HR, 21-11-2008, nr. 44 044

Nr. 44.044

25 juni 2008

MR. P.J. WATTEL

ADVOCAAT-GENERAAL

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Derde Kamer (A)

Vennootschapsbelasting 2002

Conclusie inzake:

X HOLDING B.V.

TEGEN

DE STAATSSECRETARIS VAN FINANCIËN

Sprongcassatie

1. Het procesverloop

1.1. Met dagtekening 16 oktober 2004 is aan de belanghebbende een aanslag vennootschapsbelasting 2000 opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag ad € 57.118. Bij brief van 20 oktober 2004 heeft zij daartegen bezwaar gemaakt omdat zij het niet eens is met de weigering van verliescompensatie. De Inspecteur heeft het bezwaar bij uitspraak van 14 november 2005 ongegrond verklaard.

1.2. Tegen deze uitspraak heeft de belanghebbende bij brief van 13 december 2005 beroep ingesteld bij de Rechtbank Haarlem, die haar beroep bij uitspraak van 10 april 2007 ongegrond heeft verklaard.(1)

1.3. De belanghebbende heeft bij brief van 16 mei 2007, met toestemming van de Minister van Financiën, sprongcassatie ingesteld. De Staatssecretaris van Financiën heeft op 17 december 2007 een verweerschrift ingediend.

2. De feiten

2.1. De belanghebbende is opgericht op 29 augustus 1996 onder de naam G B.V. In het kader van de hieronder genoemde overdracht van haar aandelen aan H B.V. (hierna: H) is haar naam gewijzigd in X Holding B.V. Bij haar oprichting is een belang van 10% in J Holding B.V. (hierna: J) ingebracht in de belanghebbende door haar enige aandeelhouder Stichting D (hierna: D). Op 30 juli 1999 heeft de belanghebbende haar aandelenbelang in J verkocht aan K, waarna haar bezittingen uitsluitend bestonden uit beleggingen.

2.2. Op 11 december 2002 heeft D alle aandelen in de belanghebbende ten titel van koop overgedragen aan H.(2)

2.3. In verband met de verkoop aan H is per 25 november 2002 een tussentijdse jaarrekening voor de belanghebbende opgemaakt. Hieruit blijkt dat de belanghebbende in de jaren tot en met 2001 tot een totaalbedrag van € 42.924 aan compensable verliezen heeft geleden. Het resultaat vóór belastingen over de periode 1 januari tot 11 december 2002 bedraagt € 50.878.

2.4. Volgens de aangifte vennootschapsbelasting bedroeg belanghebbendes commerciële en tevens fiscale resultaat voor 2002 € 57.118. Volgens de aanslag is dit ook het belastbare bedrag voor 2002.

2.5. De koopovereenkomst met H bepaalt dat verschuldigde vennootschapsbelasting ter zake van niet-geaccepteerde verliescompensatie voor rekening komt van D, de verkopende partij.

2.6. In de uitspraak op bezwaar staat vermeld (voor zover hier van belang):

"De reden dat ik uw bezwaar afwijs, is dat op grond van art. 20a, eerste lid, Wet Vpb 1969 (...) verliezen niet meer verrekenbaar zijn. (...)

Overigens is ook in het verleden met L overeen gekomen dat verliezen bij kasgeldvennootschappen door H niet meer verrekenbaar zijn."

3. Het geschil voor de Rechtbank

3.1. Voor de Rechtbank was in geschil of de belanghebbende haar verliezen t/m 2001 ad in totaal € 42.924 kan verrekenen met haar winst over de periode van 1 januari tot 11 december 2002.

3.2. De Rechtbank heeft de Inspecteur in het gelijk gesteld en daartoe overwogen:

"4.1 Artikel 20a, eerste lid, Wet Vpb (tekst 2002) luidt als volgt:

"Indien aannemelijk is dat in vergelijking met het begin van het oudste jaar waarvan een verlies nog niet volledig is verrekend, het uiteindelijke belang in de belastingplichtige in belangrijke mate is gewijzigd, zijn met ingang van het jaar waarin de wijziging heeft plaatsgevonden, verliezen van daaraan voorafgaande jaren, in afwijking in zoverre van artikel 20, niet meer voorwaarts verrekenbaar."

4.2 De in 4.1 genoemde tekst is in de wet opgenomen bij Nota van Wijziging van het Wetsontwerp 27 209 (Ondernemerspakket 2001)(Kamerstukken II, vergaderjaar 1999-2000, 27 209, nr. 7) met als toelichting:

"In het thans voorgestelde eerste lid van het nieuwe artikel 20a is bepaald dat openstaande verliezen in beginsel niet meer voorwaarts verrekenbaar zijn vanaf het jaar waarin het uiteindelijke belang in het verlieslichaam in belangrijke mate is gewijzigd (waarin - kort gezegd - sprake is van een belangrijke aandeelhouderswisseling)."

In de Memorie van Toelichting is ter zake opgemerkt (Kamerstukken II, vergaderjaar 1999-2000, 27 209, nr. 3):

"In de praktijk is echter gebleken dat de huidige regeling (artikel 20, vijfde lid, Vpb) op een aantal punten tekort schiet. Zo is de regeling niet van toepassing indien de belastingplichtige geen materiële onderneming heeft gedreven, maar zich heeft beziggehouden met beleggingen. In die situatie zijn de verliezen ondanks een wisseling van aandeelhouders onder de huidige wetgeving volledig verrekenbaar.

(...)

Zijn de aandelen in belangrijke mate in andere handen overgegaan, dan kunnen de verliezen van lichamen waarvan de bezittingen in belangrijke mate bestaan uit beleggingen, niet meer worden verrekend."

In de Nota naar aanleiding van het Verslag is ter zake opgemerkt (Kamerstukken II, vergaderjaar 1999-2000, 27 209, nr. 6)

"De voorgestelde reparatiemaatregel tegen de handel in verliesvennootschappen komt er, kort gezegd, op neer dat na een belangrijke aandeelhouderswisseling geen verrekening van verliezen mogelijk is indien de bezittingen in het verlies- of winstjaar in belangrijke mate uit beleggingen bestaan."

4.3 De stelling van eiseres dat de verliezen van vóór 2002 mogen worden verrekend met de winsten behaald in de periode van 1 januari tot 11 december 2002 kan de rechtbank, gelet op de duidelijke en ondubbelzinnige bewoordingen van artikel 20a, eerste lid, Wet Vpb, niet volgen.

4.4 Voor een uitleg, in afwijking van de wettekst en op grond van vermeende bedoelingen van de wetgever (zoals door eiser geformuleerd) ziet de rechtbank, gelet op hetgeen is vermeld in de Nota van Wijziging, de Memorie van Toelichting en het Verslag, evenmin aanleiding.

4.5 De rechtbank overweegt hierbij nog het volgende.

Met de introductie van artikel 20a, eerste lid, Wet Vpb beoogde de wetgever paal en perk te stellen aan de verkoop van beleggingsvennootschappen met verliezen, zoals eiseres. Met de introductie van dit artikel heeft de wetgever ook een duidelijke caesuur beoogd met de situatie zoals die gold onder het regime van artikel 20, vijfde lid, Wet Vpb. Onder dat regime konden beleggingsvennootschappen met verliezen worden verhandeld zonder dat dit gevolgen had voor de verliescompensatie.

Eiseres heeft nog aangevoerd dat de tekst van art. 20a, eerste lid, Wet Vpb ruimte laat voor wat zij noemt binnenjaarse verliesverrekening, daarbij doelend op de mogelijkheid verliezen te compenseren met winsten behaald tot het moment van de aandeelhouderswisseling. Binnenjaarse verliescompensatie slaat echter op de vraag of verliezen vóór de aandelenoverdracht geleden mogen worden gecompenseerd met winsten in de periode na de aandelenoverdracht in hetzelfde jaar. Dat is echter niet de situatie in het onderhavige geval, waar het betreft verliezen uit een eerder jaar. De mogelijkheid om verliezen uit eerdere jaren te verrekenen met winsten behaald tot het moment van de aandeelhouderswisseling is wel mogelijk voor zgn. actieve vennootschappen, maar niet voor beleggingsvennootschappen, zoals eiseres. Verweerder heeft hier terecht op gewezen."

4. Het geschil in (sprong)cassatie

De belanghebbende stelt één middel van cassatie voor: de Rechtbank heeft art. 20a Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb) geschonden door te oordelen dat de verliezen van vóór 2002 niet kunnen worden verrekend met de winsten behaald in de periode 1 januari - 11 december 2002.

5. Beoordeling van het middel

Vooraf

5.1. De Inspecteur heeft verliesverrekening geweigerd op basis van art. 20a Wet Vpb. Uit het dossier blijkt niet dat de Inspecteur een beschikking tot (niet-)verrekening ex art. 21a Wet Vpb. heeft genomen. De procedure heeft (dan ook) betrekking op (de uitspraak op bezwaar tegen) de aanslag vennootschapsbelasting 2002(3) waarin de gevraagde verliesverrekening niet is verleend. De vraag rijst of tegen dit niet-verrekenen van de pre-2002-verliezen, met name tegen de wijze van toepassing van art. 20a Wet Vpb, kan worden opgekomen in een procedure over de aanslag. De partijen gaan hier kennelijk van uit. Het gaat hier echter om een rechtsvraag en bovendien om een door de rechter in beginsel van ambtswege te onderzoeken ontvankelijkheidsvraag.

5.2. Art. 21a Wet Vpb, betreffende voorwaartse verliesverrekening, luidt voor het jaar 2002:

"1. Het bedrag van een met de belastbare winst, onderscheidenlijk het Nederlandse inkomen, van een volgend jaar verrekend verlies wordt door de inspecteur, gelijktijdig met het vaststellen van de aanslag over dat jaar, vastgesteld bij voor bezwaar vatbare beschikking.

2. Het bedrag van het verrekende verlies wordt op het aanslagbiljet afzonderlijk vermeld.

3. Rechtsmiddelen tegen de beschikking bedoeld in het eerste lid kunnen uitsluitend betrekking hebben op de toepassing van artikel 20, alsmede, indien geen belasting is verschuldigd, tegen de grootte van het verrekende bedrag."

5.3. In het derde lid van art. 21a Wet Vpb was dus, anders dan in het huidige art. 21a, lid 3, Wet Vpb, geen verwijzing opgenomen naar art. 20a Wet Vpb. Dit suggereert dat de belanghebbende, zelfs indien de Inspecteur in casu wél een beschikking ex art. 21a Wet Vbp. zou hebben genomen, in een daartegen gericht bezwaar niet de toepassing van art. 20a Wet Vpb aan de orde had kunnen stellen, zodat de aanslag de enige rechtsingang zou zijn. Van Eijsden merkte daarover op:(4)

"5.2.2. Bezwaar tegen de toepassing van art. 20a Wet VPB 1969

Dat het bezwaar zich alleen kan richten op de toepassing van art. 20 Wet VPB 1969 betekent derhalve dat evenals bij de achterwaartse verliesverrekening (...) de toepassing van art. 20a Wet VPB 1969 niet aan de orde kan komen bij een bezwaar tegen de carry-forwardbeschikking. De wetgever heeft verzuimd in art. 21a, derde lid, Wet VPB 1969 ook art. 20a Wet VPB 1969 te noemen. Toch betekent dit niet dat de belastingplichtige nooit in bezwaar zou kunnen komen tegen de toepassing van art. 20a Wet VPB 1969 in een situatie van voorwaartse verliesverrekening. Als de aanslag zonder de toepassing van art. 20a Wet VPB 1969 een positief bedrag laat zien, kan immers gewoon bezwaar aangetekend worden tegen de aanslag zelf. In dat kader kan dan betoogd worden dat art. 20a Wet VPB 1969 geen toepassing dient te vinden, weshalve de aanslag lager vastgesteld zou moeten worden. Op dit punt is er derhalve een verschil te onderkennen tussen art. 21 Wet VPB 1969 (carry back) en art. 21a Wet VPB 1969 (carry forward). Toch zou ik ervoor willen pleiten om art. 20a Wet VPB 1969 ook in art. 21a, derde lid, Wet VPB 1969 op te nemen."

Ook ik meen dat - zeker bij gebreke van een beschikking ex art. 21a Wet Vpb., zoals kennelijk in ons geval -bezwaar tegen de aanslag mede bezwaar tegen de toepassing van art. 20a Vpb. kan omvatten. Het systeem van de wet houdt in dat voorwaartse verliesverrekening rechtstreeks de belastingschuld en daarmee de aanslag beïnvloedt: de belastingschuld is de belasting die wordt geheven naar het belastbare bedrag (art. 7, lid 1, Wet Vpb); het belastbare bedrag is de in een jaar genoten belastbare winst verminderd met de te verrekenen verliezen (art. 7, lid 2, Wet Vpb); voorwaartse verliesverrekening vloeit uit de wet voort, mits het te verrekenen verlies (eerder) is vastgesteld bij voor bezwaar vatbare beschikking (art. 20, lid 2, Wet Vpb). Het lijkt me geenszins in strijd met dit systeem dat de weigering om verlies te verrekenen wordt aangevochten door de aanslag te bestrijden. Hoewel daar een andere casus aan de orde was, wijs ik er op dat ook in uw arrest HR BNB 2007/148(5) doorklinkt dat voorwaartse verliesverrekening rechtstreeks uit de wet voorvloeit. En wat er ook zij van de precieze locatie van afzonderlijke bomen in het wetgevingsbos, dat bos moet geacht worden zodanig aangelegd te zijn dat de belanghebbende het kan zien, dus zodanig dat hij over effectieve rechtsmiddelen beschikt tegen de weigering een overigens niet-betwist verlies te verrekenen.

5.4. Indien er wél een beschikking ex art. 21a Wet Vpb. voorhanden zou zijn geweest, zou ik menen dat de belanghebbende twee mogelijkheden had om bezwaar te maken tegen de toepassing van art. 20a Wet Vpb.: bezwaar tegen die beschikking en bezwaar tegen de aanslag. Hoewel art. 20a Wet Vpb. inderdaad niet genoemd werd in art. 21a Wet Vpb., moet dat mijns inziens als een omissie van de wetgever beschouwd worden (zie ook onderdeel 5.5. hieronder). Bovendien kan de term "toepassing van artikel 20" in art. 21a, lid 3 (tekst 2002), Wet Vpb. verstaan worden als: toepassing van art. 20 zoals diens toepassingsgebied nader bepaald is door art. 20a Wet Vpb. Die mogelijkheid van bezwaar neemt mijns inziens niet weg de mogelijkheid om - bij verzuim van een dergelijk bezwaar - alsnog in het kader van bezwaar tegen de aanslag de toepassing van art. 20a Wet Vpb. aan de orde te stellen: in uw arresten van 16 december 2005(6) over de rechtsmiddelen tegen een verliesvaststellingsbeschikking oordeelde u onder meer dat een bezwaar tegen een aanslag in beginsel tevens moet worden opgevat als een bezwaar tegen de vaststelling van het verlies over het jaar waarop de aanslag betrekking heeft, en dat een verliesvaststellingsbeschikking in beginsel pas komt vast te staan zodra de aanslag onherroepelijk is geworden. Uit deze jurisprudentie blijkt dat u niet voor (proces)risico van de belastingplichtigen wilt laten dat zij verdwaald raken in een woud van verwarbare beschikkingen en als gevolg daarvan niet tegen de juiste beschikking opkomen. Niet valt in te zien waarom een en ander niet - mutatis mutandis - even zeer geldt in het geval van een verliesverrekeningsbeschikking.

5.5. Inmiddels is bij Wet van 17 november 2005 (Technische herstelwet 2005), Stb. 603, artikel XI, onderdeel F, kennelijk met ingang van 2 december 2005 wél een verwijzing naar art. 20a Wet Vpb opgenomen in het derde lid van art. 21a Wet Vpb. Nu onze zaak het jaar 2002 betreft en de aanslag in 2004 is opgelegd, is deze wijziging in casu niet relevant.

5.6. Ik meen op grond van het bovenstaande dat de partijen in hun eensluidende rechtsopvatting gevolgd kunnen worden.

Wetsgeschiedenis

5.7. Art. 20a Vpb is met ingang van 1 januari 2001 ingevoerd bij de Wet ondernemerspakket 2001.(7) De tekst voor 2002 luidde als volgt.

"1. Indien aannemelijk is dat in vergelijking met het begin van het oudste jaar waarvan een verlies nog niet volledig is verrekend, het uiteindelijke belang in de belastingplichtige in belangrijke mate is gewijzigd, zijn met ingang van het jaar waarin de wijziging heeft plaatsgevonden, verliezen van daaraan voorafgaande jaren, in afwijking in zoverre van artikel 20, niet meer voorwaarts verrekenbaar.

(...)

4. Het eerste lid is voorts niet van toepassing op een verlies dat is geleden in een jaar waarin de bezittingen van de belastingplichtige gedurende ten minste negen maanden niet grotendeels uit beleggingen bestonden, mits:

a. direct voorafgaande aan de wijziging, bedoeld in het eerste lid, de gezamenlijke omvang van de werkzaamheden van de belastingplichtige niet is afgenomen tot minder dan 30 percent van de gezamenlijke omvang van de werkzaamheden bij het begin van het oudste jaar, bedoeld in het eerste lid, en

b. ten tijde van de wijziging niet het voornemen bestaat de gezamenlijke omvang van de op dat tijdstip aanwezige werkzaamheden binnen een periode van drie jaar alsnog te laten afnemen tot minder dan 30 percent van de gezamenlijke omvang van de werkzaamheden bij het begin van het oudste jaar, bedoeld in het eerste lid.

5. Voor de toepassing van het vierde lid, onderdelen a en b, blijven werkzaamheden die in samenhang met de in het eerste lid bedoelde wijziging zijn aangevangen, buiten beschouwing.

6. Een verlies waarop het vierde lid van toepassing is, is slechts verrekenbaar met de belastbare winst onderscheidenlijk het Nederlandse inkomen van een jaar waarin de bezittingen van de belastingplichtige gedurende ten minste negen maanden niet grotendeels bestaan uit beleggingen.

7. Indien de omvangrijkste werkzaamheid van de belastingplichtige van het oudste jaar, bedoeld in het eerste lid, in dat jaar of in één van de drie daaraan voorafgaande jaren is aangevangen of verworven, wordt voor de toepassing van het vierde lid, onderdelen a en b, voor het oudste jaar gelezen het jaar waarvan het verlies ten tijde van de wijziging nog niet volledig is verrekend en de omvang van de werkzaamheden het grootst was.

8. Voor de toepassing van dit artikel:

a. worden onder beleggingen mede begrepen liquide middelen alsmede onroerende zaken die zijn bestemd om direct of indirect ter beschikking te worden gesteld aan anderen dan met de belastingplichtige verbonden lichamen als bedoeld in artikel 10a,vierde lid;

b. worden, bij een belastingplichtige die een onderneming drijft waarvan de werkzaamheden noodzakelijkerwijs meebrengen dat gelden worden belegd die aan hem, anders dan als eigen vermogen, zijn toevertrouwd door lichamen of natuurlijke personen die niet met hem zijn verbonden als bedoeld in artikel 10a, vierde onderscheidenlijk vijfde lid, de beleggingen die rechtstreeks samenhangen met die gelden niet als belegging aangemerkt.

9. Met betrekking tot de verrekening van een verlies met de belastbare winsten, onderscheidenlijk binnenlandse inkomens uit voorafgaande jaren vinden het eerste, tweede en derde lid overeenkomstige toepassing, tenzij:

a. in de tussenliggende periode de werkzaamheden van de belastingplichtige niet zijn gestaakt, noch nagenoeg geheel zijn gestaakt, en

b. gedurende ten minste negen maanden in het jaar waarin het verlies is geleden en in het jaar waarin de belastbare winst onderscheidenlijk het binnenlandse inkomen is behaald waarmee het verlies achterwaarts zou worden verrekend, de bezittingen van de belastingplichtige niet grotendeels bestaan uit beleggingen. Daarbij wordt voor het in het eerste lid bedoelde oudste jaar, gelezen het derde jaar voorafgaande aan het jaar waarin die wijziging heeft plaatsgevonden.

10. De belastingplichtige die zekerheid wenst over het antwoord op de volgende vragen, kan een verzoek indienen bij de inspecteur, die daarop bij voor bezwaar vatbare beschikking beslist. De vragen betreffen:

a. is sprake van een situatie waarin het uiteindelijke belang in de belastingplichtige in belangrijke mate wijzigt of is gewijzigd;

b. bestonden de bezittingen gedurende ten minste negen maanden in het jaar waarin het verlies is geleden niet grotendeels uit beleggingen;

c. is voldaan aan de voorwaarden, bedoeld in het vierde lid, onderdelen a of b;

d. zijn de werkzaamheden van het lichaam gestaakt of nagenoeg geheel gestaakt als bedoeld in het zevende lid, of

e. bestonden de bezittingen gedurende ten minste negen maanden in het jaar waarin de belastbare winst onderscheidenlijk het binnenlandse inkomen is behaald waarmee een verlies achterwaarts zou worden verrekend, niet grotendeels uit beleggingen.

11. Indien niet is voldaan aan de voorwaarden, bedoeld in het vierde lid, onderdelen a of b, maar wel aan de voorwaarde in de aanhef van dat lid, kunnen op verzoek van de belastingplichtige verliezen toch nog voorwaarts worden verrekend met belastbare winsten onderscheidenlijk binnenlandse inkomens voorzover die winsten en inkomens zijn toe te rekenen aan werkzaamheden die reeds aanwezig waren direct voorafgaande aan de wijziging, bedoeld in het eerste lid.

12. Indien een belastingplichtige vanaf enig tijdstip als gevolg van de toepassing van dit artikel verliezen niet meer kan verrekenen met winsten na dat tijdstip, kan hij op het onmiddellijk daaraan voorafgaande tijdstip een herinvesteringsreserve in de winst opnemen en de boekwaarde van zijn bezittingen verhogen tot ten hoogste de waarde in het economische verkeer, behoudens voorzover die verhoging gepaard zou moeten gaan met een verhoging van de boekwaarde van een verplichting."

5.8. Bij de invoering van art. 20a Wet Vpb is haar voorganger, art. 20, lid 5 (oud), Wet Vpb, vervallen.(8) Deze laatste bepaling werd van kracht bij de invoering van de Wet Vpb 1969. Aanleiding voor haar introductie was de wens van de wetgever om handel in verlieslichamen tegen te gaan. Bij de parlementaire behandeling van het huidige art. 20a Wet Vpb heeft de regering de achtergronden van art. 20, lid 5 (oud), Wet Vpb als volgt samengevat:(9)

"In het verleden - onder het Besluit op de vennootschapsbelasting 1942 - waren aan de verkoop van aandelen door de aandeelhouder geen consequenties verbonden voor de fiscale winstbepaling bij de vennootschap. Bij de vennootschap bleef de mogelijkheid tot verliesverrekening in die situatie onverkort van toepassing. Dit leidde toen tot een levendige handel in zogenoemde verliesvennootschappen. De aandelen in een vennootschap die haar activiteiten had gestaakt, maar nog te verrekenen verliezen had, werden verkocht aan een derde. (...). Die derde ontwikkelde nieuwe activiteiten in de vennootschap en de uit die activiteiten voortvloeiende winst werd benut om de oude verliezen te verrekenen, zodat per saldo geen vennootschapsbelasting verschuldigd was.

Om de handel in - lege - vennootschappen met verliezen tegen te gaan, is bij de invoering van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 het huidige artikel 20, vijfde lid, opgenomen. Kort gezegd houdt deze bepaling in dat het recht op verliesverrekening vervalt voor een lichaam dat na staking van zijn onderneming een nieuwe onderneming begint waarvan de winsten hoofdzakelijk ten goede komen aan andere aandeelhouders dan de aandeelhouders op het moment van staking. Die inbreuk op de systematiek van de vennootschapsbelasting is destijds gerechtvaardigd met de opmerking "dat toch niet aanvaardbaar is dat degenen die in werkelijkheid zelf geen verliezen hebben geleden, gebruik zouden kunnen maken van een verliescompensatie, iets waardoor zij niet op een billijke wijze bijdragen aan de lasten van het overheidsapparaat"."

5.9. Art. 20, lid 5 (oud), Wet Vpb luidde in het laatste jaar van zijn bestaan als volgt:

"5. Verliezen van een lichaam dat zijn onderneming geheel of nagenoeg geheel heeft gestaakt worden niet verrekend met winsten van volgende jaren tenzij deze winsten hoofdzakelijk ten goede kunnen komen aan de natuurlijke personen die onmiddellijk of middellijk aandeelhouder, lid, deelnemer of deelgerechtigde waren op het tijdstip waarop het lichaam zijn onderneming geheel of nagenoeg geheel heeft gestaakt dan wel aan hun rechtsopvolgers krachtens huwelijksvermogensrecht of erfrecht. Ten aanzien van een lichaam dat een onderneming is aangevangen, is met betrekking tot de verrekening van verliezen uit die onderneming met winsten van voorafgaande jaren de eerste volzin van overeenkomstige toepassing."

5.10. Nu het in ons geval om voorwaartse verliescompensatie gaat, laat ik de beperking van achterwaartse verliesverrekening (tweede volzin van art. 20, lid 5 (oud) Wet Vpb en lid 9 van het huidige art. 20a Wet Vpb) buiten beschouwing.

5.11. Het rapport 'Belastingen bedrijfsleven 21e eeuw'(10) constateerde dat art. 20, lid 5 (oud), Wet Vpb tekortschoot. De aanbevelingen in het rapport vormden aanleiding en de basis voor de invoering van het huidige art. 20a Wet Vpb. De Memorie van toelichting bij het mede daartoe strekkende wetsvoorstel 27 209 vermeldt:(11)

"In de praktijk is (...) gebleken dat de huidige regeling (artikel 20, vijfde lid, Vpb) op een aantal punten tekort schiet. Zo is de regeling niet van toepassing indien de belastingplichtige geen materiële onderneming heeft gedreven, maar zich heeft beziggehouden met beleggingen. In die situatie zijn de verliezen ondanks een wisseling van aandeelhouders onder de huidige wetgeving volledig verrekenbaar. Kenmerk van beleggen is echter dat opbrengsten worden behaald met activa die niet bedrijfsgebonden zijn en eenvoudig kunnen worden vervangen door andere activa. Indien de aandelen in een dergelijke vennootschap worden verworven, zal het de aandeelhouder niet zozeer te doen zijn om de specifieke activa van deze vennootschap, maar juist om de mogelijkheid om de nog openstaande verliezen te compenseren. (...) Als verliezen niet meer tot verrekening zouden worden toegelaten, zal er in het algemeen geen sprake zijn van een situatie waarin als gevolg van het beëindigen van de activiteiten een organisatie verloren gaat waarvan de waarde groter is dan de marktwaarde van de beleggingsobjecten zelf. Ook zal er geen sprake zijn van een verlies aan werkgelegenheid.

In het verlengde van de situaties waarin geen materiële onderneming wordt gedreven, ligt de situatie dat de belastingplichtige een materiële onderneming heeft gedreven die verlieslijdend was en door hem nog niet is gestaakt maar in een afgeslankte vorm werd voortgezet. Indien de aandelen in een dergelijke vennootschap worden overgedragen en de onderneming in die afgeslankte vorm (tijdelijk) wordt voortgezet, is het huidige artikel 20, vijfde lid, in beginsel ook niet van toepassing. Dit biedt de nieuwe aandeelhouder de mogelijkheid om nieuwe activiteiten of beleggingen in te brengen en de daarmee behaalde winsten te verrekenen met de nog openstaande verliezen. Ook hier kunnen ernstige vraagtekens worden geplaatst bij de zin van verliesverrekening onder de nieuwe aandeelhouder. De mogelijkheid van verliesverrekening wordt immers niet benut om voortzetting van de bestaande activiteiten te vergemakkelijken. Integendeel, de verliezen worden benut om deze af te zetten tegen beleggingsopbrengsten dan wel opbrengsten uit een nieuwe activiteit die niets te maken heeft met de activiteiten waarmee de verliezen zijn geleden.

Voorts is de huidige regeling die verliescompensatie uitsluit, niet van toepassing bij een wisseling van aandelen binnen de bestaande groep aandeelhouders. Indien bijvoorbeeld een aandeelhouder voor het tijdstip dat de onderneming wordt gestaakt slechts een klein pakket aandelen heeft, maar daarna de aandelen van de overige aandeelhouders verwerft, blijft de mogelijkheid van verliesverrekening in stand. Dit betekent dat het mogelijk is om de verliezen van de gestaakte onderneming te verrekenen met nieuwe activiteiten die worden ingebracht. Juist deze mogelijkheid heeft ertoe geleid dat derden met een relatief klein belang deelnemen in verlieslatende vennootschappen. Door vervolgens de resterende aandelen te kopen kan het gehele bedrag van de nog niet tot verrekening gekomen verliezen worden benut ook al is de verlieslatende activiteit gestaakt. Deze situatie verschilt in wezen niet van de situatie waarin iemand van buiten de groep bestaande aandeelhouders aandelen in de vennootschap koopt. Immers, de verliescompensatie komt in beide gevallen indirect ten goede aan de aandeelhouder die niet of nauwelijks het verlies heeft gefinancierd."

5.12. De ratio van art. 20a Wet Vpb is daarmee volgens de regering niet wezenlijk anders dan die van art. 20, lid 5 (oud), Wet Vpb:(12)

"In de memorie van toelichting bij het onderhavige wetsvoorstel is uiteengezet dat er in de praktijk bij de toepassing van het genoemde artikel 20, vijfde lid, van de Wet Vpb duidelijke knelpunten zijn gesignaleerd. Deze geven naar mijn oordeel aanleiding om de lijn die in 1969 is ingezet, verder door te trekken. Die lijn houdt in dat er reden is om de verliesverrekening te beperken als de band met de aandeelhouders uit de periode van de verliezen en de band met de activiteiten waarmee de verliezen zijn geleden in sterke mate verloren is gegaan."

Tekst en strekking

5.13. Niet in geschil is dat belanghebbendes verliezen naar de tekst onder de aftrekuitsluiting van art. 20a Wet Vpb vallen. De belanghebbende schrijft (cassatieberoepschrift, p. 2) dat "niet in geschil is dat gelet op de letterlijke bewoordingen van artikel 20a Wet Vpb, verliesverrekening in de onderhavige zaak niet mogelijk zou zijn."

5.14. Uit het bovenstaande blijkt dat de strekking van art. 20a Wet Vpb is: geen compensatie van oude verliezen meer als de band van de vennootschap met de verlies-activiteiten en met de verlies-aandeelhouders in hun toenmalige machtsverhouding overwegend verloren is gegaan. Die ratio geeft geen aanleiding voor uitsluiting van compensatie van verliezen van vóór de aandeelhouderswisseling met winsten van vóór de aandeelhouderswisseling. De band met de aandeelhouders uit de periode van de verliezen in hun toenmalige machtsverhouding gaat per definitie niet verloren tot het moment van de aandeelhouderswisseling of -verschuiving.

5.15. Niet gesteld of gebleken is dat afspraken zijn gemaakt of transacties hebben plaatsgevonden die ertoe zouden leiden dat de resultaten van de belanghebbende feitelijk en economisch reeds vóór de verkoop aan H voor rekening van de nieuwe aandeelhouder kwamen.

5.16. Art. 20a Wet Vpb zelf biedt overigens steun aan de opvatting dat winsten van vóór de aandeelhouderswijziging gebruikt kunnen worden tot absorptie van verliezen van vóór die wijziging. Het twaalfde lid van art. 20a Wet Vpb bepaalt immers:

"12. Indien een belastingplichtige vanaf enig tijdstip als gevolg van de toepassing van dit artikel verliezen niet meer kan verrekenen met winsten na dat tijdstip, kan hij op het onmiddellijk daaraan voorafgaande tijdstip een herinvesteringsreserve in de winst opnemen en de boekwaarde van zijn bezittingen verhogen tot ten hoogste de waarde in het economische verkeer, behoudens voorzover die verhoging gepaard zou moeten gaan met een verhoging van de boekwaarde van een verplichting."

De Memorie van Toelichting vermeldt over deze bepaling:(13)

"Daarnaast wordt de belastingplichtige de mogelijkheid geboden om het vermogen te herwaarderen. (...) Daarmee wordt bereikt dat verliezen uit de periode voor de aandeelhouderswisseling zoveel mogelijk kunnen worden verrekend met stille reserves die in die periode zijn opgebouwd. Op deze herwaarderingswinst kunnen de nog openstaande verliezen in mindering worden gebracht."

De tekst van lid 12 wijkt overigens af van de tekst van die in het oorspronkelijke wetsvoorstel. Die tekst luidde:(14)

"9. Indien een belastingplichtige vanaf enig tijdstip als gevolg van de toepassing van dit artikel verliezen niet meer kan verrekenen met winsten na dat tijdstip, kan de belastingplichtige op het onmiddellijk daaraan voorafgaande tijdstip, zijn vermogensbestanddelen te boek stellen voor ten hoogste de waarde in het economische verkeer."

Bij Nota van wijziging en Tweede Nota van wijziging is de tekst gewijzigd in de huidige, zonder dat de ratio is gewijzigd.(15)

5.17. De belanghebbende stelt (cassatieberoepschrift, p. 2) dat wanneer art. 20a Wet Vpb naar de letter zou worden toegepast, zulks "in de onderhavige zaak [leidt] tot een beperking van verliesverrekening die niet door de wetgever is beoogd en klaarblijkelijk niet is voorzien".

5.18. De Staatssecretaris stelt daar tegenover (verweerschrift, p. 2):(16)

"Het effect van artikel 20a, eerste lid, Wet VPB 1969 strookt met die bedoeling zoals de wetgever dat steeds voor ogen heeft gestaan. Uit de in rechtsoverweging 4.2 aangehaalde Toelichting op de Nota van Wijziging van Wetsontwerp 27 209 (Ondernemerspakket 2001) (Kamerstukken II, vergaderjaar 1999-2000, 27 209, nr. 7), blijkt ook dat de wetgever dit heeft beoogd. Ik acht het oordeel van de Rechtbank derhalve juist."

5.19. In het wetsvoorstel dat heeft geleid tot het huidige art. 20a Wet Vpb, was het eerste lid van art. 20a Wet Vpb aanvankelijk anders geredigeerd. Het oorspronkelijk voorgestelde eerste lid luidde:

"1. Verliezen van een belastingplichtige zijn, in afwijking in zoverre van artikel 20, niet meer verrekenbaar met belastbare winsten van volgende jaren indien tussen het einde van het jaar waarin het verlies is geleden en het einde van het jaar waarin de belastbare winst is behaald de uiteindelijke zeggenschap over dan wel de uiteindelijke gerechtigdheid tot het vermogen van de belastingplichtige in belangrijke mate is gewijzigd."(17)

De Memorie van Toelichting vermeldt ter zake:(18)

"Ingevolge het eerste lid kunnen verliezen niet meer worden verrekend met belastbare winsten van volgende jaren, indien de uiteindelijke zeggenschap over dan wel de uiteindelijke gerechtigdheid tot het vermogen van de belastingplichtige in belangrijke mate, dat wil zeggen 30% of meer, is gewijzigd. Ook een interne aandeelhouderswisseling wordt, net als bij het voorgestelde artikel 15e, bij de beoordeling betrokken.

Of er een wijziging van zeggenschap heeft plaatsgevonden, wordt beoordeeld op het tijdstip dat de belastbare winst wordt genoten waarmee de verliezen zouden worden verrekend. Anders dan bij het huidige artikel 20, vijfde lid, is er dus geen sprake meer van een eenmalige toetsing op het tijdstip dat de aandelen in andere handen overgaan. Toetsing vindt plaats door de periode waarin de belastbare winst wordt genoten te vergelijken met de periode waarin de verliezen zijn geleden die belastingplichtige wenst te verrekenen."

Tijdens de parlementaire behandeling bleek dat het voorgestelde art. 20a Wet Vpb tekortschoot. Enerzijds zou het artikel onbedoeld ertoe kunnen leiden dat aanpassing van ondernemingen aan veranderde omstandigheden zou worden bemoeilijkt; anderzijds zou het artikel in bepaalde situaties niet kunnen worden toegepast waar dat wel zou moeten.(19) Bij Nota van wijziging werd de voorgestelde tekst van art. 20a Wet Vpb daarom herzien. Eén van de aanpassingen betrof het eerste lid, waarvan de tekst werd gewijzigd in de thans geldende tekst. Over die wijziging van de tekst van het eerste lid vermeldt de nota van wijziging:(20)

"In het thans voorgestelde eerste lid van het nieuwe artikel 20a is bepaald dat openstaande verliezen in beginsel niet meer voorwaarts verrekenbaar zijn vanaf het jaar waarin het uiteindelijke belang in het verlieslichaam in belangrijke mate is gewijzigd (waarin - kort gezegd - sprake is van een belangrijke aandeelhouderswisseling). Of sprake is van een belangrijke wijziging wordt beoordeeld door vergelijking van de uiteindelijke "belanghebbenden" in het jaar waarin een aandeelhouderswisseling plaatsvindt met de uiteindelijke "belanghebbenden" aan het begin van het oudste verliesjaar. Gekozen is voor het begrip "belang", omdat in de praktijk onduidelijkheid bleek te bestaan over de begrippen "gerechtigdheid" en "zeggenschap" in het oorspronkelijke voorstel. Het begrip belang komt ook in andere bepalingen in de Wet Vpb voor en moet, conform de uitleg bij die bepalingen, materieel worden getoetst."

5.20. Anders dan de Staatssecretaris, lees ik hierin niet dat de wetgever de litigieuze situatie onder ogen heeft gezien en aanvaard heeft dat in een in dergelijke situaties art. 20a Wet Vpb ertoe leidt dat verliezen van vóór de belangenwijziging niet verrekend zouden kunnen worden met winsten van vóór de belangenwijziging. De volzin uit de parlementaire geschiedenis waarnaar de Staatssecretaris verwijst, bevat slechts een algemene toelichting op het gewijzigde artikellid. Het ligt eerder in de rede dat de wetgever simpelweg niet heeft gedacht aan een situatie waarin een verliesvennootschap juist winst maakt in het jaar van overdracht tot aan de datum van overdracht.(21)

5.21. De wetsgeschiedenis biedt dus geen duidelijke uitkomst voor ons geval. Gelet op de lengte en gedetailleerdheid van het aangenomen art. 20a Wet Vpb en de relatief kritische benadering door het parlement van de regeringsvoorstellen tijdens de parlementaire behandeling, die erop duiden dat de wetgever zoveel mogelijk zowel underkill als overkill heeft willen voorkomen, is het echter niet gewaagd te speculeren dat wanneer de wetgever ons geval onder ogen had gezien, hij een voorziening zou hebben getroffen om overkill te voorkomen.

5.22. De vraag rijst of de (overdragende aandeelhouder in de) belanghebbende het probleem had kunnen voorkomen door vlak voor de overdracht van de aandelen haar fiscale boekjaar af te sluiten of door drie weken te wachten met de overdracht, en of dat relevant is voor de toepassing van art. 20a Wet Vpb. Ik merk daarbij op dat weliswaar boekjaarwijzigingen in strijd zijn met goed koopmansgebruik indien zij gericht zijn op het behalen van incidenteel fiscaal voordeel, maar dat het in casu gaat om de voorkoming van incidenteel fiscaal nadeel, hetgeen in beginsel toelaatbaar is.(22) Ik zou menen dat de wetgever noch de wetsuitvoerder belanghebbenden zou moeten dwingen om voor een heel normale transactie een inefficiënte, inopportune en dure weg te bewandelen, uitsluitend om nadelige effecten van een ongelukkig geformuleerde wettekst te voorkomen.

Jurisprudentie over art. 20, lid 5 (oud), Wet Vpb: doel en strekking leidend

5.23. De tekst van art. 20, lid 5 (oud) Wet Vpb kon suggereren dat slechts verliezen uit jaren vóór het stakingsjaar onder die bepaling vielen. Uw jurisprudentie wijst echter uit dat de bepaling ook van toepassing is op, kort gezegd, verliezen die worden gerealiseerd ná staking maar voortvloeien uit de gestaakte onderneming. HR BNB 1995/152(23) betrof de staking van een onderneming in 1981 waarvan enkele activa pas in 1982 en 1983 werden verkocht met een boekverlies ad f 281 681. Nadat de aandelen in de belanghebbende waren overgedragen werden in 1985 winstgevende activiteiten gestart. De vraag was of art. 20, lid 5 (oud), Wet Vpb verrekening van het boekverlies met de winst 1989 verhinderde. U overwoog:

"3.3. Deze vraag is door het Hof (...) bevestigend beantwoord. Daartoe heeft het (...) overwogen dat belanghebbende haar onderneming in 1981 definitief heeft gestaakt en tot de aandeelhouderswisseling op 4 juni 1984 geen nieuwe activiteiten heeft ontplooid, die als het drijven van een onderneming in de zin van genoemde wetsbepaling kunnen worden aangemerkt, en heeft het kennelijk op grond daarvan aangenomen dat het onderhavige boekverlies aan de gestaakte onderneming (...) moet worden toegerekend.

3.4. De tegen dit oordeel gerichte middelen (...) kunnen geen van beide tot cassatie leiden. Het betreft een oordeel dat deels feitelijk van aard is en, mede gezien de hiervóór in 3.3 omschreven redengeving van het Hof, als zodanig niet onbegrijpelijk is en ook voldoende is gemotiveerd, zodat het in zoverre in cassatie moet worden geëerbiedigd. Het geeft voorts geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, nu immers het onderhavige artikel 20, lid 5, meebrengt dat liquidatieverliezen die eerst na het staken van de onderneming bij de verkoop van haar activa opkomen en in verband daarmee als verliezen van de gestaakte onderneming moeten worden aangemerkt, niet kunnen worden verrekend met winsten van volgende jaren, die niet ten goede zijn gekomen aan de vroegere aandeelhouders."

In dezelfde lijn ligt HR BNB 2004/218(24) betreffende een liquidatieverlies dat pas werd gerealiseerd na overdracht van de aandelen in de belanghebbende, maar dat betrekking had op een deelneming die reeds bij de staking van de onderneming van de belanghebbende geen waarde vertegenwoordigde. U overwoog:

"-3.4. (...) Blijkens de geschiedenis van zijn totstandkoming strekt artikel 20, lid 5, van de Wet ertoe te voorkomen dat bij een in dat voorschrift bedoelde overgang van belangen verliezen van een lichaam dat zijn onderneming geheel of nagenoeg geheel heeft gestaakt, worden verrekend met nadien behaalde nieuwe winsten. Met die strekking strookt het dat wetsvoorschrift ook toe te passen voor zover de verliezen in fiscale zin weliswaar pas zijn gerealiseerd na de hierbovenbedoelde overgang van belangen maar voortvloeien uit feiten en omstandigheden die zich voor die overgang hebben voorgedaan."

5.24. Min of meer het spiegelbeeld is de situatie waarin zich latente of nagekomen winsten voordoen. Een strikt grammaticale interpretatie van art. 20, lid 5 (oud), Wet Vpb had kunnen meebrengen dat '20 lid 5'-verliezen niet konden worden verrekend met winsten, gerealiseerd na de aandelenoverdracht, maar toerekenbaar aan de periode daarvoor. Maar ook hier liet u doel en strekking prevaleren. In HR BNB 1980/214(25) overwoog u:

"dat blijkens de geschiedenis van zijn totstandkoming art. 20, lid 5, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 ertoe strekt te voorkomen dat bij een in dat voorschrift bedoelde overgang van belangen verliezen van een lichaam, dat zijn onderneming geheel of nagenoeg geheel heeft gestaakt, worden verrekend met nadien behaalde nieuwe winsten;

dat het met die strekking niet verenigbaar is dat wetsvoorschrift toe te passen voor zover verliezen worden verrekend met winsten welke voortvloeien uit stille reserves, die in het lichaam aanwezig waren ten tijde van de hierbovenbedoelde overgang van belangen."

Dezelfde strekking heeft HR BNB 1986/201.(26) Na herhaling van de geciteerde overweging overwoog u:

"4. (...) Van zodanige onverenigbaarheid is mede sprake in een geval als het onderhavige, waarin ten tijde van de overgang stille reserves aanwezig zijn in bedrijfsmiddelen, welke bedrijfsmiddelen na dat tijdstip worden gebezigd tot het behalen van winst.

Voor de beantwoording van de vraag welk gedeelte van de winst voortvloeit uit de hierbovenbedoelde stille reserves, brengt een redelijke wetstoepassing met zich dat gedeelte te stellen op het bedrag dat de afschrijving op die bedrijfsmiddelen hoger zou zijn geweest, indien ten tijde van de overgang de in die bedrijfsmiddelen aanwezige stille reserves door herwaardering zichtbaar zouden zijn gemaakt."

5.25. Ook in HR 1993/214(27) was de strekking van art. 20, lid 5 (oud), Wet Vpb beslissend. De zaak betrof een belanghebbende die tot 13 april 1982 een onderneming dreef; de aandelen in haar werden op 14 april 1982 verkocht; de verliezen werden wel verrekend met de winst over de periode 1 januari 1982 - 13 april 1982, maar niet met de winsten behaald sedert 14 april 1982. U oordeelde onder meer:

"3.5. Het derde middel gaat uit van de opvatting dat, indien een onderneming in de loop van een belastingjaar wordt gestaakt, het in artikel 20, lid 5, bepaalde meebrengt dat verrekening van de verliezen in elk geval nog mogelijk is met de winst van dat gehele belastingjaar. Bedoelde opvatting kan echter niet als juist worden aanvaard, nu zij in strijd is met de strekking van genoemde bepaling. Het Hof heeft dan ook terecht geoordeeld dat verrekening van de verliezen met de winst, voor zover die werd behaald sedert 14 april 1982, niet mogelijk is."

5.26. Art. 20, lid 5 (oud), Wet Vpb was volgens zijn tekst alleen van toepassing bij een bepaalde volgorde van gebeurtenissen: eerst een staking van een onderneming en daarna een gekwalificeerde aandeelhouderswijziging. Dit lokte uiteraard uit tot opportune volgordeverschuivingen van de zijde van belanghebbenden. Verburg merkte in een annotatie onder het hierna te citeren arrest op dat

"[n]iet zelden [in fiscale kringen] de mening [viel] te vernemen dat indien belanghebbenden na "de grote staking'' maar zorg zouden dragen voor de aanwezigheid van een nieuwe onderneming ten tijde van de overgang der aandelen, dat voldoende zou zijn om de toepassing van art. 20, lid 5, te blokkeren."

In HR BNB 1984/130(28) had het Hof die zienswijze gesanctioneerd door te oordelen dat beslissend is of op het tijdstip van aandeelhouderswijziging de onderneming (nagenoeg) geheel is gestaakt en dat dus de aanwezigheid van een onderneming op dat tijdstip toepassing van de bepaling verhindert. U achtte dit een miskenning van de strekking van de bepaling:(29)

"dat het toch in overeenstemming is met de strekking van voormeld artikel 20, lid 5, - te weten de verrekening uit te sluiten in alle gevallen waarin derden voordelen zouden behalen door verrekening van oude verliezen van een lege vennootschap met latere winsten (...) - die bepaling ook van toepassing te achten in het geval waarin ten tijde van de wijziging in de personen van aandeelhouders/deelgerechtigden weliswaar reeds een nieuwe onderneming door het lichaam wordt gedreven doch er een directe samenhang bestaat tussen de aanvang van die onderneming en de bovenbedoelde wijziging in de personen"(30)

Ging het hier om verschuiving van de aanvang van een nieuwe onderneming naar een moment vóór de aandeelhouderswisseling, de andere variant was de verschuiving van de staking van de oude onderneming naar een moment ná de aandeelhouderswisseling. Ook voor dat geval liet u de strekking van art. 20, lid 5 (oud) Wet Vpb prevaleren. In HR BNB 1993/211(31) oordeelde u, analoog aan HR BNB 1984/130:

"3.4. Het is met de strekking van artikel 20, lid 5, - te weten de verrekening van verliezen uit te sluiten in alle gevallen waarin derden voordelen zouden behalen door verrekening van oude verliezen van een lege vennootschap met latere winsten - in overeenstemming die bepaling ook van toepassing te achten in het geval waarin ten tijde van de wijziging in de personen van de aandeelhouders weliswaar de onderneming nog niet geheel of nagenoeg geheel is gestaakt, doch vaststaat dat zulks binnenkort zal plaatsvinden, en een directe samenhang bestaat tussen deze staking en de wijziging in de personen."

5.27. Maar niet steeds had de strekking de overhand boven de grammatica. Lange tijd was de vraag - ook na HR BNB 1982/229(32) - of art. 20, lid 5 (oud) Wet Vpb ook kon worden ingezet tegen handel in verlieslijdende vennootschappen zonder materiële onderneming, zoals beleggingsvennootschappen. In de literatuur werd geopperd die vraag bevestigend te beantwoorden met een beroep op de ratio van de regeling.(33) Tegen die opvatting pleitte de wettekst indien de term 'onderneming' materieel moest worden opgevat. Een 'staking van een onderneming' kan zich slechts voordoen als er eerst een 'onderneming' was. In HR BNB 1995/20(34) en HR BNB 1997/25(35) oordeelde u dat 'onderneming' materieel moest worden opgevat, zodat - tegen de strekking van de bepaling in - een lek ontstond bij overdracht van verlies-beleggingsvennootschappen.(36) Art. 20, lid 5 (oud) Wet Vpb was dus onwerkzaam tegen handel in verlieslijdende beleggingsvennootschappen, hetgeen (zie 5.11 hierboven) één van de redenen was voor invoering van het huidige art. 21a Wet Vpb.

5.28. Ik merk ten slotte nog op dat u in HR BNB 1977/211(37) de stelling verwierp dat art. 20, lid 5 (oud), Wet Vpb slechts kon worden toegepast op transacties waarmee gebruik van de verliescompensatie beoogd wordt, en dat u in het eerder genoemde arrest HR BNB 1982/229(38) oordeelde dat, ook al was art. 20, lid 5 (oud), Wet Vpb ingegeven door de noodzaak een dam op te werpen tegen het misbruik van het verhandelen van lege vennootschappen, zulks niet meebracht

"dat die bepaling eerst dan van toepassing is, indien naast de overige voor de toepasselijkheid gestelde vereisten tevens sprake is van misbruik."

Deze arresten houden mijns inziens echter niet in dat een beroep op doel en strekking wordt afgewezen, maar dat, gezien de bedoeling van de wetgever, een subjectieve oogmerktoets niet aan de orde is.(39)

5.29. Art. 20, lid 5 (oud), Wet Vpb was een erg beknopte bepaling voor een moeilijk terrein: de regeling van uitsluiting van voorwaartse verliesverrekening was opgenomen in één volzin. Met Slot meen ik dat uw boven bloemgelezen jurisprudentie symmetrisch en consistent haar doel en strekking tot gelding bracht.(40) Uit de wetsgeschiedenis blijkt overigens al dat de wetgever uitging van een teleologische interpretatie:(41)

"'De door verschillende leden gestelde vraag of de nieuwe tekst uitsluitend betrekking heeft op verliezen die door een NV zijn geleden vóór een overdracht van de aandelen beantwoorden de ondergetekenden bevestigend. Het is naar hun mening niet nodig dit uitdrukkelijk in de tekst op te nemen nu een teleologische interpretatie tot een juist resultaat zal leiden. Het opnemen van een tijdselement betekent bovendien een aanzienlijke verzwaring van de tekst nu hierin niet meer wordt gesproken over een overdracht van aandelen."

Art. 20a Wet Vpb is specifieker dan art. 20, lid 5 (oud), Wet Vpb

5.30. Het huidige art. 20a Wet Vpb is uitgebreider en gedetailleerder dan art. 20, lid 5 (oud), Wet Vpb. Dat is op zichzelf geen reden om minder betekenis toe te kennen aan doel en strekking van de bepaling, nu immers ook al die meer gedetailleerde bepalingen hun eigen doel en strekking hebben. Het kan wel reden zijn om terughoudender te zijn met interpretatie op basis van de algemene ratio van de bepaling als geheel als het gaat om de interpretatie van zo'n detailregeling. In casu gaat het echter juist om een situatie die niet geregeld is, zodat als uitgangspunt dezelfde teleologische interpretatie als voor 2000 voor de hand ligt, te meer daar de wetgever de teleologische interpretatie in uw arresten HR BNB 1980/214 en HR BNB 1986/201 grosso modo heeft gecodificeerd in art. 20a, lid 12, Wet Vpb en uw meer grammaticale, maar doelstrijdige interpretatie in de arresten HR BNB 1995/20, HR BNB 1997/25 en HR BNB 1997/89 heeft gerepareerd door art. 20a Wet Vpb ook op handel in verlieslijdende beleggingsvennootschappen te doen zien.

5.31. De Staatssecretaris is voorstander van dezelfde teleologische interpretatie van het huidige art. 20a Wet Vpb als uw boven weergegeven teleologische interpretatie van het oude art. 20, lid 5, Wet Vpb, met name voor wat betreft de temporele toerekening van winsten en verliezen. Dit blijkt uit zijn Besluit van 2005:(42)

"2.5. Latent aanwezige verliezen bij de aanvang van het boekjaar

Naar mijn oordeel kan artikel 20a ook betrekking op verliezen die bij de aanvang van het boekjaar waarin de belangenwijziging plaatsvindt materieel in bepaalde activa aanwezig zijn, maar die pas bij latere verkoop van het desbetreffende activum worden gerealiseerd. (....). Daar staat tegenover dat bij toepassing van artikel 20a eveneens rekening mag worden gehouden met aanwezige positieve stille reserves (vergelijk de mogelijkheid tot herwaardering in artikel 20a, twaalfde lid). Voor de toepassing van artikel 20a bestaat nog geen jurisprudentie op dit punt. Jurisprudentie bestaat wel met betrekking tot de toepassing van de voorganger van artikel 20a, artikel 20 vijfde lid (oud), van de Wet Vpb. De jurisprudentie betreft zowel situaties waarin sprake is van latent aanwezige winsten als van latente verliezen.

(volgt weergave van uw boven, in 5.23 en 5.24, geciteerde jurisprudentie; PJW).

Deze jurisprudentie heeft naar mijn oordeel ook betekenis voor de toepassing van artikel 20a. Wel geldt dat de verliezen al materieel aanwezig dienen te zijn ten tijde van de aanvang van het jaar waarin de belangenwijziging zich voordoet. Anders dan artikel 20, vijfde lid (oud), beperkt artikel 20a de verliesverrekening immers niet tot aan het tijdstip van de belangenwijziging, maar wordt de verliesverrekening beperkt tot de aanvang van het jaar waarin de belangenwijziging heeft plaatsgevonden."(43)

Vergelijkbare situaties

5.32. Indien de wettekst beslissend is, kunnen verliezen van vóór de belangenwijziging niet verrekend worden met winsten die in hetzelfde boekjaar als dat van de belangenwijziging zijn behaald vóór het moment van die wijziging (hierna: de tussenperiode). Er zijn twee situaties waarin zich een vergelijkbaar tussenperiode-probleem voordoet. De eerste is nagenoeg identiek. Dit is de situatie waarin in de tussenperiode een aangroei van stille reserves plaatsvindt. Die aangroei is eveneens winst van vóór de belangenwijziging, zij het ongerealiseerde. Zoals boven (5.16) opgemerkt, voorziet art. 20a, lid 12, Wet Vpb in de mogelijkheid tot herwaardering/winstneming ter zake van ongerealiseerde vermogenswinst. Die herwaardering kan plaatsvinden op 'het onmiddellijk daaraan voorafgaande tijdstip', waarmee kennelijk bedoeld wordt het einde van het laatste boekjaar vóór het jaar van belangenwijziging. Daardoor lijken de stille reserves, voor zover ontstaan in het laatste jaar, net als de 2002-winst van onze belanghebbende, niet uitgevlakt te kunnen worden door verliezen van vóór de belangenwijziging. Is deze lezing juist, dan zijn in zoverre uw arresten HR BNB 1980/214 en HR BNB 1986/201 onvolledig gecodificeerd.

5.33. De tweede situatie is het spiegelbeeld van de litigieuze: in de tussenperiode wordt geen winst, maar verlies gemaakt. Volgens de tekst van art. 20a Wet Vpb zou dit verlies buiten het bereik van die bepaling vallen en zou in zoverre toch verlies van vóór de belangenwijziging (die van het laatste jaar tot aan die wijziging) verrekenbaar blijven met winsten van ná die wijziging, hetgeen op gespannen voet staat met de verklaarde strekking van de regeling. De literatuur is niet eenduidig over de toepassing van art. 20a Wet Vpb in dit geval. Een deel is van mening, verwijzend naar de tekst van de wet, dat art. 20a Wet Vpb (gedeeltelijk) toepassing mist. Van die opvatting bestaan twee varianten: (i) verliezen behaald in de tussenperiode vallen in het geheel niet onder art. 20a Wet Vpb en blijven dus verrekenbaar(44) en (ii) die verliezen vallen wel onder art. 20a Wet Vpb, maar die bepaling verzet zich niet tegen binnensjaarse verliesverrekening (verrekening met winsten, behaald in het jaar van belangenwijziging, maar ná die belangenwijziging)).(45) Een ander deel van de literatuur - met name Zwemmer(46) en Van Horzen(47) - meent dat de verrekeningsuitsluiting van art. 20a Wet Vpb ook geldt voor de verliezen in de tussenperiode, ook binnensjaars. Deze opvatting wordt vooral gebaseerd op uw boven (5.25) genoemde arrest HR BNB 1993/214, waarvan ook door andere auteurs(48) wordt aangenomen dat daarin is beslist dat verliezen in de tussenperiode onder art. 20, lid 5 (oud), Wet Vpb vielen en dus onverrekenbaar werden. Dit arrest lijkt mij echter niet concludent op dit punt omdat geen verliezen uit de tussenperiode aan de orde waren, maar (vóórsplitsings)verliezen geleden vóór het jaar van aandeelhouderswisseling. Dat neemt niet weg dat het wel voor de hand ligt, gezien de strekking van art. 20, lid 5 (oud), Wet Vpb, dat die bepaling ook gold voor verliezen van de tussenperiode. Aldus is ook beslist door Hof 's-Gravenhage(49) en daarvoor bestaan aanknopingspunten in de wetsgeschiedenis.(50)

De te nemen beslissing

5.34. Voor de standpunten van beide partijen valt iets te zeggen.

5.35. De beslissing in deze zaak kan prejudiciërende werking hebben ter zake van andere situaties, zoals die genoemd in de onderdelen 5.32 en 5.33 en, iets verder weg, die van latente verliezen (zie onderdeel 5.31). In zoverre is de door te hakken knoop mogelijk dikker dan zij lijkt.

5.36. Ik meen dat, gezien de doel-en-strekking-lijn in uw jurisprudentie, en gezien de kennelijke instemming daarmee van zowel de wetgever als de wetsuitvoerder, voorzetting van die doel-en-strekking-lijn de voorkeur verdient. De wetsgeschiedenis bevat geen aanwijzing dat de wetgever omwille van mogelijke belangen als eenvoud of rechtszekerheid in een geval als het litigieuze contra-teleologische hardheid zou hebben gewenst of aanvaard.

6. Conclusie

Ik geef u in overweging belanghebbendes beroep in cassatie gegrond te verklaren. U kunt de zaak zelf afdoen, nu duidelijkheid bestaat over zowel de hoogte van de verliezen (€ 42.924) als de hoogte van de winst in de periode 1 januari tot 11 december 2002 (€ 50.878)(51) en het gehele verlies derhalve in mindering kan worden gebracht op de belastbare winst van 2002 leidend tot het belastbare bedrag van (€ 57.118 -/- € 42.924 =) € 14.194.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A.-G.

1 Rechtbank Haarlem 10 april 2007, AWB 06/0162, niet gepubliceerd.

2 De belanghebbende heeft voor de Rechtbank gesteld dat de verkoop ingegeven was door "praktische redenen (oftewel ter voorkoming van een liquidatie traject)" (beroepschrift van 13 december 2005, p. 2).

3 Vergelijk ook het beroepschrift van 13 december 2005.

4 J.A.R. van Eijsden, Enkele formele aspecten van verliesverrekening , WFR 2003/939.

5 HR 2 juni 2006, nr. 41.052, na conclusie Niessen, BNB 2007/148, met noot IJzerman.

6 HR 16 december 2005, nr. 41.587 en 41.588, BNB 2006/73 en 74, met noot Zwemmer.

7 Wet van 14 december 2000, Stb. 567, artikel II, onderdeel K.

8 Wet van 14 december 2000, Stb. 567, artikel II, onderdeel J.

9 Kamerstukken II, 2000-2001, 27 209, nr. 6 (NnavhV), p. 37.

10 Het rapport is opgesteld door een werkgroep bestaande uit vertegenwoordigers van het georganiseerde bedrijfsleven en verschillende Ministeries, en is aangeboden aan de staatssecretarissen Vermeend (Financiën) en Ybema (Economische Zaken). Bijlage 2 van het rapport (opgenomen in V-N 1999/30.3) betreft verliescompensatie in de vennootschapsbelasting.

11 Kamerstukken II, 1999-2000, 27 209, nr. 3 (MvT), p. 11-12.

12 Kamerstukken II, 2000-2001, 27 209, nr. 6 (NnavhV), p. 37-38.

13 Kamerstukken II, 1999-2000, 27 209, nr. 3 (MvT), p. 13. Bij de herwaardering heeft de belastingplichtige veel keuzevrijheid: "De belastingplichtige mag kiezen of en zo ja, welke vermogensbestanddelen hij herwaardeert. Daarbij komen alle vermogensbestanddelen in aanmerking. Ook mag hij zelf bepalen tot welk bedrag herwaardering plaatsvindt. De enige beperking die daarbij geldt, is dat de vermogensbestanddelen ten hoogste voor de waarde in het economische verkeer te boek worden gesteld" (Kamerstukken II, 2000-2001, 27 209, nr. 6 (NnavhV), p. 43).

14 Kamerstukken II, 1999-2000, 27 209, nr. 2 (VvW), p. 17.

15 Vergelijk de toelichtingen bij de wijzigingen; Kamerstukken II, 2000-2001, 27 209, nr. 7 (NvW), p. 19 en Kamerstukken II, 2000-2001, 27 209, nr. 8 (TNvW), p. 4.

16 Zie ook de pleitnota (p. 2) van de Inspecteur.

17 Kamerstukken II, 1999-2000, 27 209, nr. 2 (VvW), p. 16.

18 Kamerstukken II, 1999-2000, 27 209, nr. 3 (MvT), p. 56.

19 Kamerstukken II, 2000-2001, 27 209, nr. 7 (NvW), p. 15.

20 Kamerstukken II, 2000-2001, 27 209, nr. 7 (NvW), p. 16.

21 Deze situatie heeft - als ik het goed zie - ook geen aandacht gehad in de literatuur, terwijl de vraag naar de toepassing van art. 20a Vpb in een spiegelbeeldige situatie wel de aandacht heeft getrokken (zie onderdeel 5.33).

22 Zie onderdeel 8.14 van mijn conclusie in de bij u aanhangige zaak met nr. 44.021, NTFR 2008/474.

23 HR 22 maart 1995, nr. 29.493, na conclusie Van Soest, BNB 1995/152, met noot Zwemmer.

24 HR 9 april 2004, nr. 39.406, BNB 2004/218, met noot Zwemmer.

25 HR 6 juni 1979, nr. 19.154, na conclusie Van Soest, BNB 1980/214, met noot Slot.

26 HR 12 februari 1986, nr. 23.275, na conclusie Van Soest, BNB 1986/201, met noot Slot.

27 HR 28 april 1993, nr. 28.449, BNB 1993/214, met noot Zwemmer.

28 HR 15 februari 1984, nr. 22.194, BNB 1984/130, met noot Verburg.

29 Zie voorts HR 28 november 1984, nr. 22.523, na conclusie Van Soest, BNB 1985/113, met noot Verburg.

30 Cruciaal is dan derhalve wel dat er een directe samenhang bestaat tussen de aanvang van de nieuwe onderneming en de aandeelhouderswisseling; een dergelijke samenhang werd niet aanwezig geacht in HR 28 april 1993, nr. 28.292, BNB 1993/212, met noot Zwemmer.

31 HR 28 april 1993, nr. 27.885, BNB 1993/211, met noot Zwemmer. In gelijke zin HR 28 april 1993, nr. 28.344, BNB 1993/213, met noot Zwemmer.

32 HR 26 mei 1982, nr. 21.143, BNB 1982/229, met noot Nooteboom.

33 Vergelijk J.A.G. van der Geld, Enige opmerkingen over artikel 20, lid 5, Wet Vpb. 1969, in: Fiscale aspecten van ondernemingen (Meeles-bundel), Deventer: Kluwer, 1985, p. 55-57.

34 HR 9 november 1994, nr. 29.675, BNB 1995/20, met noot Zwemmer.

35 HR 27 november 1996, nr. 31.310, BNB 1997/25.

36 Zie ook HR 29 januari 1997, nr. 31.847, na conclusie Van Soest, BNB 1997/89, met noot Zwemmer, voor een vergelijkbaar oordeel over de beperking van achterwaartse verliesverrekening (de tweede volzin van art. 20, lid 5 (oud) Wet Vpb).

37 HR 4 mei 1977, nr. 18.141, na conclusie Van Soest, BNB 1977/211, met noot Verburg.

38 HR 26 mei 1982, nr. 21.143, BNB 1982/229, met noot Nooteboom.

39 Zie J.W. Zwemmer, Verliescompensatie, Fiscale monografieën nr. 35, Deventer: Kluwer, 1995, p. 132, die meent dat de oorzaak van het feit dat u in bepaalde arresten tot teleologische interpretatie komt, moet worden gezocht in de omstandigheid dat in die gevallen objectieve gegevens de doorslag konden geven, en subjectieve bedoelingen buiten beschouwing konden blijven.

40 Vergelijk Slot in zijn noot bij HR 12 februari 1986, nr. 23.275, na conclusie Van Soest, BNB 1986/201: "De wettelijke regeling (...) is nogal summier gehouden en bevat daardoor elementen van overkill, maar ook van underkill. Aan de wenselijkheid beide bezwaren zoveel mogelijk te beperken blijkt de rechtspraak van de Hoge Raad bij voortduring te voldoen." Zie verder ook bijvoorbeeld J.A.G. van der Geld, Enige opmerkingen over artikel 20, lid 5, Wet Vpb. 1969, in: Fiscale aspecten van ondernemingen (Meeles-bundel), Deventer: Kluwer, 1985, p. 53-54, en E.J.W. Heithuis, De handel in verlies- en herinvesteringslichamen, Fiscale monografieën nr. 98, Deventer: Kluwer, 2002, p. 17.

41 Kamerstukken II, 1968-1969, 6000, nr. 22 (NMvA), p. 31.

42 Besluit van 20 december 2005, nr. CPP2005/1946M, V-N 2006/6.21, dat onlangs is vervangen door het Besluit van 6 mei 2008, nr. CPP 2008/954M, NTFR 2008/1023, welk besluit op het hier relevante punt inhoudelijk gelijk luidt.

43 Voetnoot PJW: in de literatuur wordt over de kwestie van latente verliezen verschillend gedacht. Sommige auteurs zitten op dezelfde lijn als de Staatssecretaris en menen dat HR BNB 1995/152 en/of HR BNB 2004/218 ook nog van betekenis is onder de nieuwe regeling. Zie bijvoorbeeld F. van Horzen, Verliesverrekening in de vennootschapsbelasting, FED fiscale brochures vpb, Deventer: Kluwer, 2006, p. 114-115, J.W. Zwemmer, Verliescompensatie, Fiscale monografieën nr. 35, Deventer: Kluwer, 2003, p. 105, S.R. Pancham in onderdeel 9 van zijn aantekening in FED 2004/389, en P.G.H. Albert, Aspecten van de deelnemingsvrijstelling, Amersfoort: Sdu, 2006, p. 163-164, alsmede, met enige slagen om de arm, J.N. Bouwman, Wegwijs in de vennootschapsbelasting, Amersfoort: Sdu, 2007, p. 767-768. Andere auteurs hechten meer betekenis aan de tekst van de wet. Zie bijvoorbeeld Bruins Slot (commentaar in NDFR, deel vennootschapsbelasting, artikel 20a Vpb, onderdeel 2.11), Chr. Spanjersberg en A.P.J.D. Rambhadjan, Verliescompensatie: een tussenbalans, WFR 2003/1943, onderdeel 9, en T.C. van Wagensveld en J.P. Brands Verliesverrekening bij nagekomen liquidatieverlies, WFR 2005/246, onderdeel 7 en 8.

44 Bijvoorbeeld Bruins Slot (commentaar in NDFR, deel vennootschapsbelasting, artikel 20a Vpb, onderdeel 2.3) en Q.W.J.C.H. Kok, De beperking van verliesverrekening in de vennootschapsbelasting, WFR 2001/729, onderdeel 3.1. Zie ook Chr. Spanjersberg en A.P.J.D. Rambhadjan, Verliescompensatie: een tussenbalans, WFR 2003/1943, onderdeel 2.

45 E.J.W. Heithuis, De handel in verlies- en herinvesteringslichamen, Fiscale monografieën nr. 98, Deventer: Kluwer, 2002, p. 26-27.

46 J.W. Zwemmer, Verliescompensatie, Fiscale monografieën nr. 35, Deventer: Kluwer, 2003, p. 105.

47 F. van Horzen, Verliesverrekening in de vennootschapsbelasting, FED fiscale brochures vpb, Deventer: Kluwer, 2006, p. 113-114.

48 Bijvoorbeeld E.J.W. Heithuis, De handel in verlies- en herinvesteringslichamen, Fiscale monografieën nr. 98, Deventer: Kluwer, 2002, p. 26-27.

49 Hof 's-Gravenhage 7 december 1984, nr. 94/84, BNB 1986/218.

50 De Memorie van Toelichting bij de oorspronkelijk voorgestelde wettekst vermeldt: "Door het gebruik van het woord "voordien'' worden ook verliezen, geleden in het jaar van de overdracht der aandelen tot aan het tijdstip van die overdracht, van compensatie uitgesloten" (Kamerstukken II, 1959-1960, 6000, nr. 3 (MvT), p. 21). Wel is later de voorgestelde wettekst gewijzigd, maar er zijn geen duidelijke aanwijzingen dat op dit punt een inhoudelijke wijziging was beoogd. Vergelijk ook het citaat opgenomen in onderdeel 5.29 van deze conclusie, zij het dat daar de vraagstelling juist gericht lijkt op overkill en niet op underkill.

51 Zie voor deze bedragen onderdeel 2.3 boven, alsmede cassatieberoepschrift, p. 2 en verweerschrift, p. 1 (al wordt daarin abusievelijk een bedrag van € 49.925 aan verliezen genoemd).