HR, 12-07-2013, nr. 11/04625

De overlegging van op de zaak betrekking hebbende stukken is niet afhankelijk van enige processuele reden, zoals de stelplicht en de verdeling van de bewijslast over partijen. Ter beantwoording van de vraag of een bepaald stuk tot de gedingstukken moet worden gerekend, is blijkens de bewoordingen van artikel 8:42 van de Awb doorslaggevend of dit stuk betrekking heeft op de zaak. In de arresten van 25 april 2008, BNB 2008/161 en 162 heeft uw raad ook geoordeeld dat een bepaald stuk waarvan de belastingplichtige voldoende gemotiveerd heeft gesteld dat het van enig belang kan zijn (geweest) voor de besluitvorming in zijn zaak, overgelegd dient te worden.1.

Voorts heeft uw raad meermaals beslist dat het gebruik van een (geanonimiseerd) stuk door de feitenrechter met zich brengt dat dit stuk op de zaak betrekking heeft als bedoeld in artikel 8:42 van de Awb.2.

Aan de waardering en keuze van bewijsmiddelen gaat de bewijsvoering door zowel de belastingplichtige als de inspecteur vooraf. Hieruit volgt voor de belastingrechter een zogeheten anticipatieverbod met betrekking tot de inhoud van de door een getuige nog af te leggen verklaring.

In het arrest van 28 mei 2004, BNB 2004/250 heeft uw raad geoordeeld dat het passeren van een aanbod tot getuigenbewijs door het hof onvoldoende inzicht gaf in zijn gedachtegang:

's hofs motivering bij het passeren van het onderhavige aanbod tot getuigenbewijs geeft evenmin inzicht in zijn gedachtegang. Weliswaar heeft het hof geoordeeld dat de door de getuigen af te leggen verklaringen niet leiden tot een ander oordeel over de materiële punten van geschil, doch 's hofs oordeel wordt gegrond op hetgeen de getuigen kunnen verklaren. Aldus blijft in het midden of het hof van oordeel is dat het aangeboden bewijs belanghebbende niet vermag te baten, dan wel of het Hof reeds voorafgaand aan het (doen) horen van deze getuigen c.q. de overlegging van hun schriftelijke verklaringen oog heeft gehad voor de inhoud daarvan.

Daarbij komt dat de af te leggen getuigenverklaringen mede betrekking hebben op de feiten en omstandigheden, op grond waarvan het Hof aannemelijk heeft geacht dat belanghebbende het merendeel van het jaar 2000 in Nederland verbleef dan wel anderszins in Nederland het middelpunt van zijn levensbelang lag. Door het aangeboden getuigenbewijs te passeren lijkt het Hof evenwel uit het oog te hebben verloren dat dit bewijs ter onderbouwing van de stelling strekt dat belanghebbende duurzaam over een op Curaçao gelegen woning beschikt. Deze stelling — indien juist — verhindert evenwel dat ter vaststelling van de woonplaats nog kan worden uitgegaan van het middelpunt van zijn levensbelangen.5.

De overige aangeboden getuige is [CC], van wie belanghebbende aangevoerd heeft dat zijn verklaring ziet op de inhoud van de rechtsbetrekkingen met [j] N.V. (verder: [j]). Tijdens het opsporingsonderzoek en ten overstaan van de rechter-commissaris heeft [CC] een belastende respectievelijk ontlastende verklaring afgelegd. Bij zijn oordeel dat belanghebbende andere inkomsten uit arbeid heeft genoten, heeft het hof doorslaggevend gewicht toegekend aan diens belastende verklaring nu deze verklaring naar 's hofs oordeel de waarheid weergeeft (r.o. 7.5.4).

Niet valt in te zien evenwel op welke andere gronden dan slechts de inhoud van beide verklaringen het hof tot laatstbedoeld oordeel is gekomen. Met name heeft het Hof door aan het aangeboden getuigenbewijs voorbij te gaan, zich geen nader oordeel kunnen vormen over het waarheidsgehalte van deze verklaringen.

Indien het hof bij het passeren van het bewijsaanbod ervan is uitgegaan dat hetgeen de aangeboden getuigen zullen verklaren, niet relevant is voor de antwoorden op de vraag naar de woonplaats van belanghebbende en op de vraag naar het genieten van andere inkomsten uit arbeid, is 's hofs oordeel zonder nadere motivering, die overigens ontbreekt, onbegrijpelijk. Indien het hof hierbij evenwel reeds heeft geanticipeerd op de af te leggen verklaringen door de getuigen, geeft 's hofs oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

De criteria op grond waarvan de woonplaats wordt ontdubbeld in de BRK en het Verdrag zijn nagenoeg geheel gelijk aan die van artikel 4, lid 2 van het Modelverdrag van de OESO. Uit het officiële commentaar (hierna: het Commentaar) bij laatstbedoelde bepaling kan worden opgemaakt dat ter beantwoording van de vraag of een belastingplichtige een duurzaam tehuis ter beschikking staat in een Verdragssluitende Staat, de duurzame aard van de relatie tussen deze belastingplichtige en het tehuis beslissend is. Blijkens het Commentaar behoort een ‘tehuis’ immers ruim te worden opgevat, waarbij nochtans steeds vereist is dat hij — bijvoorbeeld op grond van een eigendomsrecht dan wel een huurovereenkomst — voortdurend over het tehuis vermag te beschikken.6.

In een reeks van elf zaken is aan uw raad (onder meer) de vraag voorgelegd of een belastingplichtige die in verband met een bedrijfsopvolging ultimo 1996 emigreerde naar de Antillen en aan het begin van het jaar 1998 naar Nederland terugkwam, onder de BRK inwoner van Nederland is.7. In de gemeenschappelijke bijlage bij zijn conclusies voor een aantal van dit elftal zaken betoogt A-G Overgaauw op grond van het Commentaar omtrent de uitlegging van een ‘duurzaam tehuis’ dat:

In één zaak heeft A-G Niessen een conclusie uitgebracht. Onder verwijzing naar de gemeenschappelijke bijlage van zijn ambtgenoot verdedigt A-G Niessen in deze conclusie een vergelijkbare opvatting:

In het onderhavige geval heeft het hof niet vastgesteld dat belanghebbende ter verblijf op duurzame basis kan beschikken over het pand aan de [a-straat] [1] te [R] (hierna: het pand). De eigendom en de daarop rustende hypothecaire geldlening van het pand zijn toebedeeld aan de echtgenote van belanghebbende van wie belanghebbende van tafel en bed was gescheiden. Door het hof is slechts vastgesteld dat hij in het onderhavige jaar het merendeel van zijn tijd in Nederland verbleef en in gezinsverband met zijn echtgenote heeft geleefd (r.o. 7.2,3).

Daarmee is evenwel nog niet gezegd dat het pand gekwalificeerd dient te worden als een duurzaam tehuis; een feitelijk verblijf is daarvoor immers onvoldoende. Daargelaten dat omtrent het feitelijk verblijf van belanghebbende in Nederland door het hof niets is vastgesteld. Dat belanghebbende feitelijk verbleef is door het hof niet vastgesteld.

Bovendien houdt deze feitenvaststelling enkel verband met 's hofs oordeel dat het middelpunt van de persoonlijke levensbelangen van belanghebbende zich in Nederland bevindt. Voor de toepassing van artikel 34, lid 1, onder a van de BRK en artikel 2, lid 2 Verdrag wordt evenwel eerst aan dit criterium toegekomen, als de belastingplichtige in beide dan wel in geen van de Staten over een duurzaam tehuis beschikt.

In zoverre verschilt het onderhavige geval ook van de in de arresten van 2 juni 2006 beslechte zaken. In die zaken was in feitelijke instantie wèl komen vast te staan dat de belastingplichtige gedurende het verblijf op de Antillen heeft kunnen beschikken over een duurzaam tehuis in de vorm van een zeewaardig jacht.10.

Echter, in casu staat vast dat bij het opmaken van huwelijkse voorwaarden de eigendom en de daarop rustende hypothecaire geldlening van het pand zijn toebedeeld aan de echtgenote van belanghebbende (r.o. 3.1). In feitelijke aanleg zijn geen feiten vastgesteld, waaruit kan worden afgeleid dat het pand ondanks deze toedeling duurzaam ter beschikking is blijven staan aan belanghebbende. Zo is immers in feitelijke aanleg niet bestreden dat na de scheiding van tafel en bed belanghebbende heeft beschikt over een eigen (huur)woning binnen Nederland, welke is overgedragen aan een van de kinderen.

In zoverre als het hof aan het oordeel dat belanghebbende over een duurzaam tehuis in Nederland beschikt, ten grondslag heeft gelegd dat hij alhier feitelijk verbleef, getuigt dit oordeel van een onjuiste rechtsopvatting. Voor zover het hof van een juiste rechtsopvatting is uitgegaan, is zijn oordeel zonder nadere motivering, die overigens ontbreekt, onbegrijpelijk.

Ter beantwoording van de vraag of bepaalde voordelen bij een belastingplichtige zijn opgekomen, dient in beginsel te worden uitgegaan van de inhoud van de (civielrechtelijke) rechtsbetrekking die tussen hem en zijn wederpartij bestaat.

Voor een toerekening van (belastbare) voordelen, die afwijkt van deze rechtsbetrekking, is slechts plaats indien de civielrechtelijke duiding ervan niet overeenstemt met de feitelijke inhoud van de betrekking.

's hofs oordeel brengt niet reeds met zich dat de voordelen die uit de met onroerend goed verband houdende transacties (hierna: de transacties) zijn voortgekomen, door belanghebbende zijn genoten. Aangezien de aan de transacties ten grondslag liggende verplichtingen zijn aangegaan ten name van [j] alsmede de voordelen uit de transacties op een rekening-courant ten name van [j] zijn gestort, had het hof in dit verband de rechtsbetrekking die ten aanzien van de transacties tussen belanghebbende en [j] heeft bestaan, nader dienen vast te stellen.

Zowel voor het hof als voor de rechtbank heeft belanghebbende gesteld dat de transacties zijn aangegaan en de daaruit voortgekomen voordelen zijn verkregen voor rekening en risico van [j].11. In deze stelling ligt besloten dat, voor zover belanghebbende bij deze transacties op eigen naam heeft gehandeld, de transacties toch voor rekening en risico van [j] zijn verricht. 's hofs oordeel inhoudende dat belanghebbende bij de transacties partij is geweest, laat zodoende de mogelijkheid open dat de voordelen niettemin door [j] zijn behaald.

's hofs oordeel is derhalve onvoldoende naar de eis der wet met redenen omkleed.

's hofs uitspraak verdraagt zich niet met het door uw raad gewezen arrest van 10 juni 2011, BNB 2011/232.12. In dit arrest heeft uw raad overwogen dat het rechtszekerheidsbeginsel dat aan artikel 6 van het Europees verdrag van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) ten grondslag ligt, ertoe noopt dat belastingzaken binnen een redelijke termijn worden berecht en, ingeval van een overschrijding van deze termijn, spanning en frustratie geacht worden grond te vormen voor een vergoeding van immateriële schade.13.

In het onderhavige geval laten de feiten geen andere gevolgtrekking toe dan dat deze redelijke termijn overschreden. Vaststaat dat de inspecteur het tegen de navorderingsaanslag gerichte bezwaarschrift op 28 december 2005 heeft ontvangen,14. op welk moment de redelijke termijn is aangevangen. De rechtbank heeft evenwel eerst op 27 april 2009 uitspraak gedaan. Hieruit volgt dat de berechting in eerste aanleg langer dan twee jaren, namelijk drie jaren en vier maanden geduurd heeft. Deze termijnoverschrijding komt voort uit de omstandigheid dat de inspecteur niet tijdig uitspraak op bezwaar heeft gedaan en de rechtbank na de mondelinge behandeling de zaak lange tijd heeft laten liggen alvorens uitspraak te doen.

De berechting van dit belastinggeschil heeft tevens in tweede aanleg meer dan twee jaren in beslag genomen. Vaststaat dat belanghebbende op 4 juni 2009 van 's rechtbanks uitspraak in hoger beroep is gekomen.15. Vervolgens heeft het hof op 21 september 2011 uitspraak gedaan, zodat sinds het aanwenden van het rechtsmiddel twee jaren en ruim drie maanden zijn verstreken.

Aan geen van beide termijnoverschrijdingen — in eerste en tweede aanleg — heeft het hof evenwel de gevolgtrekking verbonden dat en tot welk bedrag ter zake daarvan een vergoeding voor de door belanghebbende geleden immateriële schade valt toe te kennen. Aangezien uit de jurisprudentie van uw raad volgt dat bij een overschrijding van de redelijke termijn ter berechting van belastinggeschillen als uitgangspunt wordt genomen dat voor deze immateriële schade een tarief ad € 500 per halfjaar dat deze termijn is overschreden wordt toegekend, kan 's hofs uitspraak niet in stand blijven.

Concluderen wij namens belanghebbende tot vernietiging van de bestreden uitspraak van het hof alsmede verzoeken wij uw raad te bepalen, dat het griffierecht aan belanghebbende wordt gerestitueerd en tevens dat de Staat wordt veroordeeld in de door belanghebbende gemaakte kosten van het geding, als volgens de wet.