HR, 23-05-2014, nr. 12/01827
ECLI:NL:HR:2014:1182, Cassatie: (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen
- Instantie
Hoge Raad
- Datum
23-05-2014
- Zaaknummer
12/01827
- Vakgebied(en)
Belastingrecht algemeen (V)
- Brondocumenten en formele relaties
ECLI:NL:HR:2014:1182, Uitspraak, Hoge Raad, 23‑05‑2014; (Cassatie)
In cassatie op: ECLI:NL:GHAMS:2012:BV7471, (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen
Beroepschrift, Hoge Raad, 23‑05‑2012
- Vindplaatsen
V-N 2014/26.6 met annotatie van Redactie
FED 2014/62 met annotatie van E. POELMANN
BNB 2014/186 met annotatie van P.J. van Amersfoort
NTFR 2015/193
NTFR 2014/1799 met annotatie van Mr. M. HENDRIKS
Uitspraak 23‑05‑2014
Partij(en)
23 mei 2014
nr. 12/01827
Arrest
gewezen op het beroep in cassatie van [X] te [Z] (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 23 februari 2012, nr. 08/01177, betreffende een naheffingsaanslag in de omzetbelasting.
1. Het geding in feitelijke instanties
Aan belanghebbende is op 15 januari 2007 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd.
De Rechtbank te Haarlem (nr. AWB 08/930) heeft het tegen die uitspraak ingestelde beroep ongegrond verklaard.
Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Hof.
Het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank bevestigd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.
2. Geding in cassatie
Belanghebbende heeft tegen ’s Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend.
Belanghebbende heeft de zaak doen toelichten door mr. R.W.J. Kerckhoffs, advocaat te Breda.
3. Beoordeling van de middelen
3.1.
Het Hof heeft geoordeeld dat de Inspecteur niet tekort is geschoten in zijn verplichting om de op de zaak betrekking hebbende stukken als bedoeld in artikel 8:42 Awb over te leggen.
Wat betreft een controlerapport van een bij [B] B.V. (hierna: [B]) verricht boekenonderzoek, gedaan door de inspecteur van de Belastingdienst/[Q], heeft het Hof overwogen dat de Inspecteur, zijnde inspecteur van Belastingdienst/[P], niet over dat controlerapport beschikt en een inspecteur niet is gehouden stukken over te leggen die niet in zijn bezit zijn.
Met betrekking tot het strafdossier en de desbetreffende cd-rom heeft het Hof overwogen dat partijen kennelijk van oordeel waren dat de informatie op de cd-rom en het strafdossier slechts ten dele tot de op de zaak betrekking hebbende stukken behoorden, dat belanghebbende niet reeds voor de Rechtbank heeft gesteld dat de Inspecteur niet alle op de zaak betrekking hebbende stukken heeft overgelegd, en dat belanghebbende evenmin de Rechtbank heeft verzocht om overlegging door de Inspecteur van bepaalde stukken.
3.2.
De middelen IV en V richten zich met rechtsklachten en motiveringsklachten tegen de hiervoor in 3.1 omschreven oordelen van het Hof.
3.3.1.
Op grond van artikel 8:42, lid 1, Awb dient een inspecteur in beginsel alle stukken die hem ter beschikking staan en een rol hebben gespeeld bij zijn besluitvorming aan de belanghebbende en aan de rechter over te leggen. Die verplichting gaat in het algemeen niet zo ver dat een inspecteur gehouden is bewijsstukken in te brengen die ten grondslag liggen aan een onderzoeksrapport dat bij zijn besluitvorming een rol heeft gespeeld, maar die hem niet ter beschikking hebben gestaan (vgl. HR 12 juli 2013, nr. 11/04625, ECLI:NL:HR:2013:29, BNB 2013/226).
3.3.2.
Het onderhavige aanslagbiljet vermeldt:
“Uit onderzoek van de Belastingdienst/[Q], notitie met bijlagen d.d. 9 september 2005, is gebleken dat u voor de intracommunautaire verwerving in 2004 van een pleziervaartuig uit Italië, merk (…), geen omzetbelasting (BTW) heeft betaald”.
Het Hof heeft geoordeeld dat de stukken van het geding geen gegevens of aanwijzingen bevatten waaruit kan worden afgeleid dat de Inspecteur wel zou beschikken over het door de Belastingdienst/ [Q] opgemaakte controlerapport van het bij [B] verrichte boekenonderzoek. Reeds omdat de Inspecteur niet gehouden is stukken over te leggen die niet in zijn bezit zijn, vormt naar het oordeel van het Hof het desbetreffende controlerapport niet een op de zaak betrekking hebbend stuk betreft in de zin van artikel 8:42, lid 1, Awb.
Dit oordeel geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting, aangezien het Hof niet mocht volstaan met de vaststelling dat de Inspecteur het desbetreffende controlerapport niet in bezit heeft. Die vaststelling laat open de mogelijkheid dat het controlerapport de Inspecteur wel ter beschikking stond toen hij de aanslag regelde. Zoals uit het hiervoor in 3.3.1 overwogene volgt, behoort een aan de inspecteur ter beschikking staand dan wel ter beschikking gestaan hebbend controlerapport, waarop hij zijn beslissing tot het opleggen van een belastingaanslag (mede) heeft gebaseerd, tot de stukken die de inspecteur in het geding moet brengen. Van een zodanig op de zaak betrekking hebbend stuk is mede sprake indien, zoals voor het Hof gesteld, een rapport als het onderhavige is opgesteld door een ambtenaar die behoort tot een ander organisatieonderdeel van de belastingdienst dan dat van de inspecteur.
Middel IV slaagt derhalve.
3.3.3.
Middel V betoogt dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de Inspecteur niet is tekortgeschoten in zijn verplichting om de op zaak betrekking hebbende stukken over te leggen door niet de hiervoor in 3.1 vermelde, in zijn bezit zijnde cd-rom en delen van het strafdossier over te leggen. Dienaangaande heeft het volgende te gelden. De verplichting ingevolge artikel 8:42 Awb om de op de zaak betrekking hebbende stukken over te leggen geldt ongeacht of de belanghebbende gebaat is bij het overleggen van de desbetreffende stukken of dat de belanghebbende is geschaad in zijn belangen indien deze stukken niet worden overgelegd. Evenmin is van belang of de belanghebbende bij de rechtbank heeft verzocht om overlegging van die stukken. Het staat een belanghebbende vrij zich in hoger beroep alsnog op het bepaalde in artikel 8:42 Awb te beroepen.
Het hiervoor in 3.1, derde alinea, omschreven oordeel van het Hof berust derhalve op een onjuiste rechtsopvatting. Middel V slaagt in zoverre.
3.4.
Gelet op hetgeen hiervoor in 3.3.2 en 3.3.3 is overwogen, kan ’s Hofs uitspraak niet in stand blijven. De middelen I tot en met III en middel V voor het overige behoeven geen behandeling. Verwijzing moet volgen voor een onderzoek in volle omvang.
Opmerking verdient dat indien het verwijzingshof tot het oordeel komt dat het controlerapport dat is opgemaakt van het bij [B] verrichte boekenonderzoek niet op grond van artikel 8:42, lid 1, Awb moet worden overgelegd, het verwijzingshof overeenkomstig het bepaalde in artikel 8:45 Awb de bevoegdheid heeft degene onder wie dit rapport berust, te verzoeken dit in te zenden.
Indien het verwijzingshof tot het oordeel komt dat de Inspecteur de hiervoor in 3.3.2 en/of in 3.3.3 vermelde stukken alsnog dient over te leggen, staat het aan dat hof om aan de eventuele niet-nakoming van deze verplichting na afweging van alle belangen met toepassing van artikel 8:31 Awb de gevolgen te verbinden die het passend oordeelt.
4. Proceskosten
De Staatssecretaris zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie.
5. Beslissing
De Hoge Raad:
verklaart het beroep in cassatie gegrond,
vernietigt de uitspraak van het Hof,
verwijst het geding naar het Gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest,
gelast dat de Staat aan belanghebbende vergoedt het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie betaalde griffierecht ten bedrage van € 232, en
veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 1948 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand.
Dit arrest is gewezen door de vice-president J.A.C.A. Overgaauw als voorzitter, en de raadsheren D.G. van Vliet, E.N. Punt, R.J. Koopman, en L.F. van Kalmthout, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 23 mei 2014.
Beroepschrift 23‑05‑2012
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Zaaknummer : F 12/01827
Datum : 23 mei 2012
MIDDELEN & CONCLUSIE
inzake
het cassatieberoep tegen de uitspraak van de Tweede meervoudige Belastingkamer van het Gerechtshof Amsterdam van 23 februari 2012 met kenmerk 08/01177, aangetekend aan partijen verzonden op 27 februari 2012, gewezen terzake van de naheffingsaanslag omzetbelasting met dagtekening 15 januari 2007 en de beschikking heffingsrente;
ten name van:
[X]
wonende te [Z],
Requirant tot cassatie (hierna ook: belanghebbende)
Edelhoogachtbaar College,
Het cassatieberoep werd namens belanghebbende ingesteld bij geschrift van 5 april 2012.
Bij brief van 11 april 2012 werd belanghebbende door uw Griffier uitgenodigd zijn bezwaren tegen de bestreden uitspraak van het Hof te Amsterdam (nader) te doen formuleren. Daartoe bepaaldelijk gevolmachtigd, heb ik de eer ter motivering van het ingestelde cassatieberoep thans voor te stellen de navolgende middelen:
Middel I (Intracommunautaire verwerving)
Schending en/of verkeerde toepassing van het recht en/of van beginselen van goede procesorde, althans verzuim van vormen waarvan de niet inachtneming de nietigheid ten gevolge moet hebben, doordat het Hof in rechtsoverweging 6.3.6. onder verwijzing naar de in de rechtsoverwegingen 6.3.1. tot en met 6.3.2. genoemde feiten en omstandigheden heeft overwogen dat aannemelijk is dat belanghebbende reeds voor het vervoer van de boot naar Nederland de macht om als eigenaar over de boot te beschikken heeft verworven, zulks ten onrechte aangezien de in de rechtsoverwegingen 6.3.1. tot en met 6.3.2. genoemde feiten en omstandigheden geen betrekking hebben op het verkrijgen van de beschikkingsmacht over de boot doch uitsluitend betrekking hebben op het sluiten van een koopcontract hetgeen niet leidt tot overdracht van beschikkingsmacht, welk oordeel van het Hof onbegrijpelijk is, althans onvoldoende naar de eisen van de wet met redenen is omkleed.
1.0. Toelichting
1.1.
Voor de beoordeling van de vraag of sprake is van een intracommunautaire verwerving heeft het Hof terecht de juridische maatstaf aangelegd dat moet worden vastgesteld dat de leverancier van de boot, in dit geval [A] S.p.A. (hierna: [A]), aan belanghebbende de macht om als eigenaar over de boot te beschikken heeft overgedragen.
1.2.
Het Hof komt in r.o. 6.3.6. tot de conclusie dat de beschikkingsmacht reeds voor het vervoer van de boot naar Nederland aan belanghebbende is overgedragen. Hoewel het Hof daarbij niet benoemt wie dat gedaan zou hebben, moet worden aangenomen dat het Hof daarbij doelt op de leverancier van de boot: [A].
1.3.
Ter onderbouwing van dit oordeel verwijst het Hof naar de r.o. 6.3.1. tot en met 6.3.2.
In deze rechtsoverwegingen verwijst het Hof naar feiten en omstandigheden die geen betrekking hebben op het overdragen van de beschikkingsmacht om als eigenaar over de boot te beschikken.
1.4.
In r.o. 6.3.1. geeft het Hof een — overigens door belanghebbende in feitelijke aanleg bestreden (bijv. in de pleitnota van 22 september 2008, p. 12 en de motivering van het hoger beroepschrift van 15 januari 2009, p. 1–2)— uitleg aan de Distributions Agreement tussen [A] en [B] B.V. (hierna: [B]) alsmede aan het ‘Purchase proposal’. Deze beide overeenkomsten hebben uitsluitend betrekking op het eventueel tot stand komen van obligatoire verplichtingen, terwijl deze geen (doorslaggevende) betekenis hebben voor het antwoord op de vraag aan wie de beschikkingsmacht om als eigenaar over de boot te beschikken overgaat.
1.5.
Dat geldt ook voor de door het Hof in r.o. 6.3.1. aangehaalde feiten die betrekking hebben op de betaling van de boot. Ook deze vormen geen ondersteuning voor de stelling dat daaruit blijkt aan wie de beschikkingsmacht over de boot is overgedragen.
1.6.
De in r.o. 6.3.2. aangehaalde getuigenverklaringen hebben eveneens uitsluitend betrekking op de vraag tussen welke partijen een koopcontract tot stand komt. Daarmee zijn deze rechtsoverwegingen evenmin doorslaggevend voor de beoordeling van de vraag aan wie de beschikkingmacht om als eigenaar over de boot te beschikken is overgedragen.
1.7.
Daar komt nog bij dat de door het Hof in deze rechtsoverwegingen genoemde feiten en omstandigheden uitsluitend betrekking hebben op de periode waarin belanghebbende besloot een boot te kopen zonder daarbij acht te slaan op de feiten en omstandigheden die nadien hebben plaatsgevonden in de aanloop naar de aflevering van de boot door [A]. Daartoe wijst belanghebbende op de omstandigheden dat de factuur voor de levering van de boot door [A] is gericht aan [B], dat [A] de intracommunautaire levering heeft gelist ten name van [B], dat de boot door [A] blijkens het afleveringscertificaat is afgeleverd aan [B] (zie hierover reeds o.a. de pleitnotities van 17 januari 2012, punt 7.0). Ook bij de vaststelling van de feiten heeft het Hof deze na het ondertekenen van de ‘Purchase order’ relevante feiten en omstandigheden volledig genegeerd, hetgeen in het licht van de te hanteren juridische maatstaf onbegrijpelijk is.
1.8.
Derhalve is de uitspraak van het Hof onbegrijpelijk althans naar de eisen der wet met redenen omkleed.
Middel II (Bewijslastverdeling)
Schending en/of verkeerde toepassing van het recht en/of van beginselen van goede procesorde, althans verzuim van vormen waarvan de niet inachtneming de nietigheid ten gevolge moet hebben, doordat het Hof in rechtsoverweging 6.3.3. blijkens zijn oordeel dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat de overeenkomst op enig moment ontbonden is de bewijslast op belanghebbende heeft gelegd terwijl deze in een geval als het onderhavige op de inspecteur rust als gevolg waarvan het Hof in de bestreden uitspraak de bewijslast op onjuiste wijze heeft verdeeld, dan wel de uitspraak onbegrijpelijk, althans onvoldoende naar de eisen der wet met redenen is omkleed. Indien en voor zover de feiten en omstandigheden in rechtsoverweging 6.3.5. redengevend zijn geweest voor het oordeel in rechtsoverweging 6.3.3. richten deze klachten zich ook op rechtsoverweging 6.3.5. aangezien de daarin genoemde feiten en omstandigheden niet redengevend kunnen zijn voor het in rechtsoverweging 6.3.3. gegeven oordeel, aangezien deze feiten en omstandigheden niets zeggen over de levering van de boot aan belanghebbende voor het vervoer naar Nederland en daarmee over de vraag aan wie [A] de boot geleverd heeft.
2.0. Toelichting
2.1.
Binnen het stelsel van de heffing van omzetbelasting komt aan de factuur een belangrijke betekenis toe.
2.2.
Dat belang is door uw Raad nog eens bevestigd in het arrest van 2 december 2011, BNB 2012/55 waarin in r.o. 3.3. is overwogen:
‘Dit een en ander brengt mee dat het, behoudens tegenbewijs, ervoor moet worden gehouden dat degene aan wie door een ondernemer een factuur wordt uitgereikt waarin hij wordt genoemd als degene aan wie de in de factuur vermelde levering of dienst is verricht en waarin hij verplicht wordt te betalen, degene is aan wie de ondernemer zijn levering of dienst heeft verricht in de zin van artikel 15, lid 1, aanhef en letter a, van de Wet.’
2.3.
In dit geval staat vast dat [A] de formele factuur heeft uitgereikt aan [B].
Bovendien heeft [A] ook verder conform die factuur gehandeld door de levering aan [B] aan te merken als een intercommunautaire levering en in de daarvan op te maken listing [B] met vermelding van het omzetbelastingnummer van [B] als afnemer van de boot te vermelden.
2.4.
In navolging van het voornoemd arrest van uw Raad moet het er voor worden gehouden dat de levering door [A] aan [B] is verricht en daarmee dan ook de intracommunautaire verwerving door [B] van [A] behoudens door de inspecteur te leveren tegenbewijs.
2.5.
Blijkens r.o. 6.3.3. legt het Hof op belanghebbende de last om te bewijzen dat geen sprake is geweest van een levering aan hem maar aan [B]. Daarmee heeft het Hof de bewijslast onjuist althans onredelijk verdeeld.
2.6.
Daar komt bij- en in zoverre is er een verband met cassatiemiddel I — dat de redengeving voor de bewijslastverdeling onbegrijpelijk, althans onjuist is gemotiveerd. Voor de vraag of sprake is geweest van levering is niet bepalend tussen welke partijen een obligatoire overeenkomst is gesloten. Bepalend is, zo blijkt ook uit voornoemd arrest van uw Raad, aan wie de leverancier de factuur heeft gestuurd. Nu uit de vastgestelde feiten blijkt dat [A] de factuur aan [B] heeft gestuurd, moet — behoudens tegenbewijs te leveren door de inspecteur — worden aangenomen dat [B] de intracommunautaire verwerving heeft gedaan. Zulks geldt te meer nu het Hof — onweersproken — heeft vastgesteld dat de listing ook op naam van [B] is gesteld. Dat [B] zelf de intracommunautaire verwering eerst jaren later heeft aangegeven in Nederland maakt zulks niet anders. Immers, die omstandigheid doet niets af aan het feit dat de factuur op naam van [B] is gesteld en de leverancier [A] [B] als afnemer heeft aangemerkt.
2.7.
Uit de uitspraak van het Hof valt niet op te maken welke betekenis toekomt aan rechtsoverweging 6.3.5. Indien en voor zover 's Hofs uitspraak aldus gelezen zou moeten worden dat deze rechtsoverweging redengevend is voor de in r.o. 6.3.3. vastgestelde bewijslastverdeling, is de bestreden uitspraak ook op dit punt onbegrijpelijk, althans niet naar de eisen der wet met redenen omkleed.
2.8.
De in rechtsoverweging 6.3.5. genoemde feiten en omstandigheden hebben allemaal betrekking op de periode dat de boot inmiddels in Nederland was gearriveerd en was afgemeerd in de haven van [B]. In deze procedure is niet in geschil in hoeverre de handelingen van belanghebbende na de aflevering in Nederland moeten worden beschouwd als een overdracht van de beschikkingsmacht door [B] aan belanghebbende. Belanghebbende heeft zich in de procedure voor het Hof op het standpunt gesteld dat [A] de boot aan [B] heeft geleverd. Indien en voor zover de in r.o. 6.3.5. genoemde feiten en omstandigheden moeten worden beschouwd als handelingen waaruit kan worden opgemaakt dat belanghebbende als eigenaar de beschikkingsmacht over de boot heeft verkregen, kan daaruit hooguit worden opgemaakt dat de boot na levering aan [B] in Nederland is doorgeleverd aan belanghebbende. In dat geval had [B] omzetbelasting over de boot moeten berekenen en zou bij [B] een afdrachtverplichting zijn ontstaan. Ook in dat geval zou de naheffingsaanslag ten name van belanghebbende niet in stand hebben kunnen blijven.
2.9.
Derhalve kunnen de in rechtsoverweging 6.3.5. genoemde feiten en omstandigheden niet redengevend zijn voor de in rechtsoverweging 6.3.3. toegepaste bewijslastverdeling.
Middel III (Horen getuigen)
Schending en/of verkeerde toepassing van het recht, in het bijzonder van artikel 8:60 i.o. artikel 8:63, derde lid, Awb, alsmede in het algemeen van beginselen van een goede procesorde, althans verzuim van vormen, waarvan de niet-inachtneming de nietigheid ten gevolge moet hebben, doordien het Hof in rechtsoverweging 6.1. heeft beslist om de door belanghebbende opgeroepen en niet verschenen getuigen niet te horen, zulks evenwel ten onrechte, althans op gronden, die een dergelijke afwijzing niet rechtvaardigen. Bovendien heeft het Hof ten onrechte geoordeeld dat niet verschijnen van de opgeroepen van getuigen voor rekening en risico van belanghebbende dient te komen als gevolg van het feit dat deze op zeer korte termijn zijn opgeroepen. Daarmee miskent het Hof ten onrechte de in artikel 8:60 Awb opgenomen wettelijke termijn voor het oproepen van getuigen. Mitsdien is 's Hofs uitspraak in strijd met het recht, dan wel onbegrijpelijk, althans niet naar de eisen der wet met redenen omkleed.
3.0. Toelichting op middel III
3.1.
Belanghebbende stelt in punt 5.2 van zijn pleitnotities van 17 januari 2012 waarom hij bewijslevering door middel van getuigenverhoren noodzakelijk vindt. Daartoe is in deze pleitnotities per getuige gespecificeerd aangegeven tot bewijs van welke feitelijke stellingen het horen van de getuigen noodzakelijk, althans van belang, is.
3.2.
Uit de bestreden uitspraak van het Hof blijkt dat het Hof op een behoorlijk aantal onderdelen feiten heeft vastgesteld en daaraan conclusies heeft verbonden, die afwijken van de door belanghebbende te dien aanzien ingenomen stellingen en standpunten, waarvoor belanghebbende via het horen van deze getuigen bewijs wilde leveren. Zie tevens het proces-verbaal van de zitting van 17 januari 2012, p. 3.
3.3.
Het hof heeft voor de beoordeling van de vraag of de niet verschenen opgeroepen getuigen ten behoeve van een volgende zitting moeten worden opgeroepen beslissend geacht of het horen van de getuigen redelijkerwijs kan bijdragen aan een beoordeling van de zaak. Dat is ook de maatstaf die de wetgever heeft opgenomen in de tekst van artikel 8:63, tweede lid, Awb.
3.4.
Uit de parlementaire geschiedenis bij art. 8:63, tweede lid, Awb blijkt dat de rechter aan dat criterium geen beperkte toepassing mag geven. Blijkens die wetgeschiedenis mag een rechter pas afzien van het horen van een door een partij meegebrachte of opgeroepen getuige, indien het buiten iedere twijfel is dat het horen overbodig is (Kamerstukken II 1997/98, 25 175, nr. 5, p. 18–19). Met het oordeel dat het horen overbodig is, dient de rechter vervolgens terughoudend om te gaan. Dit te meer, nu een rechter niet bij voorbaat vooruit mag lopen op hetgeen een getuige eventueel gaat verklaren (Zie o.a. HR 23 maart 1988, nr. 24.309, BNB 1988/274; HR 18 juli 1989, nr. 25.726, BNB 1989/261; HR 3 mei 2002, BNB 2002/217, V-N 2002/33.10; HR 29 mei 2009, BNB 2009/173).
3.5.
De maatstaf die de rechter dient aan te leggen bij zijn overweging ex art. 8:63, derde lid, Awb, kan bezwaarlijk anders worden ingevuld dan reeds uit de jurisprudentie ter zake van art. 8:63, tweede lid, Awb blijkt.
3.6.
Het hof motiveert niet concreet waarom in dit geval niet is voldaan aan het wettelijke criterium. Daardoor geeft het Hof geen inzicht in zijn gedachtegang en kan niet beoordeeld worden in hoeverre daarbij de door de wetgever voor ogen staande strenge maatstaf is gehanteerd. Reeds op grond daarvan is de uitspraak van het Hof niet naar de eisen der wet met redenen omkleed.
3.7.
Voor het stellen van een nadere motiveringplicht is in dit geval te meer reden nu belanghebbende het verzoek tot het horen van getuigen uitvoerig heeft gemotiveerd terwijl blijkens 's Hofs uitspraak de door belanghebbende aangevoerde feiten voor de beoordeling van de zaak van belang zijn. In dat geval mag van het Hof in ieder geval worden verlangd dat de beslissing om geen opvolging te geven aan het verzoek van belanghebbende van een deugdelijke motivering wordt voorzien, die is toegesneden op de specifieke verzoeken van belanghebbende (vgl. HR 28 mei 2004, BNB 2004/250).
3.8.
In de weinig zeggende motivering van de afwijzing verwijst het Hof overigens onder meer naar hetgeen ‘partijen’ daaromtrent naar voren hebben gebracht. Daarmee verwijst het Hof dus ook expliciet naar hetgeen belanghebbende over het verzoek tot het horen van getuigen heeft aangevoerd. In het licht van de stellingen van belanghebbende over de noodzaak tot het horen van de getuigen en de specifieke te bewijzen stellingen is de motivering ook reeds om die reden onbegrijpelijk. Zonder nadere toelichting is het immers onbegrijpelijk hoe het Hof onder verwijzing naar de eigen stellingen van belanghebbende heeft kunnen besluiten tot een afwijzing van het verzoek tot het horen van getuigen.
3.9.
De uitspraak van het Hof is bovendien onbegrijpelijk aangezien het Hof niet alle verzoeken tot het horen van getuigen heeft afgewezen. […] was één van de door belanghebbende opgeroepen getuigen. Hij was ter zitting van 17 januari 2012 verschenen. Uit het feit dat het Hof hem wel als getuige heeft gehoord, moet worden afgeleid dat het Hof kennelijk van oordeel was dat zijn verklaring redelijkerwijs kon bijdragen aan de beoordeling van de zaak. Althans heeft het Hof geen gebruik gemaakt van de bevoegdheid in artikel 8:63, tweede lid, Awb om van het horen van de getuige af te zien.
3.10.
Zonder nadere motivering die ontbreekt is het oordeel van het Hof dat het horen van de andere door belanghebbende opgeroepen getuigen redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak in het licht van het voorgaande onbegrijpelijk.
3.11.
Voorts overweegt het Hof in rechtsoverweging 6.1 dat het niet verschijnen van de getuigen voor rekening en risico van belanghebbende moet komen vanwege de omstandigheid dat de getuigen ‘op een zeer korte termijn’ zijn opgeroepen. Daarmee hanteert het Hof impliciet een langere dan de wettelijke termijn voor het oproepen van de getuigen.
3.12.
Artikel 8:60, vierde lid, eerste volzin, Awb stelt geen andere eis dan dat de getuigen uiterlijk een week voor de zitting dienen te worden opgeroepen. Ook de uitnodiging van het Hof van 1 december 2011 maakt melding van deze termijn. Tevens kan uit de jurisprudentie niet worden afgeleid dat voor het oproepen van getuigen een langere termijn kan gelden.
NB. Een dergelijke aanvullende eis zou bovendien ook op een aantal praktische bezwaren stuiten. Zo is het bijvoorbeeld in het geheel niet duidelijk wanneer de termijn voor het oproepen van getuigen ‘omslaat’ in de termijn die voor rekening en risico van een belanghebbende dient te komen. Voorts zou het in overeenstemming met de beginselen van een goede procesorde zijn indien een rechter belanghebbende op een dergelijk toerekeningsrisico wijst.
3.13.
Het Hof heeft aldus ten onrechte geoordeeld dat de termijn voor het oproepen van getuigen voor rekening en risico van belanghebbende dient te komen. Voorts is het oordeel van het Hof onvoldoende gemotiveerd, nu het Hof niet aangeeft wat dan de (ruimere) termijn wél zou moeten zijn. De uitspraak van het Hof dient te worden vernietigd.
Middel IV (Incompleetheid dossier ter zake van het controlerapport)
Schending en/of verkeerde toepassing van het recht, meer in het bijzonder van artikel 8:42 Awb en in het algemeen van beginselen van behoorlijk procesrecht, althans verzuim van vormen waarvan de niet inachtneming de nietigheid ten gevolge moet hebben, doordien het Hof in rechtsoverweging 6.4.1. heeft overwogen dat de inspecteur niet verplicht was om het rapport van het boekenonderzoek van [B] in het geding te brengen nu dit niet in zijn bezit was, zulks evenwel ten onrechte omdat uit de stukken van het geding blijkt dat de inspecteur wel de beschikking had over dit rapport althans daarover de beschikking had kunnen krijgen. Derhalve heeft het Hof een onjuiste uitleg aan artikel 8:42 Awb gegeven, althans heeft het Hof zijn uitspraak onbegrijpelijk althans niet naar de eisen der wet met redenen omkleed.
4.0. Toelichting op middel IV
4.1.
Belanghebbende heeft in zijn pleitnotities van 13 september 2011 ter zake van de onvolledigheid van het dossier onder punt 2.4 gesteld dat het controlerapport ten aanzien van het boekenonderzoek bij [B] van belang is voor de beoordeling van de aan belanghebbende opgelegde naheffingsaanslag. Deze stelling is door de inspecteur niet bestreden en moet mitsdien als vaststaand worden aangenomen. Het controlerapport kwalificeert aldus als een op de zaak betrekking hebbend stuk.
4.2.
Het Hof overweegt in r.o. 6.4.1.:
‘(…) De inspecteur is niet gehouden om stukken over te leggen welke niet in zijn bezit zijn (vgl. Hoge Rad 8 april 2005, nr. 40 052, LJN: AT3409), zodat de stelling van belanghebbende dat niet is voldaan aan de in artikel 8:42, lid 1, van de Awb neergelegde verplichting tot inzending van de op de zaak betrekking hebbende stukken, voor zover die het genoemde controlerapport betreft, reeds om die reden [onderstreping: RWJK] moet worden verworpen.’
4.3.
Daaraan voorafgaand overweegt het Hof dat de inspecteur gesteld heeft dat hij het controlerapport niet in zijn bezit heeft.
4.4.
Echter, die stelling heeft de inspecteur niet ingenomen. Blijkens het proces-verbaal van de zitting van 13 september 2011 heeft de inspecteur naar aanleiding van het verzoek van belanghebbende tot voeging van het controlerapport gesteld dat hij geen weet had van een controle-onderzoek bij [B]. Vervolgens heeft de inspecteur blijkens de bij brief van 24 oktober 2011 ingebrachte nadere stukken navraag gedaan bij zijn collega belastinginspecteur [M], die hem hierover bij e-mail van 18 november 2011 had bericht. In dat bericht stelt [M] heel duidelijk:
‘Begin januari 2005 ben ik een boekenonderzoek gestart bij [B] B. V.’
[M] antwoordt dat het controledossier van [B] B.V. in het centraal archief in Apeldoorn ligt.
4.5.
Nadien is de inspecteur hierop niet meer teruggekomen.
4.6.
Gelet op deze processtukken heeft het Hof ten onrechte overwogen dat de inspecteur niet beschikt(e) over een rapport van een boekenonderzoek bij [B] B.V. De stellingen van de inspecteur in deze procedure mogen niet aldus begrepen worden.
4.7.
Daarbij moet in aanmerking worden genomen dat het Hof de term ter beschikking staan niet zo eng mag interpreteren dat daarbij uitsluitend wordt beoordeeld of de individuele ambtenaar die namens de inspecteur ter zitting verschijnt in feitelijk zin de beschikking heeft over het betreffende rapport. Voor de vraag of een stuk ter beschikking staat, dient ten minste te worden beoordeeld of de inspecteur als vertegenwoordiger van de Belastingdienst in brede zin de beschikking over een dergelijke rapport heeft.
4.8.
Nu uit de hiervoor genoemde stukken van het geding volgt dat bij [B] een boekenonderzoek heeft plaatsgevonden en dat de daarop betrekking hebbende stukken in het centrale archief van de Belastingdienst in Apeldoorn liggen is de overweging van het Hof dat de stukken van het geding geen gegevens of aanwijzingen bevatten waaruit kan worden afgeleid dat de inspecteur wel zou beschikken over het controlerapport onbegrijpelijk, althans hanteert het hof bij de uitleg van de term ter beschikking staan een onjuiste juridische maatstaf aan.
4.9.
Ter toelichting verwijst het Hof in de bestreden uitspraak naar het arrest van uw Raad van 8 april 2005, BNB 2005/185. De overwegingen van uw Raad in dat arrest zijn echter niet richtinggevend voor de beoordeling van deze zaak. Anders dan in dit geval was in die zaak sprake van stukken die niet binnen de invloedssfeer van de inspecteur lagen. Het betrof immers GVO-stukken die tot de strafzaak behoorden en niet per definitie aan de belastinginspecteur worden verstrekt. Voorts had de belanghebbende in die zaak geen expliciet beroep gedaan op een schending van artikel 8:42 Awb en moest Uw Raad zich uitlaten over de reikwijdte van de ambtshalve beoordeling van de feitenrechter.
4.10.
Aan de verplichting van de inspecteur ex artikel 8:42 Awb mag niet een te beperkte inhoud worden gegeven. In zoverre trekt belanghebbende een parallel met het leerstuk van het nieuwe feit waarin uw Raad op de inspecteur ook een zekere inspanningsverplichting heeft gelegd om de informatie die binnen de Belastingdienst aanwezig is ter vergaren (HR 20 oktober 1999, BNB 1999/445). Ook dan kan de inspecteur zich niet verontschuldigen met de stelling hij persoonlijk niet de beschikking had over de betreffende informatie.
4.11.
Met zijn oordeel miskent het Hof de inbrengverplichting ex artikel 8:42 Awb die de inspecteur heeft met betrekking tot de op de zaak betrekking hebbende stukken. Het voorgaande klemt te meer nu uw Raad als uitgangspunt heeft geformuleerd dat artikel 8:42 Awb aldus dient te worden uitgelegd dat, behoudens gevallen van gerechtvaardigde weigering op grond van artikel 8:29 Awb en uitzonderingsgevallen als misbruik van procesrecht, tegemoet dient te worden gekomen aan een verzoek van de belanghebbende tot overlegging van een bepaald stuk indien deze voldoende gemotiveerd heeft gesteld dat het stuk van enig belang kan zijn geweest voor de besluitvorming in de zaak (HR 25 april 2008, BNB 2008/161).
Middel V (Incompleetheid dossier ter zake van de cd-rom en het strafdossier)
Schending en/of verkeerde toepassing van het recht, meer in het bijzonder van artikelen 8:42 Awb en in het algemeen van beginselen van behoorlijk procesrecht, althans van verzuim van vormen waarvan de niet inachtneming de nietigheid ten gevolge moet hebben, doordien het Hof in de rechtsoverwegingen 6.4.2. tot en met 6.4.5. ten onrechte tot de conclusie komt dat dat de inspecteur niet tekort is geschoten in het overleggen van de op de zaak betrekking hebbende stukken. Aan dat oordeel legt het Hof in rechtsoverweging 6.4.3. ten onrechte ten grondslag dat uit de in rechtsoverweging 6.4.2. genoemde omstandigheden kan worden afgeleid dat partijen kennelijk van oordeel waren dat de informatie op de Cd-rom en uit het strafdossier slechts ten dele tot de op de zaak betrekking hebbende stukken behoren. Bovendien heeft het Hof in rechtsoverweging 6.4.3. ten onrechte overwogen dat uitsluitend in geschil zou zijn of de inspecteur de Cd-rom en het strafdossier gelet op de formele bepalingen overgelegd hadden moeten worden en dat belanghebbende niet stelde dat de niet-overgelegde stukken belanghebbende zouden kunnen baten dan in zijn belangen zouden kunnen schaden. Aldus heeft het Hof een onjuiste uitleg gegeven aan artikel 8:42 Awb door de inspecteur in feite te ontheffen van de door de wet op hem gelegde verplichting alle op de zaak betrekking hebbende stukken in te brengen, althans heeft het Hof aan die verplichtingen beperkingen gesteld die geen grondslag vinden in het recht terwijl de bestreden uitspraak bovendien onbegrijpelijk althans niet naar de eisen der wet is gemotiveerd.
5.0. Toelichting op middel V
5.1.
Vaststaat dat de inspecteur niet alle tot hem ter beschikking staande stukken heeft verstrekt aan de rechtbank en het Hof (r.o. 6.4.2., eerste volzin). Voorts heeft belanghebbende concreet aangegeven welke stukken hij mist in het dossier van het Hof (zie p. 3 van het proces-verbaal van de zitting van 17 januari 2012 alsmede de pleitnotities van 17 januari 2012, punt 3.8 en 3.9). Daarbij heeft belanghebbende — onweersproken — gesteld dat deze stukken op de zaak betrekking hebben. Zie hiertoe eveneens de brief van 23 december 2011, onder punt 1.0, waarnaar in de pleitnotities van 17 januari 2012, punt 3.10 wordt verwezen.
5.2.
Artikel 8:42 Awb legt op de inspecteur de verplichting om alle op de zaak betrekking hebbende stukken in het geding te brengen. De bedoeling van die bepaling is om niet alleen de belanghebbende kennis te laten nemen van alle relevante stukken van het geding maar ook de rechter. Met name de informatiefunctie voor de rechter is door het Hof in de bestreden uitspraak miskend.
5.3.
In het arrest van uw Raad van 25 april 2008, BNB 2008/161 is die informatiefunctie van artikel 8:42 Awb richting de rechter ook duidelijk verankerd. Blijkens rechtsoverweging 3.5.2. van dat arrest vervult artikel 8:42 Awb ook een duidelijke functie in de richting van de feitenrechter. Vanuit dat belang heeft uw Raad in dit arrest een ruime uitleg gegeven aan artikel 8:42 Awb. Aan de betwisting door de inspecteur dat stukken op de zaak betrekking hebben komt als hoofdregel geen betekenis toen aangezien de feitenrechter dat standpunt bij gebrek aan kennis van die stukken niet kan toetsen. Indien de inspecteur van mening is dat stukken niet ingebracht moeten worden, kan hij een beroep doen op artikel 8:29 Awb.
5.4.
Het Hof heeft blijkens de bestreden uitspraak in strijd gehandeld met deze door uw Raad gegeven uitleg aan artikel 8:42 Awb. Anders dan uw Raad legt het Hof in dit geval op belanghebbende de verplichting om de stukken in het geding te brengen, zulks terwijl het stukken zijn die afkomstig zijn van de inspecteur en betrekking hebben op het door of in opdracht van hem verrichte onderzoek.
5.5.
Daar komt bij dat belanghebbende bij het Hof ook duidelijk heeft aangegeven waarom hij van mening is dat de inspecteur — ondanks toezending van stukken aan belanghebbende — zelf moet zorgen voor de inbreng daarvan. Zoals belanghebbende onder meer in onderdeel 3.6. van de pleitnotities van de zitting van 17 januari 2012 heeft gesteld, is het de inspecteur die moet instaan voor de juistheid van de ingebrachte stukken, voor de volledigheid daarvan alsmede voor een deugdelijke vertaling, nu het in dit geval deels in de Italiaanse taal opgestelde stukken betreft.
5.6.
De overweging van het Hof dat de inspecteur onder deze omstandigheden niet te kort geschoten is in het overleggen van de op de zaak betrekking hebbende stukken getuigt dan ook van een onjuiste uitleg van artikel 8:42 Awb.
5.7.
De overweging van het Hof dat belanghebbende de schending van art. 8:42 Awb niet voor de rechtbank heeft gesteld, doet daar niets aan af nu het fiscale bestuursrecht zich laat kenmerken door een stelsel waarin in feitelijke aanleg steeds nieuwe grieven en stellingen naar voren kunnen worden gebracht.
5.8.
De overweging van het Hof in rechtsoverweging 6.4.3. dat uit het gestelde in rechtsoverweging 6.4.2. kan worden afgeleid dat partijen kennelijk van oordeel waren dat de informatie op de Cd-rom en in het strafdossier slechts ten dele tot de op de zaak betrekking hebbende stukken behoorden is in het licht van de processtukken onjuist en onbegrijpelijk. Belanghebbende heeft bij voortduring duidelijk gemaakt dat hij van mening was dat de inspecteur niet aan zijn inbrengverplichting had voldaan. Bovendien heeft belanghebbende bij herhaling benadrukt dat de inbreng een verplichting van de inspecteur is en niet van hemzelf. Het is dan ook onbegrijpelijk dat het Hof uit de omstandigheden die zijn opgesomd in rechtsoverweging 6.4.2. heeft afgeleid dat belanghebbende zijn stelling in aanzienlijke mate zou hebben beperkt. Deze beslissing van het Hof is dan ook onbegrijpelijk.
5.9.
In rechtsoverweging 6.4.5. geeft het Hof blijkens het gebruik van het woord ‘overigens’ nog een overweging ten overvloede. Volgens deze overweging is het Hof van mening dat een tegemoetkoming in de klacht van belanghebbende in strijd zou zijn met de goede procesorde. Daarmee hanteert het Hof een beperking aan een verweer tegen een schending van de inbrengverplichting die geen grondslag vindt in het recht.
5.10.
In het arrest van uw Raad van 25 april 2008 is de enige beperking die wordt aangebracht dat belanghebbende misbruik maakt van procesrecht. Die beperking ziet op het innemen van een stelling van een belastingplichtige dat bepaalde stukken tot de op de zaak betrekking hebbende stukken gerekend moeten worden. Daarvan is echter in dit geval geen sprake. Buiten geschil is dat de gevraagde stukken ook door de inspecteur worden gezien als op de zaak betrekking hebbende stukken. De enige vraag is vervolgens of de inspecteur verplicht is om die stukken aan de gedingstukken toe te voegen. Die verplichting is dwingendrechtelijk geregeld. Mede ook gelet op de informatiefunctie richting de rechter kan van een beperking van die verplichting op basis van proces-rechtelijke belangen aan de zijde van belanghebbende geen sprake zijn. Immers daarin zijn de belangen van juiste informatieverstrekking aan de feitenrechter niet verdisconteerd.
5.11.
Daaraan voegt belanghebbende nog toe dat hetgeen namens hem blijkens het procesverbaal van de zitting van 17 januari 2012 is opgemerkt wel bezien moet worden binnen het kader van hetgeen namens overigens volgens de pleitaantekeningen is gesteld. De stelling dat hij niet stelt dat de niet overgelegde stukken belanghebbende zouden kunnen schaden dan wel dat belanghebbende op enigerlei wijze is geschaad in zijn belangen laat zich verklaren door de daaraan voorafgaande stelling dat de rechter correct door de inspecteur geïnformeerd moet worden en dat een uitlating over de belangen van belanghebbende pas aan de orde is nadat de inspecteur aan zijn verplichting heeft voldaan en belanghebbende daarvan — liefst voorzien van een vertaling — integraal kennis heeft kunnen nemen. Een discussie daarover zonder dat de rechter die stukken heeft kunnen beoordelen had vanzelfsprekend geen zin. En die stelling van belanghebbende lag in het verlengde van het arrest van uw Raad van 25 april 2008, waarin een algemene inbrengplicht centraal wordt gesteld met een verwijzing naar de geheimhoudingskamer indien nodig.
5.12.
Met in achtneming van het vorenstaande dient de uitspraak van het Hof mitsdien te worden vernietigd.
Met conclusie:
dat het uw Raad moge behagen op voormelde en/of op door uw Raad ambtshalve te bevinden gronden de bestreden uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam, onder de bepaling, dat de griffierechten aan belanghebbende worden gerestitueerd en tevens de inspecteur, althans de Staat, te veroordelen tot vergoeding van de door belanghebbende gemaakte kosten wegens beroepsmatig verleende rechtsbijstand.
Belanghebbende wenst dit beroep te gelegener tijd nader (doen) bepleiten.