperkte kennisneming als bedoeld in artikel 8:29 Awb.

Van de brief is een afschrift aan belanghebbenden gezonden.

Belanghebbenden hebben bij brief van 26 maart 2015 gereageerd op de voorlopige oordelen van het Hof alsmede op de na de zitting door de inspecteur ingebrachte stukken. Bij brief van eveneens 26 maart 2015 hebben belanghebbenden gereageerd op het verzoek van de inspecteur tot beperkte kennisneming. Van deze brieven is een afschrift aan de inspecteur gezonden.

Het onderzoek ter zitting is hervat op 8 april 2015. Ter zitting zijn procesafspraken gemaakt waarna de voorzitter het onderzoek ter zitting heeft geschorst.

Bij brief van 10 april 2015 heeft het Hof de ter zitting van 8 april 2015 gemaakte afspraken vastgelegd en mededelingen gedaan over het verdere verloop van de procedure. Met de brief is een afschrift van het proces-verbaal van het verhandelde ter zitting van 8 april 2015 meegestuurd.

De inspecteur heeft gereageerd bij brief van 23 april 2015 en daarbij stukken ingediend in twee verschillende versies: een ‘geschoonde’ versie welke naar belanghebbenden is (door)gezonden en een ‘integrale’ versie welke is ingediend met een verzoek tot beperkte kennisneming als bedoeld in artikel 8:29 Awb.

Op 7 mei 2015 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden van het verzoek van de inspecteur tot beperkte kennisneming. Het verzoek is door het Hof behandeld door een kamer (de geheimhoudingskamer) die is samengesteld uit raadsheren die geen zitting hebben in de kamer die de hoofdzaak behandelt.

Ter uitvoering van een ter zitting van 7 mei 2015 gesloten convenant heeft de inspecteur aanvullende geheimhoudingsstukken ingediend.

Bij tussenuitspraak van 4 juni 2015 heeft de geheimhoudingskamer beslist op het verzoek van de inspecteur. Afschriften van de tussenuitspraak en het proces-verbaal van het verhandelde ter zitting van 7 mei 2015 zijn aan partijen verstrekt.

De inspecteur heeft naar aanleiding van de tussenuitspraak bij brief van 8 juni 2015 alsnog bepaalde stukken integraal overgelegd. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan belanghebbenden.

Op 19 en 26 juni 2015 zijn nadere stukken ontvangen van de inspecteur; op 22 en 26 juni 2015 zijn nadere stukken van belanghebbenden ontvangen. Al deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan de wederpartij. Belanghebbenden hebben in het op 22 juni 2015 ontvangen stuk het Hof toestemming gegeven kennis te nemen van de stukken waarover de geheimhoudingskamer heeft geoordeeld dat beperkte kennisneming daarvan gerechtvaardigd is (artikel 8:29, lid 5, Awb).

Het onderzoek ter zitting is hervat op 30 juni 2015. De voorzitter heeft aan het einde van de zitting het onderzoek geschorst en partijen onder meer medegedeeld dat het Hof partijen een brief zal sturen over de voortgang van de procedure.

Ingevolge ter zitting gemaakte afspraken hebben partijen nog enkele stukken overgelegd.

Bij brief van 7 juli 2015 heeft het Hof partijen een brief gezonden waarin het voorlopige oordelen heeft gegeven en partijen heeft verzocht toestemming te geven tot het achterwege blijven van een nadere zitting. Bij brief van 14 juli 2015 hebben belanghebbenden deze toestemming verleend.

De inspecteur heeft in zijn brief van 14 juli 2015 aangegeven gebruik te willen maken van de mogelijkheid tot een nadere mondelinge behandeling, hierop een toelichting gegeven, en verzocht om op de voet van artikel 8:45 Awb nadere stukken in te mogen brengen.

Belanghebbenden hebben bij brief van 15 juli 2015 gereageerd op de brief van de inspecteur. Voorts hebben zij bij e-mailbericht van 15 juli 2015 nadere stukken ingediend die door de inspecteur na de zitting van 30 juni 2015 aan belanghebbenden zijn verstrekt.

Per e-mailbericht van 16 juli 2015 hebben belanghebbenden een nadere reactie gegeven.

Bij brief van 20 juli 2015 heeft het Hof een toelichting gegeven op zijn brief van 7 juli 2015.

De inspecteur heeft bij brieven van 23 juli 2015 en 14 augustus 2015 nadere stukken ingediend.

Belanghebbenden hebben op 26 augustus 2015 een afschrift van hun pleitnota verstrekt aan het Hof. De inspecteur heeft zijn pleitnota verstrekt op 27 augustus tezamen met een reactie op de pleitnota van belanghebbenden.

Van de na de zitting van 30 juni 2015 ingediende stukken zijn afschriften aan de wederpartij (door)gezonden.

Het onderzoek ter zitting is hervat en afgesloten op 28 augustus 2015. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt. Het proces-verbaal is met deze uitspraak meegezonden.

De [X-groep] heeft als moedermaatschappij de in Zürich (Zwitserland) gevestigde [X Group AG] Binnen de groep vervult [X AG] (gevestigd in Zwitserland) een centrale rol.

Behalve het hoofdkantoor in Zwitserland heeft [X AG] vestigingen in de vorm van vaste inrichtingen in tal van andere landen, waaronder de in Londen (Verenigd Koninkrijk) gevestigde [X London Branch] (hierna: [X London Branch]).

[X London Branch] is voor de [X-groep] één van de twee belangrijkste entiteiten waar het gaat om het aantrekken van vreemd vermogen in de markt.

[X International] (hierna: ) is in het Verenigd Koninkrijk gevestigd. Zij is, als bank, een van de belangrijkste operationele entiteiten van de [X-groep] en wereldmarktleider op het gebied van ‘over the counter derivative products’, te weten, voor haar cliënten op maat gemaakte, complexe financiële instrumenten.

De tot de groep behorende vennootschap [X Ltd] (hierna: [X Ltd]) is eveneens in het Verenigd Koninkrijk gevestigd. [X Ltd] is een dienstverlener zonder banklicentie; zij oefent onder meer het bedrijf van effectenhandelaar en effectenmakelaar uit. [X Ltd] is voor het verkrijgen van financiering afhankelijk van andere groepsonderdelen van [X-groep] .

De [X-groep] (hierna ook kortweg [X-groep] ) is in Nederland actief via meerdere entiteiten waaronder [X Holdings bv] (voorheen: [X Holdings bv] ; hierna: [X Holdings bv] of [X Holdings bv], een kleindochtervennootschap van [X AG] [X Ltd] heeft een vaste inrichting in Nederland. De vennootschap met gewoonlijk het grootste balanstotaal in Nederland is [X Financieringsmaatschappij] , een intragroup financierings-maatschappij die zeer substantiële bedragen inleent en uitleent.

Aankoop door [X-groep] van de aandelen in belanghebbenden

In de jaren 2005 tot en met 2008 heeft [X-groep] - grotendeels door bemiddeling van (een (klein)dochtervennootschap van) [A bv] (hierna: [A bv] ) - de aandelen in belanghebbenden 1 tot en met 9 aangekocht. Het betrof zogeheten winstvennootschappen, te weten, vennootschappen die in het jaar van aankoop door ( [A bv] en vervolgens) [X-groep] hun onderneming(en) c.q. activa ( [X6 bv] en [X7 bv] , belanghebbenden 6 en 7: windturbines) hadden overgedragen aan een groepsvennootschap.

In een tweetal gevallen ( [X4 bv] en [X5 bv] , belanghebbenden 4 en 5) is de onderneming niet (zuiver) binnen de groep verkocht maar is het belang daarbij (ook) bij derden komen te liggen:

- [X4 bv] verkocht al haar onroerende zaken aan (een vennootschap behorende tot) de [B Groep] ; [B] bezat op dat moment 14% in [X4 bv] .

- [X5 bv] had 19 consultancy-dochtervennootschappen die hun ondernemingen binnen fiscale eenheid met [X5 bv] en binnen het concern van [C Inc.] hebben verkocht, naar het Hof begrijpt als onderdeel van een interne reorganisatie die plaats vond onmiddellijk nadat de [C groep] de consultancy-vennootschappen van 19 niet-gelieerde aandeelhouders had verkregen.

In twee gevallen ( [X6 bv] en [X7 bv] ) zijn de aandelen niet via [A bv] verworven maar rechtstreeks van de toenmalige aandeelhouder, (een groepsvennootschap van) [D BA] (hierna: [D BA] ).

De activa van belanghebbenden 1 tot en met 9 bestonden, ten tijde van de verkrijging van de aandelen in belanghebbenden door [X-groep] , steeds uitsluitend uit liquide middelen en/of rekening-courantvorderingen; op de passiefzijde van de balans stonden steeds alleen het eigen vermogen en een vennootschapsbelastingschuld welke verband hield met de ter zake van de overdracht van de onderneming c.q. activa gerealiseerde fiscale winst.

Belanghebbenden 1 tot en met 9 zijn in die zin, van oorsprong, ‘winstvennootschappen’. Zij vertegenwoordigen overigens (doordat [X3 bv] , [X5 bv] , [X8 bv] en [X9 bv] , ofwel belanghebbenden 3, 5, 8 en 9, de moedervennootschap waren van een groep vennootschappen/ondernemingen) in totaal 87 ‘winstvennootschappen’ en een vennootschapsbelastingschuld, ten tijde van hun verkrijging door de [X-groep] , van ruim € 91 miljoen.

De eerste aankoop van een winstvennootschap door [X-groep] vond plaats op 28 april 2005 ( [X9 bv] ), de laatste op 31 juli 2008 ( [X1 bv] en [X2 bv] ).

Belanghebbende 10, [X10 bv] , was een groepsvennootschap van [E] . Haar aandelen zijn op 30 september 2004 rechtstreeks door [X-groep] gekocht van (een andere groepsvennootschap van) [E] . Haar activa bestonden op dat moment uit een houtvergassinginstallatie en liquide middelen; haar passiva uit het eigen vermogen en een vennootschapsbelastingschuld.

Voor de (verdere) feiten omtrent de oprichting van belanghebbenden, hun vroegere activiteiten en hun verkrijging door – uiteindelijk, direct of indirect – [X Holdings bv] verwijst het Hof naar de uitspraak van de rechtbank. De desbetreffende onderdelen (waarin ‘eiseres’ steeds is vervangen door ‘belanghebbende’ en met enige redactionele wijzigingen) zijn als bijlage A aan deze uitspraak gehecht.

Opneming van belanghebbenden in de groepsstructuur

In juli 2005 hield [X Holdings bv] 100%-belangen in [X3 bv] , [X9 bv] , [X6 bv] , [X7 bv] en [X10 bv] (respectievelijk belanghebbenden 3, 9, 6, 7 en 10).

Deze dochtervennootschappen (hierna tezamen ook: belanghebbenden I) hebben op 20 juli 2005 van [X Holdings bv] alle aandelen in de op 6 juli 2005 naar Luxemburgs recht opgerichte [F SA] (hierna: [F SA]) verworven. Ieder van de vijf deelnemende vennootschappen verkreeg een belang van 20% in [F SA] .

Via een serie inbrengtransacties op 16 augustus 2005 is de structuur van [X Holdings bv] en haar vijf rechtstreeks gehouden dochtervennootschappen (belanghebbenden I) zodanig gewijzigd dat een ‘verticale’ groepsstructuur onder [X Holdings bv] ontstond, als volgt:

[X6 bv] en [X7 bv] zijn op 13 mei 2006 gefuseerd ‘in’ [X9 bv] .

De aandelen in [X8 bv] en [X5 bv] zijn op 23 februari 2006 respectievelijk 20 maart 2007 gekocht door [X10 bv] en in de ‘verticale structuur’ gevoegd.

[X10 bv] , [X8 bv] en [X5 bv] zijn op 1 juli 2008 gefuseerd ‘in’ [X9 bv] .

De aandelen in [X4 bv] en in [X1 bv] en [X2 bv] zijn op 15 augustus 2007 respectievelijk 31 juli 2008 gekocht door [X9 bv] .

Hoofdzaak leningtransacties

Belanghebbenden hebben na hun opneming in de [X-groep] tot aanzienlijke bedragen leningen opgenomen bij [X London Branch] ; [X London Branch] heeft daartoe bij derden, in de markt, gelden aangetrokken. De geleende bedragen zijn door belanghebbenden – uiteindelijk – als (semi) kapitaal in een (buitenlandse) [X-groep] groepsvennootschap gestort die de gelden op haar beurt direct of indirect ter leen verstrekte aan [X Ltd] . Deze leningen vormden voor [X Ltd] lange(re)-termijn-financieringen. Daarnaast werd [X Ltd] ook ‘van-dag-tot-dag’ (‘overnight’) rechtstreeks door [X London Branch] gefinancierd.

De door belanghebbenden aan [X London Branch] verschuldigde rentevergoedingen werden steeds gefinancierd met ontvangen dividenduitkeringen; de leningen van [X London Branch] werden steeds afgelost met bij wijze van kapitaalterugbetaling uitgekeerde bedragen.

Belanghebbenden hebben in hun aangiften de rentebetalingen aan [X London Branch]

‘binnensjaars verrekend’ met de door hen behaalde winsten op verkochte ondernemingen c.q. activa.

In de periode 2005-2009 zijn volgens het hiervoor beschreven patroon in hoofdzaak vier geldstromen te onderscheiden:

Leningen I en II, juli 2005-februari 2006 en februari 2006 tot februari 2007

Op 29 juli 2005 hebben [X3 bv] , [X9 bv] , [X6 bv] , [X7 bv] en [X10 bv] een krediet van, in totaal, € 4.625 miljoen bij [X London Branch] opgenomen. Van deze gelden is een bedrag van € 4.486 via [F SA] ter leen verstrekt aan [X Ltd] .

Op 24 februari 2006 heeft [X8 bv] een bedrag van € 4.362 miljoen bij [X London Branch] opgenomen. Deze gelden zijn – uiteindelijk – aangewend voor aflossing door [X9 bv] , [X3 bv] , [X6 bv] en [X7 bv] van de door hen bij [X London Branch] opgenomen leningen.

De lening aan [X10 bv] ad € 263 miljoen is blijven doorlopen.

Op 23 en 24 februari 2006 zijn de aan [X Ltd] verstrekte leningen op een zodanige wijze geherstructureerd dat zij niet langer via [F SA] liepen, maar via [G S.a.r.l.] (hierna: [G S.a.r.l.]), een door [F SA] opgerichte Luxemburgse vennootschap. Per saldo bedroeg het bedrag van de financiering van [X Ltd] daarna € 4.625 miljoen.

Op 7 februari 2007 heeft [X Ltd] haar bij [G S.a.r.l.] opgenomen lening afgelost waarna [G S.a.r.l.] kapitaal heeft terugbetaald en [X8 bv] en [X10 bv] hun leningen bij [X London Branch] hebben afgelost.

Lening III, maart 2007-juni 2008

Op 8 maart 2007 hebben [X9 bv] , [X10 bv] en [X8 bv] een bedrag van, in totaal, € 4.695 miljoen bij [X London Branch] opgenomen. Deze gelden zijn (grotendeels) door [X8 bv] aangewend voor de verwerving van de aandelen in de groepsvennootschap [H Unltd] (hierna: [H Unltd]), een in het Verenigd Koninkrijk gevestigde unlimited liability company, wier aandelen voorheen werden gehouden door de Luxemburgse groepsvennootschap [X S.A.r.l.] (hierna: ). De bezittingen van [H Unltd] bestonden uit een tweetal leningen aan [X Ltd] ten bedrage van (US$ 9 miljard en US$ 8,55 miljoen, ofwel), in totaal, ongeveer € 6.880 miljoen. [H Unltd] had de uitgeleende gelden verkregen van haar moedervennootschap [X S.A.r.l.] . [H Unltd] is in het Verenigd Koninkrijk onderworpen aan Britse vennootschapsbelasting (tarief van 30%).

Op 20 maart 2007 respectievelijk 17 augustus 2007 hebben [X10 bv] en [X9 bv] een deel van hun schulden aan [X London Branch] overgedragen aan respectievelijk [X5 bv] en [X4 bv] .

Op 30 juni 2008 heeft [X8 bv] haar belang in [H Unltd] (terug)verkocht aan [X S.A.r.l.] . Met de opbrengst hebben [X8 bv] , [X5 bv] , [X10 bv] , [X4 bv] en [X9 bv] hun leningen bij [X London Branch] afgelost.

Lening IV, augustus 2008-december 2009

Op 19 augustus 2008 hebben [X9 bv] , [X1 bv] en [X2 bv] een bedrag van, in totaal, € 4.695 miljoen bij [X London Branch] opgenomen. Dit bedrag is door [X2 bv] aangewend voor de verwerving van de aandelen in [X2 S.a.r.l.] (hierna: [X2 S.a.r.l.]), een Luxemburgse [X-vennootschap] . Deze vennootschap hield twee leningen aan [X Ltd] van, in totaal, € 4.695 miljoen.

Op 1 december 2009 heeft [X Ltd] de leningen van [X2 S.a.r.l.] afgelost, waarna [X2 S.a.r.l.] kapitaal heeft terugbetaald en [X9 bv] , [X1 bv] en [X2 bv] hun leningen van [X London Branch] hebben afgelost.

De leningtransacties nader uitgewerkt

Lening I, 29 juli 2005- 24 februari 2006

[X3 bv] , [X9 bv] , [X6 bv] , [X7 bv] en [X10 bv] (tezamen: belanghebbenden I) hebben op 20 juli 2005 van [X Holdings bv] alle aandelen in [F SA] verworven. Ieder van de vijf deelnemende vennootschappen heeft een belang van 20% in [F SA] verkregen.

In juli/augustus 2005 heeft [F SA] drie kredietfaciliteiten aangetrokken van [X London Branch] , tot een totaalbedrag van € 2.082 miljoen; deze kredieten heeft zij aangewend om te investeren in drie obligatieleningen (‘Bonds’), twee uitgedrukt in US dollars en één in euro’s, van entiteiten die niet gelieerd zijn aan de [X-groep] .

Op 29 juli 2005 hebben belanghebbenden I kredietfaciliteiten van [X London Branch] gekregen van respectievelijk € 1.195 miljoen (belanghebbende 3, [X3 bv] ), € 2.337 miljoen (belanghebbende 9, [X9 bv] ), € 492 miljoen (belanghebbende 6, [X6 bv] ), € 338 miljoen (belanghebbende 7, [X7 bv] ) en € 263 miljoen (belanghebbende 10, [X10 bv] ).

In totaal bedroegen de leningen aan belanghebbenden I € 4.625 miljoen.

De kredietfaciliteiten hadden een looptijd van in beginsel dertig jaar, maar konden door [X London Branch] per half jaar worden opgezegd en voorts op elk moment dat [X London Branch] niet in staat zou zijn de aan belanghebbenden I uitgeleende bedragen extern gefinancierd te houden. Over het geleende bedrag waren belanghebbenden I een rente verschuldigd gelijk aan EURIBOR + 3,155% per jaar, te betalen per halfjaar. Voorts was tussen [X London Branch] en belanghebbenden I overeengekomen dat geen aflossing behoefde plaats te vinden in het geval van een faillissement van [X International] .

Belanghebbenden I hebben hun voormelde kredieten overgemaakt aan [F SA] als storting op uitgegeven Profit Participating Bonds (winstdelende obligaties, hierna PPB’s), ieder voor het geheel van de door haar aangetrokken gelden van [X London Branch] , derhalve in totaal voor een bedrag van € 4.625 miljoen. De PPB’s kwalificeerden als eigen vermogen voor doeleinden van de Luxemburgse vennootschapsbelasting en in Nederland als hybride leningen als bedoeld in artikel 10, eerste lid, onderdeel d, van de Wet VPB (tekst 2005) zodat de inkomsten uit die PPB's ingevolge artikel 13, derde lid, onderdeel b, van die wet onder de deelnemingsvrijstelling vielen.

De storting van € 4.625 miljoen op de PPB’s heeft [F SA] aangewend als kapitaalstorting in de commanditaire vennootschap naar Spaans recht [F Spanje CB]

Het kapitaalbelang van [F SA] vertegenwoordigde 99,99% van het totale kapitaal van [F Spanje CB] . [F Spanje CB] heeft het kapitaal van € 4.625 miljoen aangewend om een viertal obligatieleningen te kopen:

- twee obligatieleningen uitgegeven door de vaste inrichting van [X AG] in Nassau (Bahamas) (hierna: [X Nassau Branch]): de Zero Recovery Note ad € 3.931 miljoen en de Rating Trigger Note ad € 277,5 miljoen;

- een obligatielening uitgegeven door [X Guernsey Ltd.] (hierna: [X Guernsey Ltd.]), een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid naar het recht van Guernsey waarvan alle aandelen (indirect) worden gehouden door [X AG] : de Guernsey Note ad € 277,5 miljoen; en

- een obligatielening van een entiteit die niet tot de [X-groep] behoort: de External Note ad € 137 miljoen.

[X Nassau Branch] heeft de opbrengst van de aan [F Spanje CB] uitgegeven obligaties op deposito geplaatst bij [X Ltd] . [X Guernsey Ltd.] heeft de opbrengst van de door haar uitgegeven obligatielening op deposito geplaatst bij de vaste inrichting van [X AG] op de Kaaiman Eilanden (hierna: [X Kaaiman Branch] ). Deze laatste heeft de gelden doorgeleend aan [X Ltd] . In totaal heeft [X Ltd] aldus € 4.486 miljoen aan financiering ontvangen.

Via een serie inbrengtransacties op 16 augustus 2005 is de structuur van [X Holdings bv] en haar vijf rechtstreeks gehouden dochtervennootschappen, belanghebbenden I, zodanig gewijzigd dat een ‘verticale’ groepsstructuur onder [X Holdings bv] ontstond (zie 2.5.2).

Sinds 27 september 2005 houdt [F SA] een 46%-belang in [I S.a.r.l.] . (hierna: ), een vennootschap naar Luxemburgs recht wier Britse dochtervennootschap een drijvend olieproductie- en opslagvaartuig (Floating Production Storage and Offloading systeem, FPSO) in lease had gegeven aan een derde partij, voor gebruik op het Britse continentaal plat; met de lease is een rendement behaald van € 54 miljoen. De overige aandelen in [I S.a.r.l.] werden gehouden door [J] (46%) en [K] (8%). [F SA] heeft (in elk geval tot in 2012) haar 46%-belang in [I S.a.r.l.] behouden.

Op 29 december 2005 heeft opnieuw een serie inbrengtransacties plaatsgevonden, waarbij eerst alle aandelen in [L Ltd.] (hierna: ), een naar het recht van Gibraltar opgerichte vennootschap, zijn ingebracht in [X3 bv] door een Franse [X-groep] , [M S.A.S.] (hierna: [M S.A.S.]). [M S.A.S.] verkreeg bij die inbreng een 25%-belang (aandelen B) in [X3 bv] ; aldus is het grootste deel van de inbreng als agio gestort.

De door belanghebbenden I gehouden PPB’s zijn ingebracht in [L Ltd.] in ruil voor aandelen in deze vennootschap en vervolgens zijn de aandelen [L Ltd.] verder door ‘naar beneden’ ingebracht, met als resultaat dat [X10 bv] 100% van [F SA] ging houden en [F SA] 100% van [L Ltd.] . In dat kader zijn de PPB's komen te vervallen. De waarde van [L Ltd.] is bepaald op € 2.186 miljoen. [F SA] gaf in ruil voor de inbreng van de aandelen [L Ltd.] 3 miljoen nieuwe aandelen uit aan [X10 bv] . Voor de heffing van Nederlandse kapitaalsbelasting is ter zake van de diverse inbrengen in belanghebbenden I een vrijstelling verleend. De desbetreffende besprekingen met (onder anderen) de inspecteur kapitaalsbelasting hebben in 2006 plaatsgevonden, zoals vermeld onder 2.13.2 e.v.

Op 30 december 2005 heeft [F SA] [G S.a.r.l.] opgericht en een bedrag van € 2.196 miljoen aan kapitaal in [G S.a.r.l.] ingebracht; [G S.a.r.l.] heeft vervolgens voor € 2.136 miljoen de (in 2.8.2 vermelde) Bonds van [F SA] gekocht.

Begin februari 2006 heeft [F SA] een dividenduitkering ad € 125,5 miljoen aan [X10 bv] gedaan; dat dividend is door ‘naar boven’ uitgekeerd, zodanig dat op elk niveau een rentebetaling aan [X London Branch] is gedaan waarna het restant dividendbedrag door ‘naar boven’ is uitgekeerd.

Op 23 februari 2006 heeft [X10 bv] de aandelen in [X8 bv] gekocht.

De structuur onder [X Holdings bv] is dan als volgt:

Eveneens op 23/24 februari 2006 hebben [X Nassau Branch] en [X Guernsey Ltd.] de door haar uitgegeven Notes teruggekocht en heeft [F Spanje CB] de External Note in de markt verkocht. [X Ltd] heeft daartoe de leningen aan [X Nassau Branch] en [X Kaaiman Branch] / [X Guernsey Ltd.] terugbetaald. [F Spanje CB] heeft vervolgens € 4.641 miljoen uitgekeerd aan [F SA] , bestaande uit € 4.625 miljoen kapitaalteruggaaf en € 16 miljoen aan aangegroeide winst.

[F SA] heeft de van [F Spanje CB] ontvangen € 4.625 miljoen als kapitaal in [G S.a.r.l.] gestort en [G S.a.r.l.] heeft geïnvesteerd in een nieuwe door [X Nassau Branch] uitgegeven Note met een hoofdsom van € 4.625 miljoen (en een rentetarief van EUR-LIBOR). [X Nassau Branch] heeft de opbrengst van de Note uitgeleend aan [X Ltd] . Aldus heeft [G S.a.r.l.] [F SA] vervangen als intermediair bij de financiering van [X Ltd] .

[X8 bv] heeft op 24 februari 2006 de hierna als lening II te noemen kredietfaciliteit ad € 4.362 miljoen van [X London Branch] aangetrokken en 80% van het (100%-)belang van [X10 bv] in [F SA] verworven, deels (voor een belang van 63,67%) bij wijze van koop, voor een koopsom van € 4.362 miljoen, en deels (voor een belang van 16,33%) bij wijze van kapitaalinbreng.

[X10 bv] heeft de verkoopopbrengst aangewend om een kapitaalteruggaaf aan [X7 bv] te doen van € 4.377 miljoen. Door middel van kapitaalterugbetalingen ‘naar boven’ hebben op 24 februari 2006 [X7 bv] , [X6 bv] , [X9 bv] en [X3 bv] (belanghebbenden 6, 7, 9 en 3) hun leningen bij [X London Branch] afgelost.

De [X London Branch] -lening aan [X10 bv] (belanghebbende 10) ad € 263 miljoen is blijven doorlopen.

Na deze transacties bedroeg het saldo van de leningen van [X London Branch] aan belanghebbenden € 4.695 miljoen.

Lening II, 24 februari 2006 tot 7 februari 2007

Op 24 februari 2006 heeft [X8 bv] (belanghebbende 8) van [X London Branch] een kredietfaciliteit gekregen van € 4.362 miljoen. De kredietfaciliteit had een looptijd van in beginsel vijf jaar. Over het geleende bedrag was [X8 bv] een rente verschuldigd gelijk aan een zesmaands EURIBOR-tarief (2006: 3,027%).

Deze gelden zijn – uiteindelijk, als hiervoor omschreven – aangewend voor aflossing door [X3 bv] , [X9 bv] , [X6 bv] en [X7 bv] (belanghebbenden 3, 9, 6 en 7) van de door hen bij [X London Branch] opgenomen leningen.

Op 24 februari 2006 heeft [X Nassau Branch] een nieuwe obligatielening uitgegeven aan [G S.a.r.l.] ten bedrage van € 4.625 miljoen en de opbrengst daarvan ter leen verstrekt aan [X Ltd] .

Op 18 augustus 2006 heeft [X8 bv] van [X10 bv] het resterende 20%-belang in [F SA] verkregen door middel van een kapitaalinbreng.

De structuur onder [X Holdings bv] is dan als volgt ( [X7 bv] en [X6 bv] zijn op 13 mei 2006 gefuseerd ‘in’ [X9 bv] ):

[X8 bv] heeft in 2006 een dividend van [F SA] ontvangen ten bedrage van € 126,5 miljoen.

Op 7 februari 2007 heeft [X Ltd] haar bij [X Nassau Branch] opgenomen lening ad € 4.625 miljoen afgelost, waarna [X Nassau Branch] de aan [G S.a.r.l.] uitgegeven Note heeft teruggekocht en [G S.a.r.l.] een kapitaalteruggaaf heeft gedaan aan [F SA] .

Eveneens op 7 februari 2007 heeft [F SA] drie miljoen aandelen ingetrokken waarbij zij op haar beurt een kapitaalteruggaaf aan [X8 bv] heeft gedaan van € 6.955 miljoen. [X8 bv] heeft met die middelen haar lening van [X London Branch] (ad € 4.362 miljoen) afgelost en een kapitaalteruggaaf aan [X10 bv] (ad € 84 miljoen) gedaan. [X10 bv] heeft vervolgens een deel (naar het Hof begrijpt: € 72 miljoen) van haar nog uitstaande schuld van € 263 miljoen bij [X London Branch] terugbetaald.

Na deze transacties bedroeg het saldo van de leningen van [X London Branch] aan belang-hebbenden € 191 miljoen (met [X10 bv] als debiteur).

Lening III, maart 2007-juni 2008

Op 8 maart 2007 heeft [X9 bv] (belanghebbende 9) van [X London Branch] een lening opgenomen ten bedrage van (circa) € 2.879 miljoen. De kredietfaciliteit had een looptijd tot 31 december 2008. Over het geleende bedrag was een variabele rente verschuldigd gebaseerd op het EUR-LIBOR-tarief.

Eveneens op 8 maart 2007 heeft [X9 bv] met het geleende bedrag een kapitaalstorting van € 2.879 miljoen gedaan in [X10 bv] (belanghebbende 10).

Op 8 maart 2007 heeft [X10 bv] bij [X London Branch] een kredietfaciliteit verkregen van € 1.372 miljoen – naast de nog bestaande kredietfaciliteit van, pro resto, € 191 miljoen – en heeft zij een kapitaalstorting in [X8 bv] gedaan van € 4.179 miljoen.

Op dezelfde datum heeft [X8 bv] een kredietfaciliteit bij [X London Branch] opgenomen van € 253 miljoen.

In totaal hebben [X9 bv] , [X10 bv] en [X8 bv] (hierna ook: belanghebbenden III) per 8 maart 2007 derhalve een lening van [X London Branch] verkregen ten bedrage van € 4.695 miljoen. Het overgrote deel van deze gelden (naar het Hof begrijpt: € 4.432 miljoen) is door [X8 bv] op 8 maart 2007 aangewend voor de koop van het door [X S.A.r.l.] gehouden 100%-belang in [H Unltd] ; de koopsom bedroeg € 6.889 miljoen. [X8 bv] financierde die koopsom mede met (een deel van) het restant van ongeveer € 2.500 miljoen van de door haar op 7 februari 2007 bij wijze van kapitaalteruggaaf van [F SA] ontvangen gelden nadat zij haar schuld aan [X London Branch] had afgelost en kapitaal aan [X10 bv] had terugbetaald (zie 2.9.6).

Ten tijde van de verkrijging van [H Unltd] door [X8 bv] hield [H Unltd] twee in US$ luidende vorderingen op [X Ltd] uit hoofde van aan haar ( [X Ltd] ) verstrekte leningen, ten belope van US$ 9 miljard en van US$ 8,6 miljoen, ofwel in totaal van ongeveer € 6.880 miljoen. [H Unltd] had de uitgeleende gelden verkregen (het Hof begrijpt: als kapitaalstorting) van haar moedervennootschap [X S.A.r.l.] .

Om het koersrisico op de US$-investering in [H Unltd] af te dekken is [X8 bv] een zogeheten cross currency interest rate swap (hierna: de Swap) met [X Ltd] aangegaan.

[F SA] heeft, naast de activiteiten die te maken hadden met de (indirecte) financiering van [X Ltd] , in 2007 (en 2008) nog – via haar op 16 maart 2007 verkregen dochtervennootschappen [X4 S.a.r.l. 1] en [X5 S.a.r.l.] (hierna gezamenlijk: [X3+4 S.a.r.l.]) – tot een bedrag van ruim € 3.000 miljoen financiering voor de [X-groep] aangetrokken van derden (in zogeheten repo-transacties).

Op 20 maart 2007 heeft [X10 bv] de aandelen in [X5 bv] (belanghebbende 5) verworven en op 30 maart 2007 heeft zij haar aandelenbelang in [X8 bv] aan [X5 bv] overgedragen, deels (voor een 20,6%-belang) tegen overname door [X5 bv] van haar schuld aan [X London Branch] ad € 1.372 miljoen en deels (voor het restant belang) bij wijze van inbreng tegen uitgifte door [X5 bv] van één aandeel. De overgenomen [X London Branch] -kredietfaciliteit had een looptijd tot 31 december 2008. Over het geleende bedrag was een variabele rente verschuldigd gebaseerd op het EUR-LIBOR-tarief.

De structuur onder [X Holdings bv] is dan als volgt:

Op 15 augustus 2007 heeft [X9 bv] de aandelen in [X4 bv] (belanghebbende 4) verworven en op 17 augustus 2007 heeft zij haar aandelenbelang in [X10 bv] aan [X4 bv] overgedragen, deels tegen overname door [X4 bv] van een gedeelte van de schuld van [X9 bv] aan [X London Branch] groot € 1.375 miljoen (waardoor de schuld van [X9 bv] aan [X London Branch] nog € 1.504 miljoen bedroeg) en deels bij wijze van inbreng tegen uitgifte door [X4 bv] van één aandeel.

Na voormelde transacties bedroeg het totaal van de leningen van [X London Branch] aan belang-hebbenden € 4.695 miljoen.

In de periode medio 2007-medio 2008 heeft [X8 bv] (belanghebbende 8), ten behoeve van de door belanghebbenden III en [X5 bv] (belanghebbende 5) en [X4 bv] (belanghebbende 4) aan [X London Branch] verschuldigde rentebetalingen, de volgende dividenden

ontvangen: - van [F SA] (2007) € 108 miljoen,

- van [H Unltd] (2007) € 265,3 miljoen,

- van [H Unltd] (2008) € 136,5 miljoen.

Op 30 juni 2008 heeft [X8 bv] haar belang in [H Unltd] (terug)verkocht aan [X S.A.r.l.] . Met de opbrengst heeft zij haar lening aan [X London Branch] afgelost en een agioterugbetaling gedaan aan [X5 bv] (ad € 5.076 miljoen). [X5 bv] , [X10 bv] , [X4 bv] en [X9 bv] hebben hetzelfde gedaan en ook zij hebben hun leningen bij [X London Branch] geheel afgelost.

[X4 bv] heeft vervolgens de door haar gehouden aandelen [X10 bv] bij wijze van dividend aan [X9 bv] uitgekeerd.

Op 1 juli 2008 zijn [X10 bv] , [X5 bv] en [X8 bv] in het kader van een juridische fusie opgegaan in [X9 bv] .

De structuur onder [X Holdings bv] is dan als volgt:

Lening IV, augustus 2008-december 2009

Op 31 juli 2008 heeft [X9 bv] de aandelen in [X1 bv] (belanghebbende 1) verworven en heeft [X1 bv] op haar beurt de aandelen in [X2 bv] (belanghebbende 2) verworven.

Op 19 augustus 2008 heeft [X London Branch] aan [X9 bv] een lening verstrekt ten bedrage van € 2.943 miljoen, welk bedrag [X9 bv] als kapitaal heeft gestort in [X1 bv] .

Op dezelfde datum heeft [X1 bv] van [X London Branch] een lening gekregen voor een bedrag van € 650 miljoen. De lening had een looptijd tot 1 december 2009. De rente van de lening was gelijk aan het EUR-LIBOR-tarief (gemiddeld 4,9% in 2008). De hierna te noemen vennootschap [X2 S.a.r.l.] verleende, als zekerheid voor de terugbetaling door [X1 bv] , een pandrecht aan [X London Branch] op haar vordering op [X Ltd] .

[X1 bv] heeft vervolgens een kapitaalstorting in [X2 bv] gedaan tot een bedrag van € 3.593 miljoen.

Op 19 augustus 2008 heeft [X2 bv] twee leningen gekregen van [X London Branch] voor in totaal € 1.102 miljoen. Beide leningen hadden een looptijd tot 1 december 2009. De rente op het geleende bedrag was gelijk aan EUR-LIBOR.

Na deze transacties bedroeg het totaal van de leningen van [X London Branch] aan belanghebbenden (opnieuw) € 4.695 miljoen.

[X2 bv] heeft de door haar verkregen middelen ad, in totaal, € 4.695 miljoen aangewend voor de verwerving, op 19 augustus 2008, van de aandelen in [X2 S.a.r.l.] (hierna: [X2 S.a.r.l.]), een Luxemburgse financierings-vennootschap van [X-groep] . Deze vennootschap had kort na haar oprichting twee leningen verstrekt aan [X Ltd] voor in totaal eveneens € 4.695 miljoen.

In verband met de [X London Branch] -leningen aan [X1 bv] en [X2 bv] heeft [X2 S.a.r.l.] een pandrecht verleend aan [X London Branch] op haar vordering op [X Ltd] .

De structuur onder [X Holdings bv] is dan als volgt:

Op 1 december 2009 heeft [X Ltd] de leningen van [X2 S.a.r.l.] afgelost, waarna [X2 S.a.r.l.] een terugbetaling van kapitaal heeft gedaan aan [X2 bv] . Daarop hebben ook [X2 bv] , [X1 bv] en [X9 bv] , steeds uit ‘naar boven’ gedane kapitaalterugbetalingen, hun leningen van [X London Branch] afgelost.

Na 1 december 2009 hebben geen transacties met winstvennootschappen meer plaatsgevonden.

De onderhavige transacties cijfermatig

In de periode 2005 t/m 2008 hebben [X10 bv] en [X8 bv] (belanghebbenden 10 en 8) de volgende bedragen aan dividend ontvangen van [F SA] en [H Unltd] ( [X2 bv] , belanghebbende 2, heeft niet vóór 2009 van [X2 S.a.r.l.] dividend ontvangen):

Jaar [X10 bv] [X8 bv] van jaartotaal

2006 125.478.000 126.540.446 [F SA] 252.018.446

2007 108.070.619 [F SA]

2007 265.309.491 [H Unltd] 373.380.110

2008 136.508.000 [H Unltd] 136.508.000

Belanghebbende 1 tot en met 9 hebben de hiernavolgende winsten (in het jaar van overdracht van hun aandelen aan [X-groep] ) behaald en rentelasten geclaimd:

Bh overdrachts- winst verkoop activa geclaimde/ totale

datum (in overdr.jaar, tot geweigerde geclaimde/

datum overdracht) renteaftrek in geweigerde

overdrachtsjaar renteaftrek

1. [X1 bv] 31-7-08 10.633.048 11.543.000 11.543.000

2 [X2 bv] 31-7-08 17.889.325 19.610.000 19.610.000

3 [X3 bv] 14-7-05 26.424.994 26.429.888 36.264.888

4 [X4 bv] 15-8-07 47.925.631 22.323.000 55.573.000

5 [X5 bv] 20-3-07 40.819.608 43.381.878 76.578.878

6 [X6 bv] 9-6-05 16.734.728 15.091.000 15.091.000

7 [X7 bv] 9-6-05 11.949.598 10.368.000 10.368.000

8 [X8 bv] 23-2-06 100.169.021 114.082.536 143.852.536

9 [X9 bv] 28-4-05 51.687.281 51.962.610 158.521.031

Totalen 324.233.234 314.791.912 561.052.333

Voor [X10 bv] , belanghebbende 10, liggen de cijfers als volgt:

inkomen uit activa totale

(2005 t/m 2008) geclaimde/

geweigerde

renteaftrek

10 [X10 bv]

2005 2.919.000 6.526.000

2006 3.069.905 10.290.000

2007 16.636.057 12.255.000

2008 530.000 4.579.000

Totaal 23.154.962 33.650.000

Ten tijde van hun verkrijging door de [X-groep] beliepen de (vennootschaps)belastingschulden en ‘aangekochte winsten’ van belanghebbenden 1 tot en met 9, alsmede de belastbare bedragen na eliminatie van de geclaimde rentelasten (conform de onderhavige (navorderings)aanslagen), de volgende bedragen:

Bh overdrachts- vpb-schuld ‘aangekochte belastbaar ‘na-ijl’ jaar/ (ten tijde van winsten’ bedrag na resultaten

na-ijljaar overdracht) eliminatie

rentelasten

1. [X1 bv] 2008 2.705.227 10.633.048 10.988.975

2 [X2 bv] 2008 4.555.578 17.889.325 17.387.883

3 [X3 bv] 2005/06 8.323.873 26.424.994 26.482.748 158.000

4 [X4 bv] 2007/08 12.009.880 47.925.631 48.451.846 376.211

5 [X5 bv] 2007/08 10.515.851 40.819.608 42.646.633 255.000

6 [X6 bv] 2005 4.559.941 16.734.728 14.547.270

7 [X7 bv] 2005 3.122.729 11.949.598 10.557.312

8 [X8 bv] 2006/08 29.650.030 100.169.021 101.158.745 6.028.000

9 [X9 bv] 2005 16.281.494 51.687.281 51.958.593

Totalen 91.724.603 324.233.234 324.179.005

Intern memorandum

In een memorandum van [X-groep] van 15 juli 2005 staat – voor zover van belang – het volgende.

“1. Introduction

In accordance with [X-groep] Organizational Guidelines and Regulations (OGR), this memorandum seeks Chief Financial Officer approval to establish or acquire three new entities, which will be consolidated into [X-groep] , and for the injection of additional capital into one existing entity as detailed below, in order to support the execution of the Dutch Hybrid Bonds transaction described herein.

The proposed new entitles:

[F Kaaiman LLC] ( [F Kaaiman LLC] ), a Delaware registered company, which will be established as a 100pct owned subsidiary of [X Kaaiman Branch] , with minimal equity capital of USD 1,000.

[F SA] ( [F SA] ), a Luxemburg Societe Anonyme, will be acquired from [bedrijf N] for EUR 31,000 being the equity capital in the company, to be contributed in equal parts by its 5 shareholders (see Section 3 below). [F SA] will be a limited partner, holding a 99.999pct interest in [F Spanje CB] .

A Spanish partnership, [F Spanje CB] ( [F Spanje CB] ) formed with a capital contribution from [F SA] of EUR 4.318 billion.

A Spanish incorporated and resident, non-consolidated orphan limited company, [O Trust] ( [O Trust] ), owned by a United Kingdom charitable trust, will be the general partner holding the remaining 0.001pct of [F Spanje CB] .

The additional capital:

Up to EUR 70 million in the form of equity capital to be paid into [X7 bv] by [X Holdings bv] (The entity which is to contribute the capital Is subject to final confirmation following further analysis with outside counsel).

Execution of the transaction will be subject to approval under the New Business and New entity processes.

Support of the transaction and the additional entities involved will require additional Financial Control headcount of 1-2 FTE, costing approximately USD 0,5mm p.a., In Financial Control (the requirement is under review within Financial Control and will then be agreed with the business).

[AA] , Managing Director, FID Tax, Accounting and Regulatory Structuring, is sponsoring this initiative, which has also been endorsed by [BB] . The transaction forms part of the overall tax trading strategic initiative (…) and is within the exposure limits set and monitored by the Tax department for that initiative It also within the levels of impact on pre-tax profits agreed with [X-groep] CFO,

[CC] has approved the transaction in his capacity as the Europe COC and [DD] has approved under the Reputational Risk Review.

2. Background

The tax trading business involves the acquisition by [X Holdings bv] , of entities with specific tax attributes that will not be used by the vendor but where [X Holdings bv] believes that value can be derived from those attributes. Having acquired the entities, [X Holdings bv] aim to offset tax liabilities by using existing tax losses, or creating new tax losses. Offsetting the tax liability allows the. business to realize a pre tax equivalent profit, which for the income acquisition deals executed to date Is expected to be USD 20.2mm after a 25pct tax reserve on the economic downside (sea Appendix C for a US GAAP closing balance sheet summary of the financials as calculated by the business). Similar levels of revenue are expected to be generated in future years.

The return on capital is a function of the bond portfolio purchased by the Luxembourg and Spanish entities involved (see Section 4 below) and the post tax profit created by entering into the proposed transaction. The anticipated portfolio uses USD 42.5mm of BIS capital (sea Section 8 below. for further details) on a group basis for 1 year, so the pre-tax equivalent return on capital is approximately 48pct.

This transaction is the culmination of 3 previous transactions, which ware also subject to CFO approval ( [project 1] , [project 2] and [X10 bv] ) and one current transaction (Project [project 3] ) in which [X Holdings bv] has or will acquire 26 Dutch entitles. The entities are grouped under 5 holding companies: [X10 bv] BV. ( [X10 bv] ), [EE 1 bv] ( [EE 1 bv] ), [X7 bv] ( [X7 bv] ), [X6 bv] ( [X6 bv] ) and [EE 2 bv] ( [EE 2 bv] ) (collectively, the Dutch investors). The latter entity ( [EE 2 bv] ) has not yet been acquired but CFO approval has recently been obtained.

The structure described herein assumes the successful acquisition of the companies, which are the subject of Project [project 3] , however if that proves not to be the case the structure will be implemented with the existing four holding companies mentioned above.

3 Ownership structure the Dutch companies

The two new European entities to be consolidated into [X London Branch] are both highlighted in bold in the diagram below Due to Dutch thin capitalization rules the equity of one of the Dutch investors will need to be increased by up to EUR 70mm (to be paid into [X7 bv] , as mentioned in Section 1 above). In order to keep the additional amount of capital required as low as possible for local Dutch purposes, the ownership structure of the Dutch investors will be reorganized as described in Appendix A.

Paying capital Into an entity which is low in the ownership chain1allows the capital to be re-used by the parent entities under Dutch regulations The reorganization of the Dutch investor will need to be completed before the end of this year, prior to the debt to equity ratio test under Dutch rules, however it is not a prerequisite for the implementation of the Dutch Hybrid bond transaction.

(…)

Overview

The underlying principle of the trade is that the Dutch investors should take on interest bearing liabilities in the form of structured loans. Interest payable on these loans is tax deductible in the Netherlands, thereby offsetting the tax liabilities, which are already in the entities. Since a large majority of the tax liabilities are clue for payment at the end of the calendar year 2005, the loans must be large enough for the Interest payments falling due in the intervening period, to match the tax liabilities. The loans will be used to acquire profit participating bonds (the hybrid bonds), on which the income payments should be exempt from tax under Dutch law.

Steps - all amounts and rates are subject to final review (Sea Appendix S for terms of the

individual instruments)

1. [X London Branch] raises EUR 4,318mm of debt in the money markets (the External Debt). The External Debt may be raised on a rolling basis and is likely to be a mixture of 1, 3 and 6 month funding at an average rate of approximately EURIBOR.

2. The Dutch investors take out structured loans (the Structured Loans) from [X London Branch] , [X London Branch] funds the Structured Loans with the External Debt

3. [F SA] issues profit linked hybrid bonds (the Hybrid Bonds) to the Dutch investors. Each of the Dutch Investors will subscribe for a tranche of the Hybrid Bonds. The notional value for each bond Is determined by the amount of Interest required to match the corresponding structured loan.

4. [F SA] makes a partnership contribution of EUR 4,318mm to [F Spanje CB] , using proceeds from the Hybrid Bond issues.

5. [F Spanje CB] invests in interest bearing instruments (the Debt). The Debt will consist of:5a. The First Note issued by [X Nassau Branch] .5b. The Second Note issued by [X Nassau Branch] .5c. The Note issued by [X Guernsey Ltd.] ( [X Guernsey Ltd.] ).5d. The bond/note issued by an external issuer.The terms of the notes are varied In order to satisfy a Luxemburg requirement for [F SA] to Invest (via [F Spanje CB] ) in at least 4 instruments with differing terms.

6. [X Nassau Branch] will use the proceeds from the notes it issues for general treasury purposes, however this explicitly excludes on-lending the funds to [X London Branch]

7. [X Guernsey Ltd.] lends the funds raised through the nota issuance to [X Kaaiman Branch] , The use of the funds raised by [X Guernsey Ltd.] and [X Nassau Branch] (items 6 and 7) will be evidenced through an audit trail of trade records. Given the fungible nature of cash, the need to track the funds Is a day one requirement only.

8. In addition [F SA] takes out loans (the Lux Loans) from [X London Branch] . The interest payment frequency and dates of each loan will match the features of the Bonds (see item 9 below), which [F SA] buys with the funds raised through the Lux Loans.

9. [F SA] uses the proceeds from the Lux Loan (EUR 1 ,868mm) to acquire bonds (the Bonds). The book value of the Bonds accounts for at least 30pct of the total assets of [F SA] . The interest received on the Bonds will be approximately 3bps higher than the payments [F SA] makes on the Lux Loans.

10. [X10 bv] pledges the Hybrid Bonds it holds to [X London Branch] to secure the loan it receives from that entity. This is to mitigate the regulatory large exposure that [X-groep] has to [X10 bv] en a consolidated basis ( [X10 bv] Is not consolidated by the Group however the other Dutch Investors are consolidated and therefore do not need to pledge their Hybrid Bonds, as the regulatory capital impact nets out on consolidation).

11. The Bonds (per item 9 above) are pledged by [F SA] to [X London Branch] in respect of the Lux Loan (per item 8 above).

12. Each of the assets constituting the Debt (per item 5 above) except the [X Guernsey Ltd.] Note is pledged to [X London Branch] in respect of the Structured Loans.

13. [X Guernsey Ltd.] pledges its deposit with [X Kaaiman Branch] (item 7 above) to [X London Branch] .

14. [X London Branch] enters into [GG London] with [F Kaaiman LLC] .

15. [F Kaaiman LLC] and [X Kaaiman Branch] enter into [GG Kaaiman] .

16. [X Nassau Branch] and [X New York Branch] enter into [GG 1] and [GG 2] , in respect of the risks arising from the two notes, which are issued by [X Nassau Branch] .

5. Legal and support structure

For group reporting purposes, [F SA] , [F Spanje CB] and [F Kaaiman LLC] will be set up on the London based systems, with some manual support provided by the impacted departments in London

For local reporting purposes:

- [F SA] : [HH SA] , a third party service provider, will produce Luxemburg GAAP accounts for [F SA] under the terms of a Service Contract.

- [F Spanje CB] : This entity will be deemed to have one employee (domiciled in Spain) and minimal activities. [F Spanje CB] and [X Madrid SA] ( [X Madrid SA] ) will enter into a service level agreement under the terms of which [X Madrid SA] will render specified services to [F Spanje CB] and commit to make available a specified existing employee ( [de heer FF] ), to [F Spanje CB] to fulfil certain tasks - principally implementation of the investment policy as outlined below and general support for the entity.

- [F SA] and [O Trust] will agree on the investment policy for [F Spanje CB] to be carried out by [F Spanje CB] Representative. The investment policy will state four defined debt securities, which will be bought by the employee.

- [F Spanje CB] will be governed by the agreement to be ratified by [F SA] and [O Trust] (the Partners) under Spanish law, The Spanish Civil Code (articles 392-406) shall govern any issue, which is not expressly contemplated in said agreement.

- [F Kaaiman LLC] : Approach to support for local reporting will be determined as part of the New Business sign off process.

6. Tax Analysis

The tax impact in the various jurisdictions are as follows:

- Spain: [F Spanje CB] , for Spanish tax purposes is not considered to be carrying out a taxable business activity. [O Trust] should realize the proportional income of [F Spanje CB] .

- Luxembourg: [F SA] should not be taxed in Luxembourg on the income received by [F Spanje CB] , since [F Spanje CB] is deemed to be solely subject to tax in Spain, under the Luxembourg/Spanish Double Tax Treaty.lnterest paid by [F SA] on the Hybrid bonds is not deductible. Any interest received by [F SA] on the Bonds (Section 4, item 9) should be fully taxable In Luxemburg; and any interest payment made under the Loan (Section 4, item 8) should be fully tax deductible in Luxemburg (as has been confirmed by the Luxemburg tax authorities). The transaction should therefore be tax neutral in this entity.

- Netherlands: Income received on Hybrid bonds should be exempt from Dutch corporation tax, whilst the interest expense Incurred on the loans from [X London Branch] should be fully tax deductible.

- Other jurisdictions Transactions passed through the other impacted jurisdictions (US, UK, Bahamas, Guernsey) should be tax neutral.

7. Technical tax risks

i. The risk that the transaction does not successfully shelter the income in the Netherlands. This would result In Dutch tax payable of approx. EUR 38.7mm. We have been advised that the likelihood of success is 75pct (i.e. downside risk is 25pct of 38.7mm, EUR 9,6mm).

ii. The risk that the income of the Spanish partnership of approx. EUR 104mm, becomes subject to tax in Spain at35pct. This would result in Spanish tax of EUR 36mm. We have been advised that the Iikelihood of success is 75 - 90pct (i.e. downside risk is 10-25pct of 36mm, EUR 3.6 - 9mm).

iii. Other remote risks - That the UK authorities do not respect the payment by [X London Branch] to the Delaware LLC, of approximately EUR 65mm under the terms of the swap. This would result In additional taxable Income in the UK of approx. EUR 19.5mm. (The downside risk is 10-20pct of EUR 19.5mm, EUR 2- 4mm).

Whilst the maximum hypothetical downside would result in a loss of the premium paid to acquire the entities (EUR 19.2mm) plus full taxation in Spain (EUR38.7mm) Tax Department has agreed to a risk provision based upon the Dutch tax risk above (EUR 9.6mm), as the other risks are seen as technically remote, subject to correct implementation of the proposal.

8. Anticipated Regulatory and accounting Analysis

The capital utilization on this transaction at consolidated level is summarized below [X-groep] consolidated BIS capital

1. Bonds of EUR 1,868mm held by [F SA] (9), EUR 40.36mm(Expected to be a combination of bank, corporate and other debt).

2. Notes of EUR 134mm bought from an external issuer (5d). EUR 2.14mm(Expected to be bank debt).

Total Capital utilization EUR 42.5mm

In addition to the above there is regulatory capital utilization at the [JJ] level of approximately EUR 9.6mm, which nets out on consolidation.

The capital utilization has been calculated by the business based on the anticipated composition of the bond portfolio to be held by [F SA] (Section 4 item). The actual utilization may increase if the proportion of lower grade debt in the portfolio is increased.

The key accounting conclusions are summarized below:

- All new entities set up through this structure ( [F SA] , [F Spanje CB] and [F Kaaiman LLC] ) will be consolidated by the group, [O Trust] , the Spanish orphan SPE;

- The consolidation of entities previously acquired through [project 1] , [project 2] , [project 3] and [X10 bv] , does not change due to this structure;

For US Gaap on a consolidated basis, all but the external assets (third party bonds) and liabilities (funding from the market) will eliminate on consolidation.

9. Next Step

- Obtain CFO approval

- Complete the new entity database process

- Complete the Reputational Risk Review process

- Obtain sign off on the structure through the New Business process to include:

o Responsibility matrix detailing functional support for each entity including SLAs.

o Detailed booking matrix covering the events at inception, interim interest payment dates and unwind.

Appendix A – Changes in ownership structure for the Dutch investors

(…)

Steps

1. [EE 1 bv] buys [X10 bv] . [X7 bv] , [X6 bv] and [EE 2 bv] from [X Holdings bv] for a nominal sum plus 1 additional share of [EE 1 bv] for each entity.

2. [EE 2 bv] buys [X10 bv] , [X7 bv] and [X6 bv] from [EE 1 bv] for a nominal sum plus 1 additional share of [EE 2 bv] for each entity.

3. [X6 bv] buys [X10 bv] and [X7 bv] from [EE 2 bv] for a nominal sum plus 1 additional share of [X6 bv] for each entity.

4. [X7 bv] buys [X10 bv] from [X6 bv] for nominal sum plus 1 additional share of [X7 bv] .

Points to note:

Counsel has confirmed that the transfer of ownership In the manner described above is permitted under Dutch law.

Under Dutch rules capital ratios are measured on a stand alone basis in a child company, then the parent company can reuse the capital in the child, in its own stand alone capital ratio calculations, without any deduction for the capital required in the child company.

The ownership structure has been changed to take advantage of this - the company with the largest capital requirement ( [EE 1 bv] ) Is at the top of the ownership structure. whilst the company with the largest capital base ( [X10 bv] ) is at the bottom of the structure.

[EE 1 bv] ’s capital requirement has been calculated (approximately EUR 60mm) based on a conservative 25 to 1 debt to equity ratio whereas the actual requirement in the Netherlands is to maintain a 29 to 1 ratio.

With the capital requirement number established, It will be Injected into the consolidated entity. which is lowest in the ownership structure i.e. [X7 bv] , We do not want to inject further capital into [X10 bv] as this might cause the entity to become consolidated.

(…)

Appendix B. Terms of instruments used in the transaction (Item no’s correspond to those in Section 4 above).

2. Structured Loans from [X London Branch] to the Dutch investors.

Total Principal EUR 4,318mm

Maturity: 30 years

Coupon: EURIBOR plus 321 bps

Coupon dates: semi-annual

Reference Entity: [X2 international]

Credit Event Terms: Bankruptcy

Fixed Recovery: Upon Credit Event, the loan terminates with zero principal repayment

Redemption option: Lender has the right to trigger early repayment of the loan at per starting on each coupon date. In addition the Structured Loans will also be repayable at par to the extent that [X London Branch] is not able to raise debt in the external financial markets.

3 Hybrid bonds

Principal: EUR4,318mm

Maturity: 20 years

Coupon: EURIBOR plus 324 bps subject to the following mechanism:Coupons are determined by reference to the profit of [F SA] where the coupons will reflect the same rate at which dividends are paid art the ordinary shares of [F SA] . Coupons will reflect Income earned on [F SA] partnership Interest in [F Spanje CB] plus post-tax spread [F SA] realizes on the Bonds (see item 9 below).

Coupon Dates: semi-annual (same as nota coupon dates, per item 5 below)

5a, The First Note issued by [X Nassau Branch] .

Principal; EUR 3,671mm

Maturity: 30 years subject to Redemption Option

Coupon: EURIBOR plus 354 bps

Coupon Dates: semi-annual

Reference Entity: [X2 international]

Credit Event Terms: Bankruptcy

Fixed Recovery: Upon Credit Event Nota terminates with zero principal payment.Redemption option: issuer has right to early redeem the Note at Per starting on each coupon date

5b. The Second Note issued by [X Nassau Branch] .

Principal: EUR 244mm

Maturity: 10 years subject to Redemption option

Coupon: EURIBOR plus 400bps

Coupon Dates: semi-annual

Final Redemption: 100pct, or if a Rating Trigger occurs prior to Maturity, 50pct Principal Redemption

Rating Trigger: if either the S&P or Moody’s rating for the Reference Issuer fall below BB/Ba3 ratingReference entity: [X-groep]Redemption option: Issuer has right to early redeem the Nota at Par starting on each coupon data.

5c The Note issued by [X Guernsey Ltd.] ( [X Guernsey Ltd.] ).EUR 269mm plain vanilla 1 year note paying 6 month EURIBOR (same coupon dates as [X Nassau Branch] notes)

5d. A bond/note issued by an external issuer.EUR 134mm plain vanilla, 1 year, paying 6m EURIBOR (same coupon dates as [X Nassau Branch] notes)

8. The Lux Loans ) from [X London Branch] ,Total Principal EUR 1,868mmMaturity: 1 yearInterest rate: 6m EURIBOR flat

14. [X London Branch] enters into the [GG London] with [F Kaaiman LLC] .Seller of Protection: [F Kaaiman LLC]Buyer of Protection: [X London Branch]Maturity: 30 yearsNotional: EUR 4,318mmPremium: 32lbpsPayment Frequency: semi-annual (payment dates same as on the notes per item 5 above)Reference Entity: [X2 international] ( [X2 international] )Credit Event Terms: BankruptcyPayout: Upon Credit Event payment of 100pct on the Notional AmountEarly Termination: The Buyer of Protection has the right to early terminate the [GG] starting on each premium payment date. In addition the [GG] will also terminate to the extent that [X London Branch] is not able to raise debt in the external financial markets.

15. [F Kaaiman LLC] and [X Kaaiman Branch] enter into [GG Kaaiman] .Seller of Protection: [X Kaaiman Branch]Buyer of Protection: [F Kaaiman LLC]Maturity: 30 yearsNotional: EUR 4,318mmPremium: 321 bpsPayment Frequency: semi-annual (payment dates same as on the notes per item 5 above)Reference Entity: [X2 international] ( [X2 international] )Credit Event Terms BankruptcyPayout Upon Credit Even payment of 100pct

Early Termination: The Buyer of Protection has the right to terminate the [GG] early starting on each premium payment date. In addition the [GG] will also terminate to the extent that [X London Branch] is not able to raise debt in the external financial market.

16. [X Nassau Branch] and [X New York Branch] enter into [GG 1] and [GG 2] in respect of the risks arising from the two notes, which are issued by [X Nassau Branch] .

[GG 1]Seller of Protection: [X Nassau Branch]Buyer of Protection: [X New York Branch]Maturity: 30 yearsNotional: EUR 3,671 mmPremium: 354bpsPayment Frequency: semi-annual (payment dates same as on the notes (per item 5 above)Reference Entity: [X2 international] ( [X2 international] )Credit Event Terms: BankruptcyPayout: Upon Credit Event payment of 100pct

[GG 2]Seller of Protection: [X Nassau Branch]Buyer of Protection: [X New York Branch]Maturity: 10 years subject to Option RedemptionNotional: EUR 244mmPremium: 400bpsCoupon Dates: semi-annual (payment dates same as on Notes)Final Payout: 0pct, or if a Rating Trigger occurs prior to Maturity, 50pct of NotionalRating Trigger: If either the S&P or Moody’s rating for the Reference Issuer fall below BB/Ba3 ratingReference lssuer: [X-groep]Early Termination: Buyer of Protection has the right to terminate the [GG] early starting on each premium payment date.

(…)”

Regeling navorderingsaanslagen etc.

Overleg inzake vrijstelling kapitaalsbelasting

Op 16 september 2005 zijn namens belanghebbenden diverse aangiften kapitaalsbelasting gedaan ter zake van de in augustus 2005 verrichte, onder 2.8.4 vermelde kapitaalstortingen. Op 19 januari 2006 zijn vijf aangiften kapitaalsbelasting ingediend met betrekking tot de op 29 december 2005 verrichte, onder 2.8.9 beschreven inbrengtransacties (kapitaalstortingen) in [X10 bv] , [X7 bv] , [X6 bv] , [X9 bv] en [X3 bv] . In deze aangiften is een beroep gedaan op de aandelenfusievrijstelling van artikel 37 van de Wet op belastingen van rechtsverkeer (Wet BRV) (hierna ook: de aandelenfusievrijstelling).

Op 17 augustus 2006 heeft een bespreking plaatsgehad over de onder 2.13.1 vermelde, op 19 januari 2006 ingediende aangiften kapitaalsbelasting, tussen drie medewerkers van de Belastingdienst Amsterdam, te weten [belastingambtenaar WW] (hierna: [belastingambtenaar WW] ), [belastingambtenaar YY] (hierna: [belastingambtenaar YY] ) en [belastingambtenaar ZZ] (hierna: [belastingambtenaar ZZ] ), en de toenmalige gemachtigde van belanghebbende, mr. [AAA] (hierna: [AAA] ). In een intern (ongedateerd) memorandum van [AAA] (met als aanhef “To: Files [X Holdings bv] ”) is over deze bespreking onder meer het volgende vastgelegd:

“Present: Ms. [ [belastingambtenaar WW] ] Tax inspector [X Holdings bv]

Ms [belastingambtenaar YY] Tax inspector

Mr. [belastingambtenaar ZZ] Tax inspector, capital tax expert

[AAA] [ [bedrijf N] ]

[BBB] [ [bedrijf N] ]

Ms. [belastingambtenaar WW] introduced the three tax inspectors, she explained that she is the responsible tax inspector for [X Holdings bv] , dealing with all the tax aspects of the Netherlands [X Holdings bv] companies, in particular the corporate income tax aspects. Ms. [belastingambtenaar YY] assists her on this file and Mr [belastingambtenaar ZZ] is involved since he is more a capital tax expert. Ms. [belastingambtenaar WW] indicated that the tax authorities are reviewing the December 2005 reorganisation and the capital tax consequences thereof. The tax authorities want to fully understand what happened on 29 December 2005. Based on their current understanding they see a large number of subsequent capital contributions for which we have claimed exemptions from capital tax. The tax authorities wonder whether these exemptions have been properly claimed. Ms. [belastingambtenaar WW] stated that the tax authorities are of the opinion that abuse of law (fraus legis) could prevent [X Holdings bv] from applying the exemptions.

We responded by pointing to the fact that all exemptions were properly claimed based on current legislation and case law. We also pointed to the practise that developed over the years for these type of capital contributions in particular the contributions that take place by “bypassing” one or more Dutch companies in a chain of companies (the so-called “inbreng buitenom”). The desired end result of the [X Holdings bv] structure could also have been achieved in such a way. Mr. [belastingambtenaar ZZ] indicated that the tax authorities position is that also in situations of “inbreng buitenom” the tax authorities want to levy capital tax and he expressed his doubt as to whether indeed there was such a practise. We indicated that we have several clients that have obtained rulings on this point.

Following these introductory statements it was decided that we would set out on the flip chart the [X Holdings bv] structure and the various steps that have been taken in 2005.

Starting structure

First step

16 August 2005

Reorganisation Dutch entities

(…)

Second step

29 December 2005

Transfers of [L Ltd.] and

contribution PPBs to [L Ltd.]

(…)

Third step

29 December 2005

Contribution [F SA]

(…)

Fourth step

29 December 2005

Contribution [L Ltd.] into [F SA]

(…) We explained that in the starting structure the five companies had each acquired a 20% interest in [F SA] , a Luxembourg company, and that the companies had subsequently been funded by [ [X London Branch] ] and had invested the proceeds of this funding in Profit Participation Bonds issued by [F SA] . Mr. [belastingambtenaar ZZ] asked about the Profit Participating Bonds, whether or not they qualified as equity for Luxembourg tax purposes. We addressed the term & conditions of the PPBs and explained that these PPBs qualified as equity for Luxembourg corporate tax purposes but not for Luxembourg capital tax purposes. One of the reasons for restructuring at the end of 2005 was to “convert” the PPBs into true equity.

We then explained the subsequent steps, in particular the use of [L Ltd.] to ultimately transfer all the PPBs down the chain and into [F SA] itself.

Following our explanation of the steps Mr. [belastingambtenaar ZZ] concluded that the whole structure was “highly unsympathetic” (hoogst onsympathiek). [X Holdings bv] funds the Netherlands companies with loans and the Netherlands companies then use the funds to acquire PPBs issued by a Luxembourg company. Subsequently, following a large number of complicated steps the PPBs are converted into real equity. [X Holdings bv] is benefitting from the Bosal case and at the same time avoiding Netherlands capital tax through the sequence of the steps that have been taken. According to Mr. [belastingambtenaar ZZ] the fraus legis doctrine should be applied.

We acknowledged his observation about the Bosal case but strongly objected to his statement that the structure is highly unsympathetic. (…)

We then discussed the fact that the entire reorganisation had been set up to avoid Luxembourg capital tax. In Luxembourg the structure has been discussed with the tax inspector who has granted a tax ruling. Therefore, the Luxembourg tax authorities are fully aware of the transaction and have approved it. (…)

At the end of the meeting Ms. [belastingambtenaar WW] raised questions about [F SA] and what the entity did with the funds. She said that if [F SA] would shortly after the capital contributions repay capital this would be a negative factor and could result in an abuse of law (fraus legis) attack. We explained that [F SA] used the funds in its business and that in fact [F SA] made most of the funds available to other group companies. We informed her that we were not aware that [F SA] had repaid any capital and that the only payment by [F SA] to its shareholders was a dividend payment in February of 2006, which dividend payment stems from operating profit of [F SA] and which dividend had to be paid in order for the respective Dutch companies to service the interest payments on their loans.

At the end of the meeting the tax inspectors and we more or less repeated our arguments. (…) Ms. [belastingambtenaar WW] indicated that she wanted to review certain matters and the arguments that we raised.”

Tijdens deze bespreking zijn door de drie onder 2.13.2 genoemde medewerkers van de Belastingdienst Amsterdam aantekeningen gemaakt van het besprokene. Een kopie van de handgeschreven aantekeningen is door de inspecteur overgelegd, als onderdeel van het bij de Belastingdienst Amsterdam gevormde ‘dossier kapitaalsbelasting’. In deze aantekeningen is onder andere het volgende vastgelegd:

Aantekeningen medewerker 1:

“Hybride bonds zijn voor vpb eigen vermogen 10.1.d

Doel om hybride bonds weg te halen + vennootschappen weghalen.

(…) Een reden voor de 20% pakketten is dat je voor 10.1.d

(…) Daarna worden alle aandelenpakketten ingebracht. Daarover is kapbel betaald. Maar waarde is volledig gelijk aan de hybride bonds”

Aantekeningen medewerker 2:

structuur doel:

 Bestaande hybride leningen in Luxemburg laten “verdwijnen”

 kapitaal in Luxemburg

(…)

Structuur:

(…)

[ [M S.A.S.] ] stort Bulk in [X3 bv] . Dan: inbrengen hybr.v. in [L Ltd.] . Dit gaat steeds zo door, totdat [L Ltd.] alle “hybride bonds” heeft op [F SA] .

(…)

Dan:

- inbrengen alle 20%-pakketten [F SA] in [X10 bv] (…) is aangifte KB over betaald. (…)

is steeds binnendoor ingebracht (…) hiervoor vrijstelling checken!

2 mld: heeft [F SA] gebruikt om schulden af te lossen.

[L Ltd.] heeft, nadat zij onder [F SA] is komen te hangen, haar vermogen uitgedividend.

Toen: schuldvermenging hybr. bonds, deel geld gebruikt om schulden af te lossen.

(…)

We krijgen rulings waarin is goedgekeurd: storting in buitenlandse kleindochter en niet in NL

heffen.. van na 2000

Vragen [belastingambtenaar YY] [het Hof begrijpt, gelet op het onder 2.13.9 geciteerde e-mailbericht: [belastingambtenaar YY]

]:

- waarom 2 mld in Gibraltar

- wanneer uitdividenden? Welke schulden afgelost? Hoeveel dividend?

- verband zoeken tussen 2 mld in Gibraltar en 2 mld uitdividenden

(…)

Vragen

- Wanneer, hoeveel afgelost

- Hoeveel dividend uitgekeerd? Door [F SA] ? en wanneer?

(…)

- Balansen van alle BV’s voor inbreng

- Welke schulden afgelost? Wanneer? (gegeven)

- Welke BV’s div. en schuld

- Waarom Gibraltar + €2 mld?

[X3 bv]

schuld

 2 mld?

dividend

[F SA] ”

Aantekeningen medewerker 3:

Beginstructuur: (…).

Dus: [X3 bv] , [X9 bv] , [X6 bv] , [X7 bv] èn [X10 bv] hebben ieder 20% v.d. aandelen [F SA] .

 [F SA] hybride vorderingen op [F SA] (voor Vpb  EV)

Wat wil men?

- [F SA] (…) heeft geld nodig

- Opschonen structuur v/d hybride vorderingen / schulden

(…)

- [X2 international] richt [ [M S.A.S.] ] (Fr.rijk) op in dec. 2005.

- [ [M S.A.S.] ] richt vervolgens [L Ltd.] (Gibraltar) op, ook in dec. 2005 (21-12-2005)

- [ [M S.A.S.] ] leent € 2.196.514.659 van een concernvennootschap (naam niet bekend).

- [ [M S.A.S.] ] stort dit als eigen vermogen in [L Ltd.] op 21-12-2005

- [M S.A.S.] brengt [L Ltd.] in in [X3 bv] ; doet beroep op 2a.

- [X3 bv] brengt haar hybride vordering op [F SA] in in [L Ltd.] . Vervolgens brengt [X3 bv] 100% v/d aandelen [L Ltd.] in in [X9 bv] . Waarde [L Ltd.] : € 3.428.227.926. [X9 bv] doet ’n beroep op 2a.

- [X9 bv] brengt haar hybride vordering op [F SA] in in [L Ltd.] . Vervolgens brengt [X9 bv] 100% v/d aandelen [L Ltd.] in in [X6 bv] . Waarde [L Ltd.] : € 5.833.686.646. [X6 bv] doet ’n beroep op 2a.

- [X6 bv] brengt haar hybride vordering op [F SA] in in [L Ltd.] . Vervolgens brengt [X6 bv] 100% v/d aandelen [L Ltd.] in in [X7 bv] . Waarde [L Ltd.] : € 6.342.857.834. [X7 bv] doet ’n beroep op 2a.

- [X7 bv] brengt haar hybride vordering op [F SA] in in [L Ltd.] . Vervolgens brengt [X7 bv] 100% v/d aandelen [L Ltd.] in in [X10 bv] . Waarde [L Ltd.] € 6.693.748.112. [X10 bv] doet ’n beroep op 2a.

- [X10 bv] brengt aandelen [L Ltd.] in in [F SA] .

stap 5 t/m 9: allemaal op 29/12/2005.

Schematisch weergegeven

Gevolg:

- [L Ltd.] heeft alle hybride vorderingen op [F SA]

- [L Ltd.] heeft daarnaast ± 2 mld vermogen. Dit heeft [F SA] nodig.

- [L Ltd.] heeft, nadat zij onder [F SA] kwam te hangen, haar vermogen uitgedividend. Door schuldvermenging gingen de hybride vorderingen & schulden teniet. Per saldo houdt [F SA] de 2 mld die zij nodig had.

In februari 2006 heeft [F SA] ’n dividend van € 125.478.338,20 uitgekeerd.

In augustus 2006 heeft [F SA] ’n dividend van € 63.574.993,66 uitgekeerd.”

Tijdens de zitting van 26 november 2014 zijn namens belanghebbenden kopieën overgelegd van twee bladzijden (sheets) die volgens belanghebbenden door haar toenmalige gemachtigde ( [AAA] ) tijdens de bespreking van 17 augustus 2006 zijn getoond aan de drie hiervoor genoemde medewerkers van de Belastingdienst Amsterdam. Op deze sheets is onder andere het structuurschema vermeld zoals dit - als weergegeven in 2.13.3 - door "medewerker 3" (in de aanduiding van het Hof) is genoteerd.

In vervolg op de hiervoor vermelde bespreking van 17 augustus 2006 heeft [AAA] bij brief van 18 september 2006 aan de Belastingdienst Amsterdam, ter attentie van [belastingambtenaar WW] , [belastingambtenaar YY] en [belastingambtenaar ZZ] , nadere informatie verstrekt. In deze brief schrijft [AAA] onder meer het volgende:

“1. Fraus legis

Tijdens de bespreking die wij met u hadden stelde u zich op het standpunt dat ten aanzien van de doorinbreng van de aandelen in [L Ltd.] wellicht kapitaalsbelasting in Nederland diende te worden geheven. Door te kiezen voor een wijze van inbreng waardoor heffing van Nederlandse kapitaalsbelasting achterwege bleef, ten gevolge van een naar de letter van de wet van toepassing zijnde vrijstelling, zou sprake (kunnen) zijn van fraus legis.

Zonder de hele volgorde van inbreng hier te herhalen, deze is immers uitvoerig besproken, behelst de doorinbreng het volgende. (…)

[ [M S.A.S.] ] brengt 100% van de aandelen [L Ltd.] in (…). Vervolgens worden de aandelen [L Ltd.] ingebracht in een aantal Nederlandse vennootschappen waarna de laatste Nederlandse vennootschap in de keten, [X10 bv] de aandelen [L Ltd.] inbrengt in [F SA] , een vennootschap opgericht naar Luxemburgs recht en belastingplichtig in Luxemburg. Zoals reeds eerder bekend, is tijdens de doorinbreng in de diverse Nederlandse vennootschappen het kapitaal van [L Ltd.] uitgebreid doordat, in een aantal stappen, Profit Participating Bonds zijn ingebracht in [L Ltd.] .

(…)

Zoals uiteengezet is de uiteindelijke situatie dat [F SA] de aandelen in [L Ltd.] houdt en dat [L Ltd.] haar agio, inclusief de Profit Participating Bonds aan [F SA] heeft uitgekeerd. Deze situatie was ook te realiseren geweest zonder heffing van Nederlandse kapitaalsbelasting, namelijk door de zogenoemde ‘inbreng buitenom’.

(…)

De reden voor het kiezen van deze structuur was louter omdat deze op het moment de meest eenvoudige leek om het beoogde doel te bereiken. Zoals uiteengezet was het doel van de transactie het vereenvoudigen van de groepsstructuur en het verhogen van het kapitaal van [F SA] teneinde [F SA] in staat te stellen bestaande schulden af te lossen.

Nu in de onderhavige kwestie niet aan de hiervoor genoemde voorwaarden voor toepassing van fraus legis wordt voldaan, is voor toepassing van fraus legis geen plaats.

2. Kapitaalsbelasting ruling Luxemburg

Ten aanzien van de heffing van kapitaalsbelasting in Luxemburg geldt dat vooroverleg heeft plaatsgevonden met de Luxemburgse belastingautoriteiten. Door de Luxemburgse belastingautoriteiten is bevestigd dat de inbreng van de aandelen [L Ltd.] in [F SA] is vrijgesteld van de aandelenfusievrijstelling.

(…)

Zoals uit de goedkeuring van de Luxemburgse belastingautoriteiten blijkt is één van de vereisten voor toepassing van de vrijstelling, dat het kapitaal in [F SA] wordt ingebracht gedurende een zekere periode ter beschikking van [F SA] blijft en dat [F SA] als een “goed huisvader” over deze gelden zal beschikken.

3. Uitkeringen door [F SA]

(…)

Nader onderzoek heeft ons geleerd dat [F SA] , in tegenstelling tot hetgeen wij tijdens de bespreking aangaven, geen kapitaal heeft terugbetaald, maar slechts een uitkering heeft gedaan van haar lopende inkomsten. [F SA] heeft in februari 2006 een dividend uitgekeerd ter grootte van EUR 125.478.338,20. (…) Er is derhalve geen sprake van terugbetaling van kapitaal door [F SA] . (…).

Volledigheidshalve dient nog te worden opgemerkt dat [F SA] in augustus 2006 nog een dividend heeft uitgekeerd ter grootte van EUR 63.574.993,06. Ook deze uitkering is afkomstig uit de winstreserves van [F SA] en is geen kapitaalterugbetaling.”

In een intern memorandum (“To: Files [X Holdings bv] ”), met dagtekening 2 oktober 2006, heeft [AAA] – voor zover hier relevant – het volgende vastgelegd:

“I received a call from [ [belastingambtenaar WW] ], the [X Holdings bv] tax inspector. She referred to our letter of 18 September 2006. She indicated she was still investigating the fraus legis aspects of the capital tax exemptions we claimed. (…) She still struggled with the fact that [F SA] had made distributions shortly after the capital contributions and also, according our letter, another distribution in August. I informed her that these contributions stem from operating profits of [F SA] and that [F SA] has to continue these contributions as the companies in the chain above [F SA] have to service their debt. [ [belastingambtenaar WW] ] requested me to send her copies of the dividend declaration decisions of [F SA] of February and August 2006.”

Bij brief (met bijlagen) van 9 oktober 2006 aan [belastingambtenaar WW] heeft [AAA] onder meer het volgende geschreven:

“In vervolg op ons telefoongesprek van afgelopen week, treft u ingesloten aan de dividenddeclaratie besluiten van [F SA] inzake de uitkeringen van interim dividend in februari en augustus van dit jaar.”

Nadat [belastingambtenaar WW] bij brief van 30 oktober 2006 aan [AAA] had verzocht om kopieën te verstrekken van afspraken met de Belastingdienst in vergelijkbare gevallen, waar [AAA] in zijn brief van 18 september 2006 naar had verwezen, heeft [AAA] hierop bij brief aan [belastingambtenaar WW] van 3 november 2006 als volgt gereageerd:

“Hierdoor bevestig ik ons telefoongesprek van 2 november 2006 gevoerd naar aanleiding van uw brief van 30 oktober 2006. (…)

Wij bespraken dat ik u geen voorbeelden van gelijke gevallen zal toesturen aangezien de vrijstelling voor inbrengen buitenom genoegzaam bekend is bij de Belastingdienst. (…) Het feit dat gekozen is voor een andere wijze van inbreng in de Luxemburgse vennootschap mag (…) geen aanleiding zijn tot het heffen van kapitaalsbelasting.

Ik vertrouw erop dat u en uw collega’s op korte termijn tot eenzelfde conclusie zullen komen en zie uw bericht dienaangaande gaarne tegemoet.”

In een intern e-mailbericht van 2 november 2006, gericht aan ‘ [belastingambtenaar ZZ] en ‘ [belastingambtenaar YY] ’, met als onderwerp “ [X-F verhaal] ” heeft [belastingambtenaar WW] onder andere het volgende geschreven:

“afgelopen maandag heb ik aan [AAA] een brief gestuurd inzake de 5 ingediende aangiftes kapitaalsbelasting (op 17 augustus hadden we een bespreking met [AAA] (…)). In de brief vroeg ik om “vergelijkbare gevallen”, refererend aan zijn brief van 18 september 2006.

(…)

Heb afgelopen maandag alsnog de “vergelijkbare gevallen” per brief opgevraagd: je weet maar nooit. Ook omdat hij een soort van “bewijsaanbod” (…) deed en het [belastingambtenaar ZZ] (en mij) netjes leek hem in de gelegenheid te stellen e.e.a. op te sturen.

Hij belde mij zojuist op. Snapte de brief niet. (…) Gaat e.e.a. niet opsturen. Heeft gehamerd op het feit dat de transacties volgens hem zakelijk waren (want: geld gaat immers naar Luxemburg, aandelenfusievrijstelling claimen kan gewoon, doorstorten in concern is niet verboden, verwijst tenslotte naar uitspraak van Hof Arnhem (…)) en zei voldoende zakelijke redenen aangedragen te hebben om de aangiftes goed te keuren. Vindt […] dat ik op basis van de mij ter beschikking staande gegevens maar een beslissing moet nemen. Hij vermeldde dat ze geen compromis willen, voor alles wat ze meer moeten betalen dan € 0 gaan ze fiscaal agressief procederen (zei hij).

Heb hem gemeld dat (…) ik heb begrepen dat ik geen informatie van hem krijg en dat ik, na overleg, de beslissing ga nemen op basis van de nu op tafel liggende gegevens/informatie. (…)

Vond het verstandig van dit gesprek een ‘verslagje’ te maken, vandaar dat jullie dit krijgen. Doe ermee wat je ermee wilt doen.”

Omstreeks november 2006 heeft mr. [Belastingambtenaar DDD] bij de Belastingdienst Amsterdam de taken van [belastingambtenaar WW] als klantcoördinator van de in Nederland belastingplichtige vennootschappen van het [X-groep] -concern overgenomen.

In een intern memorandum (“To: Files [X Holdings bv] ”) met dagtekening 28 november 2006 heeft [AAA] – voor zover hier van belang – het volgende vastgelegd:

“I just received a telephone call from Mr. [Belastingambtenaar DDD] regarding the [X Holdings bv] capital tax matter. Mr. [Belastingambtenaar DDD] informed me that he was now looking into this and wanted to resolve this matter quickly. He had studied the file and indicated that he understood the different steps that had been taken for the capital contribution into [F SA] . He then indicated that he wanted to check whether all steps with respect to the respective transfers of the [F SA] shares down the chain of Dutch companies had been taken in the right order. He asked me to send h[i]m copies of the respective deeds of contribution so he could check the sequence of the steps. He indicated that if this was all in order, the capital tax matter would be resolved.”

Bij brief van 29 november 2006 heeft [AAA] aan [Belastingambtenaar DDD] afschriften toegezonden van de akten van (een deel van) de op 29 december 2005 gerealiseerde inbrengtransacties. In deze brief heeft [AAA] onder andere het volgende aan [Belastingambtenaar DDD] geschreven:

“De afschriften van de onder de punten 1 tot 4 genoemde akten zijn ook als bijlage meegezonden bij de aangiften kapitaalsbelasting. (…) Duidelijk moge zijn dat alle akten in de “juiste” volgorde zijn gepasseerd en dat de finale inbreng van de aandelen [L Ltd.] door [X10 bv] in [F SA] heeft plaatsgevonden nadat [X10 bv] alle aandelen (op één na) in [F SA] had verworven. Uiteraard ben ik tot nadere toelichting gaarne bereid en indien u nog nadere informatie wenst, schroomt u dan niet om deze op te vragen.”

Bij brief van 1 december 2006 aan [AAA] , namens de inspecteur ondertekend door [belastingambtenaar WW] en [belastingambtenaar YY] , is het door belanghebbenden gedane beroep op de aandelenfusievrijstelling van artikel 37 Wet BRV ter zake van op 29 december 2005 verrichte inbrengtransacties door de inspecteur gehonoreerd, “uitgaande van de juistheid en volledigheid van de door u verstrekte informatie”.

[X10 bv] (2005 en 2006)

Op 3 juli 2007 heeft mr. drs. [adviseur FFF] (hierna: [adviseur FFF] ) overleg gevoerd met [Belastingambtenaar DDD] om de belaste overdracht van het belang van [X10 bv] in de “Wervelbedhoutvergassingsinstallatie” aan haar 100% dochtervennootschap [X10 Finance bv] te bespreken. [X10 bv] zou een boekwinst realiseren bij de overdracht aan [X10 Finance bv] en [X10 bv] wilde de overdracht, en specifiek de waardering, van de wervelbedhoutvergassingsinstallatie op het moment van overdracht bespreken. Bij brief van 6 juli 2007 aan [Belastingambtenaar DDD] heeft [adviseur FFF] hierover het volgende geschreven:

“Namens onze cliënten, [X10 bv] en [X10 Finance bv] ( [X10 Finance bv] ), vragen wij

uw aandacht voor het volgende. [X10 bv] is eigenaar van een Wervelbedhout-vergassingsinstallatie (HVI) (…). Deze HVI wordt geleas[e]d onder een operationele lease-overeenkomst aan [CCC nv] (NV). De lease is aangevangen op 1 oktober 2001 en heeft een looptijd van 162 maanden, dat wil zeggen tot en met april 2015. NV heeft onder de lease-overeenkomst het recht om na de periode van 162 maanden de HVI te kopen voor een bedrag van EUR 1.860.498,80 (NLG 4.100.000). De jaarlijkse lease-termijn bedraagt EUR 546.363,17 (NLG 1.204.026). NV leas[e]t de HVI aan (…) [X10 bv] . Met de Belastingdienst is overeenstemming bereikt over de fiscale behandeling van de lease bij schrijven gedateerd 14 december 1998, 18 december 2000 en 18 december 2001). Er bestaat geen WOZ-waarde voor dit object, zodat de waarde in het economisch verkeer dient te worden gehanteerd.

BV draagt de HVI, inclusief de lease-overeenkomst, en de schuld die [X10 bv] is aangegaan om de aankoop van de HVI te financieren, over aan haar 100% dochter, [X10 Finance bv] . NV blijft de HVI leasen, maar na de overdracht is [X10 Finance bv] de lessor.

Vanwege de lease-overeenkomst is de waarde in het economische verkeer van de HVI gelijk aan de contante waarde van de resterende lease termijnen, berekend met inachtneming van het interest percentage verschuldigd op de schuld in verband met de aankoop van de HVI, en de prijs welke wordt ontvangen bij uitoefening van de optie door NV. Naar onze mening dient [X10 Finance bv] de HVI op haar fiscale balans op te nemen voor een bedrag gelijk aan deze contante waarde van de resterende lease termijnen en de prijs welke wordt ontvangen bij uitoefening van de optie door NV. Bovendien is [X10 Finance bv] naar onze mening gerechtigd om jaarlijks een bedrag af te schrijven gelijk aan de jaarlijkse leasetermijn als gevolg waarvan de HVI zal worden afgeschreven gedurende de resterende looptijd van de lease naar de restwaarde van de HVI van EUR 1.860.498,80.

Indien u zich kunt vinden in bovenstaande zienswijze, verzoeken wij u vriendelijk de bij gesloten kopie van deze brief te tekenen en aan ons terug te retourneren.”

Bij brief van 8 augustus 2007 heeft [EEE] , namens de inspecteur van de Belastingdienst Amsterdam, het hiervoor vermelde verzoek voor akkoord ondertekend en aan [adviseur FFF] geretourneerd. Bij deze akkoordverklaring heeft [EEE] het volgende vermeld:

“Mijn goedkeuring ziet slechts op de jaarlijkse waardering van de HVI (disconteringsfactor 3,47% per annum) bij [X10 Finance bv] (…).”

In een aan [EEE] gerichte brief van 11 september 2007 heeft [adviseur FFF] onder meer het volgende geschreven:

“Onder verwijzing naar ons telefoongesprek van heden vragen wij uw aandacht voor het volgende (…). In onze brief van 6 juli 2007 (…) hebben wij abusievelijk geschreven dat de jaarlijkse leasetermijn EUR 546.363,17 bedraagt. Het bedrag van EUR 546.363,17 betreft

echter niet de jaarlijkse leasetermijn, maar de leasetermijn per kwartaal.

Tevens hebben wij vermeld dat [X10 Finance bv] naar onze mening gerechtigd is om

jaarlijks een bedrag af te schrijven gelijk aan de jaarlijkse leasetermijn. Dit is niet geheel juist. De afschrijving zal gelijk zijn aan de jaarlijkse waardedaling van de HVI zoals bepaald op basis van de contante waarde van de resterende lease termijnen met inachtneming van de disconteringsfactor van 3,47% en een restwaarde van EUR 1.860.498,80. Deze afschrijving is lager dan de jaarlijkse leasetermijn. Naast de afschrijving zal [X10 Finance bv] een aftrek genieten voor de rente verschuldigd aan [CCC nv] (een ongelieerde derde).”

[EEE] heeft deze schriftelijke aanvulling met dagtekening 12 september 2007 voor akkoord ondertekend, met daarbij de volgende handgeschreven toevoeging:

“Voor akkoord, in combinatie met mijn brief van 8/8/2007 (…). De daarin gegeven akkoordering blijft dus in stand.”

Bij brief van 21 april 2008 heeft [adviseur FFF] onder meer het volgende aan [Belastingambtenaar DDD] geschreven met betrekking tot de door [X10 bv] ingediende aangifte Vpb voor het jaar 2005:

“Onder verwijzing naar uw e-mail d.d. 11 april 2008 en ons gesprek van 17 april 2008 informeren wij u als volgt omtrent de achterwaartse verliesverrekening van het verlies van het jaar 2005 van [X10 bv] . U geeft aan in uw e-mail dat [X10 bv] in 2005 houdsteractiviteiten is gestart. Dit is correct en ook als zodanig onder de algemene vragen bij de aangifte vennootschapsbelasting 2005 vermeld. Wij begrijpen dat op grond hiervan en op grond van de ‘verhouding binnen de winst- en verliesrekening’, u van mening bent dat er in 2005 feitelijk sprake is van houdsteractiviteiten zoals omschreven in artikel 20, lid 4 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: “Wet Vpb”). Dit zou betekenen dat het verlies van het jaar 2005 niet beschikbaar is voor terugwenteling naar de jaren 2004 en 2003. In de jaren 2004 en 2003 kwalificeerde [X10 bv] niet als houdster- of financieringsmaatschappij.

Naar onze mening kwalificeert [X10 bv] in 2005 evenmin als houdster- of financierings-maatschappij zoals omschreven in artikel 20, lid 4 Wet Vpb. Dit is ook in de aangifte vermeld onder de algemene vragen. (…) [X10 bv] heeft haar houdsteractiviteiten echter pas aangevangen per 20 juli 2005. Op deze datum heeft [X10 bv] haar belang in [F SA] verkregen. De kostprijs van deze deelneming bedraagt EUR 6.967.536.000. De totale rentekosten in 2005 bedroegen EUR 6.526.000.

De andere door [X10 bv] gehouden deelneming in [X10 Finance bv] heeft [X10 bv] op 2 augustus 2005 verkregen. De kostprijs van deze deelneming bedraagt EUR 18.000.

Tot 20 juli 2005 was de enige activiteit van [X10 bv] het verhuren van een Wervelbedhoutvergassingsinstallatie door middel van een operationele leaseovereenkomst aan [CCC nv] . Met de Belastingdienst is overeenstemming bereikt over de fiscale behandeling van de lease bij schrijven van 14 december 1998, 18 december 2000 en 18 december 2001.

Op grond van het bovenstaande kwalificeert [X10 bv] in 2005 niet als een houdster- of

financieringsmaatschappij zoals bedoeld in artikel 20, lid 4 Wet Vpb (…). Derhalve

verzoeken wij u vriendelijk de achterwaartse verliesverrekening van het verlies van 2005 te verlenen.”

[X7 bv] / [X6 bv] (2005/06)

Op 9 november 2007 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen [adviseur FFF] en

[Belastingambtenaar DDD] . Tijdens deze bespreking is onder andere gesproken over de compliance status van de Nederlandse vennootschappen van [X-groep] en de structuur van de [X-groep] . Naar aanleiding van deze bespreking heeft [adviseur FFF] bij brief van 3 december 2007 aan [Belastingambtenaar DDD] onder meer de volgende informatie verstrekt:

“7. [X7 bv] / [X6 bv]

U heeft inzake deze vennootschappen om aanvullende informatie omtrent de verkoop van het

windmolenpark verzocht. Onderstaand hebben wij de behaalde verkoopresultaten nader toegelicht.

[X6 bv] ]

[X6 bv] heeft in het boekjaar 2005/2006 commercieel een winst geboekt van

€ 63.000 inzake de verkoop van het windpark. Het windpark is verantwoord op de balans als een operational lease onder de overige materiele vaste activa. De commerciële waardering van deze post bedroeg € 16.896.783 per 31 maart 2005.

Fiscaal is in het verleden gebruik gemaakt van de Energie Investeringsaftrek (‘EIA’), als gevolg waarvan de fiscale waardering van deze post € 225.055 bedroeg per 31 maart 2005. Het fiscale verkoopresultaat is dan ook € 16.671.728 hoger dan het commerciële verkoopresultaat in het boekjaar 2005/2006. Dit blijkt uit de post ‘boekwinst op activa’ zoals openomen in de aangifte vennootschapsbelasting over de periode 2005/2006.

Naast het commerciële verkoopresultaat is in de commerciële winst- en verliesrekening ook de resterende EAI-reservering vrijgevallen (de zogeheten ‘Energy Investment Allowance equalisation account’). De commerciële waarde van deze reservering bedroeg € 1.519.000 per 31 maart 2005. Fiscaal werd deze reservering niet in aanmerking genomen en daarom is de vrijval daarvan ook niet in aanmerking genomen.

[X7 bv] ]

[X7 bv] heeft in het boekjaar 2005/2006 commercieel een verlies geboekt van € 150.000 inzake de verkoop van het windpark. Het windpark is verantwoord op de balans als een operational lease onder de overige materiele vaste activa. De commerciële waardering van deze post bedroeg € 15.853.752 per 31 maart 2005. Fiscaal is in het verleden gebruik gemaakt van de Energie Investeringsaftrek (‘EIA’), als gevolg waarvan de fiscale waardering van deze post € 3.754.154 bedroeg per 31 maart 2005. Het fiscale verkoopresultaat is dan ook € 12.099.598 hoger dan het commerciële verkoopresultaat in het boekjaar 2005/2006. Dit blijkt uit de post ‘boekwinst op activa’ zoals openomen in de aangifte vennootschaps-belasting over de periode 2005/2006.

Naast het commerciële verkoopresultaat is in de commerciële winst- en verliesrekening ook de resterende EAI-reservering vrijgevallen (de zogeheten ‘Energy Investment Allowance equalisation account’). De commerciële waarde van deze reservering bedroeg € 1.425.000 per 31 maart 2005. Fiscaal werd deze reservering niet in aanmerking genomen en daarom is de vrijval daarvan ook niet in aanmerking genomen.”

Indiening aangiften / vaststellen definitieve aanslagen / gerelateerde correspondentie

Ter zake van de zeven in geschil zijnde navorderingsaanslagen zijn de data waarop de aangiften zijn ingediend respectievelijk de definitieve aanslagen zijn gedagtekend de volgende:

Aangifte dagtek. def. dagtek. navo

In de onder 2.16.1 genoemde aangiften is onder andere de volgende informatie verstrekt:

[X9 bv] 2005

De aangifte Vpb over 2005 vermeldt een belastbaar bedrag van € -/- 4.017.

In het gedeelte van de aangifte met algemene vragen zijn de onderstaande vragen bevestigend

beantwoord:

1. Is in het boekjaar een gekwalificeerde deelneming verworven zoals bedoeld in artikel 13

lid 2 Wet Vpb?

2. Hebben in het boekjaar transacties plaatsgevonden met aandeelhouders-natuurlijke personen of met (buitenlandse) (klein)dochters en overige verbonden lichamen, of zijn er overeenkomsten afgesloten met aandeelhouders-natuurlijke personen?

3. Heeft gedurende het boekjaar een wijziging plaatsgevonden in de eigendom van het

aandelenkapitaal bij directe of indirecte aandeelhouders van de vennootschap?

4. Is in het boekjaar rente (inclusief kosten en valutaresultaten) verschuldigd als bedoeld in artikel 10a Vpb?

5. Past u de tegenbewijsregeling toe zoals bedoeld in artikel l0a lid 1 of lid 3 Wet Vpb?

6. Heeft u in het boekjaar een lening verstrekt zoals bedoeld in artikel 13 lid 3b Wet Vpb?

7. Is de belastbare winst te kwalificeren als houdsterwinst of houdsterverlies zoals bedoeld in

artikel 20 lid 4 Wet Vpb?

Het bevestigende antwoord op al deze vragen, met uitzondering van de eerste vraag, is in de aangifte nader toegelicht. In deze toelichting is onder meer het volgende opgenomen (hierboven opgenomen nummering aangehouden):

Bij vraag 2: “Transactions in the ordinary course of business”

Bij vraag 3: “The shares of [X9 bv] were acquired by [X Holdings bv] on April 28, 2005 from [LL bv] . On August 16, 2005 its shares were acquired by [X3 bv] .”

Bij vraag 4: “ [X9 bv] has acquired a participation in [F SA] , an affiliated entity, by means of a loan from an affiliated entity (verbonden lichaam)”

Bij vraag 5: “The group company loan used to acquire the participation in [F SA] has indirectly been taken up from unrelated third parties”

Bij vraag 6: “ [X9 bv] granted a loan as referred to in Section 13 (3) (b) to [F SA] ”

De in de aangifte opgenomen (geconsolideerde fiscale) balans van [X9 bv] per 31 december 2005 luidt, gestileerd weergegeven (afgerond, in miljoenen €):

Deelneming 5.909 Eigen vermogen 3.535

Vorderingen 15 Schuld groep 2.389

5.924 5.924

De aangifte vermeldt verder ten aanzien van de 14 vennootschappen ( [namen 14 winstvennootschappen] ) welke met ingang van 27 april 2005 zijn gevoegd in de fiscale eenheid, dat deze op 27 april 2005 zijn overgenomen van [EE Groep] .

In de geconsolideerde resultaatrekening wordt het resultaat op de verkoop van de

[activiteiten] vermeld onder “buitengewone baten” met als toelichting “Resultaat op

verkoop van activa en passiva [namen 14 winstvennootschappen] ”.

De in de winst- en verliesrekening verantwoorde buitengewone baten bedragen in totaal € 51.687.281, de ‘Kosten van schulden aan deelnemingen/gelieerde mij’en’ in totaal € 51.962.610.

De definitieve aanslag Vpb 2005 is vastgesteld conform de ingediende aangifte.

[X3 bv] 2005

Deze aangifte vermeldt een belastbaar bedrag van € 52.860. In het gedeelte van de aangifte met algemene vragen zijn alle onderstaande vragen bevestigend beantwoord:

1. Is in het boekjaar een gekwalificeerde deelneming verworven zoals bedoeld in artikel 13

lid 2 Wet Vpb?

2. Hebben in het boekjaar transacties plaatsgevonden met aandeelhouders-natuurlijke personen of met (buitenlandse) (klein)dochters en overige verbonden lichamen, of zijn er overeenkomsten afgesloten met aandeelhouders-natuurlijke personen?

3. Is de verdeling van het aandelenkapitaal over de middellijke en onmiddellijke aandeelhouders in het boekjaar gewijzigd?

4. Is in het boekjaar rente (inclusief kosten en valutaresultaten) verschuldigd als bedoeld in artikel 10a Vpb?

5. Maakt u in het boekjaar gebruik van de tegenbewijsregeling van artikel l0a, 1 of artikel 10a, 3 Wet Vpb?

6. Heeft u in het boekjaar een lening verstrekt als bedoeld in artikel 13, 3b Vpb?

7. Is de belastbare winst te kwalificeren als houdsterwinst of -verlies zoals bedoeld in

artikel 20 lid 4 Wet Vpb?

Het bevestigende antwoord op al deze vragen, met uitzondering van de eerste vraag, werd in de aangifte nader toegelicht. In deze toelichting is onder meer het volgende opgenomen (hierboven opgenomen nummering aangehouden):

Ad 2: “Transactions with group companies in the ordinary course of BV’s activities”

Ad 3: “The shares of [X3 bv] were acquired by [X Holdings bv] on April 28, 2005 from [LL bv] on July 14, 2005.”

Ad 4: “ [X9 bv] has acquired a participation in [F SA] , an affiliated entity, by means of a loan from an affiliated entity (verbonden lichaam)”

Ad 5: “The group company loan used to acquire the participation in [F SA] has indirectly been taken up from an unrelated third party”

Ad 6: “ [X3 bv] granted a loan as referred to in Section 13 (3) (b) CITA to [F SA] ”

De aangifte vermeldt verder ten aanzien van de zeven vennootschappen ( [namen 7 winstvennootschappen] ) welke met ingang van 13 juli 2005 zijn gevoegd in de fiscale eenheid dat deze op 13 juli 2005 zijn overgenomen van [EE Groep] .

In de geconsolideerde resultaatrekening wordt het resultaat op de verkoop van de

[activiteiten] vermeld onder “buitengewone baten” met als toelichting “Resultaat op

verkoop van activa en passiva [namen 7 winstvennootschappen] ”.

De in de aangifte opgenomen balans van [X3 bv] per 31 december 2005 luidt, gestileerd weergegeven (afgerond, in miljoenen €):

Deelneming 3.505 Eigen vermogen 2.289

Vorderingen 5 Schuld groep 1.221

3.510 3.510

De in de winst- en verliesrekening verantwoorde buitengewone baten bedragen in totaal € 26.424.994, de ‘Kosten van schulden aan deelnemingen/gelieerde mij’en’ in totaal € 26.429.888.

De definitieve aanslag Vpb 2005 is vastgesteld conform de ingediende aangifte.

[X9 bv] 2006

De aangifte Vpb 2006 vermeldt een belastbaar bedrag van € -/- 24.704.191.

In het gedeelte van de aangifte met algemene vragen zijn alle onderstaande (in het Engels gestelde) vragen bevestigend beantwoord:

1. Is in het boekjaar een gekwalificeerde deelneming verworven zoals bedoeld in artikel 13

lid 2 Wet Vpb?

2. Hebben transacties plaatsgevonden met particuliere aandeelhouders of met (buitenlandse)

dochtermaatschappijen (of dochters daarvan) en andere verbonden lichamen of zijn er

overeenkomsten afgesloten met particuliere aandeelhouders?

3. Heeft gedurende het boekjaar een juridische fusie plaatsgevonden als bedoeld in artikel 14 onderdeel b Wet Vpb?

4. Is rente verschuldigd zoals bedoeld in artikel l0a Wet Vpb (met inbegrip van kosten en

koersresultaten)?

5. Past u de tegenbewijsregeling toe zoals bedoeld in artikel 10a lid 1 of lid 3 Wet Vpb?

6. Is de belastbare winst te kwalificeren als houdsterwinst of houdsterverlies zoals bedoeld in

artikel 20 lid 4 Wet Vpb?

Het bevestigende antwoord op al deze vragen is, met uitzondering van de eerste vraag, in de aangifte nader toegelicht In deze toelichting is onder meer het volgende opgenomen (hierboven opgenomen nummering aangehouden):

Ad 2: “Transactions with group companies in the ordinary course of business.”

Ad 3: “On 25 April 2006, the fiscal unity subsidiaries of [X9 bv] , being [namen 14 winstvennootschappen] legally merged into [X9 bv]

with retroactive effect to January 1 2006.

On 13 May 2006, [X7 bv] and [X6 bv] legally merged into [X9 bv] with retroactive effect to April 1, 2006.”

Ad 4: [X9 bv] has acquired a participation in [F SA] , an affiliated entity, by means of a loan from an affiliated entity (verbonden lichaam).”

Ad 5: “The group company loan used to acquire the participation in [F SA] has indirectly been taken up from unrelated third parties.”

De in de aangifte opgenomen (fiscale) balans van [X9 bv] per 31 december 2006 luidt, gestileerd weergegeven (afgerond, in miljoenen €):

Deelneming 2.268 Eigen vermogen 2.317

Vorderingen 49 Schuld groep 0

2.317 2.317

De in de winst- en verliesrekening verantwoorde ‘Kosten van schulden aan deelnemingen/ gelieerde maatschappijen’ bedragen in totaal € 26.850.000.

Voorts is in de aangifte vermeld dat een bedrag van € 107.782.000 is ontvangen aan ‘income from Dutch [X3 bv] ’

De definitieve aanslag Vpb 2006 is vastgesteld conform de ingediende aangifte.

[X10 bv] 2005

De aangifte Vpb 2005 vermeldt een belastbaar bedrag van € -/- 3.607.000.

In het gedeelte van de aangifte met algemene vragen zijn alle onderstaande vragen bevestigend beantwoord:

1. Zijn de activiteiten van de onderneming in de loop van het boekjaar gewijzigd?

2. Is een gekwalificeerde deelneming verworven zoals bedoeld in artikel 13 lid 2 Wet Vpb?

3. Hebben transacties plaatsgevonden met aandeelhouders/verbonden lichamen?

4. Is de verdeling van het aandelenkapitaal gewijzigd?

5. Is rente verschuldigd zoals bedoeld in artikel l0a Wet Vpb?

6. Past u de tegenbewijsregeling toe zoals bedoeld in artikel 10a Wet Vpb?

Het bevestigende antwoord op al deze vragen is, met uitzondering van de tweede en vijfde vraag, in de aangifte nader toegelicht. In deze toelichting is onder meer het volgende opgenomen (hierboven opgenomen nummering aangehouden):

Ad 3: “Transactions in the ordinary course of business.”

Ad 4: “ [X10 bv] was sold by [X Financieringsmaatschappij] to [X Holdings bv] on May 26, 2005. Subsequently, [X10 bv] was acquired by [X7 bv] on August 16, 2005. The ultimate shareholder did not change throughout 2005”

Ad 6: “The group company loans have indirectly been taken up from unrelated third parties”

In de rubriek ‘593 Specificatie vermogensvergelijking’ is bij ‘Specificatie stortingen van kapitaal in het boekjaar’ aangegeven: “Capital contributions during the year 6.693.749.000”.

De in de aangifte opgenomen balans van [X10 bv] per 31 december 2005 luidt, gestileerd weergegeven (afgerond, in miljoenen €):

Deelnemingen 6.968 Eigen vermogen 6.709

Fin. vaste act. 2

Vorderingen 2

Liquide middelen 26 Schulden 289

6.998 6.998

De in de winst- en verliesrekening verantwoorde ‘Kosten van schulden aan deelnemingen/ gelieerde maatschappijen’ bedragen in totaal € 6.526.000.

De definitieve aanslag Vpb 2005 is vastgesteld conform de ingediende aangifte.

[X10 bv] 2006

De aangifte Vpb 2006 vermeldt een belastbaar bedrag van € -/- 7.220.095.

In het gedeelte van de aangifte met algemene vragen zijn alle onderstaande vragen bevestigend beantwoord:

1. Is een gekwalificeerde deelneming verworven zoals bedoeld in artikel 13 lid 2 Wet Vpb?

2. Hebben transacties plaatsgevonden met aandeelhouders/verbonden lichamen?

3. Is de verdeling van het aandelenkapitaal gewijzigd?

4. Is rente verschuldigd zoals bedoeld in artikel l0a Wet Vpb?

5. Past u de tegenbewijsregeling toe zoals bedoeld in artikel 10a Wet Vpb?

Het bevestigende antwoord op al deze vragen is, met uitzondering van de eerste en vierde vraag, in de aangifte nader toegelicht In deze toelichting is onder meer het volgende opgenomen (hierboven opgenomen nummering aangehouden):

Ad 2: “Transactions in the ordinary course of business.”

Ad 3: “As from May 13, 2006, the direct shareholder of [X10 bv] is [X9 bv] . The ultimate shareholder has not changed in 2006”

Ad 5: “The group company loan used to acquire the participation in [ [F SA] ] has indirectly been taken up from an unrelated third party”

In de rubriek ‘Specificatie positief resultaat deelnemingen buitenland’ is aangegeven: “Dividend income from [F SA] 128.728.000”

De in de aangifte opgenomen balans van [X10 bv] per 31 december 2006 luidt, gestileerd weergegeven (afgerond, in miljoenen €):

Deelnemingen 2.546 Eigen vermogen 2.269

Fin. vaste act. 2

Vorderingen 2

Liquide middelen 27 Schulden 308

2.577 2.577

De in de winst- en verliesrekening verantwoorde ‘Kosten van schulden aan deelnemingen/ gelieerde maatschappijen’ bedragen in totaal € 10.290.000.

Voorts is in de aangifte het ‘positief resultaat deelnemingen buitenland’ als volgt gespecificeerd: “Dividend income from [F SA] [€] 128.728.000”.

De definitieve aanslag Vpb 2005 is vastgesteld conform de ingediende aangifte.

[X7 bv] (2005/2006)

De aangifte Vpb 2005/06 vermeldt een belastbaar bedrag van € 189.312.

In het gedeelte van de aangifte met algemene vragen zijn alle onderstaande (in het Engels gestelde) vragen bevestigend beantwoord:

1. Zijn de activiteiten van de vennootschap in de loop van het boekjaar gewijzigd?

2. Is in het boekjaar een gekwalificeerde deelneming verworven zoals bedoeld in artikel 13

lid 2 Wet Vpb?

3. Hebben transacties plaatsgevonden met particuliere aandeelhouders of met (buitenlandse)

dochtermaatschappijen (of dochters daarvan) en andere verbonden lichamen of zijn er

overeenkomsten afgesloten met particuliere aandeelhouders?

4. Heeft gedurende het boekjaar een wijziging plaatsgevonden in de eigendom van het

aandelenkapitaal bij directe en indirecte aandeelhouders van de vennootschap?

5. Is rente verschuldigd zoals bedoeld in artikel l0a Wet Vpb (met inbegrip van kosten en

koersresultaten)?

6. Past u de tegenbewijsregeling toe zoals bedoeld in artikel 10a lid 1 of lid 3 Wet Vpb?

7. Is in 2005 een lening verstrekt zoals bedoeld in artikel 13 lid 3 onderdeel b Wet Vpb?

8. Is de belastbare winst te kwalificeren als houdsterwinst of houdsterverlies zoals bedoeld in

artikel 20 lid 4 Wet Vpb?

Het bevestigende antwoord op al deze vragen, met uitzondering van de tweede, werd in de

aangifte nader toegelicht. In deze toelichting is onder meer het volgende opgenomen (hierboven opgenomen nummering aangehouden):

Ad 3: “Transactions with group companies in the ordinary course of business as a holding and financing company.”

Ad 4: “The shares in [X7 bv] were acquired by [X Holdings bv] on 9 June 2005. On 16 August 2005, [X7 bv] was acquired by [X6 bv] .”

Ad 5: “ [X7 bv] has acquired a participation in [F SA] , an affiliated entity, by means of a loan from an affiliated entity (verbonden lichaam).”

Ad 6: “The group company loan used to acquire the participation in [F SA] has indirectly been taken up from an unrelated third party.”

Ad 7: “ [X7 bv] granted a loan as referred to in Section 13 (3) (b) to [F SA] .”

Ad 3: “The shares in [X7 bv] were acquired by [X Holdings bv] on 9 June 2005. On 16 August 2005, [X7 bv] was acquired by [X6 bv] .”

De in de aangifte opgenomen balans van [X7 bv] per 31 maart 2006 luidt, gestileerd weergegeven (afgerond, in miljoenen €):

Deelneming 2.341 Eigen vermogen 2.389

Vorderingen 48 0

2.389 2.389

[De fiscale winst- en verliesrekening vermeldt een winst op de verkoop van activa die de

commerciële winst met een bedrag van € 12.099.598 overschrijdt.]

Voorts is in de aangifte vermeld dat een bedrag van € 118.353.000 is ontvangen aan “income from Dutch participations ”.

De fiscale winst- en verliesrekening vermeldt een winst op de verkoop van activa die de

commerciële winst met een bedrag van € 12.099.598 overschrijdt.

De aangifte 2005/2006 van [X7 bv] vermeldt een (fiscale) boekwinst op activa van € 11.949.598 en een aftrekbare rentelast op groepsschulden van € 10.368.000. Deze groepsschuld is aan het einde van het boekjaar afgelost.

De definitieve aanslag Vpb 2005/06 is vastgesteld conform de ingediende aangifte.

[X6 bv] (2005/2006)

De aangifte Vpb 2005/06 vermeldt een belastbaar bedrag van € -/- 543.730.

In het gedeelte van de aangifte met algemene vragen zijn alle onderstaande (in het Engels gestelde) vragen bevestigend beantwoord:

1. Zijn de activiteiten van de vennootschap in de loop van het boekjaar gewijzigd?

2. Is in het boekjaar een gekwalificeerde deelneming verworven zoals bedoeld in artikel 13

lid 2 Wet Vpb?

3. Hebben transacties plaatsgevonden met particuliere aandeelhouders of met (buitenlandse)

dochtermaatschappijen (of dochters daarvan) en andere verbonden lichamen of zijn er

overeenkomsten afgesloten met particuliere aandeelhouders?

4. Heeft gedurende het boekjaar een wijziging plaatsgevonden in de eigendom van het

aandelenkapitaal bij directe en indirecte aandeelhouders van de vennootschap?

5. Is rente verschuldigd zoals bedoeld in artikel l0a Wet Vpb (met inbegrip van kosten en

koersresultaten)?

6. Past u de tegenbewijsregeling toe zoals bedoeld in artikel l0a lid 1 of lid 3 Wet Vpb?

7. Is in 2005 een lening verstrekt zoals bedoeld in artikel 13 lid 3b Wet Vpb?

8. Is de belastbare winst te kwalificeren als houdsterwinst of houdsterverlies zoals bedoeld in

artikel 20 lid 4 Wet Vpb?

Het bevestigende antwoord op al deze vragen, met uitzondering van de tweede, werd in de

aangifte nader toegelicht. In deze toelichting is onder meer het volgende opgenomen (hierboven opgenomen nummering aangehouden):

Ad 3: “Transactions with group companies in the ordinary course of business as a holding and financing company.”

Ad 4: “The shares in [X6 bv] were acquired by [X Holdings bv] on 9 June 2005.”

Ad 5: [X6 bv] has acquired a participation in [F SA] , an affiliated entity, by means of a loan from an affiliated entity (verbonden lichaam).”

Ad 6: “The group company loan used to acquire the participation in [F SA] has indirectly been taken up from an unrelated third party.”

Ad 7: “ [X6 bv] granted a loan as referred to in Section 13 (3) (b) to [F SA] .”

De in de aangifte opgenomen balans van [X6 bv] per 31 maart 2006 luidt, gestileerd weergegeven (afgerond, in miljoenen €):

Deelneming 2.378 Eigen vermogen 2.381

Vorderingen 3 0

2.381 2.381

Voorts is in de aangifte vermeld dat een bedrag van € 109.195.000 is ontvangen aan “income from Dutch [X3 bv] ”.

De fiscale winst- en verliesrekening vermeldt een winst op de verkoop van activa die de commerciële winst met een bedrag van € 16.671.728 overschrijdt.

De aangifte 2005/2006 van [X6 bv] vermeldt een (fiscale) boekwinst op activa van € 16.734.728 en een aftrekbare rentelast op groepsschulden van € 15.091.000. Deze groepsschuld is aan het einde van het boekjaar afgelost.

De definitieve aanslag Vpb 2005/06 is vastgesteld conform de ingediende aangifte.

ATK-vastleggingen [X7 bv] , [X6 bv] en [X10 bv]

Tot de gedingstukken behoren zogenoemde ATK-meldingen, waarin – in de interne (elektronische) systemen van de Belastingdienst – aandachtspunten c.q. interne signaleringen bij het vaststellen van aanslagen zijn vastgelegd. In hoger beroep zijn door de inspecteur uitdraaien overgelegd van ATK-meldingen met betrekking tot de in geschil zijnde jaren inzake [X7 bv] , [X6 bv] en [X10 bv] . Ter zake van [X10 bv] is hierin onder andere het volgende vermeld:

“ [X10 bv]

Middel : VPB

Periode : 2005-01 t/m 2005-12

ONDERWERPEN

1) a) MIDDEL OVERIG, KAPITAALSBELASTING, OVERIGE

2) a) MIDDEL VPB, ART 08 JAARWINST, GOEDKOOPMANSGEBRUIK (ART 3.25 IB

2001), AFWAARDERING NAAR LAGERE BEDRIJFSWAARDE

(…)

Toelichting onderwerp:

(…) Kapitaalsstorting waarmee deelnemingen zijn gekocht ad EURO 6.693.749.000,

mail gezonden naar [belastingambtenaar YY] en [belastingambtenaar WW] [het Hof begrijpt: [belastingambtenaar YY] en [belastingambtenaar WW]] hoe aangifte is gedaan.

[Belastingambtenaar DDD] [het Hof begrijpt: [Belastingambtenaar DDD]]

(…)

Onderwerpsoort: Weglek

(…)

BEVINDINGEN:

Is bekeken door [belastingambtenaar YY] c.s. en is helemaal perfect verlopen. Kregen zelfs nog geld terug van ons. (…) Datum afdoening: 11-04-2008

(…)

(ART 3.25 IB 2001), AFWAARDERING NAAR LAGERE BEDRIJFSWAARDE

(…) Toelichting onderwerp:

(…) Bij overige financiële vaste activa (jaar 1) zie ik gelijk een afwaardering van 18.576.000 naar 1.860.000. Daarnaast zie [ik] hetzelfde bedrag ad 18.576.000 terugkomen bij de overige

schulden. Toeval?

[Belastingambtenaar DDD]

(…)

BEVINDINGEN:

Bleek een misverstand te zijn. Is fiscaal al enkele jaren geleden afgeboekt

(…) Datum afdoening: 23-06-2008”

Ter zake van [X7 bv] is in de overgelegde meldingen onder andere het volgende opgenomen:

“Middel VPB

Periode 2005-04 t/m 2006-03

(…) Eerste selectie : TRAD

Vervolg selectie : ADAF

(…)

Toelichting ADAF:

uitgebreid gesproken met [adviseur FFF] [het Hof begrijpt: [adviseur FFF]] en [X Holdings bv] en [KKK] .

Er zit geen SF [het Hof begrijpt: Structured Finance] in. De activa die erin zat is verkocht (zie eerste ag 2005) en de vennootschap is nu verworden tot Holding. Claimen wel l3b-3 lening welke ik dit jaar niet heb kunnen checken. Probeer ik in ag 2007 te controleren.

(…) ONDERWERPEN : a) MIDDEL VPB, ART 10, NIET AFTR.KSTN., HYBRIDE

FINANCIERING (ART 10-1D, 2 EN 3, MIV 1-1-2002) **

(…)

Toelichting onderwerp:

Mogelijk hybride financiering en/of structured Finance.

Komt via [Belastingambtenaar GGG] en moet wel goed worden bekeken

Belang : 500.000

(…)

Onderwerpsoort : Weglek

(…)

VERVOLGSELECTIE RISICO

Vervolgselectie risico ADAF

(…) Toelichting ADAF

aangifte alsnog ADAF

29-7-2008 gesproken met de heren van [bedrijf JJJ]

Er zit hier geen hybride lening in.

De SF zit in andere BV en daar is [Bedrijf III] bij betrokken. [belastingambtenaar HHH] is al bezig met het bestrijden van deze constructie. [adviseur FFF] heeft daar spontaan ook de nodige spullen voor aangeleverd (geheim) Ook om tempo in doorstroming te houden, ADAF.

(…)

Datum afdoening: 18-08-2008”

Ter zake van [X6 bv] is in de overgelegde meldingen onder meer het volgende opgenomen:

“ACTIVITEIT: Heffing

(…) Middel: VPB

Periode 2006-01 t/m 2006-12

(…)

AANPAK:

(…) Erg negatief dit jaar. Post bevat mogelijk SF ism [X7 bv] .

Wachten op notitie [belastingambtenaar HHH] en/of [Belastingambtenaar GGG] over deze SF.

(…)

BEVINDINGEN:

Aangifte is op 30-12-2008 afgedaan; geen correctie. Behandelvoornemen afgevoerd.”

Overige correspondentie /standpuntbepalingen

Op 28 juli 2008 is een vergadering geweest tussen [adviseur FFF] , [KKK] en [LLL] (allen [bedrijf JJJ] ) en [Belastingambtenaar DDD] . Tijdens deze vergadering zijn diverse

zaken besproken, waaronder de mogelijkheid van horizontaal toezicht, de status van de

laatste aanslagen vennootschapsbelasting over 2005, de groepsstructuur en de activiteiten

van de verschillende Nederlandse [X-groep] vennootschappen. Er werd

overeengekomen aan [Belastingambtenaar DDD] een samengevatte beschrijving van de activiteiten

van de Nederlandse [X-groep] vennootschappen te verstrekken.

Bij e-mailbericht van 5 augustus 2008 aan [Belastingambtenaar DDD] , met als onderwerp “ [X-groep] – [X7 bv] en [X6 bv] ” hebben [KKK] en [LLL] – voor zover hier relevant – het volgende bericht:

“Tijdens onze bespreking [van 28 juli 2008] stelde u een vraag inzake de aangiften vennootschapsbelasting 2005/2006 ten name van [X6 bv] en [X7 bv] . In de aangifte van [X6 bv] wordt namelijk vermeld dat de vennootschap een belang van 60% in [F SA] heeft vervreemd, terwijl in de aangifte van [X7 bv] wordt vermeld dat een belang van 80% in dezelfde vennootschap is vervreemd. Tijdens onze bespreking gaf u aan dat dit lijkt te impliceren dat meer dan 100% van de aandelen zijn verkocht, wat uiteraard niet mogelijk is. Wij kunnen de bovenvermelde percentages als volgt nader toelichten. (…).”

In een e-mailbericht van 6 augustus 2010, gericht aan [Belastingambtenaar GGG] (Belastingdienst Amsterdam) en met als onderwerp “ [X7 bv] en [X6 bv] ”, heeft [Belastingambtenaar MMM] (destijds controlemedewerker bij het team Financiële Instellingen van de Belastingdienst Amsterdam) onder andere het volgende geschreven:

“ [Belastingambtenaar GGG] ,

Bedankt voor de onderstaande informatie. In bijgaand document heb ik deze informatie uitgewerkt, gecombineerd met gegevens uit BVR en jaarverslagen. (…)

De activa van beide vennootschappen bestonden uit windparken, die op de balans als operational lease contracten werden vermeld. Doordat gebruik was gemaakt van fiscale faciliteiten voor milieuinvesteringen, lag de fiscale boekwaarde van deze parken substantieel onder de werkelijke waarde. Op 9 juni zijn de vennootschappen ontvoegd uit de fiscale eenheid van [D BA] . Vervolgens zijn de windparken verkocht. Dit heeft tot fiscale boekwinsten geleid. (…)

Vanaf 9 juni 2005 was de aandeelhouder van [X7 bv] : [X6 bv] .

Vanaf 9 juni 2005 was de aandeelhouder van [X6 bv] : [X9 bv] .

(…)

[QQQ] is vanaf 1997 de cfo geweest van [KK groep] . Hier was hij medeverantwoordelijk voor de transacties met winstvennootschappen.

In 2005 was [QQQ] commissaris bij (…) BV. Dat is, kortgezegd, de groep die binnen [D BA] leaseproducten aanbiedt. Het was voor ons dan ook interessant geweest als er een directe relatie zou zijn tussen [QQQ] en [X7 bv] & [X6 bv] . Zoals hierboven te zien is, was er geen directe relatie. De toegepaste constructie is echter wel exact hetzelfde als wat er bij [KK groep] gebeurt. Fiscale Zaken van [D BA] wist niet dat deze transacties uitgevoerd gingen worden. Toen zij hier weet van kregen, is het behandelteam [D BA] van de Belastingdienst in kennis gesteld.”

Tijdens de zitting van 26 november 2014 is, namens belanghebbenden, door [AAA] onder meer het volgende verklaard:

“De door de gemachtigden ter zitting overgelegde schema’s (dus de laatste twee pagina’s) zijn kopieën van de tijdens de bespreking met de Belastingdienst van 17 augustus 2006 daadwerkelijk overgelegde tekeningen. Alle stappen zijn toegelicht. Er werden gelden geleend vanuit de groep en dat hebben we ook gezegd. Er werd gevraagd hoe het vermogen steeg. We hebben daarop aangegeven dat met vreemd vermogen gefinancierd werd. We hebben verslagen gemaakt en alle balansen van de vennootschappen zijn erbij gevoegd. Ook de bedragen van de leningen staan erbij. We hebben toegelicht dat het ging om het vermijden van Luxemburgse kapitaalsbelasting en dat gebruik werd gemaakt van het Bosal-gat. Dat was voor iedereen duidelijk. We hebben ook gezegd dat de gelden aan andere groepsvennootschappen ter beschikking werden gesteld en dat het de bedoeling was dat deze voor een aantal jaren in Luxemburg/ [F SA] beschikbaar moesten blijven. Dat was een voorwaarde van de Luxemburgse belastingadministratie voor de toepassing van de vrijstelling voor de kapitaalsbelasting.”

Namens de inspecteur is tijdens de zitting van 26 november 2014 door drs. [Inspecteur RRR] onder andere het volgende verklaard:

“U vraagt mij waarom pas bij de achtste aangifte met een kritischer blik naar de constructie is gekeken, te weten bij de aangifte van [X8 bv] voor het jaar 2006. U wijst erop dat in de mede door mijzelf opgestelde vragenbrief van 9 december 2009 direct een kritische toon wordt aangeslagen, terwijl op dat moment het nader onderzoek van de Belastingdienst naar de nu voorliggende transacties van [X-groep] nog moest beginnen. U wijst erop dat de gemachtigden daaraan in hun repliek in hoger beroep het argument ontlenen dat die kritische vragen ook eerder gesteld hadden kunnen worden, omdat de in de aangifte van [X8 bv] opgenomen gegevens niet wezenlijk verschillen van de gegevens die in de zeven eerdere aangiftes waren vermeld waarvan inmiddels de definitieve aanslagen waren vastgesteld.

In die periode begonnen de onderzoeken van de Belastingdienst naar handel in winstvennootschappen te lopen. Het kan met een lopend onderzoek naar een andere belastingplichtige te maken hebben gehad dat de samenhang ons toen duidelijker werd. Het kan zijn dat dat de aanleiding is geweest en dat een link werd gelegd naar [X-groep] . Ik stel mij zo voor dat het zo gegaan is. Er zijn ook gegevens uit een derdenonderzoek bij [A bv] gebruikt. Het is voor mij helemaal niet duidelijk dat direct al bij het bekend worden van handel in winstvennootschappen ook een link werd gelegd met [X-groep] . Als ik de eerdere aangiftes zelf had beoordeeld, dan had ik ook de aanslagen conform de aangiftes opgelegd. Het hele feitencomplex zoals dat pas na het in 2010 verrichte onderzoek boven tafel is gekomen, konden we ook in december 2009 nog niet overzien.”

Tijdens diezelfde zitting is namens de inspecteur (door drs. [Inspecteur SSS] ) het volgende opgemerkt:

“De bespreking op 17 augustus 2006 was voor de Belastingdienst een klantcontact met belanghebbenden. Daar is de klantcoördinator altijd bij, destijds was dat mw [belastingambtenaar WW] . Het is dan niet vreemd als bij dat klantcontact ook andere mensen van de Belastingdienst aanschuiven die belanghebbenden in hun klantenportefeuille hebben, waaronder een specialist vennootschapsbelasting.

Ik wil u wijzen op de originele flipover die is gebruikt bij deze meeting. Er doet zich iets merkwaardigs voor. Er is daar niets terug te vinden over de leningen en de structuren. Er wordt in het besprekingsverslag expliciet genoemd dat de kosten zijn besproken, dat die op de flipover zijn gezet. Er zit een discrepantie tussen de tekeningen op de flipover en wat in het besprekingsverslag van [bedrijf N] staat.

Belanghebbenden hebben ons wel documenten overhandigd, maar het achterliggende plan van al die documenten is ons nooit overgelegd.”

Bij hun tiendagenstuk ten behoeve van de zitting van 30 juni 2015 (gedagtekend 19 juni 2015) hebben belanghebbenden (als productie 2) een schriftelijke verklaring van [AAA] overgelegd, waarin – voor zover hier van belang – het volgende is opgenomen:

“Ik (…) was aanwezig bij de kapitaalsbelastingbespreking van 17 augustus 2006 bij de Belastingdienst in Amsterdam. (…) Tijdens de zitting van het Gerechtshof Amsterdam van 8 april 2015 heeft de heer [Inspecteur SSS] van de Belastingdienst Amsterdam opgemerkt dat het interessant is om te zien dat er discrepanties zitten tussen hetgeen zijn collega’s hebben genoteerd en wat er in het verslag van de bespreking staat gemaakt door [bedrijf N] . Volgens de heer [Inspecteur SSS] staat er in de aantekeningen van de drie medewerkers van de Belastingdienst niets over de schulden en rentelasten van de Nederlandse vennootschappen. Hieruit concludeert de heer [Inspecteur SSS] voorzichtig dat deze schulden en rentelasten van de Nederlandse vennootschappen wellicht helemaal niet ter sprake zijn gekomen tijdens de bespreking van 17 augustus 2006.

Dit is niet juist. Tijdens de bespreking zijn de schulden en rentelasten van de Nederlandse vennootschappen wel degelijk aan de orde gekomen. In elke stap van de reorganisatie nam het vermogen van de ingebrachte vennootschap [L Ltd.] [X9 bv] Limited (Gibraltar) toe, van EUR 2,2 miljard, naar EUR 3,4 miljard, naar EUR 5,8 miljard tot uiteindelijk EUR 6,7 miljard. Uiteraard hebben wij toegelicht hoe deze vermogenstoename werd gefinancierd door de Nederlandse vennootschappen. Ik herinner mij nog levendig dat de heer [belastingambtenaar ZZ] nadat wij de hele structuur op het bord hadden gezet en de verschillende stappen uitvoerig hadden besproken, de opmerking plaatste dat hij de gehele structuur “hoogst onsympathiek” vond. Hij vond dat [X-groep] gebruik maakte van het Bosal gat en bovendien kapitaalsbelasting verijdelde door de verschillende stappen die werden genomen. Met betrekking tot dat laatste punt vond hij dat fraus legis zou moeten worden toegepast.

Overigens is de constatering van de heer [Inspecteur SSS] over de discrepantie tussen de aantekeningen en het verslag niet juist. Een van de drie aanwezige medewerkers van de Belastingdienst heeft de specifieke vragen genoteerd welke wij dienden te beantwoorden naar aanleiding van het overleg. Deze staan op een aparte pagina “Vragen”. Er zijn een aantal vragen gesteld over de schulden van de Nederlandse vennootschappen en de mogelijke terugbetaling van die schulden. Ook is er een zeer eenvoudige balans getekend van [X3 bv] met daarop als enige item “schuld” (met een kruis er doorheen). Hieruit blijkt derhalve dat de schulden van de Nederlandse vennootschappen wel degelijk aan de orde zijn gekomen.”

Tijdens de procedure in hoger beroep was onder meer in geschil of de inspecteur alle op de zaak betrekking hebbende stukken als bedoeld in artikel 8:42 Awb heeft overgelegd. Bij brief van 12 februari 2015 heeft het Hof aan partijen medegedeeld welk toetsingskader hierbij naar het oordeel van het Hof dient te worden toegepast:

“2. Algemeen toetsingskader

Het Hof geeft in deze paragraaf zijn oordeel over het ter zake van artikel 8:42-verzoeken toe te passen toetsingskader. In zoverre is geen sprake van een voorlopig, maar van een definitief oordeel.

In de wetsgeschiedenis is inzake de verplichting tot het overleggen van de op de zaak betrekking hebbende stukken onder meer het volgende opgemerkt (Kamerstukken II 1997/98, nr. 25 175, nr. 5, p. 16–17):

“In de memorie van toelichting hebben wij tot uitdrukking willen brengen dat de inspecteur alle stukken die bij het nemen van het bestreden besluit een rol hebben gespeeld, aan de rechter en aan de wederpartij ter kennisneming beschikbaar moet stellen. Stukken die geen rol bij de besluitvorming van de inspecteur hebben gespeeld en daarmee niet op de zaak betrekking hebben, behoeven echter op grond van artikel 8:42 Awb niet verstrekt te worden.”

In zijn arrest van 25 april 2008, nr. 43.448, ECLI:NL:HR:2008:BA3823, BNB 2008/161, heeft de Hoge Raad onder meer het volgende overwogen:

“3.5.2. Uit de (…) totstandkomingsgeschiedenis van de artikelen 8:29 en 8:42 Awb volgt dat alle stukken die bij de besluitvorming van de inspecteur een rol hebben gespeeld aan de belanghebbende en aan de rechter dienen te worden overgelegd (…). Indien een belanghebbende zich op het standpunt stelt dat een bepaald aan de inspecteur ter beschikking staand stuk dient te worden overgelegd omdat het op de zaak betrekking heeft, kan geen doorslaggevende betekenis toekomen aan de betwisting van dat laatste door de inspecteur. (…) In het licht van dit een en ander dient artikel 8:42 Awb aldus te worden uitgelegd dat, behoudens (…) uitzonderingsgevallen als misbruik van procesrecht, tegemoet dient te worden gekomen aan een verzoek van de belanghebbende tot overlegging van een bepaald stuk indien deze voldoende gemotiveerd heeft gesteld dat het stuk van enig belang kan zijn (geweest) voor de besluitvorming in zijn zaak.”

Uit dit (standaard)arrest volgt als regel dat met de “op de zaak betrekking hebbende stukken” die de inspecteur ingevolge artikel 8:42 Awb dient over te leggen, is gedoeld op alle stukken die de inspecteur ter beschikking hebben gestaan en die bij de besluitvorming van de inspecteur een rol hebben gespeeld.

Hiertoe behoren derhalve ook de stukken die bij diens besluitvorming een rol hebben gespeeld, maar die door hem uiteindelijk niet zijn gebruikt ter onderbouwing c.q. motivering van zijn beslissing. Uiteraard omvat het begrip ‘stukken’ niet alleen informatie op papieren informatiedragers, maar ook digitale bestanden.

Deze interpretatie van de reikwijdte van het voorschrift van artikel 8:42 Awb is in latere jurisprudentie van de Hoge Raad bevestigd. Dat het gaat om een cumulatief vereiste (“ter beschikking hebben gestaan” en “bij de besluitvorming een rol hebben gespeeld”), volgt uit het arrest van de Hoge Raad van 12 juli 2013, nr. 11/04625, ECLI:NL:HR:2013:29, BNB 2013/226, waarin is geoordeeld dat de inspecteur wél de hem bij zijn besluitvorming ter beschikking gestaan hebbende processen-verbaal van ambtshandelingen van de FIOD dient over te leggen, maar niet de daaraan ten grondslag liggende stukken (in dat geval: agenda’s), indien die onderliggende stukken zelf niet ter beschikking hebben gestaan van de inspecteur. Van belang is hierbij dat de ambtshandelingen van de FIOD zijn verricht onder verantwoordelijkheid van het Openbaar Ministerie. Deze beslissing is in lijn met het arrest HR 8 april 2005, nr. 40.052, ECLI:NL:HR:2005:AT3409, BNB 2005/185 waarin de Hoge Raad oordeelde dat de stukken van een gerechtelijk vooronderzoek waarover de inspecteur niet beschikte, niet behoren tot de op de zaak betrekking hebbende stukken.

In zijn arrest van 23 mei 2014, nr. 12/01827, ECLI:NL:HR:2014:1182, BNB 2014/186 heeft de Hoge Raad herhaald dat stukken die de inspecteur ter beschikking hebben gestaan en die destijds een rol hebben gespeeld bij zijn besluitvorming, tot de stukken behoren die de inspecteur in het geding moet brengen. Verduidelijkt is dat deze verplichting ook geldt indien het desbetreffende stuk is opgesteld door een ambtenaar die behoort tot een ander organisatieonderdeel van de Belastingdienst en (in beginsel) evenzeer indien de inspecteur inmiddels niet meer beschikt over het desbetreffende stuk.

Het Hof vermag in de jurisprudentie van de Hoge Raad niet te lezen dat artikel 8:42 Awb de verplichting aan de inspecteur oplegt om alle stukken die voor de beoordeling van de zaak (door de rechter) van belang kunnen zijn en die de inspecteur ter beschikking staan of hebben gestaan, over te leggen. Het Hof acht een dergelijke lezing ook niet aanvaardbaar omdat dit zou leiden tot een onbepaalde, in de loop van het geding telkens wisselende omvang van de verzameling 8:42-stukken, terwijl de wettelijke bepaling naar zijn tekst en strekking betrekking heeft op de inzending van het (volledige) “dossier” dat aan de primaire beschikking en de uitspraak op bezwaar ten grondslag ligt. Stukken die de inspecteur ter beschikking staan of hebben gestaan, maar die bij zijn beoordeling geen rol hebben gespeeld, vallen daarmee niet onder de verplichte inzending ex artikel 8:42 Awb. Uiteraard biedt de procedure ruimte om dergelijke stukken met inachtneming van de procedurele regels “spontaan” in het geding te brengen of een aanbod daartoe te doen, dan wel de rechter te verzoeken de desbetreffende stukken met toepassing van artikel 8:45 Awb bij de meest gerede partij op te vragen. Het is evenwel, anders dan bij de stukken die onder de wettelijke verplichting van artikel 8:42 Awb in het geding behoren te worden gebracht, aan de rechter om de opportuniteit en toelaatbaarheid van een dergelijk bewijsaanbod of verzoek te beoordelen.

Het Hof wijst in dit verband nog op de overweging van de Hoge Raad in het arrest BNB 2014/186 dat de verplichting die voor de inspecteur uit artikel 8:42 Awb voortvloeit om de in dat artikel bedoelde stukken over te leggen, niet afhankelijk is van het antwoord op de vraag of de belanghebbende enig (positief of negatief) belang heeft bij die stukken. Het is binnen het procesrechtelijke systeem niet goed denkbaar (en in ieder geval volstrekt onwerkbaar) dat deze van procedureel belang geabstraheerde verplichting zich zou uitstrekken tot alle voor de beoordeling van de zaak (mogelijk) relevante stukken waarover de inspecteur de beschikking heeft. Indien (aannemelijk is dat) dergelijke stukken geen rol hebben gespeeld bij de besluitvorming door de inspecteur, zal de rechter – al dan niet op een daartoe strekkend verzoek van de belanghebbende – die stukken op de voet van artikel 8:45 Awb bij de meest gerede partij kunnen opvragen indien hij dat voor de beoordeling van het geschil dienstig acht. Voor de vraag of stukken ex artikel 8:45 Awb behoren te worden overgelegd speelt dus, anders dan bij de onder artikel 8:42 Awb vallende stukken het geval is, het procedurele belang wél een rol.

De vraag óf bepaalde stukken als 8:42-stukken zijn aan te merken, en de vraag of de inspecteur volledig aan zijn desbetreffende verplichting heeft voldaan (dus: of hij alle 8:42-stukken heeft overgelegd) zijn voorwerp van bewijslevering ten overstaan van de rechter. De Hoge Raad heeft er in zijn arrest BNB 2014/186 op gewezen dat de rechter aan het niet (meer kunnen) overleggen van stukken waarvan aannemelijk is dat ze de inspecteur ter beschikking hebben gestaan en dat ze bij zijn besluitvorming een rol hebben gespeeld, ingevolge artikel 8:31 Awb de gevolgen kan verbinden die hem geraden voorkomen. Deze bepaling schept aldus een waarborg tegen onzorgvuldigheden bij het vormen en bewaren van “het dossier”.

Aan de verplichting tot het overleggen van de 8:42-stukken kan ook in voorkomend geval – het Hof denkt daarbij met name aan zeer omvangrijke en/of niet eenvoudig toegankelijke dossiers – praktisch vorm worden gegeven doordat de inspecteur (onder regie van de rechter) de desbetreffende stukken ter inzage legt van de belanghebbende en deze de gelegenheid biedt tot het maken van afschriften die dan als gedingstuk kunnen worden ingebracht. Voor deze mogelijkheid pleit, bezien vanuit het wettelijke systeem, ook de samenhang tussen artikel 8:42 Awb en artikel 7:4 Awb.

Uit de hiervoor samengevatte jurisprudentie van de Hoge Raad over de toepassing van artikel 8:42 Awb volgt voor het onderhavige geval dat de inspecteur de hem ter beschikking staande (of gestaan hebbende) stukken die bij zijn besluitvorming een rol hebben gespeeld, dient over te leggen. Uitgangspunt dient te zijn dat de inspecteur beschikt over alle stukken die berusten onder ambtenaren die onder verantwoordelijkheid van de inspecteur werkzaam zijn. Dat bepaalde stukken mogelijk niet berust(t)en onder (en niet zijn gezien door) het ‘behandelteam’, zoals de inspecteur heeft gesteld, acht het Hof in dit verband niet beslissend.”

In zijn brief van 12 februari 2015 heeft het Hof tevens, met toepassing van het hiervoor weergegeven toetsingskader, beslissingen medegedeeld omtrent een aantal (al dan niet (meer) aan de inspecteur ter beschikking staande) stukken waarover tussen partijen in geschil is of deze dienen te worden aangemerkt als ‘op de zaak betrekking hebbende stukken’ als bedoeld in artikel 8:42 Awb. In reactie hierop heeft de inspecteur bij brief van 26 februari 2015 een groot aantal stukken overgelegd, in aanvulling op de door hem bij brief van 23 december 2014 reeds (spontaan) overgelegde stukken. Een deel van deze stukken is (zoals vermeld onder 1.11) door de inspecteur ingediend in twee verschillende versies: een ‘geschoonde’ versie en een (in gesloten enveloppen gevoegde) ‘integrale’ versie welke is ingediend met een verzoek tot beperkte kennisneming als bedoeld in artikel 8:29 Awb.

Over het verzoek van de inspecteur tot beperkte kennisneming is een beslissing genomen door een hiervoor ingestelde geheimhoudingskamer van het Hof, op basis van een ter zitting van 7 mei 2015 gesloten convenant, zoals vermeld onder 1.16 tot en met 1.18.

Nadat belanghebbenden in hun (op 22 juni 2015 ontvangen) nader stuk van 19 juni 2015 het Hof hebben verzocht, en aan het Hof toestemming hebben verleend, om op de voet van artikel 8:29, vijfde lid, Awb met uitsluiting van hen kennis te nemen van de integrale, ongeschoonde versie van de stukken waarvan de geheimhoudingskamer beperkte kennisneming gerechtvaardigd heeft geoordeeld, heeft (de kamer in de hoofdzaak van) het Hof alsnog kennis genomen van de integrale, ongeschoonde versie van deze stukken.

In de onderhavige zaken zijn nog op verschillende andere tijdstippen door partijen stukken overgelegd en door het Hof – telkens met toepassing van het onder 4.1.1 vermelde beoordelingskader – tot de gedingstukken gerekend (zie onder meer 1.7, 1.15 en 1.19 tot en met 1.22).

De hieronder opgenomen oordelen van het Hof zijn gebaseerd op de in beroep en hoger beroep aldus overgelegde en tot de gedingstukken gerekende stukken.

Nieuw feit/ambtelijk verzuim

De vijf belanghebbenden aan welke in de onderhavige zaken navorderingsaanslagen zijn opgelegd (hierna ook aangeduid met: belanghebbenden) hebben zich op het standpunt gesteld dat de inspecteur ter zake van de zeven in geschil zijnde navorderingsaanslagen (hierna ook: de navorderingsaanslagen) niet beschikt over een nieuw feit als bedoeld in artikel 16, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR). De inspecteur heeft het standpunt ingenomen dat de bestreden navorderingsaanslagen wél zijn gebaseerd op nieuwe feiten als bedoeld in de genoemde bepaling. De rechtbank heeft omtrent dit geschilpunt het volgende overwogen:

“4.7. Ingevolge artikel 16, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: Awr) kan, indien enig feit grond oplevert voor het vermoeden dat een aanslag ten onrechte achterwege is gelaten of tot een te laag bedrag is vastgesteld de inspecteur de te weinig geheven belasting navorderen. Een feit, dat de inspecteur bekend was of redelijkerwijs bekend had kunnen zijn, kan geen grond voor navordering opleveren, behoudens in de gevallen waarin de belastingplichtige ter zake van dit feit te kwader trouw is.

Verweerder stelt zich op het standpunt dat de navorderingsaanslagen zijn gebaseerd op nieuwe feiten die zijn geconstateerd tijdens het in 2010 ingestelde onderzoek. Tijdens dit onderzoek werd onder andere vastgesteld dat de leningen en stortingen op aandelen in wezen een geldstroom vormen in de vorm van een U-bocht (van [X London Branch] via de Nederlandse vennootschappen naar [X-groep] ) en dat deze geldstromen slechts voor korte tijd in stand werden gehouden om de winsten (en belastingschulden) van aangekochte vennootschappen te kunnen elimineren. Toen pas is ook gebleken dat de (feitelijke) looptijd en de omvang van de leningen geheel werden bepaald door de omvang van de te elimineren belastingschuld.

Eiseressen stellen zich op het standpunt dat de omstandigheid dat verweerder stelt dat de transacties geen reële betekenis hadden, geen nieuw feit is maar een conclusie of kwalificatie die kennelijk is gebaseerd op voortschrijdend inzicht. Bovendien beschikte verweerder ten tijde van het opleggen van de primitieve aanslagen al over zoveel en zodanige informatie dat verweerder op die tijdstippen redelijkerwijze bekend had kunnen zijn met alle feiten en omstandigheden die hij thans relevant acht en waarop de diverse aan eiseressen opgelegde navorderingsaanslagen zijn gebaseerd. In dit kader verwijzen eiseressen naar de correspondentie en de telefonische contacten tussen verweerder en eiseressen in de periode vanaf september 2006 tot begin 2010, beschreven in bijlage R6 bij de conclusie van repliek.

De rechtbank verwerpt de stelling van eiseressen dat er geen sprake is van een nieuw feit. Door het in 2010 ingestelde onderzoek raakte verweerder eerst bekend met het feit dat de geldstromen van [X London Branch] via de Nederlandse vennootschappen liepen naar [X-groep] en dat deze geldstromen steeds slechts voor korte tijd in stand werden gehouden om de winsten (en belastingschulden) van de aangekochte winstvennootschappen te kunnen elimineren. Eerst in 2010 raakte verweerder bekend met de samenhang tussen de geldstromen (leningen) en de deelnemingsvrijstelling en de daaruit voortvloeiende winsteliminatie. Anders dan eiseressen stellen, valt voormelde samenhang niet af te leiden uit de correspondentie en de telefonische contacten tussen verweerder en eiseressen en ook niet uit de door eiseressen in dit kader specifiek genoemde aangiften van eiseressen. Gelet op het voorgaande concludeert de rechtbank dat er sprake is van een nieuw feit.

De rechtbank verwerpt ook de stelling van eiseressen dat sprake is van een ambtelijk verzuim. De rechtbank stelt voorop dat verweerder in beginsel erop mag vertrouwen dat het voorwerp van belastingheffing in de aangiften op een juiste wijze is verantwoord. Dit uitgangspunt geldt in het bijzonder met betrekking tot aangiften die door een gerenommeerd kantoor zijn ingediend en op het eerste gezicht een verzorgde indruk maken. Aan deze voorwaarden beantwoorden de door eiseressen gedane aangiften. Niettemin kunnen ook dergelijke aangiften informatie bevatten die verweerder bij een behoorlijke vervulling van zijn aanslagregelende taak redelijkerwijs ertoe zou hebben moeten brengen daarover vragen te stellen. Als verweerder over informatie beschikt die erop kan duiden dat de aangiften onjuist zijn, pleegt hij geen ambtelijk verzuim door toch de aanslagen conform de aangiften te regelen, als die informatie ook de niet-onwaarschijnlijke mogelijkheid openlaat dat de aangiften toch juist zijn. De informatie moet dus tamelijk eenduidig op onjuistheid van de aangiften wijzen wil verweerder tot een nader onderzoek gehouden zijn. Nu de samenhang tussen de geldstromen (leningen) en de deelnemingsvrijstelling en de daaruit voortvloeiende winsteliminatie niet af te leiden is uit de aangiften van eiseressen, bestond er voor verweerder geen aanleiding tot nader onderzoek op grond van de ingediende aangiften. Van een ambtelijk verzuim is derhalve geen sprake. Dat verweerder op de hoogte was van de algemene praktijk inzake de handel in winstvennootschappen (in dit kader verwijzen eiseressen naar de handel in winstvennootschappen door [TTT nv] ) maakt vorenstaande niet anders.”

In hoger beroep hebben belanghebbenden hun in eerste aanleg ingenomen standpunt herhaald dat de inspecteur ten tijde van het vaststellen van de definitieve aanslagen (hierna ook: de aanslagen) reeds zoveel en zodanige informatie beschikbaar had, dat hij op die tijdstippen redelijkerwijs bekend had kunnen zijn met alle feiten en omstandigheden die hij thans relevant acht en waarop de aan belanghebbenden opgelegde navorderingsaanslagen zijn gebaseerd. Uit deze aangiften kon eenvoudig worden afgeleid dat belanghebbenden zogenoemde winstvennootschappen waren (dan wel winstvennootschapen hadden gekocht), dat er in hetzelfde, ‘overdrachtsjaar’ een grote concernlening werd aangegaan en dat de geleende gelden werden geïnvesteerd in een in Luxemburg gevestigde concernvennootschap, dus binnen concern werden aangewend. Ook het gegeven dat de verschuldigde rente over de aangegane concernleningen ongeveer gelijk was aan het bedrag van de bijzondere baten was eenvoudig uit de aangiften af te leiden, aldus belanghebbenden. Volgens belanghebbenden kunnen de omstandigheden dat belanghebbenden als winstvennootschappen zijn aangekocht, dat de door deze vennootschappen gerealiseerde bijzondere baten met rente zijn geëlimineerd en dat de geleende gelden binnen concern zijn aangewend, daarom niet worden aangemerkt als nieuwe feiten in de zin van artikel 16, eerste lid, AWR.

Bovendien moet volgens belanghebbenden worden meegewogen dat over alle aangiften ter zake van de jaren 2005 en 2006 waarop de onderhavige navorderingsaanslagen betrekking hebben, vóór het vaststellen van de aanslagen uitvoerig mondeling en schriftelijk overleg heeft plaatsgevonden tussen medewerkers van de Belastingdienst (met name [Belastingambtenaar DDD] ) en de toenmalige gemachtigden. Belanghebbenden wijzen in dit verband onder andere op de onder 2.13.1 tot en met 2.13.13 vermelde notities en correspondentie inzake het verzoek om vrijstelling van kapitaalsbelasting ter zake van de in december 2005 verrichte inbrengtransacties, de onder 2.14.1 tot en met 2.15 geciteerde correspondentie en de onder 2.17.1 tot en met 2.17.3 genoemde ATK-meldingen. Gelet op dit alles dient de conclusie volgens belanghebbenden te luiden dat hetzij sprake is van een wijziging van inzicht van de inspecteur in de relevante feiten (over hetgeen een aanvaardbare manier is om gebruik te maken van het zogenoemde Bosal-gat) die hem reeds ten tijde van het vaststellen van de definitieve aanslagen bekend waren, hetzij – voor zover al van een nieuw feit kan worden gesproken (de uiteindelijke aanwending van de binnen concern geïnvesteerde gelden) – van een ambtelijk verzuim, aangezien de hem ten tijde van de aanslagoplegging reeds bekende feiten de inspecteur redelijkerwijs aanleiding hadden moeten geven tot het stellen van nadere vragen.

De inspecteur heeft deze standpunten van belanghebbenden betwist. Volgens hem heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat de navorderingsaanslagen zijn gebaseerd op nieuwe feiten die zijn geconstateerd tijdens het in 2010 ingestelde onderzoek, te weten de door de rechtbank in onderdeel 4.8 van haar uitspraak vermelde feiten. Pas tijdens dit onderzoek kon feitelijk worden vastgesteld dat de omvang, duur en aard van de schulden van belanghebbenden volledig werden bepaald door de te elimineren belastingschulden en dat sprake was van een U-bocht (omgeleid geld, van [X London Branch] via de Nederlandse vennootschappen naar [X Ltd] ). Ook werd pas tijdens het onderzoek in 2010 vastgesteld dat de behaalde winsten vooral bestonden uit goodwill en dat de dividendontvangsten op de deelnemingen gelijk waren aan de rentevergoedingen over de aangegane groepsschulden. Van een gewijzigd inzicht in bij de aanslagoplegging reeds bekende feiten dan wel een ambtelijk verzuim is geen sprake, zo stelt de inspecteur. Subsidiair heeft de inspecteur zich op het standpunt gesteld dat hij bevoegd was tot navorderen wegens bij belanghebbenden aanwezige kwade trouw.

Het Hof komt ter zake van dit geschilpunt tot een ander oordeel dan de rechtbank. Het overweegt daartoe als volgt.

Vooropgesteld wordt dat de rechtbank in onderdeel 4.11 van haar uitspraak het juiste toetsingskader heeft geformuleerd. Bij de beoordeling van de vraag of de inspecteur ter zake van aangiften als de onderhavige (die door een gerenommeerd belastingadvieskantoor zijn ingediend) over informatie beschikte die hem bij een behoorlijke vervulling van zijn aanslagregelende taak redelijkerwijs ertoe zou hebben moeten brengen daarover nadere vragen te stellen, geldt de normering dat ook indien de inspecteur over informatie beschikt die erop kan duiden dat de aangiften onjuist zijn, hij desondanks geen ambtelijk verzuim pleegt - door toch de aanslagen conform de aangiften te regelen - als die informatie ook de niet-onwaarschijnlijke mogelijkheid openlaat dat de aangiften toch juist zijn (vgl. HR 12 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL7165, BNB 2010/155 en HR 16 april 2010, ECLI:NL:HR:2010:BJ9082, BNB 2010/227).

Bij de toepassing van het onder 4.2.6 geformuleerde toetsingskader moet in de onderhavige zaken dan in de eerste plaats worden meegewogen dat aan de op 17 augustus 2006 gehouden bespreking, zoals vermeld onder 2.13.2, ook twee medewerkers van de Belastingdienst Amsterdam hebben deelgenomen die waren belast met de heffing van vennootschapsbelasting: [belastingambtenaar WW] (destijds tevens klantcoördinator van de in Nederland gevestigde vennootschappen van [X-groep] ) en [belastingambtenaar YY] . Weliswaar vond deze bespreking plaats naar aanleiding van de in aangiften kapitaalsbelasting gedane verzoeken om vrijstelling van kapitaalsbelasting ter zake van de op 29 december 2005 verrichte inbrengtransacties, maar blijkens het onder 2.13.2 opgenomen (interne) memorandum van [AAA] en de onder 2.13.3 vermelde aantekeningen van de medewerkers van de Belastingdienst is tijdens deze bespreking ook aandacht besteed aan vennootschapsbelastingaspecten van de verrichte transacties.

Met name is daarbij van belang dat tijdens de bijeenkomst van 17 augustus 2006 de na de verschillende inbrengtransacties op 29 december 2005 tot stand gekomen vennootschapsstructuur aan de hand van structuurschema’s is toegelicht aan de medewerkers van de Belastingdienst. Dit blijkt niet alleen uit de door de toenmalige gemachtigde ( [AAA] ) bewaarde sheets van de tijdens de bijeenkomst gegeven presentatie, maar ook uit de in het ‘dossier kapitaalsbelasting’ van de Belastingdienst Amsterdam bewaard gebleven handgeschreven aantekeningen van [belastingambtenaar ZZ] , [belastingambtenaar WW] en [belastingambtenaar YY] , zoals weergegeven onder 2.13.3. Voorts acht het Hof aannemelijk dat, zoals belanghebbenden hebben gesteld, tijdens deze bespreking namens belanghebbenden is toegelicht hoe de vermogenstoename in [L Ltd.] (van € 2,2 miljard naar uiteindelijk bijna € 6,7 miljard) is gefinancierd, en dat de daarmee verband houdende schulden en rentelasten van de betrokken Nederlandse vennootschappen aan de orde zijn gesteld, zoals door [AAA] schriftelijk is verklaard (zie 2.19.4). Dat verklaart ook de opmerking van [belastingambtenaar ZZ] dat hij de gehele structuur ‘hoogst onsympathiek’ vond, gelet op de financiering van de in Nederland gevestigde groepsvennootschappen met (zeer omvangrijke) groepsleningen, welke financiering werd aangewend voor de verkrijging van een deelneming in een in Luxemburg gevestigde vennootschap (“gebruikmaking van het Bosalgat”).

Het oordeel dat aannemelijk is dat tijdens de bespreking van 17 augustus 2006 ook de wijze van financiering en de daarmee verband houdende schulden en rentelasten van de in Nederland gevestigde vennootschappen aan de orde zijn gesteld, wordt bevestigd door de inhoud van de handgeschreven aantekeningen van de drie genoemde medewerkers van de Belastingdienst Amsterdam in het ‘dossier kapitaalsbelasting’ (zie 2.13.3). Door deze medewerkers is immers de na de diverse inbrengtransacties tot stand gekomen concernstructuur weergegeven, terwijl "medewerker 2" onder andere heeft genoteerd:

“2 mld: heeft [F SA] gebruikt om schulden af te lossen. [L Ltd.] heeft, nadat zij onder [F SA] is komen te hangen, haar vermogen uitgedividend; toen: schuldvermenging hybr. bonds, deel geld gebruikt om schulden af te lossen.” Verder worden als ‘vragen van [belastingambtenaar YY] ” (het Hof begrijpt: [belastingambtenaar YY] , specialist vennootschapsbelasting) genoteerd “Waarom 2 mld in Gibraltar; wanneer uitdividenden? Welke schulden afgelost? Hoeveel dividend? verband zoeken tussen 2 mld in Gibraltar en 2 mld uitdividenden”. In de lijst met genoteerde vragen worden deze bevindingen herhaald (“Wanneer, hoeveel afgelost Hoeveel dividend uitgekeerd? Door [F SA] ? en wanneer? Balansen van alle BV’s voor inbreng Welke schulden afgelost? Wanneer? (gegeven) Welke BV’s div. en schuld Waarom Gibraltar + €2 mld?”

Naar het oordeel van het Hof was de tijdens de genoemde bespreking door de betrokken medewerkers van de Belastingdienst Amsterdam verkregen informatie niet alleen voor de gevraagde vrijstelling van kapitaalsbelasting relevant, maar ook voor de heffing van vennootschapsbelasting over het jaar 2005 (en latere jaren) van de betrokken vennootschappen ( [X9 bv] , [X3 bv] , [X7 bv] , [X6 bv] en [X10 bv] ). Aangezien aan deze bespreking namens de inspecteur zowel de toenmalige klantcoördinator als een specialist vennootschapsbelasting hebben deelgenomen, had deze informatie, evenals de naar aanleiding van deze informatie (blijkens de handgeschreven aantekeningen) intern genoteerde vragen (die met name van belang zijn voor de heffing van vennootschaps-belasting) – of een verwijzing naar die informatie – opgenomen moeten worden in het (entiteits)dossier vennootschapsbelasting van belanghebbenden dat de inspecteur ter beschikking stond bij het vaststellen van de definitieve aanslagen. Tijdens de onderhavige procedure is niet duidelijk geworden of dit daadwerkelijk is geschied. Aangezien de inspecteur een separaat ‘dossier kapitaalsbelasting’ heeft overgelegd waarin de genoemde handgeschreven aantekeningen zijn opgenomen, lijkt niet uitgesloten dat deze aantekeningen (en de daarin genoteerde interne vragen) niet zijn opgenomen in het (entiteits)dossier dat de inspecteur bij het beoordelen van de aangiften vennootschapsbelasting ter beschikking stond. Nader feitelijk onderzoek naar deze vraag is naar ’s Hofs oordeel evenwel niet noodzakelijk, omdat ook indien veronderstellenderwijs ervan wordt uitgegaan dat de hiervoor bedoelde informatie niet is opgenomen in het dossier vennootschapsbelasting, deze omstandigheid voor rekening dient te worden gebracht van de inspecteur bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een ambtelijk verzuim dat aan navordering in de weg staat.

Overigens stelt het Hof vast dat de medewerker die uiteindelijk de definitieve aanslagen heeft vastgesteld ( [Belastingambtenaar DDD] ) omstreeks november 2006 de functie van klantcoördinator voor de [X-groep] -vennootschappen heeft overgenomen van [belastingambtenaar WW] en in dat verband in november 2006 contact heeft opgenomen met [AAA] om de nog lopende discussie over de gevraagde vrijstelling van kapitaalsbelasting af te ronden. Op grond van de notities in het interne memorandum van [AAA] (2.13.11) en de brief van [AAA] aan [Belastingambtenaar DDD] van 29 november 2006 (zie 2.13.12) acht het Hof aannemelijk dat [Belastingambtenaar DDD] in elk geval in november 2006 het destijds bij de Belastingdienst Amsterdam gevormde ‘dossier kapitaalsbelasting’ heeft geraadpleegd. Uit de onder 2.17.1 vermelde ATK-melding inzake [X10 bv] valt bovendien af te leiden dat [Belastingambtenaar DDD] voorafgaand aan het vaststellen van de aanslag voor het jaar 2005 van die vennootschap per e-mail contact heeft opgenomen met [belastingambtenaar WW] en [belastingambtenaar YY] over de achtergrond van de kapitaalstorting waarmee deelnemingen zijn gekocht ter waarde van bijna € 6,7 miljard (met bij ‘onderwerpsoort’ vermeld: “weglek”). Ook op deze gronden is het Hof van oordeel dat bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een ambtelijk verzuim aan de zijde van de inspecteur, deze geacht moet worden ten tijde van het vaststellen van de aanslagen op de hoogte te zijn geweest van de onder 4.2.10 bedoelde informatie en de bij de bespreking van 17 augustus 2006 intern bij de Belastingdienst Amsterdam gerezen vragen.

Daarnaast moet worden meegewogen welke informatie de inspecteur redelijkerwijs uit de relevante aangiften heeft kunnen afleiden. Het Hof is van oordeel dat uit de aangiften Vpb voor het jaar 2005 van [X9 bv] en [X3 bv] ook bij relatief oppervlakkige beschouwing (gelet op de in die aangiften opgenomen informatie, zoals weergegeven onder 2.16.2), was af te leiden dat:

Gelet op hetgeen onder 4.2.12 is overwogen, is het Hof van oordeel dat de inspecteur ten tijde van het regelen van de aanslagen Vpb 2005 (in maart/april 2008) van [X9 bv] en [X3 bv] bekend was dan wel redelijkerwijs bekend had dienen te zijn met de omstandigheden dat:

Deze conclusie geldt te meer indien de tijdens de bespreking inzake de kapitaalsbelasting verkregen informatie (en de daarover bij de betrokken medewerkers van de Belastingdienst Amsterdam intern gerezen vragen) wordt meegewogen. Daaruit blijkt immers dat [X9 bv] en [X3 bv] in de loop van 2005 (via een aantal stappen) in een verticale concernstructuur zijn ondergebracht (onder [X Holdings bv] ) waarvan ook [X6 bv] , [X7 bv] , [X10 bv] , [F SA] en [L Ltd.] deel uitmaakten, en dat - zoals overwogen onder 4.2.9 en 4.2.10 - in deze structuur zeer omvangrijke kapitaalstortingen hebben plaatsgevonden, oplopend tot bijna € 6,7 miljard in [F SA] , alsmede dat steeds sprake is geweest van financiering met een groepslening. Bovendien blijkt uit deze aantekeningen dat is vastgesteld dat [L Ltd.] , nadat zij onder [F SA] is komen te hangen, haar vermogen heeft “uitgedividend” en dat [F SA] begin 2006 (zeer) omvangrijke bedragen aan dividend heeft uitgekeerd. Ter zake van [X3 bv] is hierover een specifieke vermelding opgenomen, met het woord “schuld” doorgehaald, en de vragen ‘Welke schuld afgelost’ alsmede “2 mld”. Uit deze gegevens had de inspecteur redelijkerwijs dienen af te leiden dat deze dividenduitkeringen mogelijkerwijs door de hoger in de evengenoemde concernstructuur opgenomen vennootschappen zijn aangewend ter aflossing van de (zeer omvangrijke) groepsschulden die door die vennootschappen in de loop van 2005 waren aangegaan. Sterker nog, uit de hiervoor genoemde aantekeningen blijkt dat een van de bij de bespreking van 17 augustus 2006 betrokken medewerkers van de Belastingdienst zich ook daadwerkelijk van dit mogelijke verband (ter zake van [X3 bv] ) bewust was. Ook deze wetenschap moet, zoals hiervoor reeds is overwogen, aan de inspecteur worden toegerekend.

Naar het oordeel van het Hof was de inspecteur gehouden (in het kader van de toetsing van de vraag of hij al dan niet een ambtelijk verzuim heeft begaan) bij de beoordeling van de aangifte Vpb 2006 van [X9 bv] het (digitale) entiteitsdossier te raadplegen, alsmede de ingediende (en in maart 2008) afgehandelde aangifte Vpb 2005 van [X9 bv] . De inspecteur had in dat geval ook bij relatief oppervlakkige beschouwing uit de (gecombineerde) aangiftegegevens kunnen afleiden dat:

Ter zake van de aangiften 2005/2006 van [X7 bv] en [X6 bv] (wier aanslagen door de inspecteur zijn geregeld in september/oktober 2008) komt het Hof tot een vergelijkbaar oordeel, namelijk dat de inspecteur redelijkerwijs bekend had dienen te zijn (na raadpleging van de aangiften en het entiteitsdossier) met de omstandigheden dat:

Gelet op de tijdens de bespreking van 17 augustus 2006 verkregen informatie had de inspecteur ten tijde van het regelen van de aangiften Vpb 2005/2006 redelijkerwijs bekend dienen te zijn met de onder 4.2.13 en 4.2.14 vermelde feiten en bovendien uit de hiervoor vermelde informatie redelijkerwijs hebben moeten afleiden dat er niet alleen een verband bestond tussen de aangekochte deelnemingen en de aangegane groepsschuld, maar ook dat deze (zeer omvangrijke) groepsschuld na relatief korte tijd weer is afgelost én dat de tijdens de bespreking gemaakte notities inzake het ’omhoog uitdividenden’ worden bevestigd door de (zeer omvangrijke) bedragen aan door [X7 bv] en [X6 bv] in 2006 ontvangen deelnemingsdividend.

Ter zake van de aangiften 2005 en 2006 van [X10 bv] komt het Hof tot een vergelijkbaar oordeel. Gelet op de in die aangiften opgenomen informatie en de onder 2.14.1 tot en met 2.14.3 weergegeven briefwisseling omtrent de aard en de achtergrond van de door [X10 bv] gerealiseerde boekwinst ter zake van de vervreemde wervelbedhout-vergassingsinstallatie, had de inspecteur redelijkerwijs bekend dienen te zijn met de onder 4.2.13 vermelde feiten (zij het dat hier geen sprake is van de aankoop van winstvennootschappen (en dus ook niet van ‘gekochte winst’), maar van een reeds in 2004 (door [X Financieringsmaatschappij] ) gekochte vennootschap welke in 2005 een boekwinst heeft gerealiseerd op haar aan haar dochtervennootschap vervreemde, ‘hoofdactivum’). Bovendien had de inspecteur het entiteitsdossier moeten raadplegen en de onder 4.1.14 vermelde informatie moeten meewegen, en in dat geval kunnen constateren dat ook bij [X10 bv] in 2006 sprake is geweest van een zeer omvangrijk bedrag (€ 128.728.000) aan (‘omhoog’) ontvangen deelnemingsdividenden.

Gelet op het hiervoor onder 4.2.7 tot en met 4.2.17 overwogene is het Hof van oordeel dat de inspecteur (de gemandateerde medewerker die de zeven relevante aanslagen heeft vastgesteld, [Belastingambtenaar DDD] ), op de tijdstippen waarop hij deze aanslagen heeft vastgesteld, getoetst aan de onder 4.2.6 geformuleerde norm, reeds over zodanige informatie beschikte dat een behoorlijke vervulling van zijn aanslagregelende taak hem er redelijkerwijs toe had moeten brengen een nader onderzoek in te stellen naar de ingediende aangiften op het punt van de daarin in aftrek gebrachte rentelasten, in plaats van deze aanslagen zonder verder onderzoek conform de aangiften vast te stellen. Hieraan doet naar ’s Hofs oordeel onvoldoende af de enkele vermelding in deze aangiften dat de met groepsmaatschappijen verrichte transacties telkens hebben plaatsgevonden “in the ordinary business (as a holding and financing company)”.

Het Hof verwerpt het standpunt van de inspecteur dat hij niet gehouden was tot een dergelijk nader onderzoek omdat hij ten tijde van het regelen van de aanslagen redelijkerwijs niet bekend kon zijn met de door de rechtbank in onderdeel 4.10 van haar uitspraak vermelde feiten. Zoals hiervoor reeds overwogen, had de inspecteur reeds ten tijde van het regelen van de aanslagen Vpb 2005 van [X9 bv] en [X3 bv] redelijkerwijs bekend dienen te zijn met de onder 4.2.13 vermelde feiten en omstandigheden. Daar komt bij dat de inspecteur, gelet op de tijdens de bespreking van 17 augustus 2006 verkregen informatie, ook reeds ten tijde van het regelen van de evenvermelde aanslagen Vpb 2005, bekend had dienen te zijn met het gegeven dat [X9 bv] en [X3 bv] deel uitmaakten van een verticale vennootschappelijke structuur waarin zeer omvangrijke kapitaalstoringen hadden plaatsgevonden (oplopend tot bijna € 6,7 miljard in [F SA] ), gefinancierd met groepsleningen, én waarin kort nadien (begin 2006) zeer omvangrijke bedragen aan dividend in de concernstructuur ‘omhoog’ zijn uitgekeerd. Deze gegevens hadden bij de inspecteur reeds zoveel vragen dienen op te roepen bij de in de aangiftebiljetten opgenomen mededeling dat alle transacties waren verricht “(with group companies) in the ordinary business”, dat hij nadere vragen had dienen te stellen over de zakelijkheid van het karakter van (het samenstel van) de verrichte transacties, de economische relevantie daarvan en de op grond daarvan geclaimde renteaftrek. Naar ’s Hofs oordeel was de bij de inspecteur bekende (c.q. redelijkerwijs bekend te veronderstellen) informatie van dien aard, dat niet gezegd kan worden dat deze ook de niet-onwaarschijnlijke mogelijkheid openliet dat de aangiften toch juist waren. Veeleer was naar ’s Hofs oordeel niet onwaarschijnlijk te achten dat de aangiften, bezien vanuit de – mogelijk uitsluitend met fraus legis te bestrijden – (kennelijk) achterliggende (tax planning) structuur, onjuist waren. De inspecteur heeft derhalve een ambtelijk verzuim begaan door deze aanslagen niettemin conform de ingediende aangiften vast te stellen, zonder hierover nadere vragen te stellen.

Hetzelfde oordeel heeft het Hof mutatis mutandis over de andere in geschil zijnde vijf navorderingsaanslagen ( [X9 bv] 2006, [X10 bv] 2005 en 2006, [X7 bv] 2005/2006 en [X6 bv] 2005/2006). Ten tijde van het regelen van de desbetreffende definitieve aanslagen had de inspecteur redelijkerwijs bekend dienen te zijn met (mutatis mutandis) dezelfde feiten als onder 4.2.13 en 4.2.14 vermeld, en bovendien (specifiek voor de desbetreffende aangiften) de onder 4.2.15 tot en met 4.2.17 vermelde gegevens. Het verschil in wijze waarop de winst is ontstaan waarop de rentelasten in mindering zijn gebracht (bij [X7 bv] en [X6 bv] een (fiscale) boekwinst op de verkoop (activa-passiva transactie) van twee windmolenparken en bij [X10 bv] een behaalde boekwinst op de verkoop van een activum aan haar dochtervennootschap) is voor deze beoordeling niet wezenlijk. Bovendien had de inspecteur vanaf april 2008 (na de beoordeling van de aangifte Vpb 2006 van [X9 bv] ) redelijkerwijs ermee bekend dienen te zijn dat de in 2005 ontstane concernstructuur reeds in de loop van 2006 werd opgeheven, hetgeen te meer tot de conclusie had moeten leiden dat er nader onderzoek nodig was alvorens te kunnen concluderen dat er – mede bezien in het licht van een mogelijk uitsluitend met fraus legis te bestrijden tax planningstructuur – geen ‘niet-onwaarschijnlijke mogelijkheid’ was dat de ingediende aangiften op het punt van de geclaimde renteaftrek toch juist waren.

Bij de hiervoor opgenomen oordelen weegt het Hof de aandachtspunten en interne signaleringen mee die de inspecteur in de onder 2.17 vermelde ATK-meldingen heeft vastgelegd (met name de ATK-meldingen inzake [X7 bv] en [X6 bv] ), alsmede het onder 2.18.3 vermelde e-mailbericht. Uit de ATK-melding inzake [X7 bv] blijkt immers enerzijds dat [Belastingambtenaar DDD] “uitgebreid heeft gesproken” met [adviseur FFF] en vervolgens tot de conclusie is gekomen “dat er geen SF (het Hof begrijpt: Structured Finance) inzit”, maar anderzijds dat door [Belastingambtenaar DDD] tevens is vastgelegd (met als onderwerpsoort: “Weglek”) dat er mogelijk sprake is van “hybride financiering en/of structured Finance”, met de toevoeging: “Komt via [Belastingambtenaar GGG] en moet wel goed worden bekeken”. Aan het slot van deze ATK-vastleggingen wordt vermeld dat, “ook om tempo in doorstroming te houden”, uiteindelijk is gekozen voor ADAF (het Hof begrijpt: (administratieve) afdoening zonder nadere vragen te stellen over de ingediende aangifte). In de ATK-melding inzake [X6 bv] wordt eveneens opgemerkt dat mogelijk sprake is van Structured Finance en dat met de aanslagregeling moet worden gewacht “op notitie [belastingambtenaar HHH] en/of [Belastingambtenaar GGG] over deze SF”. Het Hof acht aannemelijk, zoals belanghebbenden hebben gesteld, dat [Belastingambtenaar GGG] (lid van het ‘behandelteam [D BA] ’ van de Belastingdienst Amsterdam) contact heeft opgenomen met [Belastingambtenaar DDD] (en blijkbaar vervolgens een notitie heeft opgesteld) naar aanleiding van de kennisgeving door de [D BA] aan het behandelteam van de Belastingdienst, op het moment dat de [D BA] op de hoogte raakte van de met [X7 bv] en [X6 bv] uitgevoerde transacties, zoals is vermeld in het onder 2.18.3 geciteerde e-mailbericht aan [Belastingambtenaar GGG] ; in dit bericht wordt ook nog opgemerkt dat “de toegepaste constructie (…) exact hetzelfde is als wat er bij [KK groep] [Hof: de verkoper van [X9 bv] en [X3 bv] ] gebeurt”. In deze procedure is niet duidelijk geworden op welk tijdstip [D BA] contact heeft opgenomen met het behandelteam [D BA] van de Belastingdienst, welke informatie c.q. waarschuwing [Belastingambtenaar GGG] vervolgens aan [Belastingambtenaar DDD] heeft doorgegeven, alsmede welke risicoanalyses daarbij zijn gemaakt. Duidelijk is in elk geval wel (gelet op de ATK-notitie inzake [X7 bv] ) dat de waarschuwing van [Belastingambtenaar GGG] [Belastingambtenaar DDD] vóór 29 juli 2008 heeft bereikt, dus voordat hij de aanslagen Vpb 2005/2006 van [X7 bv] en [X6 bv] heeft geregeld. Gelet op de datum waarop de aandelen in [X7 bv] en [X6 bv] door [D BA] aan [X Holdings bv] zijn verkocht (in juli en augustus 2005) valt bepaald niet uit te sluiten dat de desbetreffende melding door [D BA] de Belastingdienst heeft bereikt, en via [Belastingambtenaar GGG] aan [Belastingambtenaar DDD] is doorgegeven, (ruim) voordat deze in maart/april 2008 de aanslagen Vpb 2005 inzake [X9 bv] en [X3 bv] heeft geregeld. De in de ATK-melding genoemde notities van [Belastingambtenaar GGG] en [belastingambtenaar HHH] zijn door de inspecteur niet in het geding gebracht (tijdens de zitting van 30 juni 2015 heeft de inspecteur verklaard dat is getracht de notitie van [belastingambtenaar HHH] in de (digitale) dossiers van de Belastingdienst te achterhalen, maar dat dit niet is gelukt). Evenmin is dus duidelijk welke risicoanalyses deze notities hebben bevat, en of [Belastingambtenaar DDD] daarin te meer aanleiding had moeten vinden tot het stellen van nadere vragen over de geclaimde renteaftrek.

Belanghebbenden hebben zich terecht op het standpunt gesteld dat de onvolledigheid van de door de inspecteur in dit verband overgelegde stukken en de daardoor bestaande onduidelijkheid over de vraag welke (mogelijk cruciale) informatie reeds vóór het vaststellen van de definitieve aanslagen bij de inspecteur bekend was dan wel redelijkerwijs bekend had dienen te zijn, voor rekening en risico van de inspecteur dienen te komen. Het Hof is hierdoor te meer van oordeel dat het ervoor moet worden gehouden dat de inspecteur op de tijdstippen van het vaststellen van de definitieve aanslagen reeds over zodanige informatie beschikte dat hij – getoetst aan de onder 4.2.6 geformuleerde norm – een ambtelijk verzuim heeft begaan door de aanslagen conform de ingediende aangiften te regelen.

De door de inspecteur voor het overige in dit verband naar voren gebrachte argumenten brengen het Hof niet tot een ander oordeel. De inspecteur heeft onder andere aangevoerd dat pas tijdens het in 2010 ingestelde onderzoek duidelijk werd dat de betaalde koopprijs voor de aangekochte winstvennootschappen werd berekend aan de hand van een percentage van de te elimineren belastingschuld, waarbij een bepaalde verdeling werd overeengekomen tussen verkoper, intermediair en koper (het “verdienmodel” volgens de inspecteur) en dat ook toen pas duidelijk werd (onder meer uit interne memoranda van [X-groep] ) dat de omvang en de duur van de aangegane concernleningen volledig werd bepaald door de omvang van de te elimineren belastingschuld. Voor deze (en de overige) door de inspecteur naar voren gebrachte argumenten geldt dat het in 2010 ingestelde onderzoek weliswaar heeft geresulteerd in aanvullende en wezenlijke informatie omtrent de aard en de achtergrond van de in de relevante aangiften in aftrek gebrachte rente, maar dat dit niet wegneemt dat de inspecteur ten tijde van het regelen van de aanslagen reeds over zoveel informatie beschikte (c.q. geacht moet worden te hebben beschikt) dat hij – getoetst aan de onder 4.2.6 geformuleerde norm – redelijkerwijs gehouden was tot het stellen van nadere vragen over de ratio achter het samenstel van de onderhavige transacties en daarmee over het zakelijke karakter van de in aftrek gebrachte rente. De omstandigheid dat in een later stadium een (veel) gedetailleerder inzicht is verkregen in aard en achtergrond van deze, gewraakte transacties, kan dit door de inspecteur begane ambtelijke verzuim niet ongedaan maken; het betreft hier (aanvullende) feiten die in het verlengde liggen van de informatie waarmee de inspecteur reeds ten tijde van het vaststellen van de aanslagen redelijkerwijs bekend diende te zijn.

Kwade trouw

Aangezien het Hof van oordeel is dat de inspecteur redelijkerwijs bekend had kunnen zijn met de feiten welke door hem ten grondslag zijn gelegd aan de navorderingsaanslagen, komt het Hof toe aan een beoordeling van het subsidiaire standpunt van de inspecteur, te weten dat belanghebbenden ter zake van die feiten te kwader trouw zijn.

Volgens de inspecteur heeft de rechtbank (bij haar beoordeling van de opgelegde vergrijpboeten, in onderdeel 4.36 van haar uitspraak) terecht geoordeeld dat het aan voorwaardelijk opzet van belanghebbenden is te wijten dat de definitieve aanslagen tot een te laag bedrag zijn vastgesteld. Door in de ingediende aangiften de betaalde rente in aftrek te brengen, hebben belanghebbenden de aanmerkelijke kans in het leven geroepen dat die aanslagen tot een te laag bedrag zouden worden vastgesteld, terwijl er blijkens een in onderdeel 4.35 van de uitspraak van de rechtbank geciteerde passage uit een memorandum van 15 juli 2005 sprake is van wetenschap van die aanmerkelijke kans, alsmede de bewuste aanvaarding daarvan, zo stelt de inspecteur. Bovendien hebben belanghebbenden, althans hun adviseur(s), de inspecteur opzettelijk de juiste inlichtingen onthouden (in hun aangiften en in hun antwoorden op door de inspecteur gestelde vragen) en/of de inspecteur opzettelijk onjuiste inlichtingen verstrekt dan wel bewust misleid (in hun antwoorden op door de inspecteur na het indienen van de aangiften gestelde vragen). Aldus nog steeds de inspecteur.

Het Hof verwerpt deze standpunten van de inspecteur. Naar ’s Hofs oordeel hebben belanghebbenden zich er terecht op beroepen dat de door hen ingediende aangiften berusten op een objectief pleitbaar standpunt. In een dergelijk geval is van kwade trouw als bedoeld in artikel 16, eerste lid, AWR geen sprake. Voor de motivering van het oordeel dat het standpunt van belanghebbenden als pleitbaar dient te worden aangemerkt, verwijst het Hof naar overweging 4.5.6.

Met zijn standpunt dat belanghebbenden te kwader trouw zijn omdat zij aan hem niet de volledige informatie hebben verstrekt omtrent de feiten die pas tijdens het in 2010 ingestelde onderzoek duidelijk zijn geworden (zoals samengevat onder 4.2.4; onder meer dat de omvang en de (feitelijke) duur van de door belanghebbenden aangegane concernleningen werden bepaald door de omvang van hun te elimineren belastingschulden, alsmede de uiteindelijke bestemming van de geldstromen) miskent de inspecteur dat belanghebbenden niet gehouden waren – gelet op het (objectief) pleitbare standpunt dat de geclaimde renteaftrek diende te worden verleend – in hun aangiften (spontaan) inzicht te verschaffen in de (potentiële) samenhang tussen de verrichte rechtshandelingen alsmede de bestemming van door de buitenlandse deelnemingen gepleegde investeringen (“de uiteindelijke bestemming van de gelden”).

De inspecteur heeft voorts niet aannemelijk gemaakt dat hij vóór het opleggen van de definitieve aanslagen reeds zodanig specifieke vragen heeft gesteld over de door hem uiteindelijk als nieuwe feiten aangemerkte aspecten van de verrichte rechtshandelingen en ingediende aangiften, dat belanghebbenden of hun adviseurs door hun daarop gegeven antwoorden (voorwaardelijk) opzettelijk onjuiste inlichtingen hebben verstrekt.

Overigens ontbeert het door de inspecteur in zijn nader stuk in hoger beroep (d.d. 13 november 2014, blz. 9-10) en in zijn verweerschrift in eerste aanleg (blz. 36) gegeven voorbeeld in dit verband feitelijke grondslag, nu dit betrekking heeft op correspondentie op een tijdstip nadat de zeven hier bedoelde definitieve aanslagen reeds waren vastgesteld.

Goede procesorde/tardiefverklaring bewijsaanbod inspecteur en na 30 juni 2015 ingediende stukken; feitenrelaas

Aan het slot van de zitting van 30 juni 2015, welke zitting door het Hof was bedoeld als laatste zitting in de onderhavige procedures, heeft het Hof het onderzoek in alle zaken geschorst teneinde partijen in de gelegenheid te stellen de ter zitting gemaakte afspraken tot het completeren van de op de zaken betrekking hebbende stukken te effectueren. Daarna heeft het Hof bij brief van 7 juli 2015 een aantal voorlopige oordelen aan partijen medegedeeld en bericht dat in alle zaken (met uitzondering van de zaak met kenmerk 13/00796) het onderzoek ter zitting kan worden gesloten. Aangezien de inspecteur vervolgens niet akkoord is gegaan met het verzoek in te stemmen met het achterwege laten van een nadere zitting, is het onderzoek ter zitting hervat en afgesloten op 28 augustus 2015. In de tussenliggende periode, en ter zitting van 28 augustus 2015, heeft het Hof door partijen ingediende stukken en een bewijsaanbod van de inspecteur tardief verklaard. Voor een juiste weergave van de context waarin het Hof deze (hieronder nader gemotiveerde) beslissingen heeft genomen, acht het Hof het volgende van belang.

Tijdens de gehele procedure in hoger beroep is tussen partijen in geschil geweest – evenals tijdens de procedure in eerste aanleg – of de inspecteur alle ‘op de zaak betrekking hebbende stukken’ als bedoeld in artikel 8:42 Awb heeft overgelegd. Van de aanvang af heeft deze discussie (vooral) betrekking gehad op de vraag of de inspecteur ter zake van de onderhavige navorderingsaanslagen beschikt over een nieuw feit als bedoeld in artikel 16, eerste lid, AWR. In dat kader hebben belanghebbenden reeds tijdens de procedure in eerste aanleg, vanaf augustus 2011, de inspecteur (onder meer) verzocht de interne stukken van zijn dossiers aan hen te verstrekken, omdat dit volgens belanghebbenden op de zaak betrekking hebbende stukken zijn als bedoeld in artikel 8:42 Awb. De inspecteur heeft tijdens de procedure in eerste aanleg (en aanvankelijk ook in hoger beroep) verklaard dat zich in zijn dossiers geen interne stukken bevinden. Weliswaar bestonden er kladversies van verschillende stukken, maar de daarin opgenomen informatie is terecht gekomen in de definitieve versie van die stukken en daarna zijn de kladversies uit de desbetreffende dossiers verwijderd, aldus de inspecteur.. De rechtbank heeft dit standpunt van de inspecteur aannemelijk gevonden en heeft geoordeeld dat belanghebbenden reeds beschikken over alle op de zaak betrekking hebbende stukken.

In hun beroepschriften in hoger beroep hebben belanghebbenden dit oordeel van de rechtbank aangevochten. In hun ter zitting van 26 november 2014 overgelegde pleitnota hebben zij hierover onder andere het volgende gesteld:

“41. Over die stukken die er niet zouden zijn, kan nog iets anders worden opgemerkt. Behoorlijk bestuur gaat niet alleen over de inhoud van beslissingen, maar evengoed over de zorgvuldigheid waarmee verslag wordt gedaan van de voorbereiding van beslissingen. (…)

42. (…) Juist in de benadering van de inspecteur, waar het nieuwe hem niet zozeer zit in de feiten zelf, maar in de kwalificatie die hij later aan die feiten is gaan geven, is het van cruciaal belang dat de rechter kennisneemt van analyse en afwegingen die zijn gemaakt voordat de primitieve aanslagen werden opgelegd. Als dat onmogelijk is doordat de Belastingdienst niets heeft opgeschreven en niets heeft bewaard, dan zijn de belanghebbenden daardoor ernstig in hun verdediging geschaad en moet de consequentie zijn dat de inspecteur geacht wordt niet te hebben voldaan aan de eis van art 16 AWR.”

Nadat het Hof in zijn brief van 12 februari 2015 aan partijen het hierbij te hanteren toetsingskader heeft uiteengezet en in deze brief een aantal beslissingen over specifieke stukken heeft medegedeeld (zoals vermeld onder 4.1.1 en 4.1.2), heeft de inspecteur bij brief van 26 februari 2015 – in aanvulling op bij zijn brief van 23 december 2014 toegezonden stukken – een aantal stukken overgelegd (in twee verschillende versies, zoals vermeld onder 1.11). In zijn brief van 12 februari 2015 heeft de inspecteur hierover opgemerkt dat de alsnog overgelegde stukken geen deel uitmaakten van zijn ‘procesdossier’ en dat deze stukken zijn getraceerd na verder intern onderzoek in digitale dossiers van medewerkers van de Belastingdienst Amsterdam. Het betreft stukken uit de periode oktober 2008 tot en met september 2009, aangevuld met twee schriftelijke stukken uit 2010. Aan het slot van deze brief heeft de inspecteur het volgende geschreven:

“Wij gaan er van uit dat tijdens de te houden regiezitting in april door het Hof naar voren zal worden gebracht of aan alle informatiewensen afdoende is voldaan. Uiteraard horen wij dan graag welke mogelijke hiaten nog ingevuld dienen te worden.”

Bij brief van 26 maart 2015 hebben belanghebbenden inhoudelijk gereageerd op de door de inspecteur bij zijn brieven van 23 december 2014 en 26 februari 2015 overgelegde stukken. In punt 9 van deze brief hebben zij de stelling ingenomen dat de inspecteur, alvorens hij de in geschil zijnde navorderingsaanslagen heeft opgelegd, moet hebben onderzocht (of had moeten onderzoeken) of hij over een nieuw feit beschikte. In dat kader moet de inspecteur ook de dossiers uit de periode 2004-2009 hebben geraadpleegd; daarmee zijn die dossiers volgens belanghebbenden eveneens op de zaak betrekking hebbende stukken.

Tijdens de regiezitting van 8 april 2015, waarin (met name) de resterende geschilpunten zijn behandeld omtrent de vraag of de inspecteur alle op de zaken betrekking hebbende stukken in het geding heeft gebracht, is namens de inspecteur onder meer het volgende verklaard:

“U zegt mij dat het boven water komen van stukken waarvan wij eerst hadden verklaard dat ze niet meer bestaan, onze geloofwaardigheid als procespartij ondermijnt. Dat is ook de reden geweest dat wij naderhand een veel actievere zoektocht binnen de Belastingdienst hebben gedaan. We hebben niet alleen buiten het dossier, binnen de eigen eenheid gezocht, maar ook buiten de Belastingdienst Amsterdam. (…)

U vraagt mij of de [in punt 9 van de brief van belanghebbenden van 26 maart 2015] genoemde gegevens een rol hebben gespeeld bij het opleggen van de navorderingsaanslagen. Neen. We hebben reeds aangegeven dat wij onze beslissingen hebben gebaseerd op met name de onderzoeken bij [A bv] in 2010 en wat pre-informatie uit 2009.

U vraagt mij of wij in de bezwaarfase, toen discussie ontstond over het nieuwe feit, de dossiers over de eerdere jaren er niet alsnog bij hebben gepakt. Nee. Wij zijn er in die fase nog van uitgegaan dat het derdenonderzoek bij [A bv] de ‘trigger’ was en ik kan mij niet herinneren dat we de oude dossiers geraadpleegd hebben.”

Het Hof heeft bij brief van 10 april 2015 de tijdens de zitting van 8 april 2015 met partijen gemaakte afspraken en door het Hof genomen (procedure)beslissingen vastgelegd. In deze brief wordt onder andere het volgende medegedeeld:

“2. (…) Op grond van [de onder 4.3.3 geciteerde verklaring van de inspecteur ter zitting van 8 april 2015], die het Hof geloofwaardig voorkomt, acht het Hof aannemelijk dat de ‘dossiers, inclusief e-mailberichten, memo’s etc. uit de periode 2004-2009’ met betrekking tot [X9 bv] , [X3 bv] , [X10 bv] , [X7 bv] en [X6 bv] , geen rol hebben gespeeld bij de besluitvorming van de inspecteur ter zake van (1) het opleggen van de navorderingsaanslagen aan die vennootschappen en (2) het doen van de desbetreffende uitspraken op bezwaar. Het betreft hier dus naar het oordeel van het Hof geen ‘op de zaak betrekking hebbende’ stukken en de inspecteur is niet gehouden deze stukken op de voet van art. 8:42 Awb in het geding te brengen. Bij het Hof bestaat (thans) geen behoefte de inspecteur te verzoeken deze stukken op de voet van art. 8:45 Awb in te brengen.

(…)

14. Het Hof gaat voorshands ervan uit dat de behandeling van de hoofdzaak zal worden voortgezet en afgerond ter zitting van 30 juni 2015. Partijen zullen voorafgaand aan deze zitting nader bericht van het Hof ontvangen.”

In hun nader stuk van 19 juni 2015 (door het Hof ontvangen op 22 juni 2015) hebben belanghebbenden – voor zover hier van belang – het volgende gesteld:

11 (…) Uit de stukken die [de inspecteur] heeft overlegd, blijkt op geen enkele manier dat hij heeft onderzocht welke feiten bekend waren ten tijde dat de primitieve aanslagen werden vastgesteld. (…) Een deel van de stukken waaruit de eerdere bekendheid van feiten had kunnen blijken is, naar de inspecteur zelf erkent, niet meer te achterhalen.

(…)

16 Belanghebbenden hebben al in hun brief van 26 maart 2015 gesteld dat zij door het

gebrekkige dossierbeheer en het achterhouden van stukken door de inspecteur ernstig in hun

verweer zijn benadeeld. Nu [het] einde van de procedure in hoger beroep in zicht komt, zijn die verzuimen nog altijd niet hersteld. Belanghebbenden zijn daarom van mening dat het

bovenstaande ertoe moet leiden dat alle aan hen opgelegde navorderingsaanslagen en

boetes worden vernietigd.”

In paragraaf 17 van dit nader stuk hebben belanghebbenden het Hof verzocht (zoals door hen nader toegelicht in de paragrafen 18 tot en met 28 van dit stuk) om de inspecteur op de voet van artikel 8:42 en/of artikel 8:45 Awb op te dragen (onder meer) de interne e-mails, notities en dergelijke uit de periode 2004-2009 in het geding te brengen, omdat het volgens belanghebbenden zonder deze stukken niet mogelijk is te beoordelen of een zorgvuldige voorbereiding de inspecteur zou hebben moeten brengen tot de conclusie dat er geen nieuw feit was en/of dat hij een ambtelijk verzuim heeft begaan.

Tijdens de zitting van 30 juni 2015 heeft de inspecteur in zijn ter zitting overgelegde en voorgedragen pleitnota onder andere het volgende gesteld:

“De dossiers van de primitieve aanslagregeling zijn zorgvuldig bestudeerd. Zie in dit kader o.a. het overzicht van de correspondentie tussen (…) [Belastingambtenaar DDD] [en] belanghebbenden (…). Deze correspondentie is bestudeerd, voordat werd besloten tot het opleggen van de navorderingsaanslagen.”

Tijdens deze zitting heeft de inspecteur op vragen van het Hof – voor zover hier van belang – het volgende verklaard:

“U vraagt mij of het klopt dat wij bij het opleggen van de navorderingsaanslagen de dossiers over de primitieve aanslag erbij betrokken hebben. Ja, dat klopt. U zegt mij dat dat dan op de zaak betrekking hebbende stukken zijn. Maar die hebben wij ook verstrekt. Die stukken vallen uiteen in twee takken van correspondentie. Dat is de briefwisseling met de bijlagen tussen de heer [Belastingambtenaar DDD] en de heer [adviseur FFF] . Die hebben wij ook uitgewerkt en uit die briefwisseling blijkt nergens dat sprake is van de handel in winstvennootschappen. Ook de correspondentie met [Belastingambtenaar DDD] van vóór de aanslag is overgelegd en daaruit blijkt niet dat sprake is van de handel in winstvennootschappen.

Wij hebben alle stukken die we hebben, overgelegd aan de geheimhoudingskamer. Meer stukken hebben wij niet. Bij het voorbereiden van de navorderingsaanslagen is aan [Belastingambtenaar DDD] gevraagd om de relevante correspondentie van destijds. In zoverre is de selectie van stukken uit de primitieve-aanslagfase aan [Belastingambtenaar DDD] overgelaten.”

Aan het slot van de zitting van 30 juni 2015 heeft de voorzitter het onderzoek geschorst en medegedeeld dat het Hof ervan uitgaat dat de eventuele omissies in de aan belanghebbenden toekomende stukken (zoals ter zitting besproken en bevestigd in de eerste alinea van de hierna deels aangehaalde brief van 7 juli 2015) op korte termijn worden hersteld en dat, daarvan uitgaande, het Hof binnen een week een brief aan partijen zal sturen over de voortgang van de zaak.

Bij brief van 7 juli 2015 heeft het Hof aan partijen onder andere het volgende medegedeeld:

“Het Hof heeft het onderzoek ter zitting in alle zaken geschorst in afwachting van bericht van partijen dat gevolg is gegeven aan de ter zitting gemaakte afspraken tot het zonodig aanvullen door de inspecteur van (1) de ATK-melding betreffende [X10 bv] en (2) nog niet verstrekte bijlagen bij interne e-mails. Aan deze afspraken is inmiddels, blijkens een op 3 juli 2015 bij het Hof ingekomen e-mailbericht van mr. Sanders, gevolg gegeven.

Het Hof is van oordeel dat in alle zaken, met uitzondering van de zaak met kenmerk 13/00796 betreffende de aan [X9 bv] voor het jaar 2007 opgelegde aanslag, het onderzoek ter zitting kan worden gesloten. In dat verband deelt het Hof u de volgende voorlopige oordelen mee.

1. Het Hof is van oordeel dat de inspecteur thans heeft voldaan aan de op hem ingevolge artikel 8:42 Awb rustende verplichting, alle op de zaken betrekking hebbende stukken in het geding te brengen waarover hij beschikt.

Voor zover belanghebbenden stellen dat de inspecteur over nog méér op de zaak betrekking hebbende stukken beschikt, is het Hof van oordeel dat de inspecteur het tegendeel voldoende aannemelijk heeft gemaakt. Meer in het bijzonder overweegt het Hof hierbij dat het niet aannemelijk acht dat de inspecteur bij het opleggen van de in geschil zijnde navorderingsaanslagen en bij het doen van uitspraak op bezwaar inzake die navorderingsaanslagen de (volledige) dossiers betreffende de desbetreffende primitieve aanslagen heeft betrokken. Als zodanig zijn die dossiers dan ook – afgezien van de door de inspecteur overgelegde correspondentie inzake het regelen van die primitieve aanslagen, welke correspondentie naar zeggen van de inspecteur een rol heeft gespeeld bij het opleggen van de navorderingsaanslagen – geen op de zaak betrekking hebbende stukken.

Het Hof acht overigens, mét belanghebbenden, aannemelijk dat tot de dossiers betreffende de primitieve aanslagen stukken (kunnen) behoren (of hebben behoord) die voor de beoordeling van de zaak relevant zijn, en volgt belanghebbenden ook voor zover zij stellen dat van de zijde van de inspecteur in de loop van de procedure geen helder en consistent inzicht is verkregen in de samenstelling en inhoud van de dossiers betreffende de navorderingsaanslagen. De uit een en ander voortvloeiende onzekerheden laat het Hof op de voet van artikel 8:31 Awb meewegen in zijn navolgende voorlopige oordelen over de inhoudelijke geschilpunten.

2. In de hogere beroepen van belanghebbenden (…) oordeelt het Hof als volgt:

 De inspecteur beschikt niet over het vereiste nieuwe feit voor het opleggen van de navorderingsaanslagen (…). Die navorderingsaanslagen dienen te worden vernietigd.

(…)

3. In verband met het voorschrift in artikel 8:64 van de Algemene wet bestuursrecht verzoekt het Hof partijen op een termijn van 10 dagen na ontvangst van deze brief schriftelijk af te zien van een nadere mondelinge behandeling betreffende de (volledigheid van de) gedingstukken in de in onderdeel 2 vermelde zaken.”

Belanghebbenden hebben bij brief van 14 juli 2015 toestemming verleend tot het afzien van een nadere zitting.

De inspecteur heeft bij brief van 14 juli 2015 de gevraagde toestemming niet verleend. Daarbij heeft de inspecteur er onder meer op gewezen dat toepassing van de sanctie van artikel 8:31 Awb niet aan de orde kan zijn, omdat deze sanctie niet rauwelijks kan worden toegepast en bovendien de stukken welke behoren (of hebben behoord) tot de dossiers betreffende de primitieve aanslagen door het Hof in zijn brief van 10 april 2015 niet zijn aangemerkt als ‘op de zaak betrekking hebbende stukken’. In zijn brief doet de inspecteur het bewijsaanbod, en verzoekt hij het Hof hem alsnog in de gelegenheid te stellen dit bewijsaanbod gestand te doen, om de stukken welke hebben behoord tot de dossiers van de primitieve aanslagregeling (voor zover nog beschikbaar) alsnog in het geding te brengen, al dan niet met een beroep op artikel 8:29 Awb.

Bij brief van 15 juli 2015 hebben belanghebbenden, in reactie op de schriftelijke verzoeken van de inspecteur, het standpunt ingenomen dat de in diens brief van 14 juli 2015 gedane verzoeken tardief moeten worden verklaard. Het verzoek van de inspecteur om een nadere zitting is volgens hen niet bedoeld om ter discussie te stellen of hij heeft voldaan aan zijn verplichting om de door het Hof als zodanig gekwalificeerde art. 8:42-stukken over te leggen (dat de inspecteur aan die verplichting heeft voldaan wordt door belanghebbenden niet langer betwist), maar om voorlopige oordelen van het Hof te bestrijden. Belanghebbenden zijn daarom van opvatting dat de discussie tijdens een eventuele nadere zitting beperkt dient te blijven tot de stukken die de inspecteur conform de ter zitting van 30 juni 2015 gemaakte afspraken daarna nog in het geding heeft gebracht. Stukken en stellingen die betrekking hebben op andere aspecten van de zaken zijn volgens belanghebbenden tardief.

Bij brief van 20 juli 2015 heeft het Hof aan partijen bericht dat, nu de inspecteur geen toestemming heeft verleend tot het achterwege laten van een nadere zitting, deze zitting

alsnog doorgang dient te vinden. Voorts heeft het Hof medegedeeld dat ingevolge artikel 8:64, derde lid, Awb de zaak wordt hervat in de stand waarin zij zich ten tijde van de schorsing van het onderzoek ter zitting bevond en dat dit in casu betekent dat het onderzoek uitsluitend nog betreft de conform de ter zitting van 30 juni 2015 gemaakte afspraken ingebrachte stukken en hun betekenis voor de zaken. In zijn brief van 20 juli 2015 heeft het Hof daarnaast het volgende aan partijen medegedeeld:

“In zijn reactie doet de inspecteur evenwel nog het aanbod, nader bewijs te leveren. Het Hof is, met belanghebbenden, van oordeel dat dit bewijsaanbod tardief is. Het zou naar het oordeel van het Hof in strijd zijn met een goede procesorde indien de inspecteur in dit late stadium van de procedure tot bewijslevering wordt toegelaten waartoe hij ruimschoots de gelegenheid heeft gehad op eerdere zittingen, zowel in eerste als in tweede aanleg. Het Hof overweegt hierbij dat de inspecteur niet te kennen geeft, en het ook overigens niet waarschijnlijk voorkomt, dat het om bewijs(middelen) gaat waarover de inspecteur pas is komen te beschikken na de zitting van 30 juni 2015.

(…)

Het Hof acht het wél noodzakelijk een passage in zijn brief van 7 juli 2015 te verduidelijken en aan te vullen (…). (…) Het Hof is bij nader inzien van oordeel dat het in deze passage wat betreft stukken die (kunnen) behoren of (kunnen) hebben behoord tot de dossiers van de primitieve aanslagen niet naar artikel 8:31 Awb had dienen te verwijzen, omdat de sanctie van dat artikel slechts kan worden toegepast ingeval van schending van artikel 8:42 Awb (niet inbrengen van op de zaak betrekking hebbende stukken) of artikel 8:45 Awb (niet inbrengen van stukken die het Hof heeft opgevraagd). In casu is, althans ter zake van de dossiers betreffende de primitieve aanslagen, noch van het een, noch van het ander sprake. Bedoeld was het algemene bewijsrechtelijke leerstuk dat een partij die in de positie is om bewijs te leveren, maar dat niet doet, een bewijsrisico loopt. De verwijzing naar artikel 8:31 Awb had in elk geval wat betreft de dossiers betreffende de primitieve aanslagen achterwege dienen te blijven; het Hof herformuleert de laatst geciteerde zin tot: "De uit een en ander voortvloeiende onzekerheid laat het Hof meewegen in zijn navolgende voorlopige oordelen over de inhoudelijke geschilpunten”.

In verband met de toepassing van het evenbedoelde algemene bewijsrechtelijke leerstuk wijst het Hof nog op het volgende, teneinde een mogelijk misverstand bij de inspecteur weg te nemen.

Als het op de weg van een partij heeft gelegen om schriftelijke bewijsstukken waarvan het Hof het (hebben) bestaan aannemelijk acht, in het geding te brengen, maar die partij om welke reden ook daarvan heeft afgezien, staat het het Hof - los dus van artikel 8:31 Awb - vrij om daaraan de bewijsrechtelijke gevolgen te verbinden die hem geraden voorkomen. Daarvoor is (dus) niet noodzakelijk dat het Hof die partij tevoren op de voet van artikel 8:45 Awb heeft uitgenodigd de desbetreffende stukken in het geding te brengen, en zelfs de omstandigheid dat het Hof uitdrukkelijk aan partijen heeft meegedeeld dat het (zelf) geen behoefte heeft om met betrekking tot die stukken van zijn bevoegdheid ex artikel 8:45 Awb gebruik te maken, behoeft het Hof niet te weerhouden van een dergelijk bewijsoordeel. Het heeft immers de desbetreffende partij steeds vrijgestaan de desbetreffende stukken op eigen initiatief in het geding te brengen. Dit geldt te meer in een geval als het onderhavige waar de relevantie van het bewijsthema, gelet op het uitvoerige partijdebat, voor beide partijen volstrekt duidelijk moet zijn geweest.

(…) Het kader van de behandeling ter zitting zal beperkt zijn tot (het debat over) de na de zitting van 30 juni 2015 gewisselde brieven en met name de vraag of de inhoud van die brieven het Hof aanleiding zou dienen te geven om terug te komen op zijn voorlopig oordeel dat thans niets het sluiten van het onderzoek ter zitting in de weg staat.”

In zijn nader stuk van 14 augustus 2015 heeft de inspecteur zijn bewijsaanbod herhaald. Als bijlage bij deze brief heeft hij de bij zijn brief van 23 juli 2015 gevoegde stukken, die door het Hof tardief zijn verklaard, nogmaals bijgevoegd, met het verzoek deze alsnog tot de gedingstukken te rekenen.

In hun pleitnota voor de zitting van 28 augustus 2015 hebben belanghebbenden over het verzoek van de inspecteur om de bij diens brief van 23 juli 2015 gevoegde bijlagen tot de gedingstukken te rekenen, opgemerkt dat, indien het Hof zijn voorlopige oordeel omtrent het bewijsaanbod heroverweegt en het verzoek van de inspecteur alsnog honoreert, zij na afloop van de zitting van 28 augustus 2015 alsnog inhoudelijk commentaar op deze bijlagen en tegenbewijs wensen te leveren in de vorm van schriftelijke verklaringen en/of getuigenverklaringen.

Goede procesorde/tardiefverklaring bewijsaanbod inspecteur en na 30 juni 2015 ingediende stukken; beoordeling

Het Hof handhaaft de in zijn brieven van 10 april, 7 juli en 20 juli 2015 opgenomen (hiervoor in 4.3.7, 4.3.12 en 4.3.16 aangehaalde) voorlopige oordelen en legt deze thans als definitieve oordelen ten grondslag aan de onderhavige uitspraak. Hetgeen de inspecteur in zijn brief van 14 juli 2015 en in zijn nadien ingediende stukken (alsmede ter zitting van 28 augustus 2015) heeft aangevoerd, brengt het Hof niet tot een ander oordeel. Dit betekent dat het onderzoek ter zitting van 28 augustus 2015 (zoals tijdens deze zitting ook aan partijen is medegedeeld) beperkt is gebleven tot de bij de e-mailberichten van 30 juni 2015 (van de inspecteur) en 15 juli 2015 (van de gemachtigde) conform de ter zitting van 30 juni 2015 gemaakte afspraken ingebrachte stukken en hun betekenis voor de zaken, zij het dat de inspecteur (met instemming van belanghebbenden) bovendien alsnog in de gelegenheid is gesteld te reageren op een door [AAA] tijdens de zitting van 30 juni 2015 afgelegde verklaring. De door de inspecteur bij zijn brieven van 23 juli 2015 en 14 augustus 2015 (nogmaals) gevoegde stukken worden tardief verklaard, evenals zijn na 30 juni 2015 gedane bewijsaanbod.

Hetgeen de inspecteur en belanghebbenden voor het overige hebben aangevoerd in hun na 30 juni 2015 ingediende stukken, buiten het kader van de discussie omtrent de conform de afspraken ter zitting van 30 juni 2015 ingediende stukken en het door de inspecteur gedane bewijsaanbod, worden eveneens tardief verklaard.

Aan zijn onder 4.3.19 opgenomen oordelen legt het Hof bovendien de navolgende belangenafweging ten grondslag.

Bij de beslissing of een partij de gelegenheid moet krijgen bewijsstukken ter zitting (of na de zitting) alsnog over te leggen, moet een afweging plaatsvinden van enerzijds het belang dat die partij heeft bij het overleggen van die stukken en de redenen waarom hij dit niet in een eerdere fase van de procedure voor de feitenrechter heeft gedaan, en anderzijds het algemeen belang van een doelmatige procesgang (zie onder meer HR 3 februari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV0821, BNB 2006/204 en HR 16 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007: BA0721, BNB 2007/222). In dit geval moet deze belangenafweging worden gemaakt ter zake van het verzoek van de inspecteur om na de zitting van 30 juni 2015, welke zitting was bedoeld als afronding van de onderhavige procedures (en waarna het onderzoek uitsluitend is geschorst vanwege de onder 4.3.11 vermelde reden), nog stukken in het geding te mogen brengen.

Bij deze belangenafweging telt voor het Hof als zwaarwegend mee dat in het kader van het geschil over de vraag of de inspecteur beschikt over een nieuw feit, de inspecteur in elk geval vanaf 26 november 2014 (gelet op de tijdens de zitting van die datum overgelegde pleitnota van belanghebbenden, zoals geciteerd onder 4.3.2) redelijkerwijs had moeten beseffen dat belanghebbenden hierover tevens een standpunt hebben ingenomen dat verder reikt dan het antwoord op de vraag of de inspecteur al dan niet de nog beschikbare op de zaak betrekking hebbende stukken heeft overgelegd; belanghebbenden hebben het Hof immers (reeds toen) verzocht consequenties te verbinden aan de omstandigheid dat de inspecteur niet alle relevante stukken heeft bewaard en/of overgelegd die betrekking hebben op zijn interne afwegingen vóórdat hij de betwiste navorderingsaanslagen heeft opgelegd. Dit betekent dat de inspecteur na ontvangst van de brief van het Hof van 12 februari 2015, waarin een onderscheid is gemaakt tussen op de zaak betrekking hebbende stukken als bedoeld in artikel 8:42 Awb en stukken als bedoeld in artikel 8:45 Awb, zelf een weging had kunnen (en moeten) maken van de procesrisico’s welke hij zou lopen indien hij zich in het vervolg van de procedure zou beperken tot het overleggen van door het Hof als 8:42-stukken aangemerkte stukken en het op verzoek van het Hof op de voet van artikel 8:45 Awb verstrekken van stukken. Dat hij deze afweging (gelet op het slot van zijn brief van 12 februari 2015) destijds blijkbaar niet heeft gemaakt, althans op die afweging eerst na 30 juni 2015 lijkt terug te zijn gekomen, dient voor rekening en risico van de inspecteur te blijven.

Ook nadat de inspecteur bij zijn brieven van 23 december 2014 en 26 februari 2015 alsnog stukken in het geding heeft gebracht, hebben belanghebbenden uitdrukkelijk het standpunt ingenomen dat de inspecteur niet heeft onderzocht welke feiten bekend waren ten tijde van het regelen van de primitieve aanslagen, dat een deel van de stukken waaruit eerdere bekendheid met feiten had kunnen blijken door gebrekkig dossierbeheer van de inspecteur niet meer zijn te achterhalen en dat (reeds) op die grond de navorderingsaanslagen moeten worden vernietigd; zie de onder 4.3.5 en 4.3.8 geciteerde processtukken van belanghebbenden.

Gelet op de onder 4.3.22 en 4.3.23 genoemde omstandigheden stelt de inspecteur zich ten onrechte op het standpunt, onder verwijzing naar het arrest HR 25 oktober 2002, ECLI: NL:HR:2002:AE9354, BNB 2003/14, dat het voorlopige oordeel van 7 juli 2015 voor hem als een ‘verrassingsbeslissing’ kwam. In de onderhavige procedure rustte immers, nadat belanghebbenden het standpunt hadden ingenomen dat de inspecteur niet heeft onderzocht welke feiten hem reeds (redelijkerwijs) bekend waren ten tijde van het regelen van de primitieve aanslagen, dat de door de inspecteur overgelegde stukken aantoonbaar hiaten vertoonden en dat het ervoor moet worden gehouden dat de inspecteur ten tijde van het regelen van die aanslagen een ambtelijk verzuim beging dan wel slechts zijn inzicht in de ten tijde van de primitieve aanslagregeling reeds bekende feiten heeft gewijzigd, van de aanvang af de bewijslast op de inspecteur om het tegendeel aannemelijk te maken, als de meest gerede partij om dit bewijs te leveren. Van wijziging van de verdeling van de bewijslast over partijen is derhalve geen sprake geweest, laat staan van een voor de inspecteur onverwachte wijziging in deze bewijslastverdeling. Verder beroept de inspecteur zich in dit verband ten onrechte op de mededeling van het Hof in zijn brief van 10 april 2015, inhoudende dat bij het Hof geen behoefte bestaat de inspecteur te verzoeken de in punt 2 van die brief genoemde stukken uit de periode 2004-2009 op de voet van artikel 8:45 Awb in het geding te brengen. Uit deze mededeling kon de inspecteur immers in redelijkheid geenszins de conclusie trekken dat hij geen bewijsrisico meer liep ter zake van de stellingen van belanghebbenden omtrent de onvolledigheid van de door hem overgelegde stukken uit die periode, en in het bijzonder die stukken welke inzicht zouden kunnen geven in de informatie die de inspecteur bekend was ten tijde van het regelen van de primitieve aanslagen; belanghebbenden hebben nadien overigens, in hun nader stuk van 19 juni 2015, expliciet in hun standpunt hierover gepersisteerd. In de brief van het Hof van 7 juli 2015 is de inspecteur dus niet geconfronteerd met een bewijslast welke hij voordien niet had.

Daarnaast moet worden meegewogen dat de inspecteur niet te kennen heeft gegeven, en het ook overigens niet waarschijnlijk voorkomt, dat het om bewijs(middelen) gaat waarover de inspecteur pas is komen te beschikken na de zitting van 30 juni 2015, terwijl het procesrechtelijke belang ervan (zoals hiervoor overwogen) in elk geval vanaf de zitting van 26 november 2014 voor de inspecteur redelijkerwijs duidelijk moet zijn geweest.

De inspecteur heeft gesteld dat het door hem (alsnog) aangeboden bewijs “slechts twee stukken” betreft waarop belanghebbenden op korte termijn kunnen reageren. Belanghebbenden hebben verklaard (zie 4.3.18) dat zij in het geval de inspecteur tot deze bewijslevering wordt toegelaten, in de gelegenheid willen worden gesteld tot het leveren van tegenbewijs in de vorm van schriftelijke verklaringen en/of getuigenverklaringen. Op grond hiervan, en mede gelet op de proceshouding van partijen gedurende de gehele procedure, is het Hof van oordeel dat met toelating van het door de inspecteur aangeboden bewijs een onaanvaardbaar risico op verdere substantiële vertraging van voortgang van de procedure in hoger beroep wordt gelopen. Daarbij neemt het Hof in aanmerking dat tot aan de zitting van 30 juni 2015 reeds (zeer) veel tijd is besteed aan het onderzoek naar de vraag welke stukken in de onderhavige zaken zijn aan te merken als ‘op de zaak betrekking hebbende stukken’ dan wel stukken als bedoeld in artikel 8:45 Awb, en dit onderwerp (de zitting van de geheimhoudingskamer meegerekend) reeds tijdens drie eerdere zittingen aan de orde was gekomen.

Het Hof is van oordeel dat, gelet op de onder 4.3.22 tot en met 4.3.27 vermelde omstandigheden, in het onderhavige geval het algemeen belang van een doelmatige procesgang zwaarder weegt dan de belang dat de inspecteur heeft bij het alsnog mogen overleggen van de door hem aangeboden bewijsstukken, ook indien daarbij het door de inspecteur genoemde belang van de waarheidsvinding wordt meegewogen.

Hetzelfde oordeel heeft het Hof mutatis mutandis over het verzoek van de inspecteur om de schriftelijke verklaring van [Belastingambtenaar DDD] tot de gedingstukken te mogen rekenen met het oog op de beoordeling van de geschilpunten of belanghebbenden al dan niet te kwader trouw zijn dan wel een pleitbaar standpunt hebben ingenomen (alsmede het hierbij door hem genoemde belang van de waarheidsvinding). Ook hiervoor geldt dat deze onderwerpen reeds bij de aanvang van de procedure in hoger beroep (evenals in eerste aanleg) tussen partijen in geschil waren, dat de bewijslast van de daarvoor mogelijke relevante feiten en omstandigheden van de aanvang af op de inspecteur heeft gerust en dat niet valt in te zien waarom de inspecteur niet (veel) eerder over dit bewijsmiddel heeft kunnen beschikken; ook het onder 4.3.26 vermelde risico is hierbij naar ’s Hof oordeel in dezelfde mate aan de orde.

De inspecteur heeft zich voorts ten onrechte op het standpunt gesteld dat, als gevolg van de onder 4.3.12 weergegeven voorlopige oordelen van het Hof, alle stukken welke behoren (of hebben behoord) tot de dossiers betreffende de primitieve aanslagen zijn getransformeerd in ‘op de zaak betrekking hebbende stukken’ als bedoeld in artikel 8:42 Awb. Met dit standpunt miskent de inspecteur het onder 4.1.1 beschreven toetsingskader, alsmede het gegeven dat hij zelf, nog ter zitting van 30 juni 2015, – naar het oordeel van het Hof: geloofwaardig – heeft verklaard dat alle stukken uit de dossiers van de primitieve aanslagen welke hij in de periode vanaf de totstandkoming van de navorderingsaanslagen tot en met het doen van de uitspraken op bezwaar inzake die navorderingsaanslagen bij zijn besluitvorming heeft betrokken, reeds eerder in het geding waren gebracht. De stukken waarop het bewijsaanbod van de inspecteur betrekking heeft, vormen derhalve stukken als bedoeld in artikel 8:45 Awb, waarvoor de hiervoor vermelde belangenafweging heeft te gelden.

Het Hof verwerpt eveneens het standpunt van de inspecteur dat de door hem aangeboden bewijsstukken tot de gedingstukken moeten worden gerekend omdat in de uitnodiging voor de zitting van (aanvankelijk 5 augustus 2015 en vervolgens) 28 augustus 2015 is vermeld dat hij tot tien dagen voor de zitting gerechtigd is tot het indienen van nadere stukken. Gelet op de (uitvoerige) motivering in de brief van het Hof van 20 juli 2015, had het voor de inspecteur evident moeten zijn dat de bewuste tekstpassage uit de uitnodigingsbrieven voor de zitting slechts een standaardtekstpassage betrof die geen afbreuk deed aan de in voormelde brief meegedeelde beslissing van het Hof het bewijsaanbod van de inspecteur tardief te verklaren..

Hetgeen de inspecteur op dit punt voor het overige nog naar voren heeft gebracht, brengt het Hof evenmin tot een ander oordeel.

De winstcorrecties

Met betrekking tot het materiële geschilpunt - de door de inspecteur toegepaste correcties - heeft de rechtbank het volgende overwogen:

"4.12. Als tussen partijen niet in geschil blijkt uit de vaststaande feiten en de stukken van het geding dat de [X-groep] in de jaren 2004 tot en met 2008 diverse malen van derden vennootschappen heeft aangekocht die in het jaar van aankoop (nog onbelaste) fiscale winsten hadden gerealiseerd dan wel zouden realiseren (hierna ook: winstvennootschappen). Deze winstvennootschappen zijn vervolgens ingezet in het kader van investeringen dan wel financieringen. De betreffende investeringen en financieringen zijn zodanig vormgegeven dat in de Nederlandse vennootschappen rentelasten ontstonden die effectief ten laste konden komen van de (gerealiseerde en voorzienbare) fiscale winsten van de winstvennootschappen. Voor de voordelen die werden verwacht in het kader van de investeringen en financieringen van de winstvennootschappen, hebben de winstvennootschappen aanspraak gemaakt op toepassing van de deelnemingsvrijstelling. Partijen houdt (primair) verdeeld of de beschreven handelwijze van eiseressen in de weg staat aan het fiscaal in aanmerking nemen van de rentelasten in verband met de leningen van [X London Branch] aan eiseressen.

Verweerder neemt het standpunt in dat de rentelasten van eiseressen op de volgende gronden niet voor aftrek in aanmerking komen:

- schijnhandeling (simulatie);

- fiscaalrechtelijke kwalificatie;

- rechtstoepassing van de artikelen 8b, 8c, 20, lid 4, en 20a van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb);

- dan wel fraus legis.

In het kader van de kwalificatie van de onderhavige situatie als schijnhandeling (simulatie) heeft verweerder aangevoerd dat het hier transacties betreffen (het Hof leest: betreft) die geen reële betekenis hebben en in essentie schijnhandelingen zijn. Verder heeft verweerder gesteld dat sprake zou zijn van schijnkapitaal. De rechtbank kan verweerder hierin niet volgen. De winstvennootschappen hebben ieder voor zich met [X London Branch] een of meer overeenkomsten van geldlening afgesloten, ter zake waarvan de winstvennootschappen rente verschuldigd waren. Gelet op de omstandigheid dat de winstvennootschappen ook de intentie hadden om rentekosten te creëren, welke rentekosten afgezet zouden kunnen worden tegen de aanwezige fiscale winst(potentie), komt hetgeen de winstvennootschappen en [X London Branch] voor ogen hebben gehad geheel overeen met de civielrechtelijke rechtshandelingen (de overeenkomsten van geldlening). Op grond van het voorgaande is derhalve van schijnhandelingen geen sprake. Gelet op dit oordeel gaat de rechtbank voorbij aan het door eiseressen ter zitting gedane voorwaardelijke bewijsaanbod, nu de voorwaarde waaronder het aanbod is gedaan niet is vervuld.

Met betrekking tot het leerstuk van de fiscaalrechtelijke kwalificatie overweegt de rechtbank als volgt. Van fiscaalrechtelijke kwalificatie kan sprake zijn als de aan de gekozen rechtsvorm verbonden fiscale gevolgen niet aanvaardbaar zijn gezien het economische resultaat ervan en gelet op de strekking van de belastingwet (vgl. Hoge Raad 15 december 1999, nr. 33 830, ECLI:NL:HR:1999:AA3862). Er worden dan andere fiscale gevolgen verbonden aan de handelingen dan op grond van de civielrechtelijke vorm verwacht mag worden. Verweerder heeft in dit verband naar voren gebracht dat [X London Branch] gelden voor een relatief korte periode ter beschikking heeft gesteld aan [X-groep] , dat de aangekochte winstvennootschappen in economische zin als doorstroomvennootschap in de geldstroom tussen [X London Branch] en [X-groep] fungeren, dat de uitgaande en ingaande gelden bij een dergelijke vennootschap als gevolg hiervan dezelfde (economische) rol vervullen, namelijk die van een lening, maar dat de uitgaande gelden door de winstvennootschappen echter civielrechtelijk in de vorm worden gegoten van de aankoop van aandelen in een andere vennootschap. De rechtbank begrijpt verweerder aldus dat de deelnemingen van de winstvennootschappen zouden moeten worden genegeerd met als consequentie dat de deelnemingsvrijstelling op de voordelen aan de winstvennootschappen geen toepassing kan vinden, maar dat die voordelen fiscaal als rente belast dienen te worden. Eiseressen hebben hier echter tegen ingebracht dat het juist niet strookt met de strekking van de Wet Vpb om een aandelenbelang dat fiscaalrechtelijk als deelneming kwalificeert als gewone geldlening te duiden. Voorts is het, aldus eiseressen, een bewuste keuze van de wetgever geweest om voordelen behaald met een deelneming vrij te stellen en deze fiscaal niet op identieke wijze te behandelen als voordelen behaald met een geldlening. De rechtbank is van oordeel dat de diverse aandelenbelangen van eiseressen fiscaalrechtelijk niet genegeerd kunnen worden waardoor fiscaalrechtelijke kwalificatie geen toepassing kan vinden. Dat de fiscale gevolgen van de aandelenkoop niet aanvaardbaar zouden zijn gelet op het economische resultaat ervan en gelet op de strekking van de belastingwet, heeft verweerder onvoldoende aannemelijk gemaakt. De aandelenbelangen dienen voor de toepassing van artikel 13 van de Wet Vpb als deelneming te worden aangemerkt zodat de voordelen van de winstvennootschappen onder de deelnemingsvrijstelling vallen en niet als rente belast kunnen worden.

Vervolgens heeft verweerder het standpunt ingenomen dat de rentekosten niet in aftrek toelaatbaar zijn op grond van de artikelen 8b en 8c van de Wet Vpb. Met betrekking tot artikel 8b van de Wet Vpb heeft verweerder in de conclusie van dupliek aangevoerd dat de winstvennootschappen onder zakelijke omstandigheden voor hun rol slechts een vergoeding (‘fee’) zouden hebben bedongen en geen enkele risico op zich zouden hebben genomen. De rechtbank is van oordeel dat artikel 8b van de Wet Vpb op zichzelf geen beletsel vormt voor de door eiseressen voorgestane fiscale afwikkeling, reeds omdat de winstvennootschappen overeenkomsten van geldlening zijn aangegaan, welke niet alleen civielrechtelijk maar ook fiscaalrechtelijk als zodanig zijn te kwalificeren en ter zake waarvan rente is berekend en voldaan. Met betrekking tot het beroep van verweerder op toepassing van artikel 8c van de Wet Vpb is de rechtbank van oordeel dat dat evenmin slaagt. Dat er geen reëel risico werd gelopen met betrekking tot de geldleningen, hetgeen verweerder heeft gesteld en eiseressen hebben betwist, heeft verweerder niet aannemelijk gemaakt.

Verweerder heeft verder aangevoerd dat toepassing van de artikelen 20, vierde lid, en 20a van de Wet Vpb in de weg staan aan de door eiseressen voorgestane fiscale afwikkeling. Met eiseressen is de rechtbank van oordeel dat deze artikelen, zoals deze luidden gedurende de onderhavige jaren, niet de onderhavige situatie op het oog hadden. Anders dan verweerder meent, was ter zake van binnen één boekjaar gerealiseerde resultaten compartimentering niet aan de orde en kon saldering van resultaten binnen hetzelfde boekjaar derhalve zonder beperkingen plaatsvinden.

Met betrekking tot het beroep van verweerder op het leerstuk van fraus legis stelt de rechtbank voorop dat een beroep op fraus legis slechts kan slagen wanneer er sprake is van (een complex van) rechtshandelingen met als doorslaggevende beweegreden belasting te besparen op zodanige wijze dat daarmee in strijd wordt gekomen met doel en strekking van de wet. Daarbij geldt dat het een ieder in beginsel vrij staat het handelen zodanig vorm te geven dat zo min mogelijk belasting wordt betaald. Het opnemen van winstvennootschappen in de [X-groep] op zodanige wijze dat de bij die vennootschappen aanwezige belastbare winsten gedurende het jaar van verwerving teniet worden gedaan door rentelasten van aangegane leningen, leidt slechts tot heffing over de winsten indien door het aangaan van de leningen verijdeling van belastingheffing over de belastbare winsten van de vennootschappen de doorslaggevende beweegreden is geweest. Indien aan het aangaan van de leningen een zakelijk motief ten grondslag ligt, is daarvan geen sprake. De rechtbank overweegt dat verweerder heeft gesteld en door eiseressen is bevestigd, dat de bedoeling van eiseressen erop was gericht om de aanwezige winst dan wel winstpotentie weg te laten vallen tegen de gecreëerde rentelasten. Dat de leningen overigens economische realiteit hadden, is in dit kader niet relevant.

Vervolgens komt de rechtbank toe aan de vraag of in strijd is gehandeld met doel en strekking van (onder meer artikel 20a van) de Wet Vpb. De rechtbank beantwoordt deze vraag bevestigend. Waar een belastingplichtige op zichzelf nog gebruik kan maken van de leemte in (onder meer artikel 20a van) de Wet Vpb indien er een zakelijk motief was, is dit niet meer toegestaan als die leemte doelbewust wordt gebruikt met belastingverijdeling als doorslaggevende reden. Dan wordt immers zozeer in strijd gehandeld met het doel en de strekking van onder meer artikel 20a van de Wet Vpb (te weten het tegengaan van handel in winst- en verlieslichamen en de daarbij gepaard gaande import van verliezen), dat dit fraus legis oplevert.

Het vorenstaande brengt mee dat het leerstuk van fraus legis in casu toepassing kan vinden, tenzij over de rentelasten een compenserende heffing plaatsvindt. Eiseressen stellen dat bedoelde compenserende heffing aan de orde is, nu [X London Branch] over de door haar ontvangen rentevergoedingen in het Verenigd Koninkrijk belasting verschuldigd is. Ter zake van het laatste hebben eiseressen een bewijsaanbod gedaan. Nu verweerder niet heeft weersproken dat de rentebedragen in de heffingsgrondslag van [X London Branch] zijn begrepen, zal de rechtbank dit als vaststaand feit aannemen en behoeft van het bewijsaanbod geen gebruik te worden gemaakt.

Zowel in de situatie dat [X London Branch] buiten Nederland om een lening zou verstrekken aan concernvennootschappen als in de onderhavige situatie, waarin de lening verstrekt wordt aan Nederlandse concernvennootschappen die de leningen vervolgens gebruiken om aandelenbelangen in buitenlandse vennootschappen te kopen, vormen de door de [X London Branch] als rente ontvangen bedragen in beginsel aan de heffing van (Britse) vennootschapsbelasting onderworpen winst. De in Nederland gecreëerde structuur met winstvennootschappen brengt per saldo geen verandering in de heffing over de rentebaten bij [X London Branch] in het Verenigd Koninkrijk, maar heeft uitsluitend tot gevolg dat in Nederland geen heffing plaatsvindt over de winst(capaciteit) van eiseressen. De heffing over de rentebaten bij [X London Branch] in het Verenigd Koninkrijk vormt derhalve geen compenserende heffing voor de verijdelde belastingheffing in Nederland.

Dat de wetgever in de loop der tijd keuzes heeft gemaakt bij de technische vormgeving van de Wet Vpb kan, anders dan eiseressen stellen, niet afdoen aan het oordeel dat de aftrek van de rentekosten in casu strijdig is met doel en strekking van de Wet Vpb. Dit geldt ook voor de stelling van eiseressen over de uitlatingen van de zijde van de wetgever met betrekking tot de ‘reparatie’ van artikel 20a van de Wet Vpb en de omstandigheid dat niet werd ontkend dat de betreffende bepaling op zichzelf een leemte bevatte.

Eiseressen hebben ter zitting nog aangevoerd dat er sprake is van ontoelaatbare discriminatie op grond van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie indien tot fraus legis zou worden geoordeeld. De rechtbank volgt eiseressen hierin niet. Het oordeel dat eiseressen in fraudem legis hebben gehandeld, is geheel en al gebaseerd op de binnenlandse situatie. Dat [X London Branch] en [F SA] in het buitenland zijn gevestigd, is voor dat oordeel niet relevant.

Op grond van al het voorgaande dienen alle rentelasten van eiseressen – behoudens die van eiseres 10 (zie hierna) – te worden weggedacht. Het standpunt van eiseressen dat in geval van fraus legis alle transacties vanaf de eerste aankoop in juli 2005 moeten worden weggedacht en derhalve fiscaal geacht moeten worden nooit te hebben plaatsgevonden, volgt de rechtbank niet. Uitsluitend de handelingen die direct tot belastingverijdeling leiden, moeten fiscaal buiten beschouwing worden gelaten.

Met betrekking tot eiseres 10 is de rechtbank van oordeel dat verweerder onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij transacties is aangegaan waarvan gezegd kan worden dat zij in strijd zijn met enige wettelijke bepaling of regeling. Verweerder heeft slechts weergegeven dat de winsten in eiseres 10 ontstonden door vorderingen die in deze vennootschap rendeerden. Na de inbreng van eiseres 10 in de [X-groep] is eiseres 10 leningen aangegaan waaruit rentekosten voortkwamen. Deze rentekosten zijn door eiseres 10 afgezet tegen de winsten uit de vorderingen. Dat, en op welke wijze, het aangaan van de renteverplichtingen in strijd is met de Wet Vpb heeft verweerder onvoldoende onderbouwd. Dat eiseres 10 de transacties in aangegaan met als doorslaggevende beweegreden belasting te besparen op zodanige wijze dat daarmee in strijd wordt gekomen met doel en strekking van de wet, heeft verweerder evenmin aannemelijk gemaakt. Gelet hierop dient verweerder met betrekking tot de (navorderings)aanslagen ten name van eiseres 10 in het ongelijk te worden gesteld.

Nu verweerder bij de vaststelling van de (navorderings)aanslagen ten name van eiseressen 1 tot en met 7 en 9 de rentelasten buiten beschouwing heeft gelaten, zijn de aanslagen tot de juiste bedragen vastgesteld. Bij de vaststelling van de aanslagen ten name van eiseres 8 is verweerder – in verband met een subsidiair ingenomen standpunt – uitgegaan van (hogere) bedragen dan waarop zou zijn uitgekomen indien hij uitsluitend de rentebedragen zou hebben gecorrigeerd. Gelet hierop dienen deze aanslagen dan ook deels te worden verminderd."

Het Hof stelt voorop dat het aan de in 2.1.1 tot en met 2.12.5 vastgestelde feiten de conclusie verbindt dat de door en met belanghebbenden verrichte rechtshandelingen onlosmakelijk met elkaar zijn verbonden als – meer of minder essentiële – onderdelen van een welbewust ontworpen en geïmplementeerde tax planning structuur (hierna ook: de structuur). De fiscale duiding van dit samenstel van rechtshandelingen dient dan ook met inachtneming van hun onderlinge samenhang plaats te vinden. Bij die duiding komt het Hof, met aanvulling van gronden, tot dezelfde beslissing als de rechtbank. Daartoe overweegt het Hof, mede naar aanleiding van het debat van partijen in hoger beroep, als volgt.

ad 4.13) In hoger beroep heeft de inspecteur zijn standpunten gehandhaafd, behoudens hetgeen hierna in 4.4.5 wordt overwogen. Daaraan heeft hij een beroep op (fraus legis van) artikel 10a Wet VPB toegevoegd. Het Hof zal hierop ingaan in 4.4.17 hierna.

ad 4.14) Het Hof verenigt zich met het oordeel - en de daartoe leidende overwegingen - van de rechtbank dat geen sprake is van schijnleningen en schijnkapitaal. Naar 's Hofs oordeel is de bewust gekozen juridische vormgeving van de structuur in overeenstemming met de op – neutraal geformuleerd – fiscale optimalisatie gerichte bedoelingen ervan. Feiten en omstandigheden die tot een ander oordeel leiden heeft de inspecteur in hoger beroep niet, althans onvoldoende gemotiveerd, gesteld. De door de inspecteur aangevoerde jurisprudentie leidt evenmin tot een ander oordeel.

ad 4.15) Het Hof begrijpt dat de inspecteur zich na de arresten van de Hoge Raad van 7 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:224, BNB 2014/79 en ECLI:NL:HR:2014:181, BNB 2014/80, niet langer op het standpunt stelt dat de aandelenbelangen in [F SA] , respectievelijk [H Unltd] , fiscaalrechtelijk als leningen dienen te worden gekwalificeerd. Voor zover de inspecteur niettemin zou hebben bedoeld dit standpunt te handhaven, verwerpt het Hof dat standpunt op grond van die arresten. Hieraan verbindt het Hof evenals de rechtbank de gevolgtrekking dat voor het niet-toepassen van de deelnemingsvrijstelling op de dividenden uit [F SA] en [H Unltd] (het subsidiaire standpunt van de inspecteur ten aanzien van [X8 bv] en [X10 bv] ) als zodanig geen grondslag aanwezig is.

ad 4.16) Evenals de rechtbank is het Hof van oordeel dat de inspecteur zich voor zijn correcties niet kan beroepen op artikel 8b van de Wet VPB. Uitgaande - evenals de rechtbank - van de civielrechtelijke en fiscaalrechtelijke realiteit van de overeenkomsten van geldlening, voegt het Hof aan de overwegingen van de rechtbank toe dat de inspecteur geen feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit kan volgen dat de voor de geldleningen overeengekomen rentepercentages afwijken van voorwaarden die in het economische verkeer door onafhankelijke partijen zouden zijn overeengekomen. Voor het overige bieden de door de inspecteur gestelde feiten naar 's Hofs oordeel geen aanknopingspunt voor toepassing van dit op toetsing van verrekenprijzen gerichte wetsartikel.

Evenmin - ook hierin volgt het Hof de rechtbank - kan de inspecteur zich voor zijn correcties beroepen op artikel 8c van de Wet VPB. De door de inspecteur gestelde feiten bieden naar 's Hofs oordeel geen aanknopingspunt voor kwalificatie van belanghebbenden als doorstroomvennootschappen in de zin van dit wetsartikel; met name kan niet worden gezegd dat sprake is van "samenhangende geldleningen" als daar bedoeld.

ad 4.17) Evenals de rechtbank is het Hof van oordeel dat de artikelen 20, vierde lid, en 20a van de Wet VPB, strikt genomen naar hun voor de onderhavige jaren geldende tekst, niet in de weg stonden aan saldering binnen het boekjaar van de (gerealiseerde) ’gekochte’ winst met de verschuldigd geworden rente. Belanghebbenden hebben zich in zoverre terecht beroepen op het arrest HR 21 november 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD6390, BNB 2009/42.

ad 4.18 en 4.21) Het Hof volgt de rechtbank in haar oordeel dat het leerstuk van fraus legis van toepassing is bij de fiscale duiding van de door belanghebbenden verrichte rechtshandelingen. Het Hof neemt hierbij in aanmerking dat het concern waartoe belanghebbenden behoren doelbewust gebruik heeft gemaakt van de hem ter beschikking staande mogelijkheid om – vrijwel naar willekeur en tot grote omvang – geldstromen te orkestreren en als geldleningen vorm te geven waardoor – naar believen – rentelasten in Nederland worden opgeroepen. Op grond van het Bosal-arrest kon(den) (het concern van) belanghebbenden voorts het standpunt innemen dat de aldus opgeroepen rentelasten aftrekbaar bleven ook voor zover met de rentedragend aangetrokken gelden de aankoop van voor de deelnemingsvrijstelling kwalificerende aandelenbelangen werd gefinancierd. Deze uitgangspositie (heeft) hebben (het concern van) belanghebbenden planmatig en grootschalig benut door het opzetten van een tax planning structuur met als volstrekt overwegend doel om het surplus aan renteaftrek af te zetten tegen ‘van derden gekochte’ belastbare winsten, en daarmede effectieve belastingheffing over die winsten te verijdelen. De vastgestelde feiten bieden naar 's Hofs oordeel onvoldoende grondslag voor de stelling van belanghebbenden dat het primaire doel van de geldstromen bestond in financiering van operationele activiteiten van de groep en van investeringen in schuldpapier van derden. Evenals de rechtbank is het Hof van oordeel dat de onderhavige structuur zozeer in strijd komt met doel en strekking van de Wet VPB, waaronder artikel 20a van die wet, dat zij in haar beoogde fiscale gevolgen dient te worden getroffen door toepassing van het leerstuk van fraus legis. Het aanvaarden van die fiscale gevolgen zou – gerekend naar de destijds geldende stand van de wetgeving – partijen als het concern van belanghebbenden in staat stellen de Nederlandse belastinggrondslag vrijwel naar believen uit te hollen, hetgeen naar ’s Hofs oordeel niet de bedoeling van de wetgever kan zijn geweest.

De door belanghebbenden aangevoerde argumenten doen aan dit oordeel niet af. Weliswaar kan op grond van (de door belanghebbenden aangehaalde passages uit) de relevante parlementaire geschiedenis (memorie van toelichting bij de Wet Belastingplan 2011, TK 2009-2010, 32504, nr. 3, blz. 7; nota van toelichting bij de Wet Belastingplan 2011, TK 2010-2011, 32504, nr. 6, blz. 11; nota over de toestand van 's Rijks financiën, lijst van vragen en antwoorden, vraag/antwoord 93, TK 2010-2011, 32500, nr. 5, blz. 37) worden gesteld dat de wetgever, voorafgaande aan de wijziging van artikel 20a per 1 januari 2011, welbewust als onderdeel van het systeem van winstberekening en verliesverrekening heeft geaccepteerd dat de winstberekening van een belastingplichtige in het jaar waarin de aandelen in die belastingplichtige van eigenaar wisselen, geen invloed ondergaat van die aandeelhouderswisseling, maar naar ’s Hofs oordeel wettigt die parlementaire geschiedenis, ook niet indien zij in samenhang wordt bezien met het systeem van de Wet VPB, niet de daaraan door belanghebbenden verbonden gevolgtrekking dat iedere structuur waarmee tot de wetswijziging van 2011 gebruik werd gemaakt van de mogelijkheid tot binnensjaarse verliesverrekening die artikel 20a van de Wet VPB open liet, als een volstrekt legaal en door de Belastingdienst te accepteren samenstel van rechtshandelingen moet worden beschouwd. Structuren als de onderhavige zijn tijdens de parlementaire geschiedenis niet expliciet aan de orde geweest en het Hof vermag in de uitlatingen van de zijde van de medewetgever niet het oordeel te lezen dat de beoogde gevolgen van dergelijke structuren aanvaardbaar waren. Voor zover het standpunt van belanghebbenden berust op het uitgangspunt dat de wetgever geacht moet worden (stilzwijgend) die gevolgen te hebben aanvaard, kan het Hof hen daarin niet volgen. Naar 's Hofs oordeel kan en mag niet worden uitgegaan van een ‘alwetende’ wetgever.

Op overeenkomstige gronden overweegt het Hof dat het arrest HR 21 november 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD6390, BNB 2009/42 naar zijn oordeel geen vrijbrief inhoudt voor een structuur als de onderhavige.

Belanghebbenden hebben gesteld dat de toegang van [X London Branch] tot de kapitaalmarkt niet onbeperkt is doch gelet op hetgeen feitelijk tot haar mogelijkheden bleek te behoren, staat de (theoretische) juistheid van die stelling niet in de weg aan het oordeel dat het concern van belanghebbenden vrijwel naar willekeur geldstromen in het leven kon roepen die (ruimschoots) voldoende waren voor het laten functioneren van haar op de uitholling van de Nederlandse belastinggrondslag gerichte structuur.

Belanghebbenden hebben gesteld dat hun transacties wezenlijk verschillen van de schuldig gebleven agiostorting die aan de orde was in het arrest HR 10 maart 1993, ECLI:NL:HR:1993:BH8568, BNB 1993/197. Die agiostorting had immers geen enkel economisch effect en was volstrekt willekeurig en herhaalbaar, terwijl in casu het economische potentieel van belanghebbenden door de van [X London Branch] opgenomen geldleningen is vergroot, zo stellen zij. Het Hof is van oordeel dat dit - inderdaad bestaande - verschil niet afdoet aan het oordeel dat de onderhavige structuur - op grond van haar eigen karakteristieken, als vorenvermeld - met fraus legis dient te worden getroffen.

Belanghebbenden hebben aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte geen rekening ermee heeft gehouden dat [X4 bv] en [X5 bv] hun onderneming niet hebben overgedragen aan een groepsmaatschappij. In aanvulling op de door de rechtbank gebezigde gronden overweegt het Hof dat deze omstandigheid niet afdoet aan de beslissing van de rechtbank, omdat zij niet essentieel is voor de toepassing van fraus legis op de onderhavige structuur.

ad 4.19 en 4.20) Naar 's Hofs oordeel heeft de rechtbank op goede gronden geoordeeld dat de omstandigheid dat de door [X London Branch] ontvangen rente in het Verenigd Koninkrijk belast is, geen wijziging brengt in het oordeel dat de Nederlandse renteaftrek met fraus legis dient te worden getroffen. De grondslag voor dat oordeel is gelegen in de geconstateerde schending van doel en strekking van de Nederlandse belastingwet. Gelet op die grondslag, is een compenserende heffing in het buitenland over de betaalde rente irrelevant. Voor zover belanghebbenden hun standpunt doen berusten op de stelling dat het een concern vrijstaat winsten en verliezen in die jurisdicties te laten neerslaan waar dat fiscaal het gunstigst is, is het Hof van oordeel dat die vrijheid op grenzen stuit waar zij leidt tot misbruik van nationaal recht.

ad 4.22) Op overeenkomstige gronden als de rechtbank verwerpt het Hof de stelling van belanghebbenden dat de rentecorrecties in strijd zijn met Europees recht. Ook in hoger beroep motiveren belanghebbenden die stelling door de onderhavige casus te vergelijken met die waarin [X London Branch] en/of [F SA] in Nederland gevestigd zouden zijn geweest. Naar 's Hofs oordeel zijn deze vergelijkingen met die hypothetische situaties niet relevant. De geconstateerde fraus legis heeft betrekking op de welbewust in het leven geroepen structuur die leidt tot een rechtens niet aanvaardbare uitholling van de Nederlandse belastinggrondslag. Daar komt bij dat een belastingplichtige in het geval van misbruik van recht geen beroep toekomt op het positieve Europese recht.

ad 4.23) De rechtbank heeft geoordeeld dat alle rentelasten van belanghebbenden (behalve [X10 bv] ) dienen te worden weggedacht. Terecht heeft zij daarbij het (subsidiaire) standpunt van belanghebbenden dat alle transacties vanaf de eerste aankoop van een winstvennootschap in juli 2005 moeten worden weggedacht, verworpen. Indien een samenstel van rechtshandelingen met fraus legis wordt getroffen, dienen daaraan de fiscale gevolgen te worden verbonden die het meest in overeenstemming zijn met doel en strekking van de belastingwet. Onder omstandigheden kan een adequate correctie gelegen zijn in het fiscaal negeren van het gehele samenstel van rechtshandelingen, maar dat hoeft niet zo te zijn en in casu is het dat naar ’s Hofs oordeel ook niet.

Het Hof verwerpt in dit verband voorts het betoog dat indien sprake zou zijn van fraus legis, zulks niet bij belanghebbenden zou dienen te worden gecorrigeerd doch (ingeval van een verkoop van activa of een onderneming binnen concern) - telkens - bij de groep die de aandelen in de betrokken belanghebbende(n) heeft verkocht, en wel - aldus nog steeds belanghebbenden - door het niet toekennen van een verhoogde afschrijvingsbasis aan de belastingplichtige rechtspersoon binnen die groep die de desbetreffende activa of onderneming heeft overgenomen. Het constateren van fiscaal onaanvaardbaar handelen bij de verkoopsters van de aandelen in belanghebbenden staat naar ’s Hofs oordeel evenwel niet in de weg aan het corrigeren van fiscaal onaanvaardbaar handelen bij belanghebbenden.

In hoger beroep hebben belanghebbenden hun betoog in eerste aanleg herhaald dat zij met de geleende gelden reële investeringen in buitenlandse deelnemingen hebben gedaan, dat de renteaftrek in overeenstemming is met het Bosal-arrest, dat het totale bedrag van de ontvangen dividenden het totale bedrag van de afgetrokken rente ver te boven gaat en dat, kort gezegd, de totale rentelast veel hoger is dan de ‘gekochte winst’. Het Hof onderkent in dit betoog primair een principieel aspect ("geen fraus legis") en subsidiair een cijfermatig aspect ("indien al fraus legis, dan niet voor het volledige bedrag van de renteaftrek").

De inspecteur heeft aangevoerd dat omvang en duur van de bij [X London Branch] aangegane schuld volledig werd bepaald door de (hoogte van de) met de rente te compenseren (aangekochte) winsten; hij heeft gesteld dat de leningen bij [X London Branch] alleen zijn opgenomen om de belastingschulden te elimineren en dat de vergoedingenstromen die op de deelnemingen en de leningen betrekking hebben, elkaar opheffen.

Aan belanghebbenden moet worden toegegeven dat uit de vastgestelde feiten volgt dat van een (aanzienlijk) deel van de van [X London Branch] aangetrokken gelden niet kan worden gezegd dat het (herhaaldelijk) door de structuur is ’rondgepompt’: het ging inderdaad (meestal) om eenmalig bij [X London Branch] opgenomen leningen die aan [X Ltd] werden doorgegeven en [H Unltd] had al leningen aan [X Ltd] verstrekt ten tijde van de met leningen van [X London Branch] gefinancierde aankoop van haar aandelen door [X8 bv] . Niettemin is het Hof van oordeel dat deze omstandigheid niet kan leiden tot honorering van de standpunten die belanghebbenden daaraan verbinden. [X London Branch] heeft immers in de gehele periode (juli 2005 tot december 2009) steeds circa € 4.600 miljoen de facto ‘via’ belanghebbenden aan [X Ltd] ter leen verstrekt en [X9 bv] heeft in drie van de vier gevallen het leeuwendeel van de leningen van [X London Branch] voor haar rekening genomen.

Hoewel niet kan worden gezegd dat de investeringen in (en via) [F SA] respectievelijk [H Unltd] volledig van economische risico's waren ontbloot, moet toch worden geoordeeld dat het daarbij om zodanig geringe en beheersbare risico's ging dat die niet afdoen aan het doorslaggevende motief achter de structuur, te weten het verijdelen van belastingheffing over de ’gekochte’ winsten. Nog ervan afgezien of het doenlijk is om (per belanghebbende) een deel van de rentelasten toe te rekenen aan uit de investeringen voortvloeiende dividenden - de complexiteit van de structuur maakt dat tot een nogal arbitraire aangelegenheid en belanghebbenden hebben dergelijke berekeningen ook niet gemaakt - staat de vervlochtenheid van alle rechtshandelingen naar ’s Hofs oordeel ook principieel in de weg aan een dergelijke afsplitsing van een niet door fraus legis te treffen deel van de rentelasten. Het beroep op het Bosal-arrest kan belanghebbenden in zoverre niet baten.

Gelet op het voorgaande kan dus naar 's Hofs oordeel het betoog van belanghebbenden noch in zijn primaire noch in zijn subsidiaire strekking worden gevolgd.

Te minder kunnen belanghebbenden worden gevolgd in hun (meer) subsidiaire stelling dat, zo de binnensjaarse verrekening van gekochte winst en gecreëerde renteaftrek al in strijd zou zijn met doel en strekking van artikel 20a van de Wet VPB, daaraan geen verdergaande gevolgen kunnen worden verbonden dan gedaan wordt in het huidige artikel 20a. Er is in hetgeen belanghebbenden op dit punt hebben aangevoerd naar 's Hofs oordeel geen aanknopingspunt te vinden voor de veronderstelling dat de redactionele en wetstechnische keuzes die de wetgever heeft gemaakt bij de wijziging van artikel 20a bepalend zouden zijn voor de duiding van doel en strekking van het systeem van de Wet VPB zoals die vóór de wetswijziging van 2011 luidde.

Het Hof vindt ook overigens onvoldoende aanleiding om de gevolgen van fraus legis te beperken in verband met de omstandigheid dat bij een aantal belanghebbenden in een aantal jaren (een deel van) de in de aangiften geclaimde renteaftrek niet staat tegenover ‘gekochte’, door de desbetreffende belanghebbende in het jaar waarin haar aandelen zijn overgedragen gerealiseerde winst, doch tegenover na de aandelenoverdracht nog door die belanghebbende behaalde, belaste ’lopende’ winst (voornamelijk: rendement op eigen vermogen). Bij het oordeel dat dit geen reden vormt om de weigering van renteaftrek te beperken, neemt het Hof in aanmerking dat het hier gaat om een kennelijk ‘op de koop toe’ genomen neveneffect van de structuur dat niets afdoet aan het hoofddoel daarvan, zoals mede blijkt uit de omstandigheid dat kennelijk ernaar is gestreefd deze ‘lopende winst’ te minimaliseren door het liquideren althans ’wegfuseren’ van de desbetreffende vennootschappen.

In dit verband merkt het Hof met betrekking tot [X8 bv] nog op dat het geen aanleiding heeft eraan te twijfelen dat voor de Swapbaten die zij in 2008 heeft behaald (ad, naar blijkt uit haar aangifte voor dat jaar, € 270.000), de deelnemingsvrijstelling is toegepast. Haar stelling dat bij de afwikkeling van de Swap in 2008 tevens belaste rentebaten zijn opgekomen en dat in zoverre aftrek van de in dat jaar aan [X London Branch] betaalde rente (ad, in totaal, € 6.028.000) niet mag worden geweigerd, verwerpt het Hof op de hiervoor vermelde gronden – zulks nog daargelaten dat voor die stelling onvoldoende feitelijke grondslag is bijgebracht.

Voor het eerst in hoger beroep heeft de inspecteur zich voor wat betreft de belastingheffing in het jaar 2008 beroepen op toepassing van artikel 10a van de Wet VPB (in de voor dat jaar geldende tekst). Het Hof begrijpt dat dit standpunt niet alleen betrekking heeft op [X10 bv] maar ook op de belastingaanslagen over 2008 van de overige belanghebbenden. Met betrekking tot deze laatstgenoemde vennootschappen laat het Hof uit overwegingen van proceseconomie de juistheid van dit standpunt in het midden, nu het niet tot een voor de inspecteur gunstiger resultaat kan leiden (ook niet wat betreft de boeten, zoals hierna in 4.5.9 zal worden gemotiveerd).

Anders dan de rechtbank, is het Hof van oordeel dat het voorgaande niet althans niet zonder meer kan gelden voor de winstvaststelling van [X9 bv] in het jaar 2007, voor zover de winst van die belanghebbende in dat jaar - en (naar partijen eenparig hebben verklaard) uitsluitend in dat jaar - mede is beïnvloed door baten uit de door haar met [Bedrijf III] aangegane transacties (de [PPP-transacties] ). In dat verband hebben partijen aanvullende stellingen naar voren gebracht die zich niet (geheel) in het hier toegepaste toetsingskader laten passen en die bovendien tot nader feitelijk onderzoek nopen. Het Hof heeft daarom het onderzoek in die zaak aangehouden.

ad 4.24) Het Hof verenigt zich met het oordeel van de rechtbank dat voor toepassing van fraus legis (van onder meer artikel 20a van de Wet VPB) ten aanzien van [X10 bv] geen plaats is. Het Hof neemt daarbij in aanmerking dat de feitelijke situatie met betrekking tot [X10 bv] afwijkt van die van de overige belanghebbenden; de inspecteur heeft erkend dat bij [X10 bv] niet kon worden vastgesteld dat sprake was van een aangekochte winstvennootschap. Met betrekking tot [X10 bv] heeft de rechtbank dan ook geoordeeld dat de strekking van artikel 20a van de Wet VPB niet in het gedrang is gekomen. Onder deze omstandigheden heeft het op de weg van de inspecteur gelegen om in hoger beroep feiten en omstandigheden te stellen waaruit zou kunnen volgen dat met betrekking tot [X10 bv] niettemin in strijd met doel en strekking van de Wet VPB is gehandeld. Daartoe heeft de inspecteur evenwel in zijn desbetreffende hogerberoepschrift niets specifieks aangevoerd. In zoverre blijft het Hof bij zijn voorlopige oordeel met betrekking tot [X10 bv] zoals dat in de brief van 7 juli 2015 aan partijen is meegedeeld.

De inspecteur heeft zich in zijn conclusie van dupliek in hoger beroep met een beroep op (fraus legis van) artikel 10a van de Wet VPB nader op het standpunt gesteld dat de rentelasten ook dienen te worden weggedacht als met die rentelasten eigen winsten worden geëlimineerd, zoals bij [X10 bv] het geval is. Bij de vorming van zijn voorlopig oordeel van 7 juli 2015 heeft het Hof deze nadere standpuntbepaling niet onderkend, en het Hof komt in zoverre op dat voorlopige oordeel terug. De desbetreffende stellingen dienen dus te worden beoordeeld. Daarbij gaat het voor de jaren 2005 tot en met 2007 om een beroep op fraus legis van artikel 10a en voor het jaar 2008 om een beroep op wetstoepassing van artikel 10a.

Het Hof verwerpt het beroep van de inspecteur op fraus legis van artikel 10a. Naar 's Hofs oordeel heeft de inspecteur onvoldoende specifiek onderbouwd waarom het handelen van [X10 bv] in de jaren 2005 tot en met 2007 in strijd zou zijn met doel en strekking van de (specifieke) antimisbruikbepaling van artikel 10a van de Wet VPB. Voor een dusdanige (zware) kwalificatie is te minder aanleiding nu [X10 bv] (niet, althans onvoldoende gemotiveerd betwist) heeft gesteld dat over de rente bij [X London Branch] als de genieter ervan een naar Nederlandse maatstaven redelijke heffing heeft plaatsgevonden.

Wat betreft het beroep op de tekst van artikel 10a zoals die luidde in het jaar 2008, hebben belanghebbenden in hun pleitnota voor de zitting van 23 november 2014 gesteld dat zij door de desbetreffende, in een laat stadium naar voren gebrachte, stelling van de inspecteur verrast zijn, een bewijsaanbod gedaan en verzocht het onderzoek ter zitting aan te houden. In verband met het voorgaande zal het Hof, in zoverre terugkomende op zijn voorlopig oordeel inzake [X10 bv] , het onderzoek in de zaak betreffende de aan [X10 bv] voor het jaar 2008 opgelegde aanslag en beschikkingen heropenen.

De boeten

Met betrekking tot de opgelegde boeten heeft de rechtbank als volgt overwogen:

"4.27. Uit het hiervoor onder 4.24 overwogene volgt dat geen van de aan eiseres 10 opgelegde vergrijpboeten in stand kan blijven. In het navolgende zullen de klachten van eiseressen 1 tot en met 9 met betrekking tot de aan hen opgelegde vergrijpboeten worden beoordeeld.

Eiseressen klagen erover dat verweerder de feitelijke gedraging die ten grondslag ligt aan de boeten na het opleggen van de (navorderings)aanslagen heeft aangevuld en dat het hen daardoor moeilijker is gemaakt zich behoorlijk te verdedigen. In de kennisgeving van het voornemen om de vergrijpboeten op te leggen, heeft verweerder verwezen naar de notitie “De aankoop en eliminatie van belastingschulden door [X-groep] ” van 29 oktober 2010. In die notitie is de gestelde opzet gebaseerd op het verricht zijn van schijnhandelingen. In het verweerschrift en in de conclusie van dupliek worden de boeten mede (of subsidiair) gebaseerd op fraus legis.

Verweerder heeft erop gewezen dat de boeten zijn opgelegd, omdat er opzettelijk onjuiste aangiften zijn gedaan. Er zijn volgens verweerder op kunstmatige wijze rentelasten gecreëerd die zijn afgezet tegen een belastbare grondslag, teneinde belastingschulden te elimineren. Dat stond al vermeld in verweerders notitie van 29 oktober 2010 en daarin is nadien geen verandering gekomen.

Het bepaalde in artikel 6, derde lid, aanhef en onder a, van het Europese Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) en artikel 14, derde lid, aanhef en onder a, van het Internationaal verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (hierna: IVBPR) brengt mee dat de grond(en) waarop het opleggen van een boete berust uiterlijk bij de beschikking waarbij de boete wordt opgelegd aan de belastingplichtige moet(en) worden medegedeeld (vgl. HR 20 december 1989, nr. 25 469, ECLI:NL:HR:1989:ZC4182). De strekking van deze verdragsbepalingen moet mede worden gezien in het licht van het recht op een eerlijk proces, gewaarborgd door artikel 6, eerste lid, van het EVRM en artikel 14, eerste lid, van het IVBPR. Voorts moet, gelet op de samenhang tussen de onderdelen a en b van het derde lid van artikel 6 van het EVRM en de onderdelen a en b van het derde lid van artikel 14 van het IVBPR, het recht om op de hoogte te worden gesteld van de aard en reden van de beschuldiging worden beschouwd in het licht van het recht om zich behoorlijk te kunnen voorbereiden op zijn verdediging. Dit in aanmerking genomen, is voor het vervallen van een boete alleen plaats indien door de gang van zaken de toegang tot de rechter is belemmerd, dan wel de voorbereiding van de verdediging zodanig is geschaad dat in dat opzicht niet meer gesproken kan worden van een eerlijke behandeling van de zaak (vgl. HR 22 september 1999, nr. 34 834, ECLI:NL:HR:1999:AA2870 en HR 4 april 2001, nr. 35 917, ECLI:NL:HR:2001:AB0851).

De rechtbank stelt vast dat verweerder voorafgaand aan de het opleggen van de vergrijpboeten door toezending van de notitie “De aankoop en eliminatie van belastingschulden door [X-groep] ” van 29 oktober 2010 eiseressen in kennis heeft gesteld van de gronden waarop het opleggen van die boeten berust. In die notitie is uiteengezet dat eiseressen transacties zijn aangegaan waarbij bestaande of toekomstige belastingschulden werden overgenomen en dat vervolgens kunstmatig rentelasten zijn gecreëerd enkel en alleen om de belastbare grondslag te elimineren en de belastingheffing daarover te verijdelen. Aldus is volgens die notitie een ‘schijnwereld’ gecreëerd waarbij transacties zonder economische betekenis om uitsluitend fiscale motieven plaatsvinden. De op basis van deze ‘schijnwereld’ ingediende aangiften zijn onjuist. Omdat die ‘schijnwereld’ opzettelijk is gecreëerd met als enig doel het elimineren van belastingschulden en daardoor het ontduiken van belasting, is sprake van het opzettelijk indienen van onjuiste aangiften, aldus de notitie. Blijkens het verweerschrift en de conclusie van dupliek zijn de boeten opgelegd omdat opzettelijk onjuiste aangiften zijn ingediend, aangezien ten onrechte rentelasten zijn opgevoerd op grond van het leerstuk van schijn en wezen, dan wel de zelfstandige fiscaalrechtelijke kwalificatie van de feiten, dan wel de artikelen 8b, 8c, 13, 20, vierde lid, en 20a van de Wet Vpb, dan wel het leerstuk van fraus legis.

Uit het voorgaande blijkt dat de klacht van eiseressen feitelijke grondslag mist. De boeten zijn van meet af aan gebaseerd op het opzettelijk doen van onjuiste aangiften door ten onrechte rentelasten in aftrek te brengen. Dat het aan die renteaftrek ten grondslag liggende feitencomplex door verweerder in eerste instantie als schijnhandeling is gekwalificeerd en dat daaraan in de beroepsfase mede de duiding fraus legis is toegevoegd, laat onverlet dat de aard en de reden van het aan de boeten ten grondslag liggende verwijt ongewijzigd is gebleven, zodat eiseressen wisten waartegen zij zich hadden te verdedigen. Deze klacht faalt derhalve.

Eiseressen stellen zich voorts op het standpunt dat geen sprake is van het opzettelijk dan wel, voor zover het de boeten betreft die op grond van artikel 67e van de Awr zijn opgelegd, grofschuldelijk doen van onjuiste aangiften vpb. Zo er al onjuiste aangiften zijn gedaan, zijn de standpunten die aan de aangiften ten grondslag liggen op zijn minst objectief pleitbaar. Daarbij komt dat eiseressen beschikken over opinies van [bedrijf N] en [bedrijf O] waarin is verklaard dat de verschuldigd geworden rente in aftrek behoort te worden toegelaten. [bedrijf JJJ] heeft bij het voorbereiden van de aangiften vpb deze opinies beoordeeld en geen reden gezien hiervan af te wijken. Het zou ook volstrekt ondenkbaar zijn dat transacties als deze zouden zijn aangaan zonder externe juridische opinies.

Verweerder stelt zich op het standpunt dat willens en wetens onjuiste aangiften zijn gedaan, althans dat sprake is van voorwaardelijk opzet hierop. Wat betreft de boeten die op grond van artikel 67e van de Awr zijn opgelegd, wordt eiseressen subsidiair grove schuld verweten. De bewijslast dat sprake is van een pleitbaar standpunt berust bij eiseressen, maar nu zij de opinies van [bedrijf N] en [bedrijf O] niet hebben overgelegd, hebben zij niet aan hun bewijslast voldaan, aldus verweerder.

Bij de stukken bevindt zich een memorandum van 15 juli 2005 van [X Financieringsmaatschappij] inzake “Dutch Hybrid Bonds Transaction for FID Tax, Accounting and Regulatory Structuring group” dat, voor zover van belang, inhoudt:

“(…)

This transaction is the culmination of 3 previous transactions, which were also subject to CFO approval ( [project 1] , [project 2] and [X10 bv] ) and one currect transaction (Project [project 3] ) in which [X Holdings bv] has or will acquire 26 Dutch entities. The entities are grouped under 5 holding companies: [X10 bv] ( [X10 bv] ), Herstructureing [EE 1 bv] B.V. ( [EE 1 bv] ), [X7 bv] ( [X7 bv] ), [X6 bv] ( [X6 bv] ) and Herstructureing [EE 2 bv] B.V. ( [EE 2 bv] ) (collectively, the Dutch investors).

(…)

Since a large majority of the tax liabilities are due for payment at the end of the calendar year 2005, the loans must be large enough for the interest payments falling due in the intervening period, to match the tax liabilities.

(…)

7. Technical tax risks

i. The risk that the transaction does not successfully shelter the income in the Netherlands. This would result in Dutch tax payable of approx EUR 38.7mm. We have been advised that the likelihood of success is 75pct (i.e. downside risk is 25pct of 38.7mm, EUR 9.6mm).”

Anders dan verweerder verstaat de rechtbank deze passage niet aldus dat de ‘pakkans’ op 25% wordt geschat, maar dat de kans dat de aangegeven rente door de Belastingdienst niet in aftrek wordt geaccepteerd op 25% wordt geschat. Niet blijkt dat deze inschatting in de loop der jaren is gewijzigd, zodat de rechtbank ervan uitgaat dat deze passage uit het memorandum niet alleen ziet op de in 2005 opgezette structuur, maar ook op de vergelijkbare structuren die in de jaren 2006 tot en met 2008 zijn opgezet. Gelet daarop is geen sprake van het willens en wetens doen van onjuiste aangiften dan wel het willens en wetens handelen van eiseressen waardoor het aan hen te wijten is dat belastingaanslagen tot een te laag bedrag zijn vastgesteld. Wel is de rechtbank van oordeel dat sprake is van voorwaardelijk opzet op het doen van onjuiste aangiften dan wel dat het aan het voorwaardelijk opzet van eiseressen te wijten is dat belastingaanslagen tot een te laag bedrag zijn vastgesteld. Door in de ingediende aangiften vpb de betaalde rente in aftrek te brengen is de aanmerkelijke kans in het leven geroepen dat onjuiste aangiften zouden worden gedaan dan wel dat aanslagen tot een te laag bedrag zouden worden vastgesteld, terwijl er blijkens voormelde passage uit het memorandum van 15 juli 2005 wetenschap is van die aanmerkelijke kans en die aanmerkelijke kans bewust is aanvaard (vgl. HR 29 februari 2008, nr. 43 274, ECLI:NL:HR:2008:BC5346).

Eiseressen hebben voorts nog gesteld dat binnen de belastingdienst twijfel bestond over de vermeende opzet van eiseressen en zelfs twijfel over de haalbaarheid van de eigen standpunten met betrekking tot de (navorderings)aanslagen. Verweerder heeft dit weersproken. Nu eiseressen van hun stelling geen bewijs hebben geleverd, gaat de rechtbank aan die stelling voorbij.

Indien voor een standpunt, ook al wordt dit ten slotte onjuist bevonden, zodanige argumenten zijn aan te voeren dat niet kan worden gezegd dat de betrokkene dermate lichtvaardig heeft gehandeld dat het aan zijn opzet of grove schuld is te wijten dat te weinig belasting wordt geheven, is sprake van een pleitbaar standpunt en kan geen boete ingevolge artikel 67d of 67e van de Awr worden opgelegd (vgl. HR 23 september 1992, nr. 27 293, ECLI:NL:HR:1992:ZC5105 en HR 11 november 2005, nr. 41 421, ECLI:NL:HR:2005:AU6018).

Op eiseressen rust de bewijslast dat sprake is van een pleitbaar standpunt. Nu zij hun algemene stelling dat de standpunten die aan de aangiften ten grondslag liggen objectief pleitbaar zijn niet van enige onderbouwing hebben voorzien, terwijl de opinies van [bedrijf N] en [bedrijf O] waar zij zich op beroepen niet zijn overgelegd, hebben zij niet aan de op hen rustende bewijslast voldaan. Het moge zo zijn dat eiseressen transacties als deze niet aangaan zonder externe juridische opinies, maar nu de rechtbank geen kennis heeft kunnen nemen van die opinies kan zij niet beoordelen of daaraan de waarde moet worden gehecht die eiseressen daaraan toekennen. Het beroep op een pleitbaar standpunt faalt derhalve.

Ingeval van opzet bedraagt de boete ingevolge § 25, derde lid, van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst (1998, hierna: BBBB) 50%. Indien sprake is van strafverzwarende omstandigheden als bedoeld in § 43 van het BBBB 1998 respectievelijk § 8 van het BBBB kan de boete tot 100% kan worden verhoogd. Ook dient op grond van § 44 van het BBBB respectievelijk § 7 van het BBBB rekening te worden gehouden met strafverminderende omstandigheden.

Verweerder heeft als uitgangspunt genomen dat bij opzet een vergrijpboete van 50% van het bedrag van de (navorderings)aanslag wordt opgelegd.

Als strafverzwarende omstandigheden heeft verweerder in aanmerking genomen dat:

-het gaat om verhoudingsgewijs aanzienlijke bedragen aan belasting die zonder correctie niet geheven zouden zijn;

-de complexiteit en vormgeving van de geldstroom in samenhang met het creëren van een vennootschapsbelastingschuld als gekunsteld en listig is aan te merken, terwijl de overeenkomsten van geldlening in de samenhang kenmerken van valsheid vertonen;

-er sprake is van samenspanning, aangezien door de verkopers van de winstvennootschappen, [A bv] en eiseressen een bewuste samenwerking is aangegaan met het oog op het behalen van voordelen samenhangend met het creëren en elimineren van belastingschulden.

Als strafverminderende omstandigheid heeft verweerder meegenomen dat de gehele constructie wordt gecorrigeerd bij eiseressen, terwijl een deel van het voordeel bij verschillende andere Nederlandse ondernemingen en bij [A bv] terecht is gekomen.

De opgelegde vergrijpboeten bedragen in het algemeen 51% van het bedrag van de (navorderings)aanslag. Alleen de aan eiseres 4 voor het jaar 2007 opgelegde vergrijpboete bedraagt 23,5%, de aan eiseres 8 opgelegde vergrijpboete voor het jaar 2006 bedraagt 40,7% en de voor het jaar 2008 aan haar opgelegde vergrijpboete bedraagt 1,9% van het bedrag van de uiteindelijke aanslag, aangezien verweerder bij het vaststellen van deze vergrijpboeten van lagere correcties is uitgegaan dan het bedrag waarvoor de aanslagen zijn opgelegd. Eiseressen hebben niets aangevoerd wat tot matiging van de boeten zou kunnen leiden. De rechtbank acht de opgelegde vergrijpboeten passend en geboden. Het beroep van eiseressen 1 tot en met 9 tegen de vergrijpboeten faalt derhalve. Ook de vermindering van de aan eiseres 8 voor de jaren 2006 en 2008 opgelegde aanslagen vpb geeft de rechtbank geen aanleiding tot vermindering van de voor die jaren aan eiseres 8 opgelegde vergrijpboeten, aangezien ook na vermindering van de aanslagen de vergrijpboeten niet meer dan 51% van het bedrag van de verminderde aanslagen bedragen."

Het onderhavige samenstel van rechtshandelingen is, zoals hiervoor overwogen, te kenmerken als een grootschalige tax planning structuur waarmee juist binnen de grens van de (letter van de) belastingwet wordt gebleven. De erdoor beoogde gevolgen staan naar 's Hofs oordeel zozeer haaks op doel en strekking van de belastingwet, dat zij niet kunnen worden aanvaard. De structuur dient naar ’s Hofs oordeel met fraus legis te worden getroffen.

De vraag of belanghebbenden met de onderhavige structuur en de daarop gebaseerde aangiften strafwaardig hebben gehandeld, is met het voorgaande evenwel nog niet beantwoord. In deze procedure gaat het dan om de vraag of (de inspecteur heeft bewezen dat) het aan opzet of grove schuld van belanghebbenden is te wijten dat de aangiften onjuist zijn gedaan, dan wel aanvankelijk te weinig belasting is geheven.

Belanghebbenden hebben aangevoerd dat de (ingenieuze) structuur verdedigbaar is gelet op het stelsel en de tekst van de Wet VPB en de daarbij door de wetgever bewust gemaakte keuzes. Voorts hebben zij aangevoerd dat "nooit in de jurisprudentie een aangifte (is) aangemerkt als opzettelijk onjuist na correctie wegens fraus legis, althans niet in een casus die voor het eerst op fraus legis wordt beoordeeld".

De inspecteur heeft gesteld dat [X London Branch] onder het mom van “haute finance” een uitgebreide internationale structuur heeft opgezet met slechts één doel voor ogen: het behalen van fiscale voordelen ten koste van de samenleving, waarbij door middel van ‘codetaal’ het echte doel van de complexe structuur werd versluierd en gemaskeerd. Belanghebbenden moeten hebben beseft dat de structuur waaraan zij meewerkten in strijd was met doel en strekking van de wet en dat hun aangiften daardoor onjuist waren. Dat besef moesten zij ontlenen aan het arrest HR 10 maart 1993, ECLI:NL:HR:1993:BH8568. BNB 1993/197. Ook de zogenoemde American Energyzaken (Hof Amsterdam 13 juli 2007, ECLI:NL:GHAMS:2007:BB2447 (strafzaak) en Hof Den Haag 25 september 2001, nr. 98/5337, V-N 2002/2.18 (belastingzaak), alsmede de schikking in de zogenoemde [Fraudezaak] , illustreren de strafwaardigheid van de door belanghebbenden verrichte (rechts)handelingen.

Belanghebbenden hebben gewezen op verschillen tussen hun geval en de casus die in het arrest HR, BNB 1993/197 aan de orde was: daar was sprake van een schuldig gebleven agiostorting zonder enige economische betekenis, terwijl in casu sprake is van leningen die hebben geleid tot verhoging van het economische potentieel van belanghebbenden. Daaraan zou nog kunnen worden toegevoegd dat (naar belanghebbenden hebben gesteld en de inspecteur niet althans onvoldoende gemotiveerd heeft betwist) de door belanghebbenden betaalde rente - zij het in het buitenland - effectief was onderworpen aan belastingheffing.

Naar 's Hofs oordeel verschilt de onderhavige structuur inderdaad in zodanige mate van de casus van het arrest HR, BNB 1993/197 dat niet reeds op grond van de overigens aanwezige overeenkomst met die casus (een renteaftrek met de overheersende bedoeling om belastingheffing over belastbare winst te voorkomen) tot het oordeel kan worden gekomen dat belanghebbenden strafwaardig (in de in 4.5.2 bedoelde zin) hebben gehandeld.

De overige door de inspecteur aangehaalde jurisprudentie heeft betrekking op casusposities die nog verder afwijken van de onderhavige. Het Hof acht een vergelijking met de hiervoor genoemde American Energyzaken niet terecht omdat in die zaken sprake was van het doen van aangiften op basis van gefingeerde rechtshandelingen. Aan de [Fraudezaak] gaat het Hof als irrelevant voor de Nederlandse rechtsorde voorbij.

Naar vaste jurisprudentie van de Hoge Raad is voor het opleggen van een fiscale boete geen plaats indien degene aan wie de boete is opgelegd, naar objectieve maatstaven een pleitbaar standpunt had, dat wil zeggen dat voor het door hem ingenomen standpunt, ook al wordt dit ten slotte onjuist bevonden, zodanige argumenten zijn aan te voeren dat niet kan worden gezegd dat de betrokkene door het innemen van dat standpunt dermate lichtvaardig heeft gehandeld dat het aan zijn opzet of grove schuld is te wijten dat te weinig belasting wordt geheven (vgl. onder meer HR 23 september 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC5105, BNB 1993/193).

Gelet op de wettekst, de door belanghebbenden aangehaalde passages uit de wetsgeschiedenis en de op grond daarvan in de fiscale vakliteratuur verdedigde opvattingen, kan naar 's Hofs oordeel niet worden gezegd dat belanghebbenden met hun structuur en hun aangiften, alsmede met de door hen vóór het opleggen van de aanslagen verstrekte informatie de grens naar strafwaardig handelen in de hiervoor bedoelde zin hebben overtreden; wat die informatieverstrekking betreft verwijst het Hof nog naar hetgeen is overwogen in 4.2.26 en 4.2.27 dat hier mutatis mutandis van toepassing is.

Bij zijn oordeel heeft het Hof in aanmerking genomen dat in het maatschappelijk klimaat ten tijde van het opzetten en implementeren van de structuur en het doen van de aangiften, in de maatschappelijke kringen waarvan belanghebbenden en haar adviseurs deel uitmaakten structuren als de onderhavige als legaal en toelaatbaar werden beschouwd.

Hun standpunt dient derhalve, in termen van de jurisprudentie van de Hoge Raad, als objectief pleitbaar te worden aangemerkt. Hieruit volgt dat de boeten, ook voor zover daaraan (subsidiair) grove schuld ten grondslag is gelegd, dienen te worden vernietigd.

Gegeven dit oordeel, acht het Hof kennisneming van de door de rechtbank vermelde opinies verder niet relevant en heeft het geen behoefte belanghebbenden te verzoeken die opinies op de voet van artikel 8:45 Awb in het geding te brengen. Het Hof is, anders dan de rechtbank, van oordeel dat het niet overleggen van die opinies niet kan bijdragen tot het door de inspecteur te leveren bewijs aangezien in het onderhavige geval sprake is van een objectief pleitbaar standpunt. Overigens acht het Hof het redelijkerwijze ondenkbaar dat de structuur zou zijn geïmplementeerd tegen de opinies in, terwijl aan de enkele omstandigheid dat uit de opinies zou kunnen blijken (evenals trouwens uit het memorandum van 15 juli 2005) dat belanghebbenden zich bewust zijn geweest van de kans dat hun (objectief pleitbare) standpunt in rechte geen stand zal houden, niet de gevolgtrekking kan worden verbonden dat zij strafwaardig hebben gehandeld door de aangiften in te dienen (en aan de inspecteur de inlichtingen te verstrekken) zoals zij hebben gedaan.

Aan het voorgaande doet niet af de stelling van de inspecteur dat het niet zo kan zijn dat agressieve tax planning die als fraus legis moet worden gekwalificeerd, een 'loterij zonder nieten' wordt ingeval daarop geen fiscale boete kan worden gesteld. Voor zover geen sprake is van een wettelijke bepaling waarop zo’n boete zou kunnen worden gebaseerd - en dat geval doet zich hier naar 's Hofs oordeel voor - is het niet aan de rechter maar aan de wetgever om in een op dit punt aanwezig geacht rechtstekort te voorzien.

Ambtshalve overweegt het Hof dat voor zover de correcties zouden worden gebaseerd (niet op fraus legis maar) op toepassing van artikel 10a van de Wet VPB, de desbetreffende boeten eveneens zouden dienen te worden vernietigd nu de inspecteur zich pas in hoger beroep op die rechtsgrond heeft beroepen en het op die grond handhaven van die boeten in strijd zou komen met het verdedigingsbeginsel.

De overige stellingen van belanghebbenden inzake de boeten behoeven - thans - geen behandeling. De beoordeling van de boeten in de zaken met kenmerk 13/00796 (aanslag 2007 ten name van [X9 bv] ) en 13/00794 (aanslag 2008 ten name van [X10 bv] ) wordt aangehouden.

Hoger beroep van belanghebbende 1, [X1 bv] , met kenmerk 13/00777

betreffende de (primitieve) aanslag voor het jaar 2008 en de daarbij opgelegde vergrijpboete.

Bij de aanslagregeling heeft de inspecteur het aangegeven verlies van € 554.025 gecorrigeerd met een door hem niet toegestane renteaftrek van € 11.543.000, de aanslag vastgesteld naar een belastbaar bedrag van € 10.988.975 en het verlies vastgesteld op nihil. Bij afzonderlijke beschikkingen heeft hij een bedrag van € 238.648 aan heffingsrente in rekening gebracht en een vergrijpboete opgelegd van € 1.421.402.

Op het bezwaar van belanghebbende heeft hij de aanslag, de verliesvaststellingsbeschikking, de beschikking heffingsrente, en de boetebeschikking gehandhaafd en geen vergoeding van de voor het bezwaar gemaakte kosten toegekend.

De rechtbank heeft het beroep van belanghebbende ongegrond verklaard.

Uit het in onderdeel 4 van deze uitspraak overwogene volgt dat het belastbaar bedrag niet te hoog is vastgesteld en dat ten onrechte een vergrijpboete is opgelegd.

Dit leidt ertoe dat het hoger beroep gegrond is, dat de uitspraak van de rechtbank dient te worden vernietigd, dat het beroep tegen de uitspraak op bezwaar gegrond dient te worden verklaard, dat de uitspraak op bezwaar vernietigd wordt voor zover deze de boetebeschikking en de kostenbeslissing betreft en wordt bevestigd voor zover deze de enkelvoudige belasting en de beschikking heffingsrente betreft. Het Hof zal de boetebeschikking vernietigen. Voor de beslissing inzake de kosten van bezwaar en (hoger) beroep verwijst het Hof naar onderdeel 6 van deze uitspraak.

Hoger beroep van belanghebbende 2, [X2 bv] , met kenmerk 13/00778

betreffende de (primitieve) aanslag voor het jaar 2008 en de daarbij opgelegde vergrijpboete.

Bij de aanslagregeling heeft de inspecteur het aangegeven verlies van € 2.222.117 gecorrigeerd met een door hem niet toegestane renteaftrek van € 19.610.000, de aanslag vastgesteld naar een belastbaar bedrag van € 17.387.883 en het verlies vastgesteld op nihil. Bij afzonderlijke beschikkingen heeft hij een bedrag van € 387.564 aan heffingsrente in rekening gebracht en een vergrijpboete opgelegd van € 2.253.580.

Op het bezwaar van belanghebbende heeft hij de aanslag, de verliesvaststellingsbeschikking, de beschikking heffingsrente en de boetebeschikking gehandhaafd en geen vergoeding van de voor het bezwaar gemaakte kosten toegekend.

De rechtbank heeft het beroep van belanghebbende ongegrond verklaard.

Uit het in onderdeel 4 van deze uitspraak overwogene volgt dat het belastbaar bedrag niet te hoog is vastgesteld en dat ten onrechte een vergrijpboete is opgelegd.

Dit leidt ertoe dat het hoger beroep gegrond is, dat de uitspraak van de rechtbank dient te worden vernietigd, dat het beroep tegen de uitspraak op bezwaar gegrond dient te worden verklaard, dat de uitspraak op bezwaar vernietigd wordt voor zover deze de boetebeschikking en de kostenbeslissing betreft en wordt bevestigd voor zover deze de enkelvoudige belasting en de beschikking heffingsrente betreft. Het Hof zal de boetebeschikking vernietigen. Voor de beslissing inzake de kosten van bezwaar en (hoger) beroep verwijst het Hof naar onderdeel 6 van deze uitspraak.

Hoger beroep van belanghebbende 3, [X3 bv] , met kenmerk 13/00779

betreffende de navorderingsaanslag voor het jaar 2005 en de daarbij opgelegde vergrijpboete.

Bij het regelen van de navorderingsaanslag heeft de inspecteur het aangegeven belastbaar bedrag van € 52.860 gecorrigeerd met een door hem niet toegestane renteaftrek van € 26.429.888 en de navorderingsaanslag vastgesteld naar een belastbaar bedrag van € 26.482.748. Bij afzonderlijke beschikkingen heeft hij een bedrag van € 1.769.959 aan heffingsrente in rekening gebracht en een vergrijpboete opgelegd van € 4.245.440.

Op het bezwaar van belanghebbende heeft hij de navorderingsaanslag, de beschikking heffingsrente en de boetebeschikking gehandhaafd en geen vergoeding van de voor het bezwaar gemaakte kosten toegekend.

De rechtbank heeft het beroep van belanghebbende ongegrond verklaard.

Uit het in onderdeel 4 van deze uitspraak overwogene volgt dat de navorderingsaanslag ten onrechte is opgelegd.

Dit leidt ertoe dat het hoger beroep gegrond is, dat de uitspraak van de rechtbank dient te worden vernietigd, dat het beroep tegen de uitspraak op bezwaar gegrond dient te worden verklaard, dat de uitspraak op bezwaar wordt vernietigd en dat de navorderingsaanslag, de beschikking heffingsrente, en de boetebeschikking worden vernietigd. Voor de beslissing inzake de kosten van bezwaar en (hoger) beroep verwijst het Hof naar onderdeel 6 van deze uitspraak.

Hoger beroep van belanghebbende 3, [X3 bv] , met kenmerk 13/00780

betreffende de (primitieve) aanslag voor het jaar 2006.

Bij de aanslagregeling heeft de inspecteur het aangegeven verlies van € 9.677.000 gecorrigeerd met een door hem niet toegestane renteaftrek van € 9.835.000, de aanslag vastgesteld naar een belastbaar bedrag van € 158.000 en het verlies vastgesteld op nihil. Bij afzonderlijke beschikking heeft hij een bedrag van € 8.162 aan heffingsrente in rekening gebracht.

Op het bezwaar van belanghebbende heeft hij de aanslag, de verliesvaststellingsbeschikking en de beschikking heffingsrente gehandhaafd en geen vergoeding van de voor het bezwaar gemaakte kosten toegekend.

De rechtbank heeft het beroep van belanghebbende ongegrond verklaard.

Uit het in onderdeel 4 van deze uitspraak overwogene volgt dat het belastbaar bedrag niet te hoog is vastgesteld.

Dit leidt ertoe dat het hoger beroep ongegrond is en dat de uitspraak van de rechtbank dient te worden bevestigd. Voor een kostenvergoeding zijn - ook in hoger beroep - geen termen aanwezig.

Hoger beroep van belanghebbende 4, [X4 bv] , met kenmerk 13/00781

betreffende de (primitieve) aanslag voor het jaar 2007 en de daarbij opgelegde vergrijpboete.

Bij de aanslagregeling heeft de inspecteur het aangegeven belastbaar bedrag van € 26.126.846 gecorrigeerd met een door hem niet toegestane renteaftrek van € 22.323.000 en de aanslag vastgesteld naar een belastbaar bedrag van € 48.451.846. Bij afzonderlijke beschikkingen heeft hij een bedrag van € 793.847 aan heffingsrente in rekening gebracht en een vergrijpboete opgelegd van € 2.902.048.

Op het bezwaar van belanghebbende heeft hij de aanslag, de beschikking heffingsrente en de boetebeschikking gehandhaafd en geen vergoeding van de voor het bezwaar gemaakte kosten toegekend.

De rechtbank heeft het beroep van belanghebbende ongegrond verklaard.

Uit het in onderdeel 4 van deze uitspraak overwogene volgt dat het belastbaar bedrag niet te hoog is vastgesteld en dat ten onrechte een vergrijpboete is opgelegd.

Dit leidt ertoe dat het hoger beroep gegrond is, dat de uitspraak van de rechtbank dient te worden vernietigd, dat het beroep tegen de uitspraak op bezwaar gegrond dient te worden verklaard, dat de uitspraak op bezwaar vernietigd wordt voor zover deze de boetebeschikking en de kostenbeslissing betreft en wordt bevestigd voor zover deze de enkelvoudige belasting en de beschikking heffingsrente betreft. Het Hof zal de boetebeschikking vernietigen. Voor de beslissing inzake de kosten van bezwaar en (hoger) beroep verwijst het Hof naar onderdeel 6 van deze uitspraak.

Hoger beroep van belanghebbende 4, [X4 bv] , met kenmerk 13/00782

betreffende de (primitieve) aanslag voor het jaar 2008.

Bij de aanslagregeling heeft de inspecteur het aangegeven verlies van € 32.873.789 gecorrigeerd met een door hem niet toegestane renteaftrek van € 33.250.000, de aanslag vastgesteld naar een belastbaar bedrag van € 376.211 en het verlies vastgesteld op nihil. Bij afzonderlijke beschikking heeft hij een bedrag van € 7.115 aan heffingsrente in rekening gebracht en een vergrijpboete opgelegd van € 41.212. Op het bezwaar van belanghebbende heeft hij de aanslag, de verliesvaststellingsbeschikking, de beschikking heffingsrente en de boetebeschikking gehandhaafd en geen vergoeding van de voor het bezwaar gemaakte kosten toegekend.

De rechtbank heeft het beroep van belanghebbende ongegrond verklaard.

Uit het in onderdeel 4 van deze uitspraak overwogene volgt dat het belastbaar bedrag niet te hoog is vastgesteld en dat ten onrechte een vergrijpboete is opgelegd.

Dit leidt ertoe dat het hoger beroep gegrond is, dat de uitspraak van de rechtbank dient te worden vernietigd, dat het beroep tegen de uitspraak op bezwaar gegrond dient te worden verklaard, dat de uitspraak op bezwaar vernietigd wordt voor zover deze de boetebeschikking en de kostenbeslissing betreft en wordt bevestigd voor zover deze de enkelvoudige belasting en de beschikking heffingsrente betreft. Het Hof zal de boetebeschikking vernietigen. Voor de beslissing inzake de kosten van bezwaar en (hoger) beroep verwijst het Hof naar onderdeel 6 van deze uitspraak.

Hoger beroep van belanghebbende 5, [X5 bv] , met kenmerk 13/00783

betreffende de (primitieve) aanslag voor het jaar 2007 en de daarbij opgelegde vergrijpboete.

Bij de aanslagregeling heeft de inspecteur het aangegeven verlies van € 736.245 gecorrigeerd met een door hem niet toegestane renteaftrek van € 43.381.878, de aanslag vastgesteld naar een belastbaar bedrag van € 42.645.633 en het verlies vastgesteld op nihil. Bij afzonderlijke beschikkingen heeft hij een bedrag van € 1.516.269 aan heffingsrente in rekening gebracht en een vergrijpboete opgelegd van € 5.545.006. Op het bezwaar van belanghebbende heeft hij de aanslag, de verliesvaststellingsbeschikking, de beschikking heffingsrente en de boetebeschikking gehandhaafd en geen vergoeding van de voor het bezwaar gemaakte kosten toegekend.

De rechtbank heeft het beroep van belanghebbende ongegrond verklaard.

Uit het in onderdeel 4 van deze uitspraak overwogene volgt dat het belastbaar bedrag niet te hoog is vastgesteld en dat ten onrechte een vergrijpboete is opgelegd.

Dit leidt ertoe dat het hoger beroep gegrond is, dat de uitspraak van de rechtbank dient te worden vernietigd, dat het beroep tegen de uitspraak op bezwaar gegrond dient te worden verklaard, dat de uitspraak op bezwaar vernietigd wordt voor zover deze de boetebeschikking en de kostenbeslissing betreft en wordt bevestigd voor zover deze de enkelvoudige belasting en de beschikking heffingsrente betreft. Het Hof zal de boetebeschikking vernietigen. Voor de beslissing inzake de kosten van bezwaar en (hoger) beroep verwijst het Hof naar onderdeel 6 van deze uitspraak.

Hoger beroep van belanghebbende 5, [X5 bv] , met kenmerk 13/00784

betreffende de (primitieve) aanslag voor het jaar 2008.

Bij de aanslagregeling heeft de inspecteur het aangegeven verlies van € 32.942.000 gecorrigeerd met een door hem niet toegestane renteaftrek van € 33.197.000, de aanslag vastgesteld naar een belastbaar bedrag van € 255.000 en het verlies vastgesteld op nihil. Bij afzonderlijke beschikking heeft hij een bedrag van € 4.490 aan heffingsrente in rekening gebracht en een vergrijpboete van € 26.010 opgelegd. Op het bezwaar van belanghebbende heeft hij de aanslag, de verliesvaststellingsbeschikking, de beschikking heffingsrente en de boetebeschikking gehandhaafd en geen vergoeding van de voor het bezwaar gemaakte kosten toegekend.

De rechtbank heeft het beroep van belanghebbende ongegrond verklaard.

Uit het in onderdeel 4 van deze uitspraak overwogene volgt dat het belastbaar bedrag niet te hoog is vastgesteld en dat ten onrechte een vergrijpboete is opgelegd.

Dit leidt ertoe dat het hoger beroep gegrond is, dat de uitspraak van de rechtbank dient te worden vernietigd, dat het beroep tegen de uitspraak op bezwaar gegrond dient te worden verklaard, dat de uitspraak op bezwaar vernietigd wordt voor zover deze de boetebeschikking en de kostenbeslissing betreft en wordt bevestigd voor zover deze de enkelvoudige belasting en de beschikking heffingsrente betreft. Het Hof zal de boetebeschikking vernietigen. Voor de beslissing inzake de kosten van bezwaar en (hoger) beroep verwijst het Hof naar onderdeel 6 van deze uitspraak.

Hoger beroep van belanghebbende 6, [X6 bv] , met kenmerk 13/00785

betreffende de navorderingsaanslag voor het jaar 2005/2006 en de daarbij opgelegde vergrijpboete.

Bij het regelen van de navorderingsaanslag heeft de inspecteur het aangegeven verlies van € 543.730 gecorrigeerd met een door hem niet toegestane renteaftrek van € 15.091.000, de navorderingsaanslag vastgesteld naar een belastbaar bedrag van € 14.547.270, en het verlies bij herzieningsbeschikking vastgesteld op nihil. Bij afzonderlijke beschikkingen heeft hij een bedrag van € 960.755 aan heffingsrente in rekening gebracht en een vergrijpboete opgelegd van € 2.301.751.

Op het bezwaar van belanghebbende heeft hij de navorderingsaanslag, de verliesherzieningsbeschikking, de beschikking heffingsrente en de boetebeschikking gehandhaafd en geen vergoeding van de voor het bezwaar gemaakte kosten toegekend.

De rechtbank heeft het beroep van belanghebbende ongegrond verklaard.

Uit het in onderdeel 4 van deze uitspraak overwogene volgt dat de navorderingsaanslag ten onrechte is opgelegd.

Dit leidt ertoe dat het hoger beroep gegrond is, dat de uitspraak van de rechtbank dient te worden vernietigd, dat het beroep tegen de uitspraak op bezwaar gegrond dient te worden verklaard, dat de uitspraak op bezwaar wordt vernietigd en dat de navorderingsaanslag, de verliesherzieningsbeschikking, de beschikking heffingsrente, en de boetebeschikking worden vernietigd. Voor de beslissing inzake de kosten van bezwaar en (hoger) beroep verwijst het Hof naar onderdeel 6 van deze uitspraak.

Hoger beroep van belanghebbende 7, [X7 bv] , met kenmerk 13/00786

betreffende de navorderingsaanslag voor het jaar 2005/2006 en de daarbij opgelegde vergrijpboete.

Bij het regelen van de navorderingsaanslag heeft de inspecteur het aangegeven belastbaar bedrag van € 189.312 gecorrigeerd met een door hem niet toegestane renteaftrek van € 10.368.000 en de navorderingsaanslag vastgesteld naar een belastbaar bedrag van € 10.557.312. Bij afzonderlijke beschikkingen heeft hij een bedrag van € 684.892 aan heffingsrente in rekening gebracht en een vergrijpboete opgelegd van € 1.640.337.

Op het bezwaar van belanghebbende heeft hij de navorderingsaanslag, de beschikking heffingsrente en de boetebeschikking gehandhaafd en geen vergoeding van de voor het bezwaar gemaakte kosten toegekend.

De rechtbank heeft het beroep van belanghebbende ongegrond verklaard.

Uit het in onderdeel 4 van deze uitspraak overwogene volgt dat de navorderingsaanslag ten onrechte is opgelegd.

Dit leidt ertoe dat het hoger beroep gegrond is, dat de uitspraak van de rechtbank dient te worden vernietigd, dat het beroep tegen de uitspraak op bezwaar gegrond dient te worden verklaard, dat de uitspraak op bezwaar wordt vernietigd en dat de navorderingsaanslag, de beschikking heffingsrente en de boetebeschikking worden vernietigd. Voor de beslissing inzake de kosten van bezwaar en (hoger) beroep verwijst het Hof naar onderdeel 6 van deze uitspraak.

5.8.1.1. Hoger beroep van belanghebbende 8, [X8 bv] , met kenmerk 13/00787

betreffende de (primitieve) aanslag voor het jaar 2006 en de daarbij opgelegde vergrijpboete.

Bij de aanslagregeling heeft de inspecteur het aangegeven verlies van € 12.923.791 gecorrigeerd met een bedrag aan ontvangen dividend van € 139.538.871 waarvoor hij geen deelnemingsvrijstelling heeft toegestaan, de aanslag vastgesteld naar een belastbaar bedrag van € 126.615.080 en het verlies vastgesteld op nihil. Bij afzonderlijke beschikkingen heeft hij een bedrag van € 6.738.596 aan heffingsrente in rekening gebracht en een vergrijpboete opgelegd van € 15.270.450.

Op het bezwaar van belanghebbende heeft hij de aanslag, de verliesvaststellingsbeschikking, de beschikking heffingsrente en de boetebeschikking gehandhaafd en geen vergoeding van de voor het bezwaar gemaakte kosten toegekend.

Aan de beslissing van de rechtbank de aanslag te verminderen tot een naar een belastbaar bedrag van € 101.158.745 (met evenredige vermindering van de beschikking heffingsrente) ligt ten grondslag de gegrondbevinding van de stelling van de inspecteur dat het aangegeven verlies dient te worden gecorrigeerd met niet toe te stane renteaftrek van € 114.082.536.

Uit het in onderdeel 4 van deze uitspraak overwogene volgt dat het belastbaar bedrag door de rechtbank niet te hoog is vastgesteld en dat ten onrechte een vergrijpboete is opgelegd.

Dit leidt ertoe dat het hoger beroep van belanghebbende gegrond is, dat de uitspraak van de rechtbank dient te worden vernietigd, dat het beroep tegen de uitspraak op bezwaar gegrond dient te worden verklaard, dat de uitspraak op bezwaar vernietigd wordt, dat de aanslag wordt verminderd tot een naar een belastbaar bedrag van € 101.158.745, dat de beschikking heffingsrente naar evenredigheid wordt verminderd en dat de boetebeschikking wordt vernietigd. Voor de beslissing inzake de kosten van bezwaar en (hoger) beroep verwijst het Hof naar onderdeel 6 van deze uitspraak.

5.8.1.2. Hoger beroep van de inspecteur inzake belanghebbende 8, [X8 bv] , met kenmerk 13/00797

betreffende de (primitieve) aanslag voor het jaar 2006.

Uit het in onderdeel 4 van deze uitspraak overwogene volgt dat het hoger beroep van de inspecteur ongegrond is.

5.8.2.1. Hoger beroep van belanghebbende 8, [X8 bv] , met kenmerk 13/00788

betreffende de (primitieve) aanslag voor het jaar 2007.

Bij de aanslagregeling heeft de inspecteur het aangegeven verlies van € 45.499.097 gecorrigeerd met een bedrag aan ontvangen dividend van € 265.309.491 waarvoor hij geen deelnemingsvrijstelling heeft toegestaan, de aanslag vastgesteld naar een belastbaar bedrag van € 219.810.394 en het verlies vastgesteld op nihil. Bij afzonderlijke beschikking heeft hij een bedrag van € 8.007.304 aan heffingsrente in rekening gebracht.

Op het bezwaar van belanghebbende heeft hij de aanslag, de verliesvaststellingsbeschikking en de beschikking heffingsrente gehandhaafd en geen vergoeding van de voor het bezwaar gemaakte kosten toegekend.

Aan de beslissing van de rechtbank de aanslag en de beschikking heffingsrente te verminderen tot nihil en het verlies vast te stellen op € 21.757.097 ligt ten grondslag de gegrondbevinding van de stelling van de inspecteur dat het aangegeven verlies dient te worden gecorrigeerd met niet toe te stane renteaftrek van € 23.742.000.

Uit het in onderdeel 4 van deze uitspraak overwogene volgt dat de rechtbank het verlies op het juiste bedrag heeft vastgesteld. De rechtbank heeft evenwel het bedrag van de kosten van het bezwaar en het beroep naar een te laag bedrag vastgesteld.

Dit leidt ertoe dat het hoger beroep gegrond is en dat de uitspraak van de rechtbank dient te worden vernietigd, doch uitsluitend voor zover deze de proceskostenvergoeding betreft. Voor de beslissing inzake de kosten van bezwaar en (hoger) beroep verwijst het Hof naar onderdeel 6 van deze uitspraak.

5.8.2.2. Hoger beroep van de inspecteur inzake belanghebbende 8, [X8 bv] , met kenmerk 13/00798

betreffende de (primitieve) aanslag voor het jaar 2007.

Uit het in onderdeel 4 van deze uitspraak overwogene volgt dat het hoger beroep van de inspecteur ongegrond is.

5.8.3.1. Hoger beroep van belanghebbende 8, [X8 bv] , met kenmerk 13/00789

betreffende de (primitieve) aanslag voor het jaar 2008 en de daarbij opgelegde vergrijpboete.

Bij de aanslagregeling heeft de inspecteur het aangegeven belastbaar bedrag van € 24.615.000 gecorrigeerd met een bedrag aan ontvangen dividend van € 136.508.000 waarvoor hij geen deelnemingsvrijstelling heeft toegestaan en de aanslag vastgesteld naar een belastbaar bedrag van € 161.123.000. Bij afzonderlijke beschikking heeft hij een bedrag van € 4.261.141 aan heffingsrente in rekening gebracht en een vergrijpboete van € 776.228 opgelegd.

Op het bezwaar van belanghebbende heeft hij de aanslag, de beschikking heffingsrente en de boetebeschikking gehandhaafd en geen vergoeding van de voor het bezwaar gemaakte kosten toegekend.

Aan de beslissing van de rechtbank de aanslag vast te stellen naar een belastbaar bedrag van € 30.643.000 ligt ten grondslag de gegrondbevinding van de stelling van de inspecteur dat het aangegeven belastbaar bedrag dient te worden gecorrigeerd met niet toe te stane renteaftrek van € 6.028.000.

Uit het in onderdeel 4 van deze uitspraak overwogene volgt dat de rechtbank het belastbaar bedrag terecht heeft vastgesteld op € 30.643.000 en dat ten onrechte een vergrijpboete is opgelegd.

Dit leidt ertoe dat het hoger beroep gegrond is, dat de uitspraak van de rechtbank dient te worden vernietigd, dat het beroep tegen de uitspraak op bezwaar gegrond dient te worden verklaard, dat de uitspraak op bezwaar vernietigd wordt, dat de aanslag wordt verminderd tot een naar een belastbaar bedrag van € 30.643.000, dat de beschikking heffingsrente naar evenredigheid wordt verminderd en dat de boetebeschikking wordt vernietigd. Voor de beslissing inzake de kosten van bezwaar en (hoger) beroep verwijst het Hof naar onderdeel 6 van deze uitspraak.

5.8.3.2. Hoger beroep van de inspecteur inzake belanghebbende 8, [X8 bv] , met kenmerk 13/00799

betreffende de (primitieve) aanslag voor het jaar 2008.

Uit het in onderdeel 4 van deze uitspraak overwogene volgt dat het hoger beroep van de inspecteur ongegrond is.

Hoger beroep van belanghebbende 9, [X9 bv] , met kenmerk 13/00790

betreffende de navorderingsaanslag voor het jaar 2005 en de daarbij opgelegde vergrijpboete.

Bij het regelen van de navorderingsaanslag heeft de inspecteur het aangegeven verlies van € 4.017 gecorrigeerd met een door hem niet toegestane renteaftrek van € 51.962.610, de navorderingsaanslag vastgesteld naar een belastbaar bedrag van € 51.958.593 en het verlies bij herzieningsbeschikking vastgesteld op nihil. Bij afzonderlijke beschikkingen heeft hij een bedrag van € 3.563.454 aan heffingsrente in rekening gebracht en een vergrijpboete opgelegd van € 8.346.626.

Op het bezwaar van belanghebbende heeft hij de navorderingsaanslag, de verliesherzieningsbeschikking, de beschikking heffingsrente en de boetebeschikking gehandhaafd en geen vergoeding van de voor het bezwaar gemaakte kosten toegekend.

De rechtbank heeft het beroep van belanghebbende ongegrond verklaard.

Uit het in onderdeel 4 van deze uitspraak overwogene volgt dat de navorderingsaanslag ten onrechte is opgelegd.

Dit leidt ertoe dat het hoger beroep gegrond is, dat de uitspraak van de rechtbank dient te worden vernietigd, dat het beroep tegen de uitspraak op bezwaar gegrond dient te worden verklaard, dat de uitspraak op bezwaar wordt vernietigd, en dat de navorderingsaanslag, de verliesherzieningsbeschikking, de beschikking heffingsrente en de boetebeschikking worden vernietigd. Voor de beslissing inzake de kosten van bezwaar en (hoger) beroep verwijst het Hof naar onderdeel 6 van deze uitspraak.

Hoger beroep van belanghebbende 9, [X9 bv] , met kenmerk 13/00795

betreffende de navorderingsaanslag voor het jaar 2006 en de daarbij opgelegde vergrijpboete.

Bij het regelen van de navorderingsaanslag heeft de inspecteur het aangegeven verlies van € 24.704.191 gecorrigeerd met een door hem niet toegestane renteaftrek van € 26.850.000, de navorderingsaanslag vastgesteld naar een belastbaar bedrag van € 2.145.809 en het verlies bij herzieningsbeschikking vastgesteld op nihil. Bij afzonderlijke beschikkingen heeft hij een bedrag van € 115.588 aan heffingsrente in rekening gebracht en een vergrijpboete opgelegd van € 323.456.

Op het bezwaar van belanghebbende heeft hij de navorderingsaanslag, de verliesherzieningsbeschikking, de beschikking heffingsrente en de boetebeschikking gehandhaafd en geen vergoeding van de voor het bezwaar gemaakte kosten toegekend.

De rechtbank heeft het beroep van belanghebbende ongegrond verklaard.

Uit het in onderdeel 4 van deze uitspraak overwogene volgt dat de navorderingsaanslag ten onrechte is opgelegd.

Dit leidt ertoe dat het hoger beroep gegrond is, dat de uitspraak van de rechtbank dient te worden vernietigd, dat het beroep tegen de uitspraak op bezwaar gegrond dient te worden verklaard, dat de uitspraak op bezwaar wordt vernietigd, en dat de navorderingsaanslag, de verliesherzieningsbeschikking, de beschikking heffingsrente en de boetebeschikking worden vernietigd. Voor de beslissing inzake de kosten van bezwaar en (hoger) beroep verwijst het Hof naar onderdeel 6 van deze uitspraak.

Hoger beroep van belanghebbende 9, [X9 bv] , met kenmerk 13/00796

betreffende de (primitieve) aanslag voor het jaar 2007 en de daarbij opgelegde vergrijpboete.

Bij de aanslagregeling heeft de inspecteur het aangegeven verlies van € 46.860.345 gecorrigeerd met een door hem niet toegestane renteaftrek van € 79.708.421, de aanslag vastgesteld naar een belastbaar bedrag van € 32.848.076 en het verlies vastgesteld op nihil. Bij afzonderlijke beschikking heeft hij een bedrag van € 1.196.345 aan heffingsrente in rekening gebracht en een vergrijpboete van € 4.270.834 opgelegd. Op het bezwaar van belanghebbende heeft hij de aanslag, de verliesvaststellingsbeschikking, de beschikking heffingsrente en de boetebeschikking gehandhaafd en geen vergoeding van de voor het bezwaar gemaakte kosten toegekend.

De rechtbank heeft het beroep van belanghebbende ongegrond verklaard.

Zoals in onderdeel 4.4.15 van deze uitspraak is overwogen, is het onderzoek in dit hoger beroep geschorst en houdt het Hof iedere beslissing aan.

Hoger beroep van de inspecteur inzake belanghebbende 10, [X10 bv] , en incidenteel hoger beroep van belanghebbende, met kenmerk 13/00791

betreffende de navorderingsaanslag voor het jaar 2005 en de daarbij opgelegde vergrijpboete.

Bij het regelen van de navorderingsaanslag heeft de inspecteur het aangegeven verlies van € 3.607.000 gecorrigeerd met een bedrag aan ontvangen dividend van € 104.565.000 waarvoor hij geen deelnemingsvrijstelling heeft toegestaan, de aanslag vastgesteld naar een belastbaar bedrag van € 100.958.000 en bij herzieningsbeschikking het verlies op nihil vastgesteld. Bij afzonderlijke beschikkingen heeft hij een bedrag van € 7.167.093 aan heffingsrente in rekening gebracht en een vergrijpboete van € 468.417 opgelegd.

Op het bezwaar van belanghebbende heeft de inspecteur de navorderingsaanslag, de verliesherzieningsbeschikking, de beschikking heffingsrente en de boetebeschikking gehandhaafd en geen vergoeding van de voor het bezwaar gemaakte kosten toegekend.

De rechtbank heeft het beroep van belanghebbende gegrond verklaard en de uitspraak op bezwaar alsmede de navorderingsaanslag, de beschikking heffingsrente en de boetebeschikking vernietigd.

In hoger beroep heeft de inspecteur zich primair op het standpunt gesteld dat het aangegeven belastbaar bedrag dient te worden gecorrigeerd met een niet toe te stane renteaftrek van € 6.526.000 zodat het belastbaar bedrag dient te worden vastgesteld op € 2.919.000. Subsidiair heeft hij zich op het standpunt gesteld dat de navorderingsaanslag niet tot een te hoog bedrag is opgelegd.

Uit het in onderdeel 4 van deze uitspraak overwogene volgt dat de navorderingsaanslag ten onrechte is opgelegd.

Dit leidt ertoe dat het hoger beroep van de inspecteur ongegrond is. Voor de beslissing inzake de kosten van bezwaar en (hoger) beroep verwijst het Hof naar onderdeel 6 van deze uitspraak. Op grond van hetgeen aldaar wordt overwogen zal het Hof de uitspraak van de rechtbank vernietigen, doch uitsluitend voor wat betreft de proceskostenvergoeding.

In het incidenteel hoger beroep wordt het Hof gevraagd vast te stellen dat de (primitieve) verliesvaststellingsbeschikking herleeft. Deze beschikking ligt niet bij het Hof voor. Het incidenteel hoger beroep dient niet-ontvankelijk te worden verklaard.

Hoger beroep van de inspecteur inzake belanghebbende 10, [X10 bv] , en incidenteel hoger beroep van belanghebbende, met kenmerk 13/00792

betreffende de navorderingsaanslag voor het jaar 2006 en de daarbij opgelegde vergrijpboete.

Bij het regelen van de navorderingsaanslag heeft de inspecteur het aangegeven verlies van € 7.220.095 gecorrigeerd met een bedrag aan ontvangen dividend van € 125.477.905 waarvoor hij geen deelnemingsvrijstelling heeft toegestaan, de aanslag vastgesteld naar een belastbaar bedrag van € 118.257.905 en bij herzieningsbeschikking het verlies op nihil vastgesteld. Bij afzonderlijke beschikkingen heeft hij een bedrag van € 6.379.371 aan heffingsrente in rekening gebracht en een vergrijpboete van € 462.958 opgelegd.

Op het bezwaar van belanghebbende heeft de inspecteur de navorderingsaanslag, de verliesherzieningsbeschikking, de beschikking heffingsrente en de boetebeschikking gehandhaafd en geen vergoeding van de voor het bezwaar gemaakte kosten toegekend.

De rechtbank heeft het beroep van belanghebbende gegrond verklaard en de uitspraak op bezwaar alsmede de navorderingsaanslag, de beschikking heffingsrente en de boetebeschikking vernietigd.

In hoger beroep heeft de inspecteur zich primair op het standpunt gesteld dat het aangegeven belastbaar bedrag dient te worden gecorrigeerd met een niet toe te stane renteaftrek van € 10.290.000 zodat het belastbaar bedrag dient te worden vastgesteld op € 3.069.905. Subsidiair heeft hij zich op het standpunt gesteld dat de navorderingsaanslag niet tot een te hoog bedrag is opgelegd.

Uit het in onderdeel 4 van deze uitspraak overwogene volgt dat de navorderingsaanslag ten onrechte is opgelegd.

Dit leidt ertoe dat het hoger beroep van de inspecteur ongegrond is. Voor de beslissing inzake de kosten van bezwaar en (hoger) beroep verwijst het Hof naar onderdeel 6 van deze uitspraak. Op grond van hetgeen aldaar wordt overwogen zal het Hof de uitspraak van de rechtbank vernietigen, doch uitsluitend voor wat betreft de proceskostenvergoeding.

In het incidenteel hoger beroep wordt het Hof gevraagd vast te stellen dat de (primitieve) verliesvaststellingsbeschikking herleeft. Deze beschikking ligt niet bij het Hof voor. Het incidenteel hoger beroep dient niet-ontvankelijk te worden verklaard.

Hoger beroep van de inspecteur inzake belanghebbende 10, [X10 bv] , met kenmerk 13/00793

betreffende de (primitieve) aanslag voor het jaar 2007 en de daarbij opgelegde vergrijpboete.

Bij de aanslagregeling heeft de inspecteur de aangegeven belastbare winst van € 4.381.000 gecorrigeerd met een door hem niet toegestane renteaftrek van € 12.255.057 en de aanslag vastgesteld naar een belastbare winst van € 16.636.057. Bij afzonderlijke beschikkingen heeft hij een bedrag van € 605.748 aan heffingsrente in rekening gebracht en een vergrijpboete van € 1.592.705 opgelegd.

Op het bezwaar van belanghebbende heeft de inspecteur de aanslag, de beschikking heffingsrente en de boetebeschikking gehandhaafd en geen vergoeding van de voor het bezwaar gemaakte kosten toegekend.

De rechtbank heeft het beroep van belanghebbende gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd, de aanslag verminderd tot een aanslag berekend naar een belastbaar bedrag van € 4.381.057 (het Hof leest: een belastbare winst van € 4.381.000), de beschikking heffingsrente naar evenredigheid verminderd en de boetebeschikking vernietigd.

Uit het in onderdeel 4 van deze uitspraak overwogene volgt dat de aangegeven belastbare winst ten onrechte is gecorrigeerd.

Dit leidt ertoe dat het hoger beroep van de inspecteur ongegrond is. Voor de beslissing inzake de kosten van bezwaar en (hoger) beroep verwijst het Hof naar onderdeel 6 van deze uitspraak. Op grond van hetgeen aldaar wordt overwogen zal het Hof de uitspraak van de rechtbank vernietigen, doch uitsluitend voor wat betreft de proceskostenvergoeding.

Hoger beroep van de inspecteur inzake belanghebbende 10, [X10 bv] , met kenmerk 13/00794

betreffende de (primitieve) aanslag voor het jaar 2008 en de daarbij opgelegde vergrijpboete.

Bij de aanslagregeling heeft de inspecteur het aangegeven verlies van € 4.049.000 gecorrigeerd met een door hem niet toegestane renteaftrek van € 4.579.000, de aanslag vastgesteld naar een belastbaar bedrag van € 530.000 en het verlies vastgesteld op nihil. Bij afzonderlijke beschikkingen heeft hij een bedrag van € 12.452 aan heffingsrente in rekening gebracht en een vergrijpboete van € 61.213 opgelegd.

Op het bezwaar van belanghebbende heeft de inspecteur de aanslag, de verliesvaststellingsbeschikking, de beschikking heffingsrente en de boetebeschikking gehandhaafd en geen vergoeding van de voor het bezwaar gemaakte kosten toegekend.

De rechtbank heeft het beroep van belanghebbende gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd, de aanslag verminderd tot nihil, het verlies vastgesteld op € 4.049.000, de beschikking heffingsrente naar evenredigheid verminderd en de boetebeschikking vernietigd.

Zoals in onderdeel 4.4.17 van deze uitspraak is overwogen, zal het Hof iedere beslissing aanhouden en het onderzoek in deze zaak heropenen.

Voor de loop van het geding in eerste aanleg wordt verwezen naar de hiervoor vermelde uitspraak van de rechtbank.

Naast de van belanghebbenden op 16 december 2013 ter griffie van het Hof ontvangen hogerberoepschriften, vermeldt het Hof voor wat betreft de loop van het geding in hoger beroep in het bijzonder de navolgende stukken die voor de door de geheimhoudingskamer te nemen beslissing van belang zijn.

Bij brief aan het Hof van 23 december 2014 heeft de inspecteur stukken ingezonden en een beroep gedaan op beperkte kennisneming van die stukken als bedoeld in art. 8:29 Algemene wet bestuursrecht (Awb). Een kopie van deze brief en een geschoonde versie van de daarbij gevoegde stukken is aan belanghebbenden verzonden.

Het Hof heeft partijen bij brieven van 9 januari 2015 geïnformeerd (onder meer) over het verder verloop van de procedure.

Bij brieven aan partijen van 12 februari 2015 heeft het Hof (onder meer) voorlopige oordelen gegeven, vragen aan de inspecteur gesteld en zijn belanghebbenden in de gelegenheid gesteld te reageren op het verzoek van de inspecteur om van de door hem bij brief van 23 december 2014 overgelegde stukken beperkt kennis te nemen.1.2.5. Bij brief aan het Hof van 26 februari 2015 heeft de inspecteur stukken ingezonden en een beroep gedaan op beperkte kennisneming van die stukken als bedoeld in art. 8:29 Awb. Een kopie van deze brief en een kopie van de geschoonde versie van de daarbij gevoegde stukken is aan belanghebbenden verzonden.

Bij brief aan het Hof van 26 maart 2015, nr. 18233749, hebben belanghebbenden zich uitgelaten over het verzoek van de inspecteur bij diens brieven van 23 december 2014 en 26 februari 2015 om van de door hem overgelegde stukken beperkt kennis te nemen. Een kopie van deze brief is aan de inspecteur toegezonden.

Bij brief aan partijen van 10 april 2015 heeft het Hof (onder meer) de inspecteur verzocht stukken in het geding te brengen en partijen laten weten dat het beroep van de inspecteur op beperkte kennisneming van door hem overgelegde stukken ter zitting van de geheimhoudingskamer op 7 mei 2015 zal worden behandeld.

Bij brief aan het Hof van 23 april 2015 heeft de inspecteur stukken ingezonden en een beroep gedaan op beperkte kennisneming van die stukken als bedoeld in art. 8:29 Awb. Een kopie van deze brief en een kopie van de geschoonde versie van de daarbij gevoegde stukken is aan belanghebbenden verzonden.

Het beroep op beperkte kennisneming door belanghebbenden van de inspecteur van door hem overgelegde stukken is behandeld ter zitting van de geheimhoudingskamer van 7 mei 2015. Een proces-verbaal van deze zitting is aan deze uitspraak gehecht.

Bij brieven aan het Hof van 13 en 18 mei 2015 heeft de inspecteur de eerder door hem bij brieven van 23 december 2014, 26 februari 2015 en 23 april 2015 overgelegde stukken opnieuw, met inachtneming van een ter zitting van 7 mei 2015 overeengekomen ‘convenant’, aan het Hof toegezonden.

Bij brief van 28 mei 2015 heeft het Hof de bij de brieven van de inspecteur van 13 en 18 mei 2015 overgelegde stukken, voor zover deze op grond van voormeld convenant aan belanghebbenden ter beschikking kunnen worden gesteld, aan belanghebbenden ter beschikking gesteld (de stukken zijn door een koerier opgehaald). Een kopie van de brief van het Hof van 28 mei 2015 is aan de inspecteur verzonden.

Partijen hebben ermee ingestemd, gelet op de stukkenwisseling na de zitting van 7 mei 2015, dat de geheimhoudingskamer zonder nadere zitting uitspraak kan doen.

Uit de brief van de inspecteur van 23 december 2014 blijkt dat de inspecteur onderzoek heeft gedaan naar de aanleiding van een door hem verzonden vragenbrief van 9 december 2009 en dat daarvoor is gezocht buiten ‘het [X-dossier] ’. Hierover is onder meer het volgende vermeld:

“Dit heeft geleid tot de tracering van de stukken uit de periode april – september 2009, die in de bijlagen 1 t/m 5 zijn opgenomen.(…)Door de belastingdienst zijn over de handel in winstvennootschappen tussen juni 2009 en september 2009 interne notities geschreven.(…)

Voor bijgaande stukken geldt, dat deze (deels) van intern-strategische aard zijn en daarom ons inziens wegens gewichtige redenen als bedoeld in artikel 8:29 Awb voor beperkte kennisneming in aanmerking komen.Bijgaand zenden wij conform de Procesregeling belastingkamers gerechtshoven 2014 in samenhang met Procesregeling bestuursrecht 2013 in een gesloten envelop twee sets stukken: één integrale ongeschoonde versie en één waarin de jegens belanghebbende geheim te houden passages zijn gewit.(…)Bijlagen:1) Verslag overleg [A bv] (april 2009)2) Aansprakelijkheidsstelling ex. Art. 40 Inv. Wet, 08-06-20093) Memo Handel in winstvennootschappen/Misbruik art. 20a Wet Vpb, 15-6-20094) Memo lagere belastingopbrengsten door handel in winstvennootschappen, 19-06-20095) Memo [X] , [A] , [KK] , 29 september 20096) Overzicht data aanslagen7) Lijst winstvennootschappen [A bv] ”

In de brief van de inspecteur van 26 februari 2015 is, mede in verband met de bij brief van het Hof van 12 januari 2015 aan hem gestelde vragen, onder meer het volgende vermeld:

“Wij hebben de volgende vragen en verzoeken om stukken onderscheiden: A. Vragen die zien op de stukken van het derden-onderzoek bij [A bv] ; B. Vragen die zien op de verstrekte stukken bij de brief van 23 december 2014; C. Vragen die zien op het pre-weeg document en de verslagen van het selectie-overleg en tripartiete overleg; D. Vragen die zien op de interne memo’s, concepten. In het onderstaande zal op deze vragen nader worden ingegaan. Tevens zal onder punt E worden aangegeven waarom met een beroep op artikel 8:29 Awb de meeste stukken ‘geschoond’ zijn overgelegd (en in een gesloten enveloppe de ongeschoonde stukken zijn overgelegd). (…)E. VERSTREKKING GESCHOONDE STUKKEN OP GROND VAN ARTIKEL 8:29 AWBWij onderscheiden vier ‘groepen’ schriftelijke stukken die worden overgelegd: 1. De stukken die betrekking hebben op de periode oktober 2008 – september 2009(…); (…) 2. Het verslag selectie-overleg; (…) 3. Concepten; (…) 4. De schriftelijke stukken (hoofdzakelijk interne e-mails) die betrekking hebben op de jaren 2010 en 2011 (aanslagfase en bezwaarfase); (…) 5. Stukken van medewerkers van de Belastingdienst betreffende enkele onderzoeken ter plekke (…).

Ad 1. (…)Deze stukken zijn opgenomen in bijlage 1 en zijn vooral van belang voor de vraag of er ter zake van (sommige) opgelegde navorderingsaanslagen sprake was van een nieuw feit (…).Deze stukken zijn geschoond voor de passages die op grond van de volgende ‘gewichtige redenen’naar onze mening niet verstrekt behoeven te worden aan belanghebbenden:- bescherming van persoonsgegevens van derden (…);- geheimhouding persoonlijke gegevens van collega’s (…);- beperking vrijheid van inspecteur om bij de voorbereiding van een zaak gedachten te bepalen (…).

Ad 2. (…)Het pre-weeg document wordt zonder beperkingen ingebracht. Met betrekking tot het verslag van het SO heeft te gelden dat dit gepaard gaat met het verzoek ex art. 8:29 Awb dat van de niet op belanghebbenden ziende onderdelen van het verslag wegens gewichtige redenen uitsluitend de rechter (via geheimhoudingskamer) daarvan kennis zal mogen nemen; (…)De gewichtige redenen zijn in dit geval de verplichting van de inspecteur ex art. 67 AWR (geheimhoudingsplicht) in relatie tot de in het geding zijn van de privacy van derden. Het kan niet zo zijn, dat de feiten en omstandigheden van andere verdachte(n) die in het SO zijn besproken aan belanghebbenden geopenbaard dienen te worden. Zulks geldt eveneens voor de namen van de deelnemers aan het SO waarbij evenmin enig belang kan worden onderkend deze namen aan belanghebbenden te openbaren.Het verslag van het SO wordt hierbij in geschoonde versie ingebracht. De ongeschoonde versie wordt ineen gesloten envelop separaat ingebracht.

Ad 3. (…)De concepten van de brieven uit 2010, aangevuld met de concepten van de brief van 9 december 2009, zijn in gesloten enveloppe, met een beroep op artikel 8:29 Awb, meegezonden. In de geschoonde versie, verstrekt in de open enveloppe, zijn alleen de definitieve versies van de brieven meegezonden.Wij hebben hierop één uitzondering gemaakt: de concepten van de brief van 9 december 2009 hebben we wel in de open enveloppe meegestuurd. Dit hebben wij gedaan om Hof en belanghebbenden een idee te geven hoe dergelijke concepten ‘er uit zien’.Naar onze mening behoeven de concepten niet verstrekt te worden aan belanghebbenden omdat er a priori geen reden is om een concept van een stuk te verstrekken als belanghebbenden beschikken over de definitieve versie van het stuk. Op dit definitieve stuk is immers het oordeel van de inspecteur gebaseerd, en niet op de concepten.Tevens geeft het verschil tussen de definitieve versie en de concepten inzicht in de gedachtenvorming van de inspecteur en leidt aldus tot een belemmering om zijn gedachten in de voorbereiding van een zaak te vormen.Op praktische gronden hebben wij alleen de concepten van de brieven uit 2010 verstrekt (in de gesloten enveloppe). Uiteraard zijn wij ook bereid om desgewenst ook de overige concepten te verstrekken, maar wachten wij de regiezitting van april af om hierover praktische afspraken te maken.

Ad 4. (…)Deze stukken zijn in de bijgevoegde ordner opgenomen. Deze stukken zijn geschoond voor de passages die op grond van de volgende ‘gewichtige redenen’ naar onze mening niet verstrekt behoeven te worden aan belanghebbenden:- geheimhouding persoonlijke gegevens van collega’s;- beperking vrijheid van inspecteur om bij de voorbereiding van een zaak gedachten te bepalen.

Ad 5 (…)De ongeschoonde stukken zijn (als bijlage 5) in een gesloten enveloppe meegezonden.In de open enveloppe zijn de geschoonde stukken geheel gewit omdat geen belang wordt gediend van belanghebbenden met het verkrijgen van een nader inzicht in de wijze waarop derden in die zaken verliezen hebben gecreëerd. Naar onze mening hebben belanghebbenden sowieso [al] voldoende inzicht verkregen – indien dit nodig wordt geacht – met het verstrekken van het overzicht van [B] (van april 2009).Tevens [wegen] de bescherming van persoonsgegevens van derden en de persoonlijke gegevens van collega’s zwaarder dan de (mogelijke) belangen van belanghebbenden.”

Bij deze brief is een lijst met bijlagen gevoegd waarin de hiervoor onder 1 tot en met 5 vermelde (categorieën van) stukken nader zijn aangeduid.

In de brief van belanghebbenden van 26 maart 2015, ref. 18233749, is onder meer het volgende vermeld:

“1 Belanghebbenden accepteren dat de namen en gegevens van andere verdachten die in het selectieoverleg zijn besproken, worden weggelakt. Hetzelfde zou gelden voor het verslag van het tripartiete overleg (…).

(…)

3 Belanghebbenden bepleiten dat de overigens door de inspecteur aangevoerde gronden voor geheimhouding worden verworpen en dat alle overige stukken in ongeschoonde vorm worden overhandigd. (…)

4 (…) de stukken zouden “van intern strategische aard zijn”. Dit lijkt met name betrekking te hebben op de onderdelen “Bestrijding”, “Aanbeveling”, “Kosten voor de Schatkist” en “Wijziging wet” uit de memo’s van de Coördinatiegroep Constructiebestrijding in bijlage 3 bij de brief van de inspecteur van 23 december 2015. Belanghebbenden menen dat het belang dat de inspecteur zou kunnen hebben gehad bij de geheimhouding van die onderdelen – bijna zes jaar na dato – in elk geval wel is uitgewerkt. Hoe de fiscus de bestrijding van handel in winstvennootschappen aanpakt heeft voor belanghebbenden weinig geheimen meer. De wetswijzigingen op het gebied van winstvennootschappen (…) hebben (…) al jaren geleden in het Staatsblad gestaan.

5 (…) de “geheimhouding persoonlijke gegevens van collega’s” komt belanghebbenden niet voor als een gewichtige reden. Zij nemen aan dat de gegevens van collega’s waar het hier om gaat niet veel meer inhouden dan naam, functie en werkkring – in wezen geen persoonlijke, maar professionele gegevens. Belanghebbenden kunnen zich in hun zaken geen enkel redelijk belang voorstellen dat met de geheimhouding van die gegevens gediend zou zijn. (…)

6 Mochten de stukken werkelijk persoonlijke gegevens van ambtenaren bevatten (geloofsovertuiging, seksuele geaardheid, medische- f inkomensgegevens, etc.), dan leggen belanghebbenden zich bij de geheimhouding van die gegevens neer.

7 (…) belanghebbende zien voorts niet hoe de “beperking vrijheid van inspecteur om bij de voorbereiding van een zaak gedachten te bepalen” een grond voor geheimhouding kan opleveren. Het lijkt erop dat de inspecteur in de bescherming van deze vrijheid een grond ziet om vrijwel iedere juridische analyse of feitelijke waarneming in de over te leggen stukken onleesbaar te maken. Het gaat er nu juist om dat de rechter op basis van de over te leggen stukken kan vaststellen of aan de navorderingsvereisten is voldaan. Dat wil zeggen, welke feiten kende de inspecteur ten tijde van de primitieve aanslagregeling en welke analyses en afwegingen ten grondslag lagen aan zijn beslissing om op dat moment de aangiften te volgen. De door de inspecteur gevraagde geheimhouding maakt dat volledig onmogelijk.

8 De inspecteur lijkt zijn voorbereiding en gedachtebepaling vooral als een persoonlijke zaak te beschouwen. (…) Wanneer een overheidsdienaar ter voorbereiding van het opleggen van een aanslag met collega’s overlegt, feiten vaststelt en juridische afwegingen maakt, is dat een puur zakelijke, professionele aangelegenheid. Die werkzaamheden maken deel uit van zijn publieke taak en er is geen persoonlijke vrijheid van de betrokken ambtenaar in het geding wanneer de vervulling van die taak achteraf door de rechter wordt onderzocht.”

De brief van belanghebbenden van 26 maart 2015, ref. 18171912, biedt nader inzicht in het belang dat belanghebbenden (kunnen) hebben bij het verstrekken van stukken door de inspecteur. In deze brief is onder meer vermeld:

“14 (…) De inspecteur onthoudt [belanghebbenden] stelselmatig alle informatie waaruit zou kunnen blijken welke feiten hem bekend waren op het moment dat de primitieve aanslagen werden geregeld. Ondertussen blijft in het vage op welk cruciaal feit de navorderingsaanslagen gebaseerd zijn en wanneer en hoe dat feit de inspecteur ter kennis is gekomen.(…)17 (…) Uit de niet-overgelegde stukken zou, naar belanghebbenden vermoeden, ook zijn gebleken dat de inspecteur bij het opleggen van de primitieve aanslagen een andere juridische analyse heeft gemaakt dan die waarop zijn standpunt stoelt (…).18 (…) de vraag naar de pleitbaarheid van standpunten [is] en rechtsvraag. Het antwoord op die vraag wordt niet bepaald door wat de inspecteur dacht ten tijde van de aanslagregeling. Toch menen belanghebbenden dat de stukken uit de periode 2005-2009 ten minste een zekere kleuring kunnen geven aan de discussies over de boetes.”

In de brief van het Hof van 10 april 2015 is onder meer het volgende vermeld:

“12. De griffier zal de door de inspecteur reeds bij zijn brieven van 23 december 2014 en 26 februari 2015 (…) onder voorbehoud van geheimhouding ingezonden enveloppen met stukken, alsmede de (…) nog in te brengen enveloppen met stukken, aan de (…) geheimhoudingskamer doen toekomen. Het Hof zal de geheimhoudingskamer het gehele dossier (…) ter hand stellen (…).”

Bij brief van 23 april 2015 heeft de inspecteur nadere stukken ingezonden. In deze brief is onder meer het volgende vermeld:

“In de brief van 10 april 2015 vraagt u ons (…) de volgende stukken in te brengen (…):

6. De bijlagen van de e-mails die zijn meegezonden in bijlage 4 van de brief van 26 februari 2015 aanhet Hof;7. Het memo van 4 oktober 2007 over [PPP] ;8. Het verslag van het tripartiete overleg;9. Het e-mail bericht van de [D BA] , met de daarin vermelde bestanden (bedoeld zal zijn bijlagen):10. Meldingen in ATK.11. Toelichting op bijlage 6.

Deze stukken zijn – voor zover nodig geschoond – opgenomen in de bijlagen 6 t/m 10 van deze brief. De ongeschoonde (integrale) versies worden separaat in een gesloten envelop onder vermelding van art. 8:29 Awb aangeboden.

Toelichting op deze stukken (…):(…)

Tevens verzocht u ons in voormelde brief om de gronden voor het beroep op geheimhouding te specificeren (…).Voor de bijlagen van de e-mails (bijlage 6), de bijlagen van de e-mail van de [D BA] (bijlage 9) en het verslag van het tripartite overleg (bijlage 8) wordt, op grond van artikel 8:29 Awb, beperkte kennisneming gevraagd. Het verzoek (…) is gebaseerd op de volgende ‘gewichtige’ redenen:

1. De bescherming van persoonsgegevens van derden;2. De geheimhouding van persoonlijke gegevens van collega’s;3. Vrijheid van inspecteur om bij de voorbereiding van een zaak gedachten vrij te bepalen;

Ad 1. (…)

Ad 2. (…)De collega’s – veelal leidinggevenden – aan wie wordt gerapporteerd zijn bij belanghebbende niet bekend. De kennisneming van die namen heeft voor belanghebbenden geen toegevoegde waarde, zodat de bescherming van die persoonsgegevens zwaarder weegt. (…)

Ad 3. (…)De concepten van een definitief stuk geven inzicht in de gedachtenvorming van de inspecteur en de afwegingen die hij maakt. Als deze concepten moeten worden verstrekt, leidt dit er toe da de vrije gedachtevorming van die inspecteur wordt belemmerd. Dit vormt een gewichtige reden om concepten, die zijn opgenomen in de bijlagen van e e-mails, niet te verstrekken.(…)Bijlage 6: De bijlagen van de e-mails (opgenomen in drie separate ordners)Bijlage 7: Brief d.d. 30 oktober over [PPP]Bijlage 8: Het verslag van het tripartite overleg;Bijlage 9: E-mail van 2 april 2015 van [D BA] met bijlagen:a. E-mail 22-8-2008b. Verslag bijeenkomst 17 december 2008 [D BA]c. E-mail 6-10-2008 inzake KIWI constructied. E-mail 8-4-2009 over verkoop BV met boekwinstBijlage 10: De drie ATK meldingenBijlage 11. Toelichting op bijlage 6.”

Ter zitting van het Hof van 7 mei 2015 is onder meer het volgende verklaard:

“De gemachtigde Wij willen de beschikking krijgen over feiten die van belang kunnen zijn voor de beoordeling van de aanwezigheid van een nieuw feit als bedoeld in art. 16 AWR en voor de boetekwestie. Wanneer ik geen volledige kennis over het dossier heb doordat stukken zijn ingebracht die zijn geschoond, dan kan ook geen boete worden opgelegd. (…) Ik kan mij vinden in het kenbaar maken van de namen van medewerkers van de Belastingdienst en het Ministerie van Financiën. Voorts stem ik in met het geanonimiseerd blijven van hun telefoonnummers en e-mailadressen. Eveneens stem ik in met het geanonimiseerd blijven van andere dan de onderhavige in het tripartiet overleg aan de orde geweest zijnde zaken, en van de namen, telefoonnummers en e-mailadressen van mensen die niet werkzaam zijn bij de Belastingdienst of het Ministerie van Financiën. (…)

De inspecteur

(…)

De namen van ambtenaren die inhoudelijk werk hebben geleverd in deze zaak zijn geanonimiseerd. Het gaat hier om mensen uit de strafsector, mensen van het Ministerie van Financiën en medewerkers van de Belastingdienst. Ik erken dat er geen systeem te onderkennen is in het schonen van de namen. Daarnaast zijn veel namen van Belastingdienstmedewerkers overigens al kenbaar geworden in geschoonde stukken. Gezien deze omstandigheden, en art. 67 AWR in acht nemend, is er geen belang meer bij het schonen van deze namen en zijn wij bereid daarvan alsnog af te zien. Ditzelfde geldt voor het schonen van bestandsnamen. Daarvan zien wij ook af. Telefoonnummers van deze personen blijven overigens wel anoniem.Ten aanzien namen van derden en aanslagnummers wordt wel anonimiteit betracht. Dit geldt ook voor het tripartiet overleg en ten aanzien van namen, telefoonnummers en e-mailadressen van mensen die niet werkzaam zijn bij de Belastingdienst of het Ministerie van Financiën.Verder wordt er belang gehecht aan het privédomein van de inspecteur. Bepaalde opmerkingen zijn in de privésfeer gemaakt en dienen onder het mom van privacy beschermd te worden. De privacy van de inspecteur kan als een zwaarwegende grond voor anonimiseren worden aangemerkt.Ook de controlestrategie acht ik een gewichtige reden. Het gaat daarbij onder meer om de aanpak van constructies van de Belastingdienst die niet bekend mogen worden. Vandaar dat dit alsnog zo wordt benoemd.”

Ter zitting van het Hof zijn partijen een convenant overeengekomen ter zake van de toepassing van art. 8:29 Awb in de onderhavige zaken. Dit convenant luidt als volgt:

“Convenant

Ter zitting van de geheimhoudingskamer in “de zaken [X-dossier] ” op donderdag 7 mei 2015 zijn partijen op voorstel van het Hof het volgende overeengekomen:

1. Namen van de medewerkers van de Belastingdienst/Ministerie van Financiën die nog geschoond zijn worden niet langer geanonimiseerd.

2. Telefoonnummers en e-mailadressen van deze medewerkers kunnen geanonimiseerd blijven.

3. Namen, e-mailadressen, telefoonnummers en fiscaalnummers van derden kunnen anoniem blijven.

4. Bestandsnamen als vermeld in attachments in e-mailberichten worden niet langer geanonimiseerd.

5. De inspecteur bekijkt opnieuw of en in hoeverre er gewichtige redenen zijn voor het anonimiseren van min of meer persoonlijke uitlatingen van medewerkers in de overgelegde stukken.

6. Met inachtneming van hetgeen hiervoor is vermeld heeft de inspecteur zich bereid verklaard de stukken die tot dusver in drie tranches (december 2014, februari 2015 en april 2015) zijn aangeleverd als volgt opnieuw aan te leveren:

I. De stukken ten aanzien waarvan de inspecteur zich (met in achtneming van hetgeen hiervoor onder 1 t/m 5 is vermeld) nog steeds beroept op beperkte kennisneming; deze stukken worden in ongeschoonde versie aangeleverd met een doorlopende nummering.

II. Dezelfde stukken worden in een geschoonde versie aangeleverd, eveneens met een doorlopende nummering en zodanig dat die nummering één op één aansluit op de nummering van de stukken onder categorie I.

III. Alle overige (in voormelde drie tranches) overgelegde stukken, nader te onderscheiden in een sub-categorie (a) stukken die geschoond waren en die (gelet ook op het hiervoor vermelde) thans ongeschoond kunnen worden verstrekt; en een sub-categorie (b) stukken ten aanzien waarvan de inspecteur zich in het geheel niet op toepassing van art. 8:29 Awb heeft beroepen.

IV. Stukken van de categorieën I en II worden in vijfvoud aan het Hof verstrekt.

V. Stukken van categorie III worden in tweevoud aangeleverd.

VI. Deze stukken worden gericht aan Hof Amsterdam, team belastingen, ter attentie van de heer R. Wessel (088-3613742).

VII. Het Hof zal de stukken van categorie II en III zo snel mogelijk na ontvangst doorzenden naar de wederpartij.

De inspecteur zal de stukken aanleveren uiterlijk op 20 mei 2015 of zoveel eerder als mogelijk is.”

Aan het convenant is uitvoering gegeven door overlegging van stukken door de inspecteur bij brieven aan het Hof van 13 en 18 mei 2015 en toezending door het Hof bij brief van 28 mei 2015 aan belanghebbenden van de in onderdeel II en III van het convenant bedoelde stukken.

Voor de gronden waarop de inspecteur zijn beroep op beperkte kennisneming van de door hem overgelegde stukken baseert verwijst het Hof naar hetgeen daarover hiervoor onder 2.1, 2.2 en 2.6 is vermeld, alsmede naar hetgeen de inspecteur ter zitting van het Hof van 7 mei 2015 heeft aangevoerd, als vermeld onder 2.7.

Voor de gronden waarop belanghebbenden bestrijden dat de inspecteur over gewichtige redenen beschikt die beperkte kennisneming van de door hem overgelegde stukken zouden rechtvaardigen en voor het belang dat belanghebbenden bij een onbeperkte kennisneming van de door de inspecteur overgelegde stukken hebben, verwijst het Hof naar hetgeen daarover is vermeld onder 2.3 en 2.4, alsmede naar hetgeen namens belanghebbenden ter zitting van het Hof van 7 mei 2015 hebben aangevoerd, als vermeld onder 2.7.

Bij de beoordeling van het beroep op toepassing van art. 8:29 Awb heeft als uitgangspunt te gelden dat alle op de zaak betrekking hebbende stukken en alle (overige) stukken die in geding worden gebracht onbeperkt voor de wederpartij beschikbaar moeten zijn. Aan dit uitgangspunt liggen de beginselen van ‘fair trial’, meer in bijzonder het beginsel van hoor en wederhoor ten grondslag. Op dit uitgangspunt kan uitsluitend een uitzondering worden gemaakt indien daarvoor gewichtige redenen aanwezig zijn. Dergelijke redenen kunnen niet zijn gelegen in de omstandigheid dat bepaalde stukken niet relevant worden geacht voor de wederpartij. De relevantie van stukken die in geding zijn gebracht moet voorwerp kunnen zijn van het partijdebat en dat is slechts mogelijk indien die stukken voor beide partijen onbeperkt toegankelijk zijn. Dit betekent dat de opvatting van de inspecteur dat belanghebbenden al voldoende inzicht hebben verkregen in bepaalde stukken, als vermeld onder ‘Ad 5’ in diens brief van 26 februari 2015, niet tot de conclusie van beperkte kennisneming van de overgelegde stukken kan leiden. Zo houdt ook de enkele omstandigheid dat belanghebbenden reeds beschikken over een definitief stuk niet in dat belanghebbende reeds daarom niet over concepten van een dergelijk stuk behoeven te beschikken. Wel kunnen er andere redenen zijn voor een beperkte kennisneming van de hiervoor bedoelde stukken.

Gegeven het hiervoor geformuleerde uitgangspunt zal het Hof (de geheimhoudingskamer) nagaan of de door de inspecteur aangevoerde gronden voor beperkte kennisneming gewichtige redenen vormen die tot beperkte kennisneming kunnen leiden. Daarnaast zal het Hof in concreto op basis van de overgelegde stukken toetsen of het door de inspecteur voorgestelde schonen correspondeert met de daartoe aangevoerde gronden, voor zover die door het Hof als valide worden erkend. Daartoe beschikt het Hof – naast de hiervoor onder 2.1, 2.2 en 2.6 vermelde stukken – over het volledige dossier in ‘de hoofdzaak’ en het zal dat voor zover nodig in zijn beoordeling betrekken.

Het Hof zal zijn oordeel baseren op de stukken zoals deze na de zitting van 7 mei 2015 en met inachtneming van het convenant opnieuw zijn overgelegd. Voor zover dit heeft geleid tot een verder gaande bekendmaking dan op basis van de vóór die zitting overgelegde stukken, behoeft het Hof zich niet meer over het beroep op art. 8:29 Awb uit te laten.

Het Hof zal zich eveneens niet over het beroep op art. 8:29 Awb uitlaten voor zover belanghebbenden hebben aangegeven een beperking van de kennisneming te aanvaarden. Het Hof verwijst hiervoor naar de onderdelen 2 en 3 van het convenant, onderdeel 1 van de brief van belanghebbenden van 26 maart 2015 (ref. 18233749), alsmede naar hetgeen namens belanghebbenden ter zitting van 7 mei 2015 is verklaard (als vermeld onder 2.7, tweede alinea onder ‘gemachtigde’).

Als één van de gronden voor beperkte kennisneming heeft de inspecteur aangevoerd dat het gaat om stukken van intern-strategische aard. Daarnaast heeft de inspecteur ter zitting een beroep gedaan op redenen van controle-strategische aard. Het Hof beschouwt deze gronden tezamen, omdat in essentie niet goed een onderscheid is te maken tussen intern-strategisch en controle-strategisch.De term controle-strategisch legt meer nadruk op het toezicht-aspect, de term intern-strategisch legt meer nadruk op de exclusiviteit van de stukken. Beide aspecten zijn met elkaar verbonden en hebben betrekking op de effectiviteit van het door de Belastingdienst uit te oefenen toezicht op de naleving van belastingwetten. Het belang van de effectiviteit van dit toezicht weegt naar het oordeel van het Hof zwaarder dan het belang dat belanghebbenden hebben bij onbeperkte kennisneming van de desbetreffende passages (verg. Hof Amsterdam 19 april 2006, 04/04923, ECLI:NL:GHAMS:2006:

AW2127, r.o. 3.18.1). Hierbij geldt bovendien dat waar het om (interne, voorbereidende) stukken gaat die betrekking hebben op de behandeling van derden, belanghebbenden op deze (additionele) grond te minder belang hebben bij onbeperkte kennisneming van de desbetreffende stukken.

Tevens heeft de inspecteur als gewichtige reden aangevoerd dat hij bij de behandeling van een – casu quo de onderhavige – ) zaak zijn gedachten onbelemmerd moet kunnen bepalen/vormen, hetgeen – naar het Hof begrijpt – in de visie van de inspecteur inhoudt dat die gedachtenvorming, indien deze nog niet is afgerond, niet voor derden (belanghebbenden) toegankelijk mag zijn (hierna ook: stukken van intern beraad). Deze grond houdt in dat de inspecteur bij de uitoefening van zijn publieke taak zijn procespositie moet kunnen bepalen en dat hem in die rol daarbij een zekere ruimte toekomt, zonder dat dat bepalen en de in dat kader te maken afwegingen bij de wederpartij bekend worden. Het Hof erkent ook deze grond als een gewichtige reden in de zin van art. 8:29 Awb (verg. Rechtbank Breda 7 december 2007, 05/4975, ECLI:NL:RBBRE:2007:BC4499).

Het Hof zal voorts als gewichtige reden aanvaarden dat gegevens die betrekking hebben op de belastingheffing van derden niet dan wel beperkt kenbaar worden gemaakt, tenzij op basis van die gegevens redelijkerwijs moet worden aangenomen dat het belang van belanghebbenden bij onbeperkte kennisneming daarvan heeft te prevaleren.

Het beperken van de kennisneming op de hiervoor vermelde gronden geschiedt evenwel niet onbeperkt. Zo kunnen gegevens van derden desondanks worden kenbaar gemaakt, indien op basis van die gegevens redelijkerwijs moet worden aangenomen dat het belang van belanghebbenden bij onbeperkte kennisneming daarvan heeft te prevaleren. Meer in het bijzonder hebben belanghebbenden er in redelijkheid een belang bij dat geen informatie onder de beperkte kennisneming valt die van belang kan zijn voor de vraag of ter zake van hen sprake is van een nieuw feit of een pleitbaar standpunt. Bovendien geldt op grond van het onder 2.12 voorop gestelde uitgangspunt, dat slechts stukken die het karakter hebben van interne voorbereiding van een definitief standpunt (betreffende de feiten of het recht) tot de hier bedoelde beperkte kennisneming kan leiden.

Het Hof heeft op basis van het onder 2.12 tot en met 2.17 geformuleerde toetsingskader beoordeeld of en in hoeverre de door de inspecteur bij zijn brieven van 13 en 18 mei 2015 overgelegde stukken voor beperkte kennisneming door belanghebbenden in aanmerking komen. Hierna verwijst het Hof naar de door de inspecteur bij die brieven aangebrachte (doorlopende) nummering. Hierna wordt onder 2.19 aangegeven ter zake van welke gegevens het schonen aanvaardbaar is. Vervolgens wordt onder 2.20 aangegeven ter zake van welke gegevens het schonen niet aanvaardbaar is.

Blz. 1 t/m 4; het schonen is aanvaardbaar. Het betreft (in het bijzonder) gegevens van derden, waarbij het belang van belanghebbenden bij verdere kennisneming redelijkerwijs niet opweegt tegen het belang van de inspecteur en de derden bij beperkte kennisneming.

Blz. 5 t/m 40; het schonen is aanvaardbaar op grond van hetgeen onder 2.15 is vermeld.Voorts betreft het (in het bijzonder) gegevens van derden, waarbij het belang van belanghebbende bij verdere kennisneming redelijkerwijs niet opweegt tegen het belang van de inspecteur en de derden bij beperkte kennisneming.

Blz. 41 t/m 45; het schonen is aanvaardbaar. Het betreft (in het bijzonder) gegevens van derden, waarbij het belang van belanghebbenden bij verdere kennisneming redelijkerwijs niet opweegt tegen het belang van de inspecteur en de derden bij beperkte kennisneming.

Blz. 46 t/m 83; het schonen is aanvaardbaar. Het betreft gegevens van derden, waarbij het belang van belanghebbenden bij verdere kennisneming redelijkerwijs niet opweegt tegen het belang van de inspecteur en de derden bij beperkte kennisneming. Tevens is sprake van gegevens van controle-strategische aard.

Blz. 84 t/m 95; het schonen is aanvaardbaar. Het betreft gegevens van derden, waarbij het belang van belanghebbenden bij verdere kennisneming redelijkerwijs niet opweegt tegen het belang van de inspecteur en de derden bij beperkte kennisneming. Tevens is sprake van gegevens van intern/controle-strategische aard.

Blz. 96 t/m 201; het schonen is aanvaardbaar. Het betreft gegevens van intern/controle-strategische aard en van intern beraad.Hierbij zij opgemerkt dat op blz. 123 een opmerking is geschoond die niet onder de hiervoor vermelde categorie valt. Het betreft een opmerking zonder inhoudelijk belang, welke overigens zodanig onhandig is geformuleerd dat het in dit geval de privacy van de desbetreffende functionaris onevenredig zou schaden, indien die opmerking verder bekend zou worden. Nu met dat laatste redelijkerwijs ook overigens geen enkel belang is gediend, acht het Hof het schonen van deze opmerking aanvaardbaar.Op dezelfde grond acht het Hof het schonen van het laatste gedeelte van blz. 139 aanvaardbaar (zie ook onder 2.19.4).

Blz. 202 t/m 442; het schonen is aanvaardbaar. Het betreft gegevens van intern beraad, alsmede van intern/controle-strategische aard. Voorts is sprake van gegevens van derden, waarbij het belang van belanghebbenden bij verdere kennisneming redelijkerwijs niet opweegt tegen het belang van de inspecteur en de derden bij beperkte kennisneming.

Blz. 443 t/m 447; het schonen is aanvaardbaar. Het betreft gegevens van intern beraad, alsmede van intern/controle-strategische aard.

Op blz. 6 zijn – met uitzondering van de naam [DDD] – de namen van medewerkers van de Belastingdienst geschoond. Dit is in strijd met het convenant.

Op blz. 22 is de naam van een medewerker van de Belastingdienst geschoond. Dit is in strijd met het convenant.

Op blz. 126 dient het schonen van de eerste alinea (“Ik t/m betekenen”) achterwege te blijven.

Op blz. 139 dient het schonen van de eerste alinea (“ik heb …”) tot en met de eerste zin van de tweede al. (“…is kwijt”) achterwege te blijven.

Het schonen van blz. 140 dient achterwege te blijven.

Het schonen van blz. 147 dient achterwege te blijven.

Op blz. 152 zijn (in de zin volgend op “bespreken”) namen van medewerkers van de Belastingdienst geschoond. Dit is in strijd met het convenant.

Op blz. 175 en 176 dient het schonen van de alinea die begint met “Allereerst” en eindigt met “toezichthouders” achterwege te blijven. Deze alinea staat in een zodanig nauw verband met de daaraan voorafgaande ongeschoonde alinea’s, terwijl niet goed duidelijk is waarom de ene passage wel en de andere passage niet is geschoond en daarin voorts een naam van een medewerker van het Ministerie van Financiën voorkomt, dat voor schoning van evenvermelde alinea geen gewichtige reden voor beperkte kennisneming aanwezig is.

Op blz. 185 (midden) zijn namen van medewerkers van de Belastingdienst geschoond. Dit is in strijd met het convenant.

Op blz. 200 zijn nog enkele namen van medewerkers van de Belastingdienst geschoond. Dit is in strijd met het convenant.

Het Hof concludeert dat voor het schonen van de door de inspecteur bij zijn brieven van 13 en 18 mei 2015 overgelegde stukken gewichtige redenen aanwezig zijn, behoudens op de hiervoor onder 2.20.1 tot en met 2.20.10 vermelde punten. Het Hof beslist derhalve als volgt.