HR, 21-12-2012, nr. 11/04564

HR, 21-12-2012, nr. 11/04564

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 21‑12‑2012

Inhoudsindicatie

Artikel 16, lid 1, AWR. Nieuw feit. Kwade trouw. Vertrouwensbeginsel. Onderzoeksplicht inspecteur.

Partij(en)

21 december 2012

Nr. 11/04564

Arrest

gewezen op het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën tegen de uitspraak van het Gerechtshof te `s-Hertogenbosch van 9 september 2011, nrs. 10/00233, 10/00234, 10/00235 en 10/00236, betreffende aan X B.V. te Z (hierna: belanghebbende) opgelegde navorderingsaanslagen in de vennootschapsbelasting.

1. Het geding in feitelijke instanties

Aan belanghebbende zijn over de jaren 2002 tot en met 2005 navorderingsaanslagen in de vennootschapsbelasting opgelegd, welke aanslagen, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraken van de Inspecteur zijn gehandhaafd.

De Rechtbank te Breda (nrs. AWB 09/2639, 09/2640, 09/2641 en 09/2642) heeft bij afzonderlijke uitspraken de tegen de uitspraken van de Inspecteur ingestelde beroepen ongegrond verklaard.

Belanghebbende heeft tegen de uitspraken van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Hof.

Het Hof heeft de uitspraken van de Rechtbank vernietigd, de bij de Rechtbank ingestelde beroepen gegrond verklaard, de uitspraken van de Inspecteur vernietigd en de navorderingsaanslagen vernietigd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Geding in cassatie

De Staatssecretaris heeft tegen `s Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.

3. Beoordeling van het middel

3.1.

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

3.1.1.

Belanghebbende is bij akte van 26 november 1975 opgericht door A (hierna: A). Haar bedrijfsactiviteiten bestaan uit de productie van coatings en chemicaliën, de groothandel in apparatuur voor het verwerken van coatings en chemicaliën, alsmede de groothandel in chemische reinigers.

3.1.2.

Belanghebbende heeft op 19 december 1975 een licentieovereenkomst gesloten met N (hierna: N) te Liechtenstein. Op 1 januari 1989 is opnieuw een licentieovereenkomst met N afgesloten, die diende ter actualisering van de overeenkomst van 19 december 1975. Tot en met december 2003 bracht N ter zake van deze licentieovereenkomsten geldbedragen aan belanghebbende in rekening en heeft belanghebbende daarop betaald.

Met ingang van 1 januari 2004 is de licentie afgekocht tegen een bedrag van € 1.080.000, te voldoen in - zoals nader is overeengekomen - vier jaarlijkse termijnen.

3.1.3.

De Inspecteur heeft zich op basis van een controlerapport van 18 december 2008, opgemaakt naar aanleiding van een door de Belastingdienst ingesteld boekenonderzoek, op het standpunt gesteld dat bij dat boekenonderzoek en uit ander onderzoek verkregen gegevens aan het licht is gekomen dat de hiervoor in 3.1.2 vermelde licentieovereenkomsten in werkelijkheid geen betekenis hadden en dat deze overeenkomsten slechts dienden om onder de benaming licentiekosten bedragen over te boeken naar N en zodoende de winst van belanghebbende te doen 'weglekken' naar het buitenland. De ter zake van de licentieovereenkomsten betaalde geldbedragen heeft de Inspecteur daarom aangemerkt als winst en door middel van de onderhavige navorderingsaanslagen in de heffing betrokken.

3.1.4.

Nadat door belanghebbende ter zake van de onderhavige navorderingsaanslagen beroep was ingesteld bij de Rechtbank heeft de Inspecteur een schriftelijk stuk (zie onderdeel 2.7 van de uitspraak van het Hof) gedateerd 12 januari 2010 ingebracht waarin A verklaart dat hij nimmer de echte eigenaar van de aandelen is geweest, dat hij belanghebbende heeft opgericht op initiatief van K (hierna: K), en dat hij stroman was.

3.1.5.

Nadat belanghebbende ter zake van de onderhavige navorderingsaanslagen hoger beroep heeft ingesteld, heeft de Inspecteur een schriftelijk stuk gedateerd 5 november 2010 ingebracht, waarin A verklaart geen actieve bemoeienis te hebben gehad in de contacten met N inzake de recepturen, dat de door belanghebbende voor het Hof ingebrachte brieven en andere stukken werden opgesteld door K, dat hij die stukken slechts op verzoek van K heeft ondertekend, dat in de overgelegde notitie in wezen sprake was van een spreken van K met zichzelf, en dat de in de stukken vermelde bezoeken van A aan N volgens hem, met uitzondering van één bezoek, niet hebben plaatsgevonden.

3.2.1.

Het Hof heeft geoordeeld dat in het midden kan blijven of belanghebbende aannemelijk heeft gemaakt dat de in de aangifte vermelde bedragen werkelijk ter zake van een met N gesloten licentieovereenkomst zijn betaald en dat deze uitgaven een zakelijk karakter hebben, aangezien de navorderingsaanslagen geen stand kunnen houden wegens het niet voldaan zijn aan de in artikel 16 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: de AWR) gestelde voorwaarden voor het navorderen van eventueel te weinig geheven belasting.

3.2.2.

Naar het oordeel van het Hof staat in de eerste plaats aan het opleggen van de onderhavige navorderingsaanslagen in de weg het ontbreken van een zogenoemd nieuw feit als bedoeld in artikel 16, lid 1, van de AWR. Hiertoe heeft het Hof overwogen dat de Belastingdienst tijdens eerder uitgevoerde controles in de jaren 1980, 1985, 1995 en 2002 de aanvaardbaarheid van de in rekening gebrachte licentiekosten heeft beoordeeld, en dat de Inspecteur, ondanks eventuele vermoedens omtrent het weglekken van winst naar het buitenland door middel van licentiebetalingen, na of naar aanleiding van de verschillende boekenonderzoeken, herhaaldelijk niet dan wel onvoldoende, gebruik heeft gemaakt van het in hoofdstuk VIII, afdeling 2, van de AWR ter beschikking van de Inspecteur staande instrumentarium ter vergaring van gegevens en inlichtingen die voor de belastingheffing van belang kunnen zijn. Naar het oordeel van het Hof mocht belanghebbende vanwege de eerder door de Belastingdienst uitgevoerde controles erop vertrouwen dat de Inspecteur de aftrek van de licentiebetalingen op haar inhoudelijke merites had beoordeeld en geaccepteerd.

3.2.3.

Voorts heeft de Inspecteur naar het oordeel van het Hof niet aannemelijk gemaakt dat belanghebbende ter zake van de aftrek van de licentiebetalingen te kwader trouw was.

Naar het oordeel van het Hof heeft de Inspecteur de kwalificatie 'orkestratie en listigheid' die door belanghebbende is weersproken, onvoldoende onderbouwd met feitelijke gegevens. Ook de stelling van de Inspecteur dat in het onderhavige geval sprake is van een kunstmatige constructie die leidt tot erosie van de Nederlandse belastinggrondslag, welke stelling eveneens door belanghebbende is weersproken, is naar het oordeel van het Hof onvoldoende onderbouwd met feiten.

3.3.1.

Het middel richt zich met rechts- en motiveringsklachten tegen de hiervoor in 3.2 weergegeven oordelen van het Hof.

3.3.2.

Voor zover het middel zich richt tegen 's Hofs oordeel dat de Inspecteur niet beschikte over een navordering rechtvaardigend nieuw feit, slaagt het. De inspecteur mag bij het vaststellen van een aanslag in de vennootschapsbelasting uitgaan van de juistheid van de gegevens die een belastingplichtige in zijn aangifte heeft vermeld, maar dit neemt niet weg dat de inspecteur, indien hij, na met een normale zorgvuldigheid kennis te hebben genomen van de inhoud van de aangifte, aan de juistheid van enig daarin opgenomen gegeven in redelijkheid behoort te twijfelen, is gehouden daarnaar onderzoek te doen (zie onder meer HR 13 november 2009, nr. 08/04594, LJN BK3080, BNB 2010/25, en HR 12 maart 2010, nr. 08/04868, LJN BL7165, BNB 2010/155). Het oordeel van het Hof dat de Inspecteur niet dan wel onvoldoende gebruik heeft gemaakt van het in hoofdstuk VIII, afdeling 2, van de AWR ter beschikking staande instrumentarium ter vergaring van gegevens en inlichtingen moet aldus worden verstaan dat de Inspecteur reeds voorafgaande aan het opleggen van de primitieve aanslagen voor de jaren 2002 tot en met 2005 een nader onderzoek naar de door belanghebbende voorgestelde feiten had moeten verrichten. Daaruit kan echter pas de conclusie worden getrokken dat de grondslag voor navordering ontbreekt wanneer de navorderingsaanslagen worden gebaseerd op feiten die redelijkerwijs bij een dergelijk onderzoek aan het licht zouden zijn gekomen. Het Hof heeft niet vastgesteld of dit met betrekking tot de door de Inspecteur aangevoerde nieuwe feiten, zoals de hiervoor in 3.1.4 en 3.1.5 weergegeven verklaringen van A, het geval is en aldus is de uitspraak van het Hof niet voldoende met redenen omkleed.

3.3.3.

Het middel slaagt ook voor zover het is gericht tegen het oordeel van het Hof dat de Inspecteur niet aannemelijk heeft gemaakt dat belanghebbende ter zake van de aftrek van de licentiebetalingen te kwader trouw was. Voor het antwoord op de vraag of belanghebbende te kwader trouw is geweest in de zin van artikel 16, lid 1, tweede volzin, van de AWR is van belang vast te stellen dat zij de Inspecteur bij het doen van de belastingaangiften opzettelijk onjuiste inlichtingen heeft verstrekt dan wel opzettelijk de juiste inlichtingen heeft onthouden. Vooropgesteld wordt dat het Hof in het midden heeft gelaten of belanghebbende aannemelijk heeft gemaakt dat de in de aangiften vermelde bedragen werkelijk ter zake van een met N gesloten licentieovereenkomst zijn betaald en dat deze uitgaven een zakelijk karakter hebben. Wanneer veronderstellenderwijs ervan wordt uitgegaan dat belanghebbende de licentiebetalingen ten onrechte als aftrekpost bij de bepaling van de winst in aanmerking heeft genomen op de gronden die de Inspecteur heeft aangevoerd, is `s Hofs oordeel dat belanghebbende niet te kwader trouw is geweest, omdat "orkestratie en listigheid waarmee het opzetten en uitvoering geven aan de constructie gepaard zijn gegaan" en "kunstmatige constructie die leidt tot erosie van de Nederlandse belastinggrondslag" niet aannemelijk zijn gemaakt, zonder nadere motivering die ontbreekt, niet begrijpelijk. In dit kader wordt in het bijzonder gewezen op de hiervoor in 3.1.4 en 3.1.5 weergegeven verklaringen van A. Het middel slaagt derhalve ook in zoverre.

3.3.4.

Aangezien `s Hofs oordeel dat belanghebbende ter zake van de aftrek van de licentiebetalingen niet te kwader trouw was, niet in stand kan blijven, slaagt het middel ook voor zover het is gericht tegen het oordeel van het Hof omtrent het bij belanghebbende gewekte en te honoreren vertrouwen. Een beroep op gewekt vertrouwen kan niet met vrucht worden gedaan door een belastingplichtige die de inspecteur omtrent de desbetreffende kwestie onjuiste inlichtingen heeft verstrekt dan wel hem de juiste inlichtingen heeft onthouden (Vgl. HR 26 september 1979, nr. 19250, BNB 1979/311)

3.4.

Gelet op hetgeen hiervoor in 3.3.2 tot en met 3.3.4 is overwogen, kan `s Hofs uitspraak niet in stand blijven. Het middel behoeft voor het overige geen behandeling. Verwijzing moet volgen.

4. Proceskosten

De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.

5. Beslissing

De Hoge Raad:

verklaart het beroep in cassatie gegrond,

vernietigt de uitspraak van het Hof,

verwijst het geding naar het Gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.A.C.A. Overgaauw als voorzitter, en de raadsheren C.B. Bavinck, E.N. Punt, C.H.W.M. Sterk en M.A. Fierstra, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, in het openbaar uitgesproken op 21 december 2012.

Beroepschrift 29‑11‑2011

Motivering van het beroepschrift in cassatie (rolnummer 11/04564) tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's‑Hertogenbosch van 9 september 2011, nr. 10/00233, 10/00234, 10/00235 en 10/00236, inzake [X] B.V. te [Z] betreffende de navorderingsaanslagen vennootschapsbelasting voor de jaren 2002 tot en met 2005.

AAN DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Naar aanleiding van uw brief van 19 oktober 2011 heb ik de eer het volgende op te merken.

Als middel van cassatie draag ik voor:

Schending van het Nederlands recht, met name van artikel 16, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen en/of artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht, doordat het Hof heeft geoordeeld dat geen sprake is van een nieuw feit en dat sprake is van een opgewekt vertrouwen, dat alleen voor de toekomst kan worden opgezegd, zulks ten onrechte dan wel op gronden die de beslissing niet kunnen dragen, omdat:

a.

het Hof ten onrechte ook de in 1995 ingestelde controle ten grondslag legt aan het oordeel;

b.

het Hof heeft miskend dat het in 2002 uitgevoerde boekenonderzoek een deelonderzoek betrof, dat geen betrekking had op de licentiebetalingen;

c.

het Hof ten onrechte voorbij is gegaan aan het feit dat de inspecteur heeft bewezen dat de door belanghebbende overgelegde stukken ter onderbouwing van de realiteit van de recepturen/licentiebetalingen realiteit ontberen, zoals blijkt uit de door [A] op 5 november 2010 opgestelde verklaring (bijlage 1 bij conclusie van dupliek in hoger beroep);

d.

eerst uit onderzoek van de digitale print van de administratie een rapport van een toenmalige stafmedewerker naar boven kwam waaruit de gelieerdheid van belanghebbende met [N] aannemelijk werd;

e.

eerst uit onderzoek op internet is gebleken dat [N] zich op geen enkele wijze commercieel presenteert op internet of anderszins en de bedrijfslocatie een brievenbus is bij een Treuhandkantoor;

f.

belanghebbende steeds onjuiste dan wel onvolledige informatie heeft verstrekt, zodat van te honoreren vertrouwen geen sprake kan zijn;

g.

het Hof ten onrechte oordeelt dat geen sprake is van kwade trouw.

Het Hof heeft in deze zaak beslist dat de inspecteur door de eerdere onderzoeken in 1980, 1985, 1995 en 2002 de aanvaardbaarheid van de licentiebetalingen heeft onderzocht en door geen correcties aan te brengen het vertrouwen heeft opgewekt bij belanghebbende dat de aftrek van licentiebetalingen op haar inhoudelijke merites was beoordeeld en geaccepteerd.

Met dit oordeel miskent het Hof dat niet alle genoemde onderzoeken betrekking hebben gehad op de aanvaardbaarheid van de aftrek van de licentiebetalingen. Het onderzoek in 1995 betrof een onderzoek in de loonsfeer, naar aanleiding van een eerder door de bedrijfsvereniging ingesteld onderzoek. In de tweede plaats kan worden opgemerkt dat het onderzoek in 2002, weliswaar een onderzoek vennootschapsbelasting inhield, maar dat dit onderzoek zich, zoals blijkt uit onderdeel 4 van het controlerapport, uitsluitend richtte op de aanvaardbaarheid van een als buitengewone last geboekte schadeclaim ad € 125.000.

Voorts miskent het Hof dat bij de onderzoeken in 1980 en 1985 door belanghebbende geen volledige opening van zaken is gegeven op het gebied van de gelieerdheid van belanghebbende met [N] de daadwerkelijke werkzaamheden van [N] en de aldaar aanwezige know how op het gebied van recepturen van schoonmaakmiddelen e.d.

Ten tijde van de onderzoeken in 1980 en 1985 was het niet mogelijk om de relevante feiten boven tafel te krijgen, hetgeen bevestigd wordt door de analyse van de Coördinatiegroep Taxhavens in 1986. Daarbij dient bedacht te worden dat sprake was van een ondoorzichtige structuur, waarbij niet duidelijk was wie de uiteindelijke aandeelhouder was van belanghebbende en van [N] De ‘lijntjes’ liepen dood in Liechtenstein, waar geen informatie verkregen kon worden (geen inlichtingenuitwisseling mogelijk op grond van een belastingverdrag). In de beleving van de inspecteur was er derhalve sprake van een situatie waarin het niet mogelijk was om een eventuele façade door te prikken.

Met andere woorden: de onderzoeksmogelijkheden schoten tekort in 1980 en 1985. Nu het onderzoek van 2002 zich niet richtte op de licentiebetalingen, zijn de onderzoeksmogelijkheden in dat jaar niet relevant voor het oordeel over de onderzoeksplicht van de inspecteur.

De onderzoeksmogelijkheden in 2008 waren op een aantal belangrijke punten afwijkend van de situatie in de jaren tachtig. In de eerste plaats kan gewezen worden op de mogelijkheid om de administratie in digitale vorm beschikbaar te stellen, hetgeen in casu ook Is gebeurd.

Bij het onderzoek van deze digitale administratie is een stuk aangetroffen (bijlage 18 bij het verweerschrift in eerste aanleg) waaruit naar voren komt dat [K], anders dan tot dan toe door belanghebbende werd aangegeven, de grootaandeelhouder van de op Curaçao gevestigde holding [D] N.V. is en daarmee middellijk de aandeelhouder van belanghebbende. Dit sluit goed aan bij de verklaring van [A] van 12 januari 2010, waaruit kan worden opgemaakt dat hij belanghebbende in 1975 oprichtte op initiatief van [K]. [A] geeft aan dat hij handelde als stroman. [K] was volgens [A] ook toen al de beslisser in strategische zaken, ook al was [A] formeel de bestuurder en aandeelhouder. Uit dit punt komt naar voren dat belanghebbende ten onrechte heeft gesteld dat [K] eerst vanaf 1980 betrokken zou zijn bij de vennootschap. Vanaf oprichting lijkt [K] de grote man achter de schermen, die ook het uiteindelijke belang hield in belanghebbende.

Uit naar aanleiding van deze bevindingen verder verricht onderzoek is gebleken dat de uiteindelijke aandeelhoudersbelangen van zowel belanghebbende als [N] bij elkaar komen bij [CC], een Treuhandkantoor in Liechtenstein, tevens het bedrijfsadres van [N].

Verder is toen uit onderzoek op internet onder andere gebleken dat [N] zich op geen enkele wijze commercieel presenteert op internet of anderszins en de bedrijfslocatie een brievenbus is bij een Treuhandkantoor.

Daarmee werd het de inspecteur voor de eerste keer duidelijk dat er op zijn minst sprake was van bestuurlijke verbondenheid tussen belanghebbende en [N] en dat [N] geen actieve onderneming dreef.

Naar aanleiding van door de inspecteur gestelde vragen is nimmer duidelijk geworden dat [N] over personeel beschikt dat kennis heeft op het gebied van de recepturen van schoonmaakmiddelen e.d. De uiteindelijk in hoger beroep door belanghebbende verstrekte documenten ter zake van de contacten tussen belanghebbende en [N] maken duidelijk dat er steeds alleen contact was met medewerkers van [CC] (de formele bestuurder), die geen van allen qua achtergrond over chemische kennis en in het bijzonder over kennis inzake recepturen van schoonmaakmiddelen lijken te beschikken.

Voor de inspecteur was dit aanleiding om de bij aanvang van de contacten betrokken [A] opnieuw te raadplegen en hem te vragen naar de betekenis van de in de periode 1975–1987 door hem ondertekende stukken.

Dit heeft geleid tot de bij de conclusie van dupliek overgelegde verklaring van 5 november 2010. Het is opmerkelijk dat het Hof deze verklaring in het geheel niet vermeldt bij de vastgestelde feiten, in tegenstelling tot de eerdere verklaring d.d. 12 januari 2010 (hiervoor reeds aangehaald).

Uit de verklaring van 5 november 2010 komt namelijk naar voren dat anders dan overgelegde stukken willen doen geloven [A] geen actieve bemoeienis heeft gehad in de contacten met [N] inzake de recepturen. Hij verklaart uitdrukkelijk dat hij geen bemoeienis heeft gehad, dat de brieven en andere stukken werden opgesteld door [K] en hij de stukken slechts op verzoek van [K] heeft ondertekend. [A] merkt op dat in de overgelegde correspondentie in wezen sprake was van een spreken van[K] met zichzelf. In de stukken genoemde bezoeken van [A] aan [V] hebben volgens hem met uitzondering van één bezoek, niet plaatsgevonden.

De overgelegde stukken kunnen gelet op deze verklaring geen beeld geven van hetgeen zich werkelijk voordeed. Met de verklaring van [A] wordt aannemelijk dat het geheel een façade betreft om de inspecteur te doen geloven dat sprake was van reële overeenkomsten met[N] In dat licht is het opmerkelijk dat het Hof aan de verklaring van 5 november 2010 geheel voorbij gaat. Nu de oordelen zien op gewekt vertrouwen, mede naar aanleiding van de beoordeling van deze gecreëerde ‘werkelijkheid’, en de aanwezigheid van een nieuw feit, is de verklaring van [A] een cruciaal bewijsstuk. Door aan dit bewijsstuk geen aandacht te besteden heeft het Hof zijn oordeel niet naar de eis der wet met redenen omkleed. Anders dan het Hof in r.o. 4.10.4 overweegt heeft de inspecteur zich niet alleen op vermoedens gebaseerd, doch met name op een inhoudelijke verklaring van een belangrijke betrokkene.

Het gebrek aan motivering van het oordeel van het Hof wordt versterkt door het feit dat uit niets blijkt dat [N] zelf over faciliteiten en kennis beschikte op het gebied van recepturen, terwijl belanghebbende zelf wel beschikt over een eigen laboratorium en op chemisch gebied geschoold personeel. In dat kader kan nog gewezen worden op het verslag van de inspecteur van een bezoek d.d. 22 september 2008 aan het laboratorium van belanghebbende. De in dat verslag geciteerde medewerker van belanghebbende verklaart dat alle producten zelf ontwikkeld zijn, waaronder het belangrijkste product handreiniger 220, waarvoor sinds 1975 een licentievergoeding werd betaald aan [N].1.

Uit bovenstaande volgt dat belanghebbende op het gebied van de gelieerdheid van belanghebbende en[N]de Belastingdienst steeds onvolledig en onjuist heeft geïnformeerd. De uiteindelijke gerechtigdheid van [K] in belanghebbende is steeds ontkend en de uiteindelijke formele bestuurder [CC] is buiten beeld gehouden. Ten aanzien van[N] is nooit aangegeven dat slechts sprake was van een op het adres van een Treuhandkantoor gevestigde ‘brievenbus-vennootschap’. Ik wijs in dit kader op onderdeel 5.4 van de conclusie van dupliek van de inspecteur in hoger beroep, waar wordt opgemerkt dat[K] tijdens de controle heeft verklaard dat de kantoorlocatie van [N] geen enkel kenteken bevat van een chemisch bedrijf en dat hij steeds naar een kamertje werd geleid binnen het trustkantoor, waar hij met name sprak met [AA] Van contacten met onderzoekers/chemici is niets gebleken. Eerst bij het onderzoek in 2008 is duidelijk geworden dat in ieder geval sprake is van bestuurlijke verbondenheid. Zowel [N] als belanghebbende wordt uiteindelijk bestuurd door [CC], en zelfs een groot deel van de tijd door dezelfde bestuurder [AA].

Voorts is gebleken dat de documenten die de realiteit van de contacten met [N] aannemelijk dienden te maken door de formele ondertekenaar van deze stukken aangeduid worden met de kwalificatie: ‘[K] spreekt hier in feite met zichzelf. Ik speelde het spel met [K] mee (…)’. De waarheidsgetrouwheid van de overgelegde documenten komt daarmee in een ander daglicht te staan. Deze verklaring maakt namelijk duidelijk dat de door de belastingdienst bij de controles in 1980 en 1985 ook reeds beoordeelde stukken achteraf bezien realiteitswaarde ontberen.

Bij de eerdere controles in 1980 en 1985 beschikte de inspecteur over onvoldoende mogelijkheden om de werkelijkheid boven water te krijgen. Destijds was het niet mogelijk om de administratie in de vorm van omvangrijke digitale bestanden aan een gericht onderzoek (met behulp van — 100% volledigheid garanderende — digitale zoekopdrachten) te onderwerpen en eveneens ontbraken de mogelijkheden om de met dat digitale onderzoek verkregen informatie te toetsen en nader uit te werken aan de hand van gerichte zoekopdrachten op internet. Eerst door deze toegenomen mogelijkheden is de inspecteur in staat geweest om de verbondenheid tussen belanghebbende en [N] aannemelijk te maken en de ware aard van de activiteiten van [N] te achterhalen.

Uit de aan het Hof-overgelegde bewijsmiddelen blijkt dat belanghebbende aan de Inspecteur opzettelijk de juiste gegevens heeft onthouden. Daardoor was zij te dezen te kwader trouw.

Daarbij is met name van belang dat eerst thans is gebleken dat de opgestelde correspondentie met [N] niet gebaseerd is op daadwerkelijke activiteiten van de ondertekenaar van deze documenten, maar dat het er meer op lijkt dat daarmee een zorgvuldig gecreëerde façade werd opgericht, waarmee de inspecteur zand in de ogen gestrooid werd.

De kwade trouw van belanghebbende verhindert dat zij zich met succes kan beroepen op het vertrouwensbeginsel. In dat kader kan gewezen worden op het arrest HR 26 september 1979, nr. 19 250, BNB 1979/311:

‘dat daarbij wel het voorbehoud moet worden gemaakt dat de door de belastingplichtige aan de fiscus verschafte, voor diens toezegging relevante gegevens juist zijn, en dat de gedane toezegging niet zo duidelijk in strijd is met een juiste wetstoepassing dat de belastingplichtige op nakoming van die toezegging in redelijkheid niet mocht rekenen;’

Bovendien geeft dit de inspecteur de bevoegdheid om na te vorderen.

Daarenboven kan hetgeen thans met behulp van de uitgebreidere controlemogelijkheden is geconstateerd, om die reden als een nieuw feit worden aangemerkt.

Op grond van het vorenstaande ben ik van oordeel dat de uitspraak van het Hof niet in stand zal kunnen blijven.

[DE STAATSSECRETARIS VAN FINANCIËN,

namens deze,

DE DIRECTEUR-GENERAAL BELASTINGDIENST,

Loco]

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.